Pres. Fiduccia – Est. Varrone – P.M. Uccella
Orazio Greco (avv. Russo e Leonardo) c. CONI – Comitato Olimpico Nazionale (avv. Condemi Morabito)

le norme del Totocalcio non sono vessatorie per i consumatori

1. Giochi e scommesse – Concorso pronostici Totocalcio – Partecipazione presso ricevitoria autorizzata – Ricevitore – Ruolo giudirico – Definizione – Mandatario del giocatore – Immediata conclusione del contratto con il CONI – Insussistenza – Evenienza colposa o dolosa imputabile al ricevitore – Irresponsabilità del CONI.

2. Giochi e scommesse – Regolamento Totocalcio di cui al dm 10.5.1983 – Violazione direttiva 13/93 e norme attuative interne – Illegittimità – Non sussiste.

1. Nel caso di evenienza dolosa e colposa imputabile al ricevitore delle giocate relative al concorso pronostici Totocalcio il CONI non assume responsabilità né contrattuale né aquiliana in quanto il ricevitore agisce in veste di incaricato del giocatore.

2. Il Regolamento Totocalcio di cui al d.m. 10.5.1983 non viola la direttiva 13/93 e le norme attuative interne.

le norme del Totocalcio non sono vessatorie per i consumatori

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 9/11/2005 n.21692 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala, est. Richard Goso
Polato (Avv.ti Aragona e Luciano) c. Comune di Collegno (Avv.ti Salomone e Gribaudo

permesso di costruire: nel provvedimento di diniego devono essere indicate le disposizioni urbanistiche che si oppongono alla realizzazione del progetto

Edilizia ed urbainistica – Istanza di permesso di costruire – Provvedimento di diniego – Mancata indicazione disposizione urbanistiche ostative all’accoglimento – Carenza di motivazione – Illegittimità del provvedimento

In materia di edilizia ed urbanistica, il provvedimento di diniego del permesso di costruire non può prescindere da un corredo motivazionale circostanziato che indichi con precisione, tra l’altro, le disposizioni urbanistiche che si oppongono alla realizzazione del progetto.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/11/2005 n.3501 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Roberto Jona (avv. Motta e Torrani) c. Università degli Studi di Torino (Avv. Stato)

inapplicabilità dell’art. 1, 136° co. l. 311/2004 ai professori universitari e limiti di applicabilità dell’art. 16 d.lgs. 503/1992

1. Pubblico Impiego – Collocamento a riposo – Beneficio derivante da norma speciale e beneficio derivante da disciplina generale del collocamento a riposo – Non cumulabilità – Inapplicabilità dell’art. 16 d.lgs 503/92

2. Atto amministrativo – violazione dell’art. 21 nonies l. 241/90 s.m.i. – Tardività – Anteriorità dell’annullamento rispetto al momento in cui l’atto ha acquisito efficacia – Non ricorre.

3. Pubblico Impiego – Professori universitari – Art. 1, 136° co. l. 311/2004 – Inapplicabilità.

1. I professori che godono del beneficio di essere collocati a riposo al compimento del settantesimo anno di età non possono avvalersi cumulativamente a tale beneficio dell’ulteriore prolungamento del servizio per un biennio che ai sensi dell’art. 16 l. 503/92 si aggiunge ai limiti ordinari del collocamento a riposo.

2. Non ricorre la violazione dell’art. 21 nonies della l. 241/90 s.m.i. sotto il profilo della tardività rispetto al termine congruo entro il quale può essere disposto l’annullamento d’ufficio quando l’annullamento è stato disposto prima che l’atto acquisisse efficacia.

3. Non si applica l’art. 1, 136° co. l. 311/2004 ai rapporti di impiego dei professori universitari in quanto non sono stati privatizzati.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/11/2005 n.3470 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio, rel. Pizzetto

in tema di informazione prefettizia sul rischio di infiltrazioni mafiose

1- Giustizia amministrativa – Informazioni antimafia – Informativa prefettizia – Natura – Sindacato del G.A. – Limiti

2- Contratti della P.A. – Informazioni antimafia – Informativa prefettizia negativa – Onere di motivazione – Presupposti

3- Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Informazioni antimafia – Informativa prefettizia – Accesso all’istruttoria investigativa – Limitazioni

4- Contratti della P.A. – Contratto di appalto – Informazioni antimafia – Informativa prefettizia negativa – Conseguenze – Risoluzione del contratto

5- Contratti della P.A. – Contratto di appalto – Informazioni antimafia – Revoca dell’informativa prefettizia favorevole – Provvedimento di risoluzione del contratto – Onere di motivazione – Non sussiste

6- Contratti della P.A. – Informazioni antimafia – Revoca dell’informativa prefettizia favorevole – Conseguenze – Risoluzione del contratto – Onere di comunicazione di avvio del procedimento – Non sussiste

7- Contratti della P.A. – Informazioni antimafia – Informativa prefettizia –Valutazione del rischio di infiltrazioni mafiose – Presenza all’interno dell’impresa di dipendenti con significativi precedenti penali – Insufficienza

1- L’informativa prefettizia, resa ex artt. 4 D. Leg.vo n. 490/1994 e 10 D.P.R. n. 252/1998, contiene un giudizio valutativo di tipo prognostico, avente ad oggetto l’apprezzamento di un fatto sotto il profilo della sua valenza predittiva circa la probabilità del futuro verificarsi di altri fatti, eventuali ed incerti. Pertanto il sindacato del G.A. è limitato ai soli casi in cui i fatti accertati e posti a fondamento del giudizio si rivelino insussistenti, oppure, ancorché effettivamente sussistenti, siano stati macroscopicamente travisati nel loro valore sintomatico, oppure abbiano indotto alla formulazione di ipotesi di avveramento inverosimili o alquanto improbabili.

2- Il Prefetto è tenuto a motivare la propria valutazione in merito alla sussistenza del rischio di infiltrazioni mafiose, solo nel caso in cui intenda discostarsi dai risultati delle indagini investigative. Qualora invece aderisca alle conclusioni delle risultanze di dette indagini, non è tenuto ad esprimere un proprio autonomo giudizio sui fatti e l’informativa è sufficientemente motivata mediante il rinvio alla documentazione prodotta dagli organi d’investigazione.

3- L’accesso alle risultanze investigative poste a fondamento della informativa prefettizia può essere limitato in ragione dell’eventuale vanificazione delle indagini in corso, del pericolo per i terzi, della prevalenza di elementi di giudizio di carattere indiziario, della circostanza che le relative informazioni e gli accertamenti effettuati sono sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 8 del D.P.R. 352/1992.
4- La Stazione appaltante, una volta ricevuta l’informazione prefettizia negativa in ordine al soggetto affidatario, è vincolata alla risoluzione del rapporto contrattuale in questione (potendo solo in casi eccezionali disporre la prosecuzione del rapporto per inderogabili e indeclinabili necessità di continuità della prestazione, non altrimenti assicurabili); l’informativa prefettizia favorevole, infatti, rappresenta un presupposto imprescindibile per l’instaurazione e la continuazione del rapporto contrattuale con la P. A.

5- In caso di revoca dell’informativa prefettizia favorevole, il conseguente provvedimento di revoca dell’affidamento dell’appalto non necessita di motivazione da parte della Stazione appaltante, sulla quale grava l’onere di motivazione nel solo caso in cui non intenda revocare l’affidamento medesimo, sulla base di particolarissime circostanze di incompatibilità tra l’interruzione del servizio e il pubblico interesse perseguito dall’Amministrazione.
6- Il provvedimento di revoca dell’affidamento dell’appalto, conseguente ad un’informazione prefettizia negativa, non necessita di previa comunicazione di avvio del procedimento, sia in considerazione dell’assoluta esigenza di celerità cui l’atto in parola è finalizzato, sia in considerazione dell’impossibilità di un’utile partecipazione procedimentale dell’impresa interessata, atteso che, in tal caso, la risoluzione del rapporto rappresenta un atto dovuto.

7- La mera presenza, all’interno di un’impresa, di dipendenti con significativi precedenti penali può non essere considerata, di per sé sola, un indizio sufficiente a configurare il rischio di infiltrazione mafiosa, poiché tale circostanza può essersi verificata indipendentemente dalla volontà dell’impresa, come nel caso di successione obbligata nei rapporti di lavoro con i dipendenti già assunti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE SECONDA TER

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente

Consigliere Paolo RESTAINO – Correlatore

Primo Referendario Floriana RIZZETTO #NOME?

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4893 del 2004 proposto da
(omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. costituita con la (omissis), rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Lentini e Angelo Clarizia, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Principessa Clotilde n. 2;

CONTRO

il Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Laudadio, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Lungotevere Flaminio n. 46-IV B, presso lo studio del dott. Gian Marco Grez;
UFFICIO TERRITORIALE di GOVERNO di NAPOLI, in persona del legale rappresentante pro tempore;
MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
della determinazione del Capo Settore ecologia del Comune di (omissis) n. 26 del 30.4.2004, di revoca del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani, assimilati e speciali, e “con la quale”, a seguito di detta revoca, “è stata indetta trattativa privata per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti e spazzamento delle strade comunali”;
della determinazione del Capo settore suddetto n. 27 del 3.5.2004, di fissazione della gara per il giorno 18.5.2004 e di approvazione della lettera di invito;
ove e per quanto occorra, della comunicazione di avvio del procedimento di revoca del servizio;
del provvedimento del 7.4.2004, prot. n. 4166, Area 1bis, del Prefetto di Napoli, con cui sono state rese all’Amministrazione aggiudicataria informazioni positive, ex art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994 ed art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998, sulla sussistenza di elementi relativi a “tentativi di infiltrazioni mafiose” diretti a condizionare le scelte e gli indirizzi societari;
ove e per quanto occorra, della Circolare del Ministero dell’Interno n. 559 del 18.12.1998, se intesa a consentire ai Prefetti di dare informazioni positive ex art. 4 del D. Leg.vo n. 490 del 1994 al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998;
degli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;
nonché, a seguito di motivi aggiunti
del decreto del Prefetto della Provincia di Napoli prot. n. 1/4166/VI Sett./Gab dell’11.10.2002, di costituzione di una Commissione interforza per gli accertamenti finalizzati ad individuare gli effettivi titolari, tra l’altro, della società (omissis) e la sussistenza di elementi di tentativi di infiltrazione mafiosa;
della relazione finale della Commissione interforza protocollata presso la Prefettura di Napoli il 2.4.2004;
del verbale del Gruppo Ispettivo Antimafia (G.I.A.) del 6.4.2004;
delle informative della Regione Carabinieri Campania – Comando Provinciale di Napoli del 25.3.2002, del 17.6.2002 e del 4.10.2002;
della nota dell’Ufficio Territoriale di Governo di Napoli del 4.5.2004;
della relazione dell’Ufficio Territoriale di Governo di Napoli prot. n. 219/AREA VI/Leg./Ant del 24.5.2004;
del decreto del Prefetto di Napoli prot. n. 4166/Area 1/bis del 7.4.2004, di informazioni positive sulla sussistenza di tentativi di infiltrazioni mafiose a carico della società (omissis), in particolare della nota di trasmissione prot. n. 4166/Area 1 bis del 4.5.2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti i motivi aggiunti al ricorso;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il decreto presidenziale 17 maggio 2004, n. 2692;
Viste le ordinanze 24 maggio 2004, n. 726 e 25/26.8.2004 n. 4567;
Viste le sentenze istruttorie n. 112/05 e 4127/05, regolarmente eseguite, e le risultanze istruttorie;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 10 ottobre 2005, relatore il Primo Refendario Floriana Rizzetto, gli Avv.ti Prof. Angelo Clarizia e Lorenzo Lentini, per la parte ricorrente, e l’Avv. M.Ida Leonardo, delegato dall’Avv.to Laudadio, per l’amministrazione comunale resistente; nessuno presente per l’amministrazione statale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 12.5.2004, depositato il 13.5.2004, la (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. costituita con la (omissis), premesso di svolgere sin dall’anno 1986 attività di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti liquidi e solidi urbani e industriali, ha impugnato la determinazione del Capo Settore ecologia del Comune di (omissis) n. 26 del 30.4.2004 (di revoca del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani, assimilati e speciali, e “con la quale”, a seguito di detta revoca, “è stata indetta trattativa privata per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti e spazzamento delle strade comunali”), nonché la determinazione del Capo settore suddetto n. 27 del 3.5.2004 (di fissazione della gara per il giorno 18.5.2004 e di approvazione della lettera di invito); ha inoltre impugnato, ove e per quanto occorra, la comunicazione di avvio del procedimento di revoca del servizio, il provvedimento del 7.4.2004, prot. n. 4166, Area 1bis, del Prefetto di Napoli (con cui sono state rese all’Amministrazione aggiudicataria informazioni positive, ex art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994 ed art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998, sulla sussistenza di elementi relativi a “tentativi di infiltrazioni mafiose” diretti a condizionare le scelte e gli indirizzi societari) e la Circolare del Ministero dell’Interno n. 559 del 18.12.1998 (se intesa a consentire ai Prefetti di fornire informazioni positive ex art. 4 del D. Leg.vo n. 490 del 1994 al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998).
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
I.- Quanto ai provvedimenti antimafia:
1.- Violazione di legge (art. 3 della L. n. 241 del 1990, in relazione all’art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994, art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998 e artt. 24, 41 e 113 della Costituzione). Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, per difetto del presupposto, per arbitrarietà, per iniquità e per sviamento.
Sono stati elusi sia il generale obbligo di motivazione previsto per tutti i provvedimenti amministrativi, che l’obbligo di motivazione specifica dovuto nei casi come quello di specie, emergendo dai provvedimenti impugnati solo la notizia di accertamenti senza che essi siano stati resi noti ovvero che siano stati esplicitati gli specifici elementi presupposti e l’iter logico giuridico seguito, a partire dall’assunzione dei presupposti fino alla conclusione affermativa sulla sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa negli indirizzi e nella gestione della società ricorrente.
E’ stato violato l’obbligo previsto dall’art. 3, II c., della L. n. 241 del 1990 di mettere a disposizione del destinatario l’atto presupposto richiamato nel provvedimento finale.
2.- Violazione di legge (art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994 in relazione all’ art. 10, commi II, VII e VIII, del D.P.R. n. 252 del 1998). Violazione dei principi generali in tema di procedimenti certificatori. Violazione della circolare del Ministero dell’Interno 18 dicembre 1998, n. 559. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto del presupposto, difetto di motivazione, perplessità, iniquità, sviamento e arbitrarietà.
Nel caso di specie nessuno degli accertamenti previsti dall’art. 10, VII c., del regolamento approvato con il D.P.R. n. 252 del 1998 ha dato esito positivo, nei confronti di soci ed amministratori della società, come da art. 2, III c., del D.P.R. stesso.
Mancano obiettivi elementi di accertamento desumibili dalle fonti tipiche e tassative previste dall’art. 10, VII c., del D.P.R. n. 352 del 1998, adeguata motivazione sul nesso causale tra i fatti ed il pericolo di infiltrazione, esternazione delle modalità e dei mezzi di realizzazione di essa; inoltre vengono definite mafiose imprese in assenza di prove e sussiste contraddittorietà con provvedimenti di senso contrario a quello assunto.
II.- Quanto alla circolare ministeriale:
3.- Violazione di legge (art. 4 del D.Leg.vo n. 490 del 1994 e art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998).
La circolare ministeriale, nella parte in cui è diretta ad ampliare le ipotesi previste dall’art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998 è illegittima per contrasto con la normativa di settore.
III.- Quanto ai provvedimenti di revoca dell’affidamento dei servizi di N.U.:
4.- Violazione di legge (art. 4, IV c., del D. leg. vo n. 490 del 1994, anche in relazione all’art. 11, II c., del D.P.R. n. 252 del 1998). Eccesso di potere per difetto di motivazione.
L’illegittimità dell’informativa prefettizia si riflette sugli atti comunali con carattere invalidante.
Inoltre in caso di sussistenza di una causa di divieto accertata successivamente alla stipula del contratto, ovvero in caso di aggiornamento della informativa, l’Amministrazione può, e non deve, revocare o recedere dal contratto, con carattere discrezionale di tale attività e conseguente necessità di puntuale motivazione delle ragioni per cui decide di risolvere l’affidamento.
Nel caso che occupa il provvedimento di revoca non è motivato, aderendo acriticamente alla informativa prefettizia.
5.- Violazione di legge (art. 7 della L. n. 241 del 1990).
La determinazione di revoca dell’affidamento e la informativa antimafia non sono state precedute da comunicazione di avvio del procedimento.
IV.- Quanto al bando di gara:
6.- L’illegittimità della informativa prefettizia e della determinazione di revoca si riflettono in via derivata sul bando di gara per la scelta del nuovo concessionario del servizio di N.U..
Con decreto 17 maggio 2004, n. 2692 il Presidente di questa Sezione ha respinto la istanza di adozione di misure cautelari.
Con ordinanza 24 maggio 2004, n. 726 il Tribunale ha disposto adempimenti istruttori.
Con memoria depositata il 18.6.2004 si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), che ha eccepito la irricevibilità e la inammissibilità del ricorso, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Con motivi aggiunti notificati il 26.6.204, depositati il 2.7.2004, la società ricorrente ha impugnato il decreto del Prefetto della Provincia di Napoli prot. n. 1/4166/VI Sett./Gab dell’11.10.2002 (di costituzione di una Commissione interforza per gli accertamenti finalizzati ad individuare gli effettivi titolari, tra l’altro, della società (omissis) e la sussistenza di elementi di tentativi di infiltrazione mafiosa), la relazione finale della Commissione interforza protocollata presso la Prefettura di Napoli il 2.4.2004, il verbale del Gruppo Ispettivo Antimafia (G.I.A.) del 6.4.2004, le informative della Regione Carabinieri Campania – Comando Provinciale di Napoli del 25.3.2002, del 17.6.2002 e del 4.10.2002, la nota dell’Ufficio Territoriale di Governo di Napoli del 4.5.2004, la relazione dell’Ufficio Territoriale di Governo di Napoli prot. n. 219/AREA VI/Leg./Ant del 24.5.2004 ed il decreto del Prefetto di Napoli prot. n. 4166/Area 1/bis del 7.4.2004 (di informazioni positive sulla sussistenza di tentativi di infiltrazioni mafiose a carico della società (omissis), in particolare la nota di trasmissione prot. n. 4166/Area 1 bis del 4.5.2004).
A sostegno dei motivi aggiunti sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Errore di fatto. Violazione di legge (art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994 in relazione all’art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998, anche in relazione all’art. 2729 del c.c. e all’art. 654 del c.p.p.). Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto, motivazione carente ed insufficiente, istruttoria lacunosa e reticente, illogicità manifesta, contraddittorietà, iniquità, arbitrarietà e sviamento.
Gli atti di indagine non hanno accertato alcuno degli elementi tipici di infiltrazione mafiosa, limitandosi ad un mero excursus, peraltro parziale, di vicende giudiziarie, risalenti nel tempo ed ininfluenti sulla attività di impresa della ricorrente.
In particolare gli accertamenti oggettivi di natura tributaria sulla compagine sociale e sul patrimonio non hanno evidenziato alcun pericolo di infiltrazione o condizionamento.
2.- Errore di fatto. Violazione di legge (art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994 in relazione all’art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998, anche in relazione all’art. 2729 del c.c. e all’art. 654 del c.p.p.). Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto, motivazione carente ed insufficiente, istruttoria lacunosa e reticente, illogicità manifesta, contraddittorietà, iniquità, arbitrarietà e sviamento.
Non è stato tenuto conto delle circostanze che la società opera in un delicato contesto ambientale, che in danno ad essa sono state poste in essere azioni delittuose, che la società è stata oggetto di misure di vigilanza, che ha presentato 20 denunce per tentativi di condizionamento, che uno dei soci è soggetto a programma di protezione.
La esatta rappresentazione di dette circostanze avrebbe determinato conclusioni di segno contrario.
3.- Violazione di legge (art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994 in relazione all’art. 10, VII e VIII c., del D.P.R. n. 252 del 1998). Contrasto con le precedenti informative antimafia negative del 4.2.2002. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, mancanza di attualità del pericolo e sviamento.
Rispetto alla ultima informativa antimafia liberatoria prot. n. 2287 del 4.2.2002 del Prefetto di Napoli non è stato individuato rispetto alla attualità alcun elemento di novità, anzi, dal mese di luglio 2002 al mese di aprile 2004, la società ha inoltrato sette denunce per segnare tentativi di pressioni illecite ed è intervenuto il piano di protezione personale cui sopra si è fatto cenno.
4.- Errore di fatto. Violazione di legge (art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994 in relazione all’art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998, anche in relazione all’art. 2729 del c.c. e all’art. 654 del c.p.p.). Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto, motivazione carente ed insufficiente, istruttoria lacunosa e reticente, illogicità manifesta, contraddittorietà, iniquità, arbitrarietà e sviamento.
Non sussistono in concreto elementi indiziari idonei a legittimare un giudizio di attuale pericolosità sociale e di pericolo di infiltrazione mafiosa, atteso che i numerosi elementi indiziari richiamati dagli organi di P.S. non solo difettano del requisito dell’attualità, ma afferiscono a fatti e circostanze estranei a quelli tassativamente previsti dalla disciplina i settore per poter desumere l’esistenza di un pericolo di infiltrazione mafiosa a carico della ricorrente.
Con ordinanza 25 agosto 2004, n. 4567 il Tribunale ha accolto la istanza cautelare proposta.
Con memoria depositata il 26.3.2005 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 2.4.2005 il resistente Comune ha eccepito la inammissibilità delle censure contenute nella memoria del 26.3.2005 della ricorrente ed ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con sentenze n. 112/05 e 4127/05, sono stati disposti ulteriori incombenti istruttori, regolarmente eseguiti dall’Amministrazione.
In prossimità dell’ultima udienza, si è costituito in giudizio il Ministero degli Interni, con succinta memoria difensiva.
Alla pubblica udienza del 10.10.2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Si può prescindere dall’esaminare le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del gravame, sollevate dal Comune di (omissis), atteso che comunque il ricorso va respinto in quanto infondato nel merito.
Con il primo motivo di ricorso viene censurata l’informativa prefettizia negativa, resa con nota prot. n. 4166 del 7.4.2004, con cui il Prefetto di Napoli ha avvertito l’Amministrazione aggiudicataria, ex art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994 ed art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998, che nei confronti della ditta ricorrente “sussistono tentativi di infiltrazioni mafiose da parte della criminalità organizzata tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi”.
La parte ricorrente, premesso che l’atto in questione configura “un tipico e speciale procedimento di accertamento (rientrante nel genus delle c.d.certificazioni improprie)” e che pertanto, in quanto tale, è assoggettato ad un particolare onere di chiara ed esplicita motivazione, dovendo indicare specificamente fatti e circostanze rilevanti ai fini della dichiarazione della sussistenza di un tentativo di infiltrazione, nonché assoggettato al “rispetto della tassatività delle fonti da cui possono essere tratti gli elementi di infiltrazione”.
Lamenta inoltre il difetto di motivazione dell’atto prefettizio, anche sotto il profilo della violazione dell’obbligo previsto dall’art. 3, II c., della L. n. 241 del 1990 di mettere a disposizione del destinatario l’atto presupposto richiamato nel provvedimento finale.
Il motivo va disatteso.
Il Collegio non condivide la configurazione dell’informazione prefettizia in termini di atto di accertamento (neppure come speciale forma delle c.d.certificazioni improprie), ritenendo piuttosto che trattasi di tipico “giudizio valutativo” di tipo prognostico (ex multis, di recente, Cons. st., sez. V del 7 giugno 2005 n. 2891; in primo grado, in particolare, Tar Sicilia, Palermo, Sez. II n. 115 del 19.01.04; n. 1200 del 31.7.03; n. 1990/2000).
Detto giudizio prognostico, avente ad oggetto non già il mero accertamento di un fatto e la dichiarazione della sua sussistenza, quanto altresì l’apprezzamento di un fatto sotto il profilo della sua valenza predittiva della probabilità del futuro verificarsi di altri fatti, eventuali ed incerti (apprezzamento che viene rappresentato ad altra autorità amministrativa per indirizzarne l’azione al precipuo fine di prevenire il prodursi di questi), è pertanto insindacabile in termini di merito dal giudice amministrativo (ex multis, Cons.St., Sez. VI n. 1979 del 16.4.03; Cons.St., Sez. V n. 2969/2001; TAR Campania, Napoli, Sez.I 8 aprile 2005, n. 3577).
Tanto premesso sulla configurazione dell’atto in questione come atto valutativo, consistente in un “giudizio valutativo” di tipo prognostico in merito alla sussistenza di un determinato pericolo (tentativo di infiltrazione in imprese attive nel settore degli appalti pubblici), e quindi portante più che sull’attualità di eventi passati o presenti sulla possibilità/probabilità che gli ipotetici eventi paventati si realizzino in futuro – valutazione caratterizzata come tutti i giudizi prognostici da una non sempre sicura attendibilità – ne consegue che l’obbligo di motivazione dello stesso risente della natura e della finalità di detto strumento, che impongono un contemperamento tra l’interesse dell’impresa a ricostruire l’iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione e l’interesse dell’amministrazione a non vedere vanificati gli scopi perseguiti mediante una completa esibizione degli atti istruttori utilizzati per formulare il giudizio di pericolo di infiltrazione mafiosa (Cons.St., Sez. VI, 11 settembre 2001 n. 4724).
Il Collegio condivide, in linea di principio, le istanze rappresentate dalla difesa della ricorrente in merito all’esigenza di protezione del diritto di impresa costituzionalmente tutelato, anche mediante l’obbligo di motivazione degli atti valutativi in parola che rischiano di precluderne l’esercizio (nel settore degli appalti pubblici), ma ritiene necessario evidenziare che detto diritto non è costituzionalmente garantito in modo assoluto, trattandosi di un bene di ordine meramente economico, la cui tutela è stata dal legislatore ordinario contemperata con l’esigenza di beni di pari o preminente valore costituzionale, che possono essere messi a rischio dallo svolgimento delle attività tipiche della criminalità organizzata (quali il diritto alla salute, minacciato dall’attività di spaccio di stupefacenti, il diritto alla libertà personale minacciato da attività di estorsione e sequestro di persona, il diritto alla unità famigliare ed alla dignità della persona umana, minacciato dallo sfruttamento della prostituzione, il diritto all’esercizio di attività di impresa degli altri consociati, conculcato dalla pratica del “pizzo” e dalle attività di taglieggiamento praticate della criminalità organizzata etc.), nonché dall’esigenza di tutelare altri beni oggetto di pari protezione a causa di vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario (quali l’esigenza di tutelare il mercato degli appalti pubblici, che costituisce un importante settore che rischia di essere bloccato, nella sua apertura e funzionamento, dalla presenza di operatori connessi ad organizzazioni della criminalità organizzata, i quali, godendo di una sensibile riduzione dei costi, alterano il libero gioco della concorrenza).
In tale prospettiva il legislatore con la disciplina in esame ha provveduto a contemperare i vari interessi in gioco, attribuendo preminenza all’esigenza di tutela dei beni primari sopraindicati, realizzata anche mediante lo strumento dell’informativa prefettizia in parola, a tal fine configurata come misura di cautela antimafia, che pertanto non si fonda su presupposti di fatto coincidenti con l’accertamento di responsabilità delle imprese valutate, ma “si colloca come la forma di massima anticipazione dell’azione di prevenzione, inerente alla funzione di polizia e di sicurezza, rispetto a cui assumono rilievo, per legge, fatti e vicende solo sintomatici e indiziari, al di là dell’individuazione di responsabilità penali” (Cons.St., Sez. VI, 11 settembre 2001 n. 4724, costantemente richiamata dalle sentenze anche recenti, nonché per una ricostruzione della storia e della ratio dell’istituto, Cons.St., Sez. VI, 14 gennaio 2002 n. 149).
Vero è, come condivisibilmente rilevato dalla ricorrente, che una tutela talmente anticipata dei beni in parola comporta il rischio di valutazioni sbagliate, in quanto fondate su un “giudizio indiziario” dell’autorità di polizia che potrebbe alla prova dei fatti risultare errato, tuttavia detto rischio –valutabile in una prospettiva di riparto dei costi sociali e di indennizzo in caso di errore di giudizio –è stato dal legislatore ordinario, in base ad un contemperamento dei vari interessi in gioco che non può essere messo in discussione in questa sede, qualificato come recessivo rispetto al rischio che una pubblica amministrazione possa, mediante l’affidamento di appalti e la concessioni di benefici, concorrere al mantenimento ed allo sviluppo delle attività della criminalità organizzata (cfr., nel senso che la legislazione in parola attua un “delicato equilibrio tra gli opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza di cui all’art. 27 Cost. ed alla libertà d’impresa costituzionalmente garantita e, dall’altro, all’efficace repressione della criminalità organizzata (ed alla neutralizzazione delle ricchezze mafiose e delle imprese infiltrate dal crimine organizzato)”, Cons.St., Sez. V, n. 5710 del 2000; n.4724 del 11.9.2001).
In prospettiva della soprarichiamata natura e della finalità dell’informativa prefettizia, è stato pertanto ritenuto che detto atto, con cui il Prefetto formula una valutazione in merito alla possibilità di condizionamenti di tipo mafioso di determinate imprese, avvalendosi dell’attività investigativa svolta da competenti organi dotati di conoscenze specializzate ed incaricati di svolgere l’attività istruttoria necessaria, sia sufficientemente motivato mediante il rinvio alla documentazione prodotta dai predetti organi d’investigazione, essendo il Prefetto tenuto a motivare il proprio giudizio valutativo in merito alla sussistenza del rischio di infiltrazioni mafiose solo nel caso in cui intenda discostarsi dai risultati di dette indagini, mentre nel caso in cui aderisca alle conclusioni di questi, non è tenuto a esprimere un proprio autonomo giudizio sui fatti e la motivazione può essere anche per relationem a detti atti (cfr.ex multis, Cons.St., Sez. VI, 11 settembre 2001 n. 4724).
Tale essendo la portata dell’obbligo motivazionale dell’atto in questione, come ricostruita da ormai costante giurisprudenza, il Collegio ritiene l’atto impugnato immune dal vizio dedotto, risultando l’informativa prefettizia in parola è sufficientemente e congruamente motivata, per relationem, mediante il rinvio alla relazione finale del Gruppo Interforze, che riporta chiaramente sia le risultanze delle investigazioni svolte dai competenti organi di indagine, sia la conclusione, dagli stessi organi formulata, in merito alla sussistenza del pericolo di condizionamenti di tipo mafioso nei confronti dell’impresa ricorrente, relazione che peraltro viene espressamente riportata, mediante trascrizione di ampio stralcio, nello stesso atto impugnato.
Né può ritenersi che, nella fattispecie in esame, il Prefetto abbia violato l’onere di “mettere a disposizione” della ricorrente, in quanto atto presupposto, detta relazione, considerato che, come chiarito da ormai costante giurisprudenza, l’onere motivazionale dell’informativa prefettizia va conformato in relazione al tipo ed alla funzione dell’atto, che è diretto non all’interessato, ma ad altra amministrazione, sicchè l’ostensibilità degli atti istruttori presupposti può essere opportunamente limitata per diverse ragioni quali: l’eventuale vanificazione delle indagini in corso; la lesione di terzi per mancanza di riserbo; la prevalenza di elementi di giudizio di carattere indiziario; la circostanza che le relative informazioni e gli accertamenti effettuati sono sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 8 del dpr. 352/92 e dell’art.3 d.m. del Ministero dell’interno n. 415 del 10.5.1994 (cfr.Cons.St., Sez. VI, 11 settembre 2001 n. 4724; nonché, tra le più recenti, cfr.TAR Lazio, Sez. I ter, n. 854/2005, nel senso della sufficienza della motivazione “per relationem” agli accertamenti istruttori espletati dagli organi di polizia locali e dal G.I.A.; nel senso della sottrazione all’accesso degli atti in parola Cons.St., Sez. IV ord.n. 2968 del 29.5.01 nonché, di recente, TAR Lazio, Sez.I bis, n. 2321/05 in applicazione dell’art. 3 lett b) del dm 519 del 14.6.95 ; con analogo orientamento la giurisprudenza comunitaria, Tribunale di Primo grado n. 110/03 del 26.4.05, ha ritenuto sottratti all’accesso ai documenti comunitari le informazioni concernenti la lotta al terrorismo considerato che la loro divulgazione potrebbe nuocere alle iniziative contro di essa).
Nella fattispecie, peraltro, tutti gli atti dell’istruttoria sono stati esibiti in giudizio dall’amministrazione, sicchè non si è verificata alcuna lesione del diritto di difesa della ricorrente, la quale ha approfonditamente controdedotto con ricorso per motivi aggiunti in merito alle varie circostanze rappresentate nella relazione conclusiva sull’attività investigativa svolta.
Ne consegue che il primo profilo di censura, in cui è articolato il primo motivo di ricorso, risulta infondato, non potendosi ritenere l’atto impugnato affetto dal lamentato difetto di motivazione.
Il secondo profilo di censura, dedotto con il primo motivo di ricorso, risulta inconferente anche nella parte in cui si lamenta che l’informativa prefettizia in parola sia stata emessa in violazione dell’art. 4 del D.L.vo n. 490 del 1994 e art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998, i quali prevedono fonti tassative di prova.
Com’è noto, il D.P.R. 252/1998, nell’individuare gli elementi da cui debbono essere desunte “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa”, prevede tanto elementi “tipici” quanto “atipici”.
I primi sono quelli elencati alle lett. a) e b), che contemplano quali “elementi tipici” i provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva dei soggetti indicati nell’art. 2 (legali rappresentanti, amministratori, soci accomandatari, tutti i soci nelle s.n.c., ecc.), per alcuni specifici delitti ovvero proposta o provvedimento di applicazione di misure di prevenzione.
Alla successiva lettera c) la disposizione in parola consente di formulare il giudizio in parola proprio in base a “generici e non meglio tipizzati” “accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ovvero richiesti ai prefetti competenti per quelli da effettuarsi in altra provincia” (art. 10, co. 7°, lett. c).
Come evidenziato dalla giurisprudenza, gli “accertamenti” sopramenzionati sono stati contemplati dal Legislatore proprio allo scopo di prevenire possibili tentativi di infiltrazioni mafiose anche in quelle situazioni in cui (contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente) non sussistano ancora (o anche non sussistano più) provvedimenti significativi (di condanna, cautelari, o di prevenzione), del tipo di quelli contemplati alle lett. a) e b) del comma 7 cit. a carico degli organi o soggetti indicati all’art. 2 dello stesso D.P.R. 352/1998 (Tar Sicilia, Palermo, Sez. II n. 115 del 19.01.04); in tali ipotesi il Prefetto, anziché limitarsi a riscontrare la sussistenza di specifici elementi (come avviene per gli accertamenti effettuati ai sensi delle lett. a) e b), deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni, potendo anche ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell’assoluta certezza – quali una condanna non irrevocabile, collegamenti parentali con soggetti malavitosi, dichiarazioni di pentiti – ma che, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni camorristiche (Cons.St., Sez. VI n. 4408 del 29 agosto 2005).
Ne consegue che, in virtù dell’espressa previsione normativa del potere-dovere del prefetto di fondare il proprio giudizio in base al quadro indiziario complessivamente emergente dalle risultanze dell’attività investigativa, l’informativa prefettizia impugnata deve ritenersi fondata su “fonti legalmente previste” e cioè su quelle espressamente contemplate dall’invocato D.P.R. n. 252 del 1998, il quale all’art. 10 co. 7 lett. c) appunto prevede la possibilità che le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa siano desunte “dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ovvero richiesti ai prefetti competenti per quelli da effettuarsi in altra provincia”, con una formula ritenuta dalla giurisprudenza così ampia da includere tutte le fonti che compaiono nei rapporti delle autorità investigative antimafia, incaricate di verificare mediante accertamenti la sussistenza della condizione di pericolo che la legislazione in materia ha inteso evitare (Cons.St., Sez. VI, 11 settembre 2001 n. 4724).
Nel caso in esame, l’informativa prefettizia contestata è stata formulata proprio in base agli accertamenti di cui alla lettera c) sopraindicata, risultando testualmente che il Prefetto ha desunto la possibilità di condizionamenti di tipo mafioso dell’impresa dal rapporto elaborato a conclusione dell’attività investigativa del Gruppo Interforze.
Ne consegue che l’atto impugnato, fondato sugli accertamenti previsti dall’art. 10 del dpr. 252/98, risulta essere stato legittimamente emesso proprio in applicazione della disposizione, di cui il ricorrente lamenta la violazione con il motivo di ricorso in esame, che pertanto risulta, anche in tale parte, infondato.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte risulta infondato anche il terzo motivo di ricorso, dedotto in via subordinata, con cui la società ricorrente censura la circolare n. 559 del 1998, nella parte in cui, in violazione dell’art. 4 del D.Leg.vo n. 490 del 1994 e art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998, ammetterebbe la possibilità di desumere il pericolo di infiltrazioni mafiose da “fonti atipiche”.
Con il secondo motivo di ricorso, l’atto prefettizio viene censurato sotto profili sostanziali, che vengono ulteriormente specificati nel primo e quarto dei motivi aggiunti, formulati dalla ricorrente a seguito del deposito in giudizio da parte dell’amministrazione degli atti istruttori utilizzati, sicchè se ne rinvia l’esame in modo da trattarlo congiuntamente ai motivi aggiunti in parola.
Con il quarto motivo di ricorso, si censura il provvedimento di revoca dell’affidamento dell’appalto, sotto il profilo del difetto di motivazione.
L’atto in parola risulta immune dai vizi dedotti.
Non sussiste il lamentato difetto di motivazione dell’ atto di revoca dell’affidamento dell’appalto di che trattasi, trattandosi di atto meramente consequenziale alla revoca della liberatoria prefettizia.
Come evidenziato dalla recente giurisprudenza, in caso di revoca di informativa prefettizia favorevole, l’obbligo di motivazione incombe sulla stazione appaltante solo nel caso in cui decidesse, in base a valutazioni di opportunità ad essa riservate, di non revocare l’affidamento dell’appalto in questione, nel caso in cui in determinate e particolarissime circostanze in cui l’interruzione del servizio fosse incompatibile con l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione; mentre nel caso in cui intenda rescindere il contratto l’atto di ritiro è da ritenersi sufficientemente motivato con il richiamo alla comunicazione prefettizia, atteso che il tassativo divieto di contrarre con soggetti sprovvisti della certificazione antimafia (id est gravemente indiziati di infiltrazione mafiosa) implica anche il divieto di prosecuzione del rapporto eventualmente già instaurato in caso di sopravvenuta informativa prefettizia sfavorevole (tra le più recenti Cons.St., Sez. VI n. 4408 del 29 agosto 2005; TAR Lazio, Sez.III, Campania, Napoli, sez. I n. 1319 del 28.2.05; cfr.TAR Umbria 216 del 5.5.2004).
In tale ottica è stato evidenziato che la stazione appaltante è vincolata, una volta ricevuta l’informativa prefettizia negativa, alla risoluzione del rapporto (potendo solo in casi eccezionali disporre la prosecuzione del rapporto per inderogabili e indeclinabili necessità di continuità della prestazione, non altrimenti assicurabili) in quanto, nel sistema in esame, l’estraneità delle imprese contraenti a legami effettivi o anche solo sospettati con le organizzazioni criminali è requisito di costituzione e di prosecuzione dei nuovi rapporti contrattuali con la P.A., sicchè l’informativa prefettizia favorevole rappresenta un presupposto imprescindibile per l’instaurazione e continuazione del rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione (cfr. ex multis, Cons.St., Sez. V n. 4065 del 25.7.01; VI n. 149 del 14.1.02; da ultimo Cons.St., Sez. VI n. 4408 del 29 agosto 2005; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 132/2002; C.g.a. 16 settembre 2002, n. 543; TAR Campania, Napoli, Sez. I n. 1076 del 17.4.00).
Appare infatti evidente dalla natura e dalla ratio dell’istituto in questione che l’oggetto della valutazione della stazione appaltante, in simili casi, è limitato esclusivamente alle considerazioni in merito al “buon andamento” del settore affidato alle cure dell’amministrazione ed è finalizzato solo ad evitare che, nelle specifiche circostanze del caso, l’adozione di un provvedimento di revoca sia tale che “il danno sia maggiore del rischio”; la scelta della stazione appaltante pertanto non concerne né valutazioni di opportunità sulla necessità di prevenire il rischio di condurre rapporti contrattuali con soggetti in odor di mafia, scelta già operata ex ante dalla legge, né l’apprezzamento della pericolosità dei singoli sospettati esponenti, apprezzamento ovviamente riservato all’autorità prefettizia in quanto unica ad avere gli elementi di giudizio necessari per esprimere con competenza tale delicata valutazione prognostica, ma soprattutto unica autorità competente in materia di ordine pubblico e di contrasto della criminalità organizzata.
L’impugnato provvedimento di revoca è da ritenersi pertanto congruamente motivato alla luce delle considerazioni soprarichiamate.
Con il quinto motivo di ricorso si lamenta la violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990, non essendo gli atti impugnati stati preceduti dalla prescritta comunicazione dell’avvio del procedimento.
Il motivo va disatteso.
Per quanto concerne la determinazione di revoca dell’affidamento, la giurisprudenza ha ormai chiarito che, nel caso in cui essa consegua ad un’informazione prefettizia negativa, non sia necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento sia in considerazione dell’assoluta esigenza di celerità cui l’atto in parola è finalizzato, sia in considerazione dell’impossibilità di un’utile partecipazione procedimentale dell’impresa interessata, atteso che, in caso di informativa prefettizia sfavorevole, la risoluzione del rapporto rappresenta ,per la stazione appaltante, un atto dovuto (cfr. ex multis, Cons.St., Sez. V n. 4065 del 25.7.01; VI n. 149 del 14.1.02; Sez. VI n. 4408 del 29 agosto 2005; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 8 aprile 2005, n. 3577; 27 settembre 2004, n. 12586; 7 dicembre 2001, n. 5320).
Per quanto concerne l’informativa antimafia, la censura va del pari disattesa alla luce del costante orientamento giurisprudenziale il quale ha evidenziato che, rispetto a dette informative, non è configurabile l’onere procedimentale in parola sia per le ragioni soprarichiamate sia per ragioni di segretezza connesse alla sua funzione sia infine per la sua natura di accertamento fondato su elementi di natura indiziario, (ex multis, Cons.St., Sez. VI, n. 4724 dell’11.9.01; n. 7074 del 29.10.04; n. 149 del 14.1.02; TAR Campania, Napoli, Sez. I n. 1319 del 28.2.05; n.12586 del 27.9.04; 17.11.2003 n. 13601; 24.10.2002, n. 6608; da ultimo, TAR Lazio Sez. I ter n. 854 del 1.2.05; TAR Lazio, Sez.III, n. 6159/2005).
Nella fattispecie in esame, peraltro, il prefetto ha espressamente enunciato e motivato le ragioni di urgenza che imponevano l’omissione dell’avviso di avvio del procedimento con riferimento ad esigenze di tutela immediata dell’interesse pubblico, altrimenti compromesso a causa di un qualsiasi ritardo.
La censura in esame va pertanto disattesa.
Esaurito l’esame dei profili di censura formali, si passa ad esaminare congiuntamente il secondo motivo del ricorso principale ed il primo dei motivi aggiunti.
Con il secondo motivo del ricorso principale, l’atto prefettizio viene censurato sotto profili sostanziali, lamentandone l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto del presupposto, difetto di motivazione, perplessità, iniquità, sviamento e arbitrarietà.
Detto motivo viene ripreso e articolatamente approfondito a seguito dell’acquisizione agli atti del giudizio della relazione conclusiva delle indagini operate dal gruppo interforze, in base al quale il Prefetto ha emesso l’informativa negativa impugnata.
Con il primo dei motivi aggiunti, la parte ricorrente ribadisce, visti gli atti di indagine, che l’attività investigativa svolta non ha consentito di accertare alcuno degli elementi tipici di infiltrazione mafiosa, essendosi limitata ad un mero excursus, peraltro parziale, di vicende giudiziarie, risalenti nel tempo ed ininfluenti sulla attività di impresa della ricorrente. In particolare rileva che gli accertamenti oggettivi di natura tributaria sulla compagine sociale e sul patrimonio non hanno evidenziato alcun pericolo di infiltrazione o condizionamento; non hanno dimostrato la prova né della formazione di fondi occulti né l’avvenuto riciclaggio di proventi illeciti e/o di ridistribuzione di utili leciti verso organizzazioni criminali.
Prima di affrontare l’esame congiunto degli articolati motivi soprarichiamati, giova ricordare quanto già evidenziato nell’esame del primo motivo di ricorso, in merito alla natura dell’informativa prefettizia, quale giudizio valutativo di tipo prognostico, insindacabile nel merito dal giudice amministrativo.
In tal senso la giurisprudenza ha già da tempo riconosciuto che il “tentativo di infiltrazione mafiosa” rappresenta un concetto giuridico indeterminato, atteso che la fattispecie normativa risulta alquanto vaga nella definizione dell’evento oggetto di valutazione, cioè del fatto che si intende prevenire, potendo detta “infiltrazione” avvenire in una pluralità di modi, non pre-definiti normativamente nella loro consistenza, ma solo nei risultati (cioè nell’effetto comunque favorevole di cui l’organizzazione criminale beneficia, direttamente come contraente o mediante l’attività di altra impresa contraente, per il fatto di entrare in rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione). Né per quanto concerne il procedimento valutativo della possibilità che tale indeterminato “evento” (rectius: effetto futuro ipotizzato, ipotetica conseguenza dei fatti accertati) possa realizzarsi la legge è più precisa, limitandosi ad indicare le fonti da cui il convincimento del prefetto deve essere tratto, e cioè, nella fattispecie, quelle indicate alla lettera c) dell’art. 10 in parola, gli accertamenti di “circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa”, cioè di fatti che possano essere ritenuti sintomatici, date certe circostanze della realizzazione dell’evento paventato; neppure detta legge prescrive un particolare grado di rilevanza prognostica di detti eventi.
Ne consegue che entrambi le fasi in cui articola il “giudizio prognostico di merito” espresso dal Prefetto in merito alla permeabilità a possibili infiltrazioni mafiose di un’impresa operante in uno specifico settore di appalti pubblici – cioè la fase della definizione dell’evento pericoloso di cui si intende prevenire l’avveramento (definizione dell’oggetto del giudizio prognostico), nonché la fase della valutazione della possibilità che esso possa realizzarsi date certe accertate circostanze di fatto (ipotesi di realizzazione dell’evento)-, per come sono delineate dalla normativa vigente in materia, attribuiscono al Prefetto stesso un ampio margine di apprezzamento valutativo di fatti specifici che per la loro connessione possano risultare indicativi del rischio che dall’intrattenimento di rapporti contrattuali con una determinata impresa possa scaturire un qualunque “vantaggio” per la (sospetta) associazione criminale contraente.
Tanto premesso, il Collegio non può che concordare con la ricorrente nel riconoscere lo stridente contrasto tra la indeterminata nozione di “tentativo di infiltrazione mafiosa” presupposta dalla legislazione in esame con la ben più rigorosa nozione del “tentativo” elaborata ai fini del giudizio penale (cfr.per un’analisi della differenza di tali nozioni alla luce della ratio e della struttura dell’istituto in parola, TAR Calabria, Catanzaro, 21 dicembre 2004 n.2437, ove, richiamate le difficoltà interpretative collegate a “nozioni indubbiamente impalpabili”,” di non chiara ed immediata identificazione, quali sono quelle di « tentativo », « infiltrazione », « condizionamento »”, evidenzia che “attraverso la predetta normativa si perviene ad una connotazione dell’infiltrazione mafiosa nell’esplicazione delle attività economiche ed imprenditoriali, aventi come referente una P.A., sostanzialmente trivalente: di tipo indiziario sul piano probatorio, di tipo presuntivo sul piano dell’evento (molte disposizioni prima parlavano di « pericolo » di infiltrazioni), di tipo oggettivo sul piano dell’imputazione, potendo il legame o il condizionamento prescindere da coinvolgimenti diretti nell’organizzazione mafiosa e fondarsi su presunzioni (legami di parentela, partecipazioni azionarie, etc.)”, concludendo che “la legislazione antimafia si caratterizza, nel suo complesso, per una serie di dati e finalità, che possono riassumersi nella formula della prevenzione cautelare globale ad effetti economici, che prescinde, nella sua applicazione, da istituti e concetti dell’ordinamento penale ed anzi se ne discosta dichiaratamente, tant’è che gli oggetti dell’informativa prefettizia sono diversi, ed i relativi contenuti stanno ad evidenziare la possibilità di un tipico giudizio discrezionale di tipo prognostico, di opportunità e convenienza, avvicinabile concettualmente alla distinzione tra pena e misure di sicurezza, configurata quest’ultima come mezzo di tutela preventiva di carattere amministrativo contro le cause del reato)”; in una prospettiva di ricostruzione storico-sistematica, Cons.St., Sez. VI, 16 aprile 2003, n. 1979; Cons.St., Sez. VI n. 149 del 14.1.02,; nonché, ancor prima, Cons.St., Sez. VI, 11-9-2001, n. 4724, ove è chiarito che le determinazioni prefettizie in materia di lotta antimafia sono fondate su fatti e vicende aventi valore sintomatico ed indiziario, che prescindono da valutazioni di carattere penalistico e mirano alla prevenzione di infiltrazioni mafiose e criminali nel tessuto economico imprenditoriale: in tale prospettiva la nozione di “tentativi di infiltrazione mafiosa” pur dovendo fondarsi su fatti e circostanze precise e assolutamente comprovati, non richiede che mediante questi si debba raggiungere la prova della gestione di fatto dell’impresa da parte della criminalità organizzata, che è ultronea nella fattispecie in questione, giacchè in essa ha rilievo il semplice tentativo che può assumere contenuti assolutamente atipici; nello stesso senso, Cons. Stato, IV, 6-6-2001, n. 3058; sez. VI, 6 giugno 2003, n. 3163).
Il Collegio conviene altresì sul rischio, implicito in tale sistema, che “una fattispecie imprecisata e non determinata nei contenuti” possa consentire abusi della pubblica amministrazione, ma, anche ciò concesso non può de iure condido che prendere atto della scelta del legislatore di configurare l’istituto in esame nei termini soprarichiamati quale strumento forte di “tutela anticipata” contro il fenomeno mafioso; strumento il cui carattere di “anticipazione” della soglia della tutela “si riflette, ovviamente, sulla natura e sulla portata delle valutazioni rimesse al Prefetto dalla disposizione normativa in questione” (da ultimo, TAR Lazio Sez. I ter, n.854/2005), la quale attribuisce al Prefetto un “potere” di apprezzamento (tecnico) particolarmente ampio e condotto alla stregua di concetti “indeterminati” (cfr.tra tante, Cons.St., Sez. V, n. 5710 del 2000; n.4724 del 11.9.2001, ove viene peraltro precisato che il sindacato di legittimità sull’informativa in parola, piuttosto che centrato sull’accertamento della sussistenza dei fatti assunti a base del provvedimento è volto a verificare che l’informativa antimafia si fondi su di un quadro fattuale di elementi che, pur non dovendo assurgere necessariamente a livello di prova, siano tali da far ritenere ragionevolmente, secondo l’”id quod plerumque accidit”, l’esistenza del rischio di infiltrazioni mafiose; di recente, Cons.St., Sez. VI n. 4408 del 29 agosto 2005; Cons. Stato, IV, 29-4-2004, n. 2615; TAR Sicilia, Palermo Sez. II n. 737 del 17 maggio 2001; nonché TAR Calabria, Catanzaro, 21 dicembre 2004 n.2437, sulla legittimità del sistema “preordinato a validamente contrastare la criminalità mafiosa e di stampo mafioso, che è vicenda occulta, serpeggiante, elusiva delle norme che codificano situazioni predefinite, non tempestivamente evidenziabile con gli ordinari strumenti del processo, volta a manifestarsi all’esterno in forme di attività imprenditoriale o paraimprenditoriale, finalizzata allo sfruttamento di rapporti di dipendenza personale a tutti i livelli, preesistenti o provocati”, per cui “l’estrema variabilità dei fenomeni mafiosi, il loro adattamento alle più diverse contingenze, la tipica segretezza dell’organizzazione escludono ogni possibilità di definizione (Cass. pen., 16 dicembre 1985) se non quella teleologica insita nell’art. 416 bis Cod. pen., la quale, d’altra parte, soprattutto con riferimento alle attività economiche, copre un’area pressoché indefinita di possibili tipologie criminose e possono avere per oggetto anche attività formalmente lecite (Cass. pen. 1 aprile 1992)”.
Tanto premesso, al Collegio non resta che aderire all’orientamento giurisprudenziale che confina il sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione prefettizia– sotto il profilo della sussistenza dei presupposti di fatto assunti a base delle determinazioni, nonché della loro valutazione ai fini del giudizio sfavorevole formulato –entro i limiti del sindacato “esterno” e pertanto limitato ai vizi di eccesso di potere per travisamento dei fatti posti a fondamento del giudizio valutativo, illogicità del percorso logico seguito, irragionevolezza delle conclusioni, etc. senza alcuna possibilità per il giudice amministrativo di spingersi a “riesaminare” la valutazione in parola, sostituendo la propria valutazione in merito all’effettiva sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa a quella effettuata dalla competente autorità prefettizia (Cons.St., Sez. VI n. 4408 del 29 agosto 2005, Cons. Stato, IV, 4 maggio 2004, n. 2783; Cons.St., Sez. VI, 16 aprile 2003, n. 1979; Cons.St., Sez. VI del 11 settembre 2001 n. 4724; ex multis, in primo grado, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 aprile 2005, n. 3577; 17.4.00 n. 1076; TAR Campania, Napoli, I, 10-7-2003, n. 8138 e 12-6-2002, n. 3403; TAR Campania, Salerno, Sez. I, n. 793/2005; Tar Sicilia, Palermo, Sez. II n. 115 del 19.01.04; n. 1200 del 31.7.03).
In altri termini, all’interno dei soprarichiamati limiti “esterni”, il sindacato giurisdizionale su tali giudizi prognostici si configura in modo particolare, in quanto non ha ad oggetto non un mero accertamento di fatti, nella loro sussistenza attuale, ma ha ad oggetto altresì la formulazione, in base agli stessi fatti, mediante un processo logico di tipo inferenziale-probabilistico, delle ipotesi di avveramento in futuro di altri, diversi fatti, la cui realizzazione si intende prevenire; ne consegue che il giudizio prognostico prefettizio può essere sindacato, in sede di legittimità, solo nel caso in cui i fatti accertati e posti a fondamento del giudizio si rivelino insussistenti, oppure, ancorché effettivamente sussistenti, siano stati macrospocicamente travisati nel loro valore sintomatico oppure abbiano indotto alla formulazione di ipotesi di avveramento inverosimibili o alquanto improbabili.
Orbene, entro tali limiti, il Collegio ritiene che il motivo in esame risulti infondato in tutti i profili di censura in cui esso è articolato.
L’atto prefettizio impugnato va ritenuto, in primis, immune dal lamentato difetto di motivazione, dovendosi considerare l’informativa prefettizia in parola sufficientemente e congruamente motivata, per relationem, mediante il rinvio alla relazione finale del Gruppo Interforze, per i motivi già esposti in sede di esame del primo mezzo di gravame.
L’atto in parola risulta, per gli stessi motivi, immune dal lamentato difetto istruttoria, atteso che la nota prefettizia è stata emessa al termine di una protratta attività investigativa, le cui risultanze sono di seguito analiticamente riportate e che non possono essere ritenute, entro gli stretti confini del sindacato di legittimità consentito al Collegio, insufficienti al fine della formulazione del giudizio valutativo prognostico in esame.
Per quanto concerne il lamentato eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, la censura va, entro gli stessi limiti soprarichiamati, del pari disattesa.
L’impugnata nota prefettizia è stata emessa in adesione alle conclusioni espresse da un gruppo investigativo interforze, previa valutazione di diversi elementi di giudizio, i quali considerati non isolatamente, ma in relazione reciproca secondo un’interpretazione complessiva che tenga conto dello specifico contesto ambientale in cui le circostanze rilevate si vanno a collocare, sono stati ritenuti particolarmente indicativi ai fini della valutazione prognostica in contestazione.
Tra le varie circostanze di fatto considerate, sono state ritenute particolarmente significative quelle poste a fondamento dell’ordinanza di applicazione di misura interdittiva ad esercitare imprese nel settore del trattamento di rifiuti, emessa dal Tribunale di Napoli – Sezione del Giudice per le Indagini Preliminari – Ufficio XII nei confronti del ricorrente (indagato di concorso in abuso di ufficio – art. 81 cpv., 110, 323 C.P.) in base alla considerazione che “anche a distanza di tempo dai fatti contestati è la preoccupante contiguità del (omissis) con pericolosi ambienti camorristici. Il punto è ben sottolineato dal P.M. nella sua richiesta che qui nuovamente si riporta: ” Non si è trattato, come si è visto, di azioni isolate, inquadrandosi le minacce subite da (omissis) ed i controlli non documentati operati presso l’impianto di (omissis), in un più vasto disegno di consolidamento della posizione monopolistica nel settore del trattamento dei rifiuti di (omissis). Non va dimenticato che quest’ultimo venne indicato dal collaboratore di giustizia (omissis) nell’ambito del procedimento a carico dell’ex assessore provinciale (omissis) ed altri – come partecipe del sistema di illecita gestione degli impianti di smaltimento dei rifiuti in Campania. Non essendo stati acquisiti riscontri, la posizione di (omissis) venne archiviata da codesto Giudice: ma le documentate cointeressenze societarie con (omissis) (anch’egli inquisito e destinatario di provvedimento coercitivo in quello stesso procedimento) costituiscono senz’altro un elemento ulteriore di conferma della posizione dominante di (omissis) nel settore, consolidata anche attraverso gli abnormi collegamenti con personale degli organi di controllo ( si pensi alla copia della delibera in favore di (omissis)rinvenuta presso gli impianti di (omissis)).”
Le circostanze di fatto poste a fondamento dell’ordinanza di applicazione della misura interdittiva in parola e prese in considerazione dall’autorità di sicurezza come significative ai fini della prognosi sul rischio di infiltrazioni e cointeressenze risultano essere state valutate non solo per la loro rilevanza in sé singolarmente considerata, ma in quanto ” Non si è trattato, come si è visto, di azioni isolate, inquadrandosi ……. in un più vasto disegno di consolidamento della posizione monopolistica nel settore del trattamento dei rifiuti di (omissis)”.
Dallo stralcio riportato nell’atto impugnato si evince che è stato attribuito valore emblematico all’episodio che ha dato luogo all’incriminazione e che di seguito si espone: un funzionario dell’amministrazione provinciale incaricato dell’istruttoria per il rilascio di una società concorrente a quella oggi ricorrente riferiva essere stato minacciato di morte e colpito a calci e pugni per convincerlo a “ritardare o condizionare il definitivo rilascio alla ditta (omissis) delle prescritte autorizzazioni all’esercizio dell’attività di depurazione di rifiuti liquidi e nell’omettere di dare – come dovuto- ulteriore corso alla pratica”.
Per tale episodio il ricorrente era stato imputato per concorso nel reato quale mandante ed istigatore, in quanto presunto beneficiario dell’attività di smaltimento dei rifiuti liquidi che la predetta ditta non avrebbe potuto continuare a svolgere per effetto del ritiro dell’autorizzazione in parola.
Detto episodio è stato interpretato alla luce di altre circostanze di fatto che sono state ritenute, nel loro collegamento, sintomatiche della permeabilità della ditta ricorrente ad infiltrazioni mafiose, anche in considerazione della dichiarazione di un collaboratore di giustizia, il quale avrebbe indicato lo stesso ricorrente come “partecipe del sistema di illecita gestione degli impianti di smaltimento dei rifiuti in Campania”.
La stessa autorità ha inoltre ritenuto che l’ipotesi prospettata potesse essere validata mediante “un elemento ulteriore di conferma”, ravvisato “nelle documentate cointeressenze societarie con (omissis)”.
Gli elementi indiziari soprariportati sono stati valutati nella prospettiva secondo cui “la posizione dominante di (omissis) nel settore, consolidata anche attraverso gli abnormi collegamenti con personale degli organi di controllo ( si pensi alla copia della delibera in favore di (omissis) rinvenuta presso gli impianti di (omissis)).”
Detti elementi di giudizio sono stati considerati, nel processo logico induttivo-infereziale che ha portato al conclusivo giudizio prognostico in contestazione, alla luce delle loro relazioni reciproche, dello specifico contesto ambientale in cui detti episodi si sono svolti, nonché di altri fatti ritenuti emblematici che sono analiticamente evidenziati nelle pagine precedenti della relazione e che di seguito si riportano..
A pag. 8 della relazione delle Gruppo interforze vengono riportati i gravi addebiti ambientali per i quali il Sig. (omissis) è stato denunciato:
16.9.92 – CC Marigliano – deferito a p.l. all’A.G. per violazione art. 21 legge 319/76 – scarico indiretto delle acque reflue del laboratorio chimico ubicato nello stabile e violazione legge 47/85 per aver realizzato 13 vasche a tenuta stagna senza alcuna concessione edilizia;
7.4.1995 – Stazione CC Marigliano – informativa di polizia per violazione legge 152/1999 sulla tutela delle acque;
14.4.1995 – CC Marigliano – deferito a p.l. alla Procura della Repubblica di Nola per violazione art.6 lett.d) 10 e 25 del d.P.R. 915/82 – mancanza di autorizzazione allo stoccaggio e trattamento di rifiuti speciali non classificati nocivi;
27.2.1996- G.F. Pomigliano d’Arco – informativa di polizia per violazione legge 615/96 – tutela dell’ambiente;
14.5.1999 -Tribunale Napoli – Sezione del Giudice per le indagini Preliminari – Ufficio XTI emette ordinanza di applicazione di misura interdittiva ad esercitare imprese nel settore del trattamento di rifiuti siccome indagato di concorso in abuso d’ufficio – art.81 cpv., 110, 323 C.P..
Del pari compromessa sotto il profilo del rispetto dell’ambiente appare la posizione dell’altro titolare dell’impresa in esame, Sig. (omissis), a carico del quale risultano i seguenti addebiti (vedi pag. 9 della relazione delle Gruppo interforze):
7.2.1989- Nucleo Operativo Ecologico CC Roma – segnalato alla Procura Circondariale di Napoli per attivazione di pozzi privi di contatori acqua prelevata presso la discarica sita in località (omissis) del comune di (omissis);
10.10.1990-Guardia Finanza – Nucleo Regionale P.T. – Napoli – informativa di polizia per concessione subappalto senza autorizzazione;
7.11.2002- in Figline Valdarno (FI)- viene controllato dai locali CC insieme a (omissis) (…..)gravato da informativa di polizia per riciclaggio e associazione per delinquere.
Per quanto concerne invece (omissis), lo stesso risulta essere stato denunciato per immissione abusiva di materiali da rifiuto ed altre sostante nocive alla salute pubblica in un deposito non autorizzato (pag. 44 della relazione delle Gruppo interforze).
Scarso rispetto delle norme poste a salvaguardia di quell’ambiente che la società ricorrente dovrebbe contribuire a tutelare mediante lo svolgimento dell’appaltato servizio mostrano anche diversi suoi dipendenti.
Tra i 175 dipendenti dell’impresa ricorrente, 114 persone non hanno alcuna pendenza penale, mentre quasi un terzo dei lavoratori dipendenti è stato denunciato o condannato per reati che vanno dal furto alle lesioni personali, dal falso all’abusiva detenzione di armi, nonché per reati connessi alla tutela delle acque e dell’ambiente.
Frequente la ricorrenza a carico di dipendenti di denunce (o condanne) per reati tipici dell’ambiente della criminalità organizzata quali contrabbando, traffico di stupefacenti, ricettazione, rapina, estorsione, lesioni personali, minacce, danneggiamento (incendio di auto di carabiniere) violenza e lesioni a pubblico ufficiale, spesso in concorso tra loro, (quali ad es. l’omonimo del ricorrente indicato al n.6 della pag. 11 della relazione delle Gruppo interforze, a carico del quale risulta:
CC Castello di Cisterna – deferito alla Procura della Repubblica di Nola il 29.1.95 in stato di irreperibilità per rapina, violazione di domicilio e lesioni dolose;
-10.8.1997- P.S. Napoli-Mercato – deferito in stato di arresto alla Procura della Repubblica di Napoli il 10.8.97 per rapina impropria, resistenza e lesioni a pubblico ufficiale;
In data 4.12.1997- Tribunale Napoli – segnala scarcerazione da reati contro la pubblica amministrazione, rapina impropria e lesioni personali volontarie;
19.9.02 Polstrada Seriate (BG)- informativa di polizia per porto abusivo di armi -art.699.
Altrettanto frequente la presenza di dipendenti indagati per associazione a delinquere di stampo mafioso e frequentatori del medesimo ambiente.
Anche a prescindere dall’emblematicità dei fatti sopraindicati (comunque incidenti sulla moralità professionale essendo relativi ad una ditta operante nel settore ambientale), l’amministrazione ha ritenuto significativa l’ultima circostanza di fatto soprariportata, in consonanza con la recente giurisprudenza, la quale ha attribuito rilevanza nella valutazione di “elementi di pericolosità presunte” a tutte quelle situazioni, anche solo potenzialmente pericolose, di fattuale vicinanza o contiguità tra la singola impresa, da una parte, e soggetti condannati o indagati per il reato di cui all’art. 416 bis del codice penale, dall’altro (Cons.St., Sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6187; nonché n. 3058 del 7 giugno 2001).
La circostanza che l’impresa in esame, pur potendo disporre di forza lavoro costituita da onesti padri di famiglia, dato l’elevato tasso di disoccupazione che affligge l’area in questione, abbia tra i suoi dipendenti pluripregiudicati dai precedenti assai poco rassicuranti, può essere ritenuta significativa “della influenza e del condizionamento latente che le organizzazioni mafiose possano aver esercitato sullo svolgimento dell’attività della ricorrente mediante l’ingerenza nell’assunzione di lavoratori di propria provenienza” (cfr. Cons.St., Sez. VI n. 1979 del 16.4.03 sulla rilevanza della presenza di dipendenti con precedenti penali),.
Anticipando in parte quanto dedotto con il terzo dei motivi aggiunti, il Collegio ritiene di dover qui esaminare la posizione della ricorrente in merito alla irrilevanza dei carichi pendenti dei dipendenti della ditta in parola ai fini della valutazione in contestazione.
Il Collegio condivide, in via generale ed astratta, l’assunto della ricorrente secondo la quale la mera presenza, all’interno di un’impresa, di dipendenti con significativi precedenti penali può non essere considerata, di per sé sola, un indizio sufficiente per configurare il rischio di un tentativo di infiltrazione mafiosa, potendo una simile circostanza essersi verificata indipendentemente dalla volontà dell’impresa in parola, ad esempio nel caso di successione obbligata nei rapporti di lavoro con i dipendenti già assunti.
L’assunto condiviso in linea teorica tuttavia non si attaglia alla fattispecie concreta, in cui la circostanza in parola non è stata considerata isolatamente, come unico elemento indiziario su cui fondare il giudizio di pericolosità in contestazione, ma rappresenta solo uno dei fattori considerati, come si evince dalla stessa formulazione letterale della relazione, ove a pag. 50, è esplicitato l’iter valutativo seguito, chiarendo che “ulteriore elemento indicativo della vicinanza della società (omissis) con organizzazioni criminali è costituito dalle frequentazioni e dai numerosi precedenti penali, anche di spessore, che hanno alcuni dipendenti della stessa”.
Alla luce del contesto indiziario sopra richiamato, infatti, la circostanza in esame, è stata valutata nel quadro di un contesto “interpretativo” costituito da una serie di altre circostanze emblematiche che, “nella concreta realtà contingente ed in base ai dati dell’esperienza”, possono essere considerate atte a convalidare l’ipotesi di una permeabilità o di una soggezione della società ricorrente all’influenza della criminalità organizzata, quali, appunto le presunte “minacce” all’incolumità di funzionari responsabili del rilascio delle prescritte autorizzazioni ad altri imprenditori operanti nello stesso settore per eliminarle dal mercato (cfr. Cons.St., Sez. VI n. 4408 del 29.8.2005, sul valore emblematico delle modalità intimidatorie utilizzate per procacciarsi una posizione dominante nel settore di appalti, ritenute particolarmente significative ai fini del giudizio valutativo in parola) nonché le “finalizzate collusioni” con ambienti mafiosi denunciate da pentiti
Tra queste circostanze emblematiche è stato attribuito particolare rilievo anche la formazione di “fondi occulti”, rilevata dal gruppo interforze nella relazione finale in parola (vedi pag.47-46 ove si riporta che nei confronti della società ricorrente “veniva acclarato un illecito fiscale che consentiva di contestare l’omessa fatturazione di prestazioni di servizio per un ingente valore relativamente agli anni ’94-95 (…) a parere degli operatori tale modus operanti poteva riflettere operazioni fittizie, poiché gli imponibili rientravano nelle prestazioni di servizio e non già nella cessione di beni, come avevano fatto apparire le parti”).
Il giudizio di pericolosità formulato in conclusione della relazione in parola pertanto si fonda non solo sugli elementi indiziari sopra menzionati, relativi ai titolari della società ricorrente ed ai suoi dipendenti, ma altresì su “numerosi atti di polizia giudiziaria e da notizie confidenziali agli atti che i suddetti e le ditte a loro facenti capo gravitavano nell’orbita del clan (omissis)”, nonché sulla compromessa posizione dei suoi organi di controllo, in particolare il Dott. (omissis), sindaco della società ricorrente, ritenuto presente in varie società del clan (omissis).
Tale ultimo elemento indiziario va ritenuto particolarmente significativo alla stregua della recente giurisprudenza, la quale ha evidenziato come la presenza di elementi vicini alle organizzazioni contrastate dalla legge in parola nel Collegio sindacale abbia un inequivocabile valore sintomatico, in quanto tale organo è tenuto a svolgere delicati ed importanti compiti di controllo e di vigilanza, per cui, se esercitato da persone vicine o legate ad esponenti della criminalità organizzata, può consentire a quest’ultima di evitare che il controllo di legalità sulla gestione societaria sia effettivo e sostanziale; nonché consente a queste di esercitare comunque in via indiretta, mediante il controllo sul controllore, una decisiva influenza sulla società (cfr.in particolare, Cons.St., Sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6187; TAR Sicilia, Palermo Sez. II n. 737 del 17 maggio 2001).
Anticipando quanto dedotto con il terzo dei motivi aggiunti, il Collegio ritiene di dover qui esaminare quanto dedotto dalla ricorrente in merito alla incensuratezza del (omissis), e la contestazione della rappresentazione, data nella relazioni in esame, dello stesso quale “figura inquietante”.
Ritiene il Collegio che le circostanze rappresentate dalla ricorrente siano inconferenti, atteso che il giudizio su tale sindaco, formulato dalla Commissione interforze alla stregua di un complesso di indizi ed informazioni di cui essa disponeva, non è incentrato su eventuali carichi pendenti, bensì sulla diversa considerazione che lo stesso “ricopre di frequente incarichi di fiducia in molte imprese legali del clan (omissis)”, nonché “come si evince dalla lettera B della relazione presentata dal Centro Operativo DIA di Napoli lo stesso emerge come personaggio presente, a vario titolo, in società facenti capo ad ambienti della criminalità organizzata, in particolare al clan 1” (pag.51) , di seguito nella relazione nominativamente indicati.
Ne consegue che, la mancanza di precedenti penali a carico dello stesso è del tutto irrilevante, atteso che il fatto che il (omissis) risulti incensurato non esclude che lo stesso abbia potuto svolgere in seno al Collegio Sindacale il ruolo evidenziato nel rapporto investigativo, non essendovi alcuna implicazione logica tra le suddette circostanze.
Nella fattispecie in esame pertanto la circostanza che quale sindaco della società ricorrente fosse stata nominata una persona ritenuta “presente in varie società del clan (omissis)” è stata non irragionevolmente ritenuta dagli investigatori un elemento estremamente significativo in quanto egli, pur non rivestendo incarichi di amministrazione in via diretta, poteva comunque influenzare indirettamente, mediante l’esercizio della sua funzione di controllo, la gestione della società ricorrente per conto degli esponenti del Clan predetto.
Sicchè già solo alla luce delle considerazioni relative a tale circostanza, che per la recente giurisprudenza è da ritenersi elemento sufficiente per legittimare l’informazione prefettizia in parola, l’atto in via principale impugnato reggerebbe alla prova di resistenza, risultando comunque sorretto da adeguata “motivazione”.
Il Collegio ritiene tuttavia di dover dare atto che il giudizio di pericolosità formulato dall’autorità competente risulta comunque “plurimotivato” alla luce delle plurime e concordanti risultanze degli accertamenti effettuati, che hanno coinvolto le varie forze dell’ordine in un intenso e protratto lavoro investigativo.
Gli elementi indiziari contenuti in detta relazione sono stati ritenuti sintomatici di una possibile contiguità della ditta in parola con gli ambienti della criminalità organizzata, secondo una valutazione che non è stata limitata al passo riportato nell’atto impugnato, ma trova conforto anche negli ulteriori elementi di valutazione rappresentati nella stessa relazione dallo stesso gruppo interforze, i quali sono stati valutati complessivamente ed inquadrati in un contesto ambientale “predisponente”, che ha consentito di prefigurare un eventuale futuro rischio di “contiguità” dell’impresa con la criminalità organizzata.
Alla luce degli elementi soprarappresentati, l’atto impugnato risulta immune dai vizi logici e dal travisamento dei fatti lamentati dalla ricorrente.
Il Collegio ritiene infatti che non può ritenersi inverosimile, in base ad una valutazione probabilistica condotta alla stregua del senso comune del cittadino medio e della sua conoscenza del fenomeno in questione (potendosi considerare fatto notorio il fenomeno della frequente infiltrazione della criminalità organizzata nel settore del trattamento dei rifiuti, in particolare in certe aree del paese, visto anche il risalto dei relativi fatti di cronaca, su cui cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I n. 917/2004) che un’impresa operante (con o senza sua colpa) mediante personale in maggior parte investigato per attività criminose, nonché indicata da collaboratore di giustizia come contigua agli ambienti della criminalità organizzata, oltre che sospettata di ricorrere a minacce ed intimidazioni al fine di conseguire una posizione dominante nel settore del trattamento dei rifiuti, e peraltro soggetta a controllo esterno di persone anch’esse sospettate di far parte della criminalità organizzata, possa essere considerata nel delicato settore degli appalti pubblici di che trattasi come una contraente “a rischio” sotto il profilo dell’”infiltrazione mafiosa”.
Alla luce delle sopraesposte considerazioni, deve pertanto ritenersi che l’amministrazione degli interni è pervenuta alle censurate conclusioni interdittive sulla base di argomentazioni coerenti e logiche, non irragionevoli e sufficientemente sorrette da idonei presupposti di fatto.
Vanno quindi respinti in quanto infondati i motivi di ricorso in esame (secondo motivo del ricorso principale e primo dei motivi aggiunti).
Con il secondo dei motivi aggiunti, la ricorrente denuncia, sotto diverso profilo, l’errore in cui l’amministrazione sarebbe incorsa nella valutazione dei presupposti di fatto, in quanto non avrebbe tenuto conto delle circostanze –la cui valutazione avrebbe portato ad un’informativa prefettizia favorevole alla ricorrente – in cui la società opera ed avrebbe ignorato la circostanza che in danno della stessa ricorrente sono state poste in essere azioni delittuose, nonché che la società è stata oggetto di misure di vigilanza, che ha presentato 20 denunce per tentativi di condizionamento, che uno dei soci è soggetto a programma di protezione.
Anche tale motivo va disatteso.
Le circostanze pur abilmente invocate dalla difesa della ricorrente non possono tuttavia essere considerate sufficienti a contrastare gli elementi di giudizio ricavati dalla relazione del Gruppo interforze.
Le denunce presentate dalla società ricorrente, infatti, possono far stato solamente del fatto che questa abbia (o asserisca di aver) subito delle minacce, ma da ciò nulla è possibile evincere in merito alle cause di tale minaccia, potendosi ben trattare (come talvolta accade in simili circostanze) di episodi riconducibili ad una “guerra tra clan”.
Né valenza conclusiva può essere imputata alla circostanza che il ricorrente – secondo quanto dallo stesso autocertificato – benefici di un programma di protezione, atteso che dalla fruizione di tale programma nulla se ne può inferire in merito alle ragioni (magari in virtù di una collaborazione come “pentito”) per cui lo stesso è stato concesso.
Con il terzo dei motivi aggiunti, si lamenta l’eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, mancanza di attualità del pericolo che affetterebbe l’atto prefettizio impugnato; la ricorrente rappresenta che i fatti posti a fondamento dell’atto gravato sarebbero risalenti nel tempo e pertanto privi del requisito dell’attualità, sicchè lamenta la contraddittorietà tra la precedente nota prefettizia favorevole (rilasciata il 4.2.02), fondata sugli stessi elementi ora rivalutati, e l’atto prefettizio oggi impugnato, emesso a circostanze immutate.
Il motivo è inconferente.
Anche a prescindere dal riconosciuto potere dell’amministrazione di rivedere le valutazioni espresse, rivalutando gli stessi elementi in prima battuta erroneamente considerati, la censura va disattesa in quanto non corrisponde al vero che la nota prefettizia manchi di “attualità” e contrasti con precedenti valutazioni espresse nella ultima informativa antimafia liberatoria prot. n. 2287 del 4.2.2002 del Prefetto di Napoli, in assenza di alcun elemento di novità.
L’atto impugnato è infatti stato emesso in base agli accertamenti effettuati dal gruppo interforze e risultanti dalla menzionata relazione del 2.4.2004 e pertanto non può ravvisarsi alcuna contraddittorietà rispetto alla precedente nota prefettizia favorevole, rilasciata il 4.2.2002, che quindi non poteva prendere in considerazione elementi rappresentati in epoca successiva, quali ad esempio: la circostanza che, in data 7.11.2002, il ricorrente fosse stato trovato insieme a (omissis) (…..)gravato da informativa di polizia per riciclaggio e associazione per delinquere (pag. 9 della relazione); né il contributo investigativo del gruppo antimafia, ove è evidenziato che “come rileva da numerosi atti di polizia giudiziaria e da notizie confidenziali agli atti che i suddetti e le ditte a loro facenti capo gravitavano nell’orbita del clan (omissis)” (pag. 48 della relazione) né le altre risultanze investigative poste a fondamento della nuova informativa prefettizia.
Ne consegue che la censura va disattesa, considerato che, alla luce di quanto sopra richiamato in merito alla natura ed alla struttura del giudizio prognostico, in quanto giudizio “sintetico” fondato su un complesso di elementi che hanno significato nelle loro relazioni reciproche, il giudizio valutativo espresso dal prefetto nella prima informativa avrebbe potuto essere diversamente orientato ove fosse stato considerato nel quadro complessivo anche solo uno degli elementi sopravvenuti sopraindicati.
L’assunto della ricorrente, pertanto, in merito all’assoluta identità delle circostanze di fatto poste a base delle note prefettizie sopraindicate, risulta un’asserzione genericamente dedotta e pertanto non solo inutilizzabile, in assenza di più specifiche indicazioni di raffronto tra le circostanze considerate nella prima e nella seconda informativa prefettizia, ma altresì contrastante con le soprarichiamate risultanze documentali.
Il motivo in esame va altresì disatteso nella parte in cui si lamenta la mancanza di attualità del pericolo di infiltrazione mafiosa, rappresentando alcune circostanze ritenute significative in tal senso, quali la morte di (omissis), l’archiviazione dell’indagine per associazione di stampo camorristico a carico dei ricorrenti, nonché l’archiviazione dei procedimenti penali a carico dei fratelli (omissis), ritenuti dagli investigatori “anelli di congiunzione” tra i fratelli (omissis) e la criminalità organizzata.
Le circostanze dedotte risultano inconducenti, in quanto non rientrano tra quelle prese in considerazione dall’autorità resistente come elementi decisivi di valutazione.
Vero è che nella relazione del gruppo interforze è stato riportato, nell’elenco dei precedenti a carico dei titolari della ditta ricorrente, che in 29.3.1993 la Direzione Distrettuale antimafia aveva emesso informazione di garanzia a carico degli stessi per il reato di cui all’art. 416 Bis del codice penale.
Tuttavia accanto alla premenzionata circostanza veniva altresì annotata l’archiviazione dell’indagine per associazione di stampo camorristico a carico dei ricorrenti disposta in data 10.6.1993.
Le pendenze penali per associazione camorristica dei fratelli (omissis) non hanno pertanto rappresentato un fondamentale elemento di giudizio per la valutazione dell’autorità antimafia, la quale aveva invece provveduto ad un’autonoma ricostruzione dei fatti e ad una valutazione degli stessi indipendente dall’inizio e dalle sorti di eventuali procedimenti penali, fondando le proprie conclusioni su una complessa serie di (altri) elementi di giudizio.
Legittimamente pertanto il Prefetto non ha ritenuto cessato il pericolo di infiltrazione in questione per il solo fatto dell’intervenuta archiviazione del procedimento per associazione di stampo camorristico a carico di alcuni dei titolari della ditta ricorrente.
Del pari legittimamente sono state ritenute irrilevanti le vicende personali e processuali dei fratelli (omissis), atteso che la contiguità tra questi ed i fratelli ricorrenti rappresenta solo una parte degli elementi considerati dalla commissione interforze, e non quella decisiva, in quanto detta “contiguità” era considerata solo in funzione di “ulteriore conferma” dell’ipotizzato “scenario” di infiltrazione.
Ne consegue che il venire meno degli stessi o dei procedimenti a loro carico non fa venir meno il giudizio prognostico, in quanto le relative vicende non avevano, nell’iter logico seguito dall’autorità antimafia un ruolo fondante, ma solo il ruolo di (ultroneo) elemento di validazione dell’ipotesi già formulata in base ad altri autonomi elementi.
Stesse considerazioni possono farsi anche per quanto concerne i rapporti dei ricorrenti con la famiglia (omissis), atteso il ruolo del tutto marginale di tale elemento di giudizio nelle valutazioni del gruppo antimafia, in cui detto rapporto appare solo considerato come uno dei tanti ultronei elementi che depongono nel senso della contiguità dei fratelli (omissis) con gli ambienti camorristici, tanto che le relative considerazioni non sono neppure tra quelle richiamate nell’atto prefettizio impugnato.
Per quanto infine concerne le valutazioni della ricorrente in merito ai rapporti commerciali con alcuni clienti e fornitori, che la parte afferma essere “insignificanti” sia nel numero sia nell’incidenza percentuale sul fatturato dell’azienda, il Collegio ritiene che detti rilievi vadano ritenuti inconferenti atteso che, ai fini della formulazione del giudizio prognostico in questione, non è prescritta alcuna “soglia minima” per poter prendere in considerazione i contatti con ambienti compromessi.
Il Collegio ritiene infatti che quando “gli organi ispettivi, evidenziano in termini di assoluta rilevanza i rapporti commerciali tra la (omissis) e le ditte soprarichiamate” non intendono la rilevanza in termini meramente qualitativi, cioè sotto l’aspetto numerico della frequenza degli affari intercosi o sotto l’aspetto economico dell’incidenza di questi sul fatturato della ditta in esame, ma intendono piuttosto riferirsi alla rilevanza in termini qualitativi di tali cointeressenze, cioè sotto l’aspetto del valore emblematico dei rapporti intrattenuti con clienti e fornitori implicati in indagini o imputati per associazione mafiosa, riciclaggio, ricettazione- ed altri reati alquanto significativi anche sotto il profilo dei metodi utilizzati (illecita concorrenza con minaccia di violenza)- come è addebitato a ben individuati clienti e fornitori della ditta ricorrente.
Ne consegue che non può ritenersi affetto da alcun vizio di legittimità l’atto valutativo prefettizio che prenda in considerazione e valuti negativamente ai fini dell’informativa antimafia i rapporti commerciali con i predetti operatori, ancorché non abbiano un valore quantitativamente prevalente in termini di fatturato, ben potendo le attività criminali che la legislazione in parola intende contrastare rappresentare solo una parte dell’attività svolta da un’impresa che, magari per soli fini di copertura, svolga attività lecite per la restante parte, non essendo richiesto, ai fini dell’adozione della misura preventiva in contestazione, la totale ed esclusiva dedizione della ditta in questione ad attività mafiose.
Infine la ricorrente contesta alcune circostanze riferite dall’amministrazione resistente nella propria relazione difensiva per l’Avvocatura erariale, quali il contenuto di un provvedimento giurisdizionale in cui sono riportare le intercettazioni telefoniche da cui si desume che i (omissis) per operare nell’area di (omissis) e comuni limitrofi subirebbero i condizionamenti della criminalità organizzata del luogo.
Anche tale rilievo risulta inconducente atteso che detta circostanza, menzionata solo in sede di rapporto difensivo, non risulta tra quelle prese considerazione dal gruppo interforze al fine di formulare il giudizio valutativo in contestazione.
Per quanto riguarda la circostanza che in data 11.2002 uno dei fratelli (omissis) fosse stato trovato insieme ad (omissis) (…..) gravato da informativa di polizia per riciclaggio e associazione per delinquere, la ricorrente contesta che il predetto è stato condannato solo per il reato di ricettazione.
La circostanza invocata risulta ininfluente atteso che quanto dedotto non esclude che lo stesso sia stato gravato da informativa di polizia per associazione a delinquere, che rappresenta, appunto, il fattore considerato dall’autorità inquirente come “significativo”.
Per quanto infine riguarda le altre circostanze di fatto dedotte dalla ricorrente al fine di “svalutare” la consistenza degli elementi indiziari a carico della società in parola, e cioè che i ricorrenti abbiano dimesso la loro partecipazione nella società (omissis), di cui erano comproprietari assieme ai fratelli (omissis), l’asserita tenuità dei crimini ambientali contestati, l’unicità del rapporto lavorativo con (omissis), legale rappresentante della (omissis) nonché “persona per bene a cui nulla risulta a carico”, l’uscita del ricorrente dalle società (omissis), esse vanno tutte ritenute comunque ininfluenti, alla luce di quanto sopra precisato in merito alla rilevanza, nell’economia della valutazione contestata, dei rapporti con i fratelli (omissis), in quanto le vicende dei rapporti con essi intercorsi non hanno avuto un “peso” conclusivo nella valutazione dell’amministrazione, rappresentando piuttosto un fattore di “ulteriore conferma” di uno scenario che è stato delineato in base ad altri ed autonomi elementi di giudizio.
Con il quarto ed ultimo dei motivi aggiunti, la ricorrente ribadisce le censure di eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e difetto di motivazione, rappresentando che, nella fattispecie, non sussistono in concreto elementi indiziari idonei a legittimare un giudizio di attuale pericolosità sociale e di pericolo di infiltrazione mafiosa, atteso che i numerosi elementi indiziari richiamati dagli organi di P.S. afferiscono a fatti e circostanze estranei a quelli tassativamente previsti dalla disciplina i settore per poter desumere l’esistenza di un pericolo di infiltrazione mafiosa a carico della ricorrente.
Il motivo consiste principalmente in considerazioni concernenti l’incensuratezza dei ricorrenti, la circostanza che essi non sono mai stati raggiunti da un ordine di custodia cautelare in carcere e che alcuni procedimenti penali a loro carico si sono conclusi con richieste di archiviazione presentate dal pubblico ministero oltrechè la favorevole conclusione di alcuni processi pendenti.
Il motivo va disatteso.
Alla luce delle considerazioni sopra rappresentate in merito alla scarsa valenza significativa dell’archiviazione dei procedimenti penali, il Collegio ritiene che detta circostanza non sia di per sé utile per inficiare la validità del giudizio valutativo in contestazione, espresso sulla base di articolate considerazioni in merito ad “elementi sfavorevoli di giudizio” emersi nel corso delle indagini e poste a fondamento del giudizio conclusivo contestato e non invalidato da successive sentenze.
Dette sentenze, pur essendo state prodotte in giudizio dalla difesa della ricorrente, non possono essere prese in considerazione in quanto sono intervenute in un periodo di tempo successivo rispetto all’emanazione del provvedimento impugnato, la cui validità, com’è noto, deve essere valutata alla stregua delle circostanze di fatto rappresentate e considerate dall’amministrazione nel momento della sua adozione (cfr, ex multis, tra le più recenti, Cons.St., Sez. VI n. 4408 del 29.8.2005; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 8 aprile 2005, n. 3577) e comunque esse non rappresentano elementi sufficienti di per sé ad invalidare la valutazione prefettizia alla luce dell’ormai consolidata giurisprudenza in materia (cfr., ex multis, di recente, nel senso che, l’informativa antimafia configura una misura cautelare di tipo preventivo, avente avente natura cautelare ed effetti negoziali e non penali, prescinde dal concreto accertamento in sede penale dei reati connessi; TAR Calabria, Catanzaro, n.2437 del 21 dicembre 2004; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 maggio 2005, n. 6504; sicchè anche nel caso di sentenza penale di proscioglimento, i fatti oggetto di un processo penale non perdono la loro idoneità a fungere da validi elementi di sostegno per un’informativa antimafia sfavorevole e ciò proprio in virtù della minore incidenza probatoria degli indizi necessari a confortare l’ipotesi di un mero tentativo di infiltrazione mafiosa, e, quindi, tendenti a garantire la tutela dell’interesse sociale protetto nella sua massima soglia di anticipazione, su cui, da ultimo TAR LAZIO, Sez, III, n. 6159 del 13.07.2005).
Alla luce delle considerazioni soprasvolte, l’atto prefettizio impugnato, siccome non palesemente illogico o arbitrario o fondato su presupposti di fatto insussistenti o travisati, risulta immune dai vizi di legittimità dedotti e, per conseguenza, risultano del pari immuni dai dedotti vizi di illegittimità derivata gli atti consequenziali contestualmente impugnati.
Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, attesa la tardiva costituzione e la sostanziale mancanza di attività difensiva dell’Amministrazione statale resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 ottobre 2005.

Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente

Floriana RIZZETTO Estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 9/11/2005 n.10892 proviene da Giustamm.

Pres. Venturini, Rel. Anastasi
G. Bianchi (Avv.ti C. Naso, G. Tanzarella e P.Vaiano) c. Provincia di Milano (Avv.ti B. Baroni e E. Merlino), Regione Lombardia (Avv.ti A. Colombo e F. Tedeschini) e altri

in tema di proroga dei Piani di edilizia economica e popolare

1. Giustizia amministrativa – Giudizio d’appello – Censura di difetto di motivazione della sentenza di primo grado – Inammissibilità – Motivi
2. Edilizia ed urbanistica – Piani per l’edilizia economica e popolare – Proroga biennale dell’efficacia – Legittimità – Condizioni

3. Espropriazione per P.U. – Presupposti – Incidenza dell’effettivo utilizzo dell’area sulla legittimità del decreto di esproprio – Non sussiste

1. Nel giudizio di appello è inammissibile la censura di difetto di motivazione della sentenza di primo grado, poiché l’appello ha carattere di gravame, con la conseguenza che l’eventuale carenza di motivazione della sentenza impugnata è di per sé irrilevante ed è sufficiente dedurre l’erroneità della decisione perché l’intera materia del contendere passi all’esame del giudice del ricorso, salvi i soli effetti del giudicato interno eventualmente formatosi sui capi autonomi della decisione che non abbiano formato oggetto di specifici motivi di impugnazione.

2. L’efficacia dei Piani per l’edilizia economica e popolare può essere prorogata, ai sensi dell’art. 9 co. 2, L. 167/1972, di un biennio, su richiesta del comune interessato, per giustificati motivi che devono essere valutati in relazione all’esistenza di esigenze pubbliche atte a legittimare la protrazione del vincolo e non piuttosto in relazione alle cause che non hanno consentito l’attuazione del Piano stesso nel periodo di originaria validità.

3. Poiché il presupposto di legittimità del provvedimento di esproprio è l’esistenza al momento dell’adozione di una valida dichiarazione di pubblica utilità, la effettiva utilizzazione del bene espropriato non condiziona in via retroattiva la legittimità del provvedimento ablativo ma ne investe gli effetti esecutivi, potendo la circostanza assumere rilievo solo ai fini dell’eventuale domanda di retrocessione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello N.R.G. 8264/1998 proposto da
Bianchi Giancarlo, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo Naso, Giancarlo Tanzarella e Paolo Vaiano, con domicilio eletto in Roma Lungotevere Marzio n. 3 presso lo studio dell’ultimo;

contro

la Provincia di Milano, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Bassano Baroni e Eugenio Merlino, con domicilio eletto in Roma Via Antonio Genovesi n. 3 presso lo studio dell’ultimo;

e nei confronti
della Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Colombo e prof. Federico Tedeschini, con domicilio eletto in Roma Largo Messico n. 7 presso lo studio dell’ultimo;

nonchè nei confronti
del C.I.M.E.P. – Consorzio Intercomunale Milanese per l’Edilizia Popolare, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Fortunato Pagano e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto in Roma Via del Viminale n. 43 presso lo studio dell’ultimo;

per l’annullamento
della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO, I sez., 22.6.1998 n. 1483;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica Udienza del 28 giugno 2005 il cons. A. Anastasi, uditi gli avvocati Resta per delega dell’avv. Vaiano, prof. Tedeschini e Lorenzoni;
Visto il dispositivo di decisione n. 427 del 2005;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Il sig. Bianchi Giancarlo è comproprietario di un fondo incluso nel Piano per l’edilizia economica e popolare CIMEP approvato nell’anno 1971 e destinato alla realizzazione di attrezzature di servizio agli insediamenti del Lotto 48/34 di competenza del comune di Milano.
Su richiesta formulata dal Consorzio in data 1.2.1989, la Giunta Regionale della Lombardia con deliberazione n. 42008 del 18.4.1989 ha prorogato l’efficacia del Piano per un biennio, con scadenza nell’aprile del 1991.
Con decreto 5.11.1990 n. 469 il Presidente della Provincia di Milano ha quindi disposto l’esproprio del fondo.
Il sig. Bianchi, insieme agli altri comproprietari, ha allora impugnato avanti al TAR Lombardia il citato decreto col ricorso n. 2970/1991 e successivamente – sia con motivi aggiunti che con ulteriore autonomo ricorso n. 4290/1991- tutti gli atti presupposti relativi alla proroga di efficacia del Piano.
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale, riuniti i ricorsi, li ha respinti nel merito prescindendo dall’esame delle eccezioni in rito versate dalle parti intimate.
La sentenza stessa è impugnata col ricorso all’esame dal sig. Bianchi, il quale ne chiede l’integrale riforma, rilevandone in generale la carenza di motivazione e deducendo nel merito quattro motivi di gravame.
Si sono costituite le parti intimate, riproponendo le eccezioni processuali già versate in primo grado ed instando comunque per l’infondatezza dell’appello.
All’Udienza del 28 giugno 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. L’infondatezza dell’appello dispensa il Collegio da ogni approfondimento in ordine alle eccezioni mediante le quali le Amministrazioni ed il Consorzio deducono l’inammissibilità, sotto vari profili, del primo ricorso nonchè l’irricevibilità del secondo ricorso e dei motivi aggiunti al primo.
Prima di procedere all’esame delle doglianze di merito proposte con l’atto di appello, sembra opportuno richiamare il principio – del tutto pacifico nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – secondo il quale nel giudizio di appello è inammissibile la censura di difetto di motivazione della sentenza di primo grado, giacché l’appello ha carattere di gravame, con la conseguenza che l’eventuale carenza di motivazione della sentenza impugnata è di per sé irrilevante ed è sufficiente dedurre l’erroneità della decisione perché l’intera materia del contendere passi all’ esame del giudice del ricorso, salvi i soli effetti del giudicato interno eventualmente formatosi sui capi autonomi della decisione che non abbiano formato oggetto di specifici motivi di impugnazione.
Tanto premesso, è infondato il nodale motivo d’appello mediante il quale il ricorrente torna in sostanza a dedurre l’inadeguatezza dei motivi in base ai quali la Regione ha prorogato l’efficacia del Piano e a rilevare come – secondo i principi generali desumibili dalle norme in tema di espropriazione – la perdurante compressione dei diritti del proprietario inciso non possa legittimamente fondarsi sull’inazione dell’Amministrazione o del concessionario.
Come è noto, ai sensi dell’art. 9 comma secondo della legge 18.4.1962 n, 167 l’efficacia dei Piani per l’edilizia economica e popolare – da ultimo portata a 18 anni dall’art. 1 della legge 5.8.1978 n. 457 – può essere prorogata di un biennio, su richiesta del comune interessato, per giustificati motivi.
Sul punto – come l’appellante del resto riconosce – la giurisprudenza della Sezione ha da tempo acquisito che la idoneità delle giustificazioni sottese alla proroga del Piano va valutata in relazione alla esistenza di esigenze pubbliche atte a legittimare la protrazione del vincolo e non piuttosto in relazione alle cause che non hanno consentito l’attuazione del Piano stesso nel periodo di originaria validità. (cfr. IV Sez. 28.5.1987 n. 322 e 13.10.2000 n. 5432).
Tali conclusioni, dalle quali il Collegio non ritiene di potersi discostare, fondano del resto su una obiettiva specialità della normativa in tema di edilizia residenziale rispetto a quella generale sugli espropri nonchè sulla valorizzazione delle ben diverse problematiche suscettibili di emergere nell’ambito della realizzazione di un singolo intervento, da un lato, o di un piano di zona dall’altro.
Ne consegue che non può seguirsi l’appellante laddove sostiene che i giustificati motivi atti a legittimare la proroga del Piano (art. 9 L. n. 167 del 1962) dovrebbero in realtà ricondursi al solo caso di forza maggiore o di fatto indipendente dalla volontà dell’Amministrazione (art. 13 L. n. 2359 del 1865 all’epoca vigente).
Tanto chiarito, diviene allora irrilevante ogni ulteriore indagine in ordine alle ragioni che hanno impedito la integrale realizzazione nel termine originario di un Piano peraltro relativo ad un comprensorio (l’area metropolitana milanese) assai vasto e comprendente numerosi comuni, con evidente necessità di adeguamento alle esigenze abitative sopravvenute.
Per contro, ciò che rileva è che nel caso in esame i motivi addotti dal Consorzio a sostegno della richiesta di proroga siano stati positivamente valutati dall’Amministrazione regionale con determinazione discrezionale la quale, nella misura in cui risulta obiettivamente esente da ogni profilo di illogicità, non si presta a sindacato in questa sede di legittimità.
Sotto un diverso, e più specifico, profilo l’appellante deduce che la proroga è stata comunque illegittimamente concessa in quanto comunque inidonea a consentire – visto il ritardo sino ad allora accumulato dal Consorzio – il completamento della realizzazione del Piano.
In sostanza, secondo il sig. Bianchi, la consistenza delle porzioni di Piano ancora da realizzare avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a non concedere una proroga obiettivamente inidonea a porre rimedio alle pregresse disfunzioni dell’attività esecutiva posta in essere dal Consorzio.
Il mezzo non merita positiva considerazione, in primo luogo perché in generale – avuto riguardo all’effettivo stato di avanzamento dei diversi procedimenti volti all’attuazione del Piano – nessuna obiettiva ragione rendeva ex ante inattendibile l’ipotesi del completamento dello stesso nella sua interezza o in quote comunque significative.
A ciò deve aggiungersi, peraltro, che l’area di cui è titolare l’appellante è stata espropriata al fine di attuare previsioni relative ad attrezzature di servizio ad insediamenti all’epoca già realizzati in attuazione del Piano di talchè, nel caso specifico e per quanto qui rileva, la proroga della dichiarazione di P.U. risultava del tutto funzionale al raggiungimento gli effetti giuridici perseguiti dall’Amministrazione.
Con riguardo al decreto di esproprio, sostiene poi l’appellante che l’adozione dello stesso – intervenuta in vigenza della dichiarazione di P.U. ma in prossimità della sua scadenza – è viziata per illogicità, in quanto la ristrettezza dei tempi a disposizione non avrebbe mai potuto consentire all’Amministrazione un utilizzo del fondo congruo rispetto al fine pubblico conseguito.
Il mezzo è infondato in quanto, una volta chiarito che come l’appellante ben riconosce presupposto di legittimità del provvedimento di esproprio è l’esistenza al momento
dell’adozione di una valida dichiarazione di pubblica utilità, la effettiva utilizzazione del bene espropriato non condiziona in via retroattiva la legittimità del provvedimento ablativo ma ne investe gli effetti esecutivi, potendo in sostanza assumere rilievo solo ai fini dell’eventuale domanda di retrocessione.
In conclusione – come del resto evidenziato nella sentenza impugnata – una volta accertata l’infondatezza della doglianza relativa alla legittimità della proroga del Piano le ulteriori censure dedotte dal proprietario, nonostante gli sforzi difensivi da questi profusi, finiscono per sollevare questioni di mera opportunità, non apprezzabili in questa sede ove risulta precluso ogni sindacato in ordine ai profili di merito dell’azione amministrativa.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello risulta infondato e va come tale respinto.
Sussistono peraltro, a giudizio del Collegio ed avuto riguardo ai connotati fattuali della vicenda, giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di questo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 28 giugno 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Lucio VENTURINI Presidente

Pier Luigi LODI Consigliere

Antonino ANASTASI estensore Consigliere

Aldo SCOLA Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere

L’ESTENSORE
Antonino Anastasi

IL PRESIDENTE
Lucio Venturini

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
09-nov-05

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 9/11/2005 n.6263 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Mollica
Impresa Pizzarotti (Avv.ti R. Izzo e M. Sanino) c. Commissario delegato per l’emergenza socio-economico-ambientale della viabilità di Mestre, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Infrastrutture e Trasporti (Avv. Stato), Regione Veneto (Avv.ti A. Biagini e F. Lorigiola), Impregilo S.p.a. (Avv.ti A. Clarizia e B.G. Carbone), A.N.A.S. (n.c.)

in tema di gare affidate con la procedura ex D.Lgs 190 del 2002: legittimazione passiva dell’aggiudicatario, ammissibilità del ricorso alla procedura negoziata e divieto per le imprese di produrre attestazioni rilasciate da loro consorziate per provare i requisiti tecnico – organizzativi

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva e passiva – Legittimazione dell’ente Regione nelle controversie sulle gare per l’affidamento dei lavori di realizzazione di opere di viabilità stradale – Sussiste – Motivi

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva e passiva – Legittimazione dell’aggiudicatario che ha stipulato il contratto – Sussiste – Motivi

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti – Dimostrazione – Riferimento della lex specialis alla categoria opere stradali – Interpretazione – Riferibilità ad opere sia stradali sia ferroviarie

4. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Dimostrazione dei requisiti tecnico – organizzativi – Possibilità per le imprese di presentare attestazioni rilasciate da loro consorziate – Non sussiste

5. Contratti della P.A. – Gara ex D.Lgs. 190/2002 – Procedura deserta o mancata aggiudicazione – Ricorso alla procedura negoziata – Ammissibilità

1. L’ente Regione ha sempre legittimazione passiva nei giudizi afferenti alle procedure di scelta del contraente per la realizzazione dell’opera di viabilità stradale. Infatti ad essa è attribuita la titolarità dell’interesse al miglioramento della viabilità e quindi al rapido svolgimento della gara per la scelta del contraente generale ed alla sollecita aggiudicazione e realizzazione dell’opera, che si concretizza nella difesa in giudizio dell’esito della procedura in quanto ritenuto (in astratto) non inficiato da vizi di legittimità.

2. La stipula del contratto per la realizzazione di infrastrutture strategiche, ex D.Lgs. 190/2002 (in base al quale, ed in particolare ex at. 14, il contratto stipulato diventa intangibile) non priva di interesse l’aggiudicatario nei giudizi concernenti la legittimità o meno della gara d’appalto presupposta. In tal caso infatti sussiste sempre un interesse, quanto meno morale, al riconoscimento di una posizione di legittimo aggiudicatario della gara, e non di esecutore di mero fatto, come tale diversamente rilevante in sede di qualificazione per ulteriori procedure di gara.

3. Negli appalti pubblici, la previsione della lex specialis che si riferisca alla “categoria opere stradali”, ai fini della dimostrazione di precedenti lavori svolti dai concorrenti, va interpretata in termini di comprensività di opere stradali e ferroviarie.

4. Negli appalti pubblici, le imprese non possono ricorrere ad attestazioni rilasciate da loro consorziate per dimostrare i requisiti tecnico-organizzativi richiesti dalla les specialis (fattispecie concernente la dimostrazione dell’esperienza conseguita nella progettazione di opere pubbliche).

5. Negli appalti di lavori per la realizzazione di infrastrutture strategiche ex D.Lgs. 190/2002, qualora il primo esperimento di gara vada dichiarato deserto o comunque non si possa pervenire all’aggiudicazione, l’ulteriore procedimento di gara può essere espletato anche attraverso la procedura negoziata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 1991/2005 proposto da
Impresa PIZZAROTTI e C. s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria R.T.I. con SNAMPROGETTI s.p.a. rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Izzo e Mario Sanino presso lo studio del primo difensore, Via Cicerone n. 28

contro

Commissario delegato per l’emergenza socio-economico-ambientale della viabilità di Mestre e nei confronti di Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Infrastrutture e Trasporti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato ex lege domiciliati in Roma via dei Portoghesi 12;

e nei confronti di:
– Regione Veneto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Biagini e Fulvio Lorigiola, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, Via di Porta Castello n. 33;

– Impregilo s.p.a., in proprio e quale mandataria R.T.I. con Grandi Lavori Fincosit s.p.a. e Consorzio Cooperative Costruzioni, rappresentati e difesi dagli avv.ti Angelo Clarizia e Benedetto G. Carbone, elettivamente domiciliati in Roma, presso lo studio di quest’ultimo, Viale di Villa Grazioli n. 13;

– A.N.A.S. s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sez. I, n. 3873 del 5 novembre 2004;

Visto il dispositivo di sentenza n. 380/05;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione delle Amministrazioni intimate e di Impregilo s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 7 giugno 2005, la relazione del Consigliere Bruno Mollica;
Uditi, altresì, gli Avv.ti Sanino, Izzo, Biagini, Carbone, Clarizia e l’Avvocato dello Stato Varrone;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con ricorso di primo grado rubricato al n. 813/2004, la Impresa Pizzarotti e C. s.p.a. ha impugnato il decreto n. 7 del 25 febbraio 2004, con il quale il Commissario delegato per l’emergenza socio-economico-ambientale della viabilità di Mestre ha disposto l’aggiudicazione provvisoria alla Impregilo s.p.a., quale capogruppo mandataria di Grandi Lavori Fincosit e Consorzio Cooperative Costruzioni, della progettazione definitiva ed esecutiva nonché della direzione ed esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’autostrada A4-variante di Mestre- passante autostradale; con motivi aggiunti ha altresì impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Esponeva la ricorrente di aver partecipato alla licitazione privata bandita con atto pubblicato in G.U. in data 18 agosto 2003 e che alla gara presentava offerta anche la (sola) Impregilo s.p.a.;
che peraltro la Commissione di gara, in relazione alla mancanza dei sigilli di ceralacca e della controfirma sul plico presentato dalla stessa Pizzarotti contenente le buste con la documentazione, sospendeva le operazioni ed il Commissario delegato, con nota 24 gennaio 2004, comunicava di non dar seguito alla gara e di essersi determinato a procedere “a procedura negoziata con tutti i soggetti già qualificati”, invitando anche la ricorrente alla nuova gara;
che la (rinnovata) procedura di gara veniva articolata in due fasi distinte, di cui, la prima, coincidente con una licitazione privata e, la seconda, con un metodo di rilancio solo economico, riconducibile ad una procedura negoziata;
che con riguardo alle perplessità manifestate dalla ricorrente sul metodo di conduzione della gara, (che, ad avviso dell’istante, escludeva di fatto dal rilancio il concorrente che, nella prima fase, aveva praticato il maggior ribasso, finendo col favorire il concorrente che avesse ottenuto il miglior punteggio tecnico), la Commissione si limitava a consentire, in esito alla prima fase, la comunicazione ai partecipanti del punteggio complessivamente ottenuto, e non anche dei singoli punteggi per offerta tecnica ed economica.
Anche per la seconda gara presentavano offerta solo le imprese Pizzarotti e Impregilo, alle quali, all’esito della prima fase di valutazione, veniva attribuito, rispettivamente, il punteggio di 75 e 64,96 punti; all’esito della fase di rilancio, Impregilo otteneva 80,70 punti (48,08 per l’offerta tecnica e 32,62 per quella economica) e Pizzarotti 75 punti (30 per l’offerta tecnica e 45 per quella economica), con conseguente aggiudicazione della gara ad Impregilo e successiva impugnazione di Pizzarotti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, dinanzi al quale si costituivano il Commissario delegato, la Regione Veneto e la controinteressata Impregilo, che proponeva nel contempo ricorso incidentale avverso l’ammissione di Pizzarotti alla gara, deducendo la mancanza, in capo a quest’ultima, dei requisiti minimi richiesti dalla lettera d’invito; la non ammissibilità dell’impresa controinteressata alla seconda gara; la violazione dell’art. 9 D.Lgs. 20.8.2002 n. 190 e dell’art. 18, comma 2, della L. 10.3.90 n. 55, non essendo consentito l’affidamento a terzi del 100% dei lavori; l’illegittimità ed eccessività del punteggio attribuito alla controinteressata in relazione ad alcune voci.
La Pizzarotti proponeva controricorso al ricorso incidentale, contenente anche nuovi motivi di ricorso, nonché motivi aggiunti.
Il T.A.R. adito accoglieva il ricorso incidentale di Impregilo e, per l’effetto, escludeva dalla gara la Pizzarotti, rigettando nel contempo il terzo motivo di gravame, non assorbito dalla pronuncia sul ricorso incidentale.
Avverso la sentenza di primo grado propone articolato ricorso in appello la Pizzarotti che, richiamati preliminarmente i presupposti della controversia e lo svolgimento del giudizio dinanzi al T.A.R. –già enunciati nella pregressa narrativa – censura in primo luogo la decisione nella parte in cui ha respinto le eccezioni di difetto di legittimazione passiva della Regione Veneto nonché di inammissibilità-improcedibilità del ricorso incidentale di Impregilo a seguito dell’intervenuta stipulazione del contratto.
La sentenza di prime cure viene inoltre analiticamente censurata nella parte in cui ha ritenuto fondata la prospettazione di cui al primo motivo del ricorso incidentale, relativo alla configurabilità e dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, riproponendo nel contempo, in via tuzioristica, il rilievo di illegittimità della lettera d’invito ove la stessa debba essere intesa come riferita esclusivamente ad “opere stradali” in senso stretto, per violazione dell’art. 66 D.P.R. 554/99, 1° comma, lett. b) e c) in relazione all’art. 14 della legge 2.3.1949 n. 143 (motivo dedotto in prime cure da Pizzarotti con controricorso e ricorso incidentale).
Si contesta altresì la fondatezza (ritenuta dal T.A.R.) della “eccezione” sollevata dalla Regione Veneto sulla posizione, nella vicenda, di Snamprogetti e dei Consorzi Cepav Uno e Cepav Due (eccezione di cui si fa anche, preliminarmente, questione di ammissibilità).
L’appellante richiama inoltre le argomentazioni svolte in primo grado col terzo motivo nella parte in cui si contesta la legittimità del ricorso alla procedura negoziata in aggiunta alla licitazione, con non consentita introduzione di una fase di rilancio e, in via subordinata, si sostiene l’illegittimità dell’intera fase introdotta con la lettera d’invito del 24.1.2004 per violazione della O.P.C.M. n. 3273 del 19.5.2003 in relazione all’art. 10 del D.Lgs. 20.8.2002 n. 190.
Da ultimo, Pizzarotti ripropone specificatamente i motivi di ricorso formulati in primo grado (sui quali, con l’eccezione di profili di cui al detto terzo motivo, il primo giudice ha ritenuto insussistente l’interesse alla pronuncia in ragione dell’accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale), e cioè:
1.- Violazione della lettera di invito; eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e disparità di trattamento;
2.- Violazione dell’art. 4, comma 1, O.P.C.M. n. 3273 del 19.3.2003. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 7.8.1990. Violazione della lettera d’invito nonché delle norme e dei principi regolanti le procedure concorsuali in generale ed in materia di appalti pubblici in particolare. Eccesso di potere nelle forme sintomatiche infra specificate.
3.- Violazione e falsa applicazione della O.P.C.M. n. 3273 del 19 marzo 2003 in relazione all’art. 10 del D.Lgs. 20 agosto 2002 n. 190; violazione dell’art. 7 della Direttiva Cons. C.E.E. n. 93/37 e dei principi comunitari ed ordinamentali in tema di tutela della concorrenza e della parità di condizioni tra i partecipanti alle procedure concorsuali. Eccesso di potere.
In via del tutto subordinata e condizionata l’appellante deduce infine l’illegittimità della stessa rinnovazione della procedura di gara.
Si chiede, in conclusione, l’annullamento della sentenza impugnata (e, quindi, degli atti censurati in prime cure) e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente; con memoria depositata in vista dell’udienza di discussione della causa si illustrano ulteriormente le considerazioni esposte nell’atto di appello.
Le Amministrazioni intimate hanno depositato memorie difensive, con le quali hanno diffusamente controdedotto (la Regione Veneto anche in punto di pretesa carenza di legittimazione passiva) eccependo altresì profili di inammissibilità di specifiche doglianze.
Resiste inoltre la controinteressata Impregilo con memoria (anch’essa ampia ed articolata) depositata in prossimità della odierna udienza, con la quale si insiste, in particolare, sui profili di cui al primo motivo del ricorso incidentale di primo grado e al terzo motivo del ricorso principale; vengono altresì riproposti i motivi di ricorso incidentale non esaminati dal T.A.R., e cioè:
-1 Violazione dell’art. 7, comma 2, lett. a) della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993;

-2 Violazione dell’art. 9 D.Lgs. 20 agosto 2002 n. 190. Violazione dell’art. 18, comma 2, della legge 19 marzo 1990 n. 55. Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà;

-3 Violazione della lex specialis. Eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, disparità di trattamento e manifesta iniquità. Difetto di motivazione.

Si chiede, in conclusione, il rigetto dell’appello, con ogni conseguenza anche in ordine alle spese di lite.
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2005, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Come enunciato nella pregressa esposizione in fatto, con l’odierno ricorso in appello viene impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto specificata in epigrafe con la quale, pronunciandosi su ricorso proposto dalla Impresa Pizzarotti e C. s.p.a. avverso l’aggiudicazione alla Impregilo s.p.a., quale capogruppo mandataria di Grandi Lavori Fincosit e Consorzio Cooperative Costruzioni, della progettazione definitiva ed esecutiva nonché della direzione ed esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’autostrada A4 – variante di Mestre – passante autostradale, il primo giudice ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla Impregilo, ritenendo fondata la prospettazione di cui al primo motivo in ordine alla inconfigurabilità in capo a Pizzarotti (e comunque alla mancata dimostrazione da parte della stessa) dei requisiti di partecipazione alla gara, per l’effetto escludendo l’impresa dalla procedura, ed ha respinto il motivo di ricorso principale relativo al petitum di annullamento dell’intera procedura per violazione dell’art. 10 del decreto legislativo 190/2002, non assorbito dalla pronuncia sul ricorso incidentale.
2.- Va in primo luogo disattesa la prospettazione dell’appellante Pizzarotti in ordine alla carenza di legittimazione passiva della Regione Veneto.
Correttamente il giudice di primo grado rileva infatti che la Regione – chiamata in causa, sia pure tuzioristicamente, da Pizzarotti – ha veste di legittimo contraddittore in quanto, da un lato, portatore di un interesse generale alla sollecita realizzazione dell’opera e quindi alla “cristallizzazione” delle risultanze di gara e, dall’altro, soggetto titolare di poteri comunque rilevanti nel procedimento di realizzazione dell’opera pubblica (concerto con la Presidenza del Consiglio dei ministri in sede di emanazione della O.P.C.M. n. 3273/2003, concorso alla nomina del Comitato tecnico-scientifico per la valutazione dei progetti ed il supporto tecnico, onere dei compensi al Commissario delegato ed ai soggetti attuatori).
Ma, quand’anche si ritenesse di relegare i poteri da ultimo indicati nel ristretto ambito di una mera partecipazione procedimentale, sarebbe comunque sufficiente, ai fini della configurabilità della legittimazione in capo all’ente Regione, la titolarità di quell’interesse – che la stessa appellante non disconosce – generale e politico –ma non per questo non concreto – al miglioramento della viabilità e quindi al rapido svolgimento della gara per la scelta del contraente generale ed alla sollecita aggiudicazione e realizzazione dell’opera, che si concretizza nella difesa in giudizio dell’esito della procedura in quanto ritenuto (in astratto) non inficiato da vizi di legittimità.
3.- Parimenti priva di pregio appare la prospettazione attorea in ordine alla carenza di un interesse, in capo ad Impregilo, alla decisione del ricorso incidentale, avuto riguardo all’avvenuta stipula del contratto, che per il disposto dell’art. 14 D.Lgs. 190/2002 è divenuto intangibile.
Appare invero di tutta evidenza – oltre alla rilevata (da Impregilo) permanenza di un potere di autotutela in capo all’Amministrazione – la configurabilità di un interesse, quanto meno morale, al riconoscimento di una posizione di legittimo aggiudicatario della gara, e non di (in ipotesi) esecutore di mero fatto, come tale diversamente rilevante in sede di qualificazione per ulteriori procedure di gara.
Contrariamente alla tesi dell’appellante, infatti, l’intangibilità del contratto può non risultare assorbente, a tali fini, delle vicende relative all’aggiudicazione.
4.- Per quanto concerne il merito del ricorso incidentale proposto da Impregilo (il cui primo motivo è stato accolto in prime cure), va ricordato che la lettera d’invito del 24 febbraio 2004, al punto 2.8., richiedeva ai concorrenti di presentare documentazione idonea a comprovare:
– l’avvenuto svolgimento negli ultimi 10 anni di due servizi di cui all’art. 50 del D.P.R. 554/1999 relativi a lavori appartenenti alla categoria opere stradali per un valore stimato in 0,40 volte l’importo dei lavori da progettare (pari ad euro 573.706.718,00), nonché

– l’avvenuto affidamento negli ultimi 10 anni di servizi di cui all’art. 50 cit. relativi a lavori appartenenti alla categoria opere stradali per un importo pari a due volte l’importo stimato dei lavori da progettare.

In altri termini, era richiesto al concorrente di dimostrare che il progettista designato aveva maturato, nell’ultimo decennio, una specifica esperienza di progettazione di opere stradali il cui importo complessivo non fosse inferiore ad euro 1.147.413.436,00, con progettazione di almeno due opere stradali dell’importo complessivo di euro 229.482.687,20.
Sostiene l’appellante l’adeguatezza della documentazione presentata a dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara: in particolare, si assume che l’espressione “categoria opere stradali”, contenuta nella lettera d’invito, deve essere intesa come comprensiva di “ferrovie e strade” e, in via tuzioristica, per l’ipotesi che la lettera d’invito debba essere interpretata in senso diverso, si ripropone la questione della illegittimità della lettera medesima (già dedotta in prime cure con controricorso e ricorso incidentale condizionato) per violazione dell’art. 66 D.P.R. n. 554/99, primo comma, lett. b) e c) in relazione all’art. 14 della legge n. 143/1949.
Ne conseguirebbe la correttezza e validità dell’attestazione dei due Consorzi dell’Alta Velocità, riassunti nella dichiarazione di Snamprogetti, che certificano l’esecuzione di due lavori per l’importo complessivo di euro 486.779.410,00, di gran lunga eccedente quello stabilito (importo peraltro sufficiente, ai fini della dimostrazione del requisito, anche ove si escludano i rilevati e le trincee ferroviarie).
Con specifico riguardo al servizio di progettazione delle due tratte dell’Alta Velocità, si sostiene che affidataria e responsabile dello stesso è comunque Snamprogetti e che l’avvalimento, da parte di quest’ultima, della Lotti e associati per l’esecuzione di parte della progettazione lascerebbe integro lo svolgimento, in capo alla Snamprogetti, di una sufficiente attività.
Sotto altro aspetto, il Tribunale avrebbe operato un salto logico-procedimentale, sostituendosi di fatto al soggetto aggiudicatore, che non poteva non ammettere alla gara la Pizzarotti, stante il carattere inequivoco della documentazione prodotta, che attesta a Snamprogetti l’affidamento della progettazione dell’Alta Velocità; ne conseguirebbe che unico rimedio concesso alla ricorrente incidentale sarebbe stato quello di proporre querela di falso e che, in assenza di quest’ultima e del relativo accertamento, il T.A.R. non avrebbe potuto decidere che sulla base degli elementi sottoposti al soggetto aggiudicatore.
Impregilo non avrebbe inoltre affatto dimostrato che tutta la progettazione fosse stata effettuata da Lotti e Associati, e che Snamprogetti non ne avesse eseguito alcuna parte.
Quanto all’assunto della Regione Veneto in ordine alla inidoneità delle dichiarazioni CEPAV Uno e CEPAV Due ad attestare la posizione di Snamprogetti, in quanto consorziata, si eccepisce l’inammissibilità della prospettazione e, nel merito, l’inidoneità delle conclusioni esposte a vanificare la valenza della documentazione prodotta.
4.1.- Deve in primo luogo ritenersi condivisibile l’interpretazione della espressione “categoria opere stradali”, contenuta nella lettera d’invito, siccome proposta dall’appellante Pizzarotti quale comprensiva delle opere ferroviarie. Ciò, da un lato, in ragione del dato testuale costituito dal puntuale riferimento della lettera d’invito ai requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999, e quindi ai “lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie…… cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali” (e cioè, giusta art. 14 L. 2 marzo 1949 n. 143, cumulativamente, “strade e ferrovie” e, in particolare, cat. A, “strade ordinarie, linee tranviarie e strade ferrate”) nonché con riguardo ai contenuti della categoria prevalente OG3 (all. A al D.P.R. n. 34/2000), richiesta dal bando per i general contractors, che comprende indistintamente strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie, linee ferroviarie; dall’altro, nel quadro di una interpretazione in chiave “sostanziale” della disposizione, in ragione della concettuale sovrapponibilità, ai fini costruttivi e quindi progettuali, delle esperienze tecnico-organizzative relative alle dette tipologie di opere.
Ne discende, anche, l’ininfluenza della subordinata censura, in parte qua, della lettera d’invito, riproposta in via meramente tuzioristica.
4.2.- Tale enunciato non trae seco, peraltro, l’idoneità della documentazione prodotta da Pizzarotti a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
4.2.1.- Osserva il Collegio, in primo luogo, che, secondo le disposizioni di gara, la progettazione delle opere di cui trattasi doveva essere realizzata direttamente dal progettista designato (la lettera d’invito prescrive, in proposito, tra l’altro, la produzione dei curricula dei progettisti indicati in sede di prequalifica e di quelli riferiti alla struttura tecnica d’impresa), nella specie – appare pacifico in causa – la Snamprogetti.
Senonchè, nel caso che ne occupa, la progettazione di cui si avvale la appellante per provare il possesso del requisito è riferibile (non risulta se in toto o in parte) a Lotti e Associati (soggetto assolutamente estraneo alla gara), cui fa quindi carico la correlata responsabilità di redazione della progettazione medesima, e ciò senza alcuna dichiarazione della circostanza e, comunque, senza alcuna specificazione di quale parte della progettazione sia attribuibile a Snamprogetti e di quanto, invece, a Lotti e Associati.
Ciò risulta, per quanto possa occorrere, dalla documentazione versata in atti (dichiarazione Snamprogetti di affidamento a Lotti dell’incarico di progettazione esecutiva; scheda dell’annuario OICE sulle referenze di Lotti) ma – ritiene il Collegio, in maniera dirimente – dalle dichiarazioni processuali di Pizzarotti, secondo cui l’avvalimento della Lotti “non esclude …… che Snamprogetti potesse aver maturato il requisito richiesto dalla lettera di invito, dal momento che non tutta la progettazione è stata eseguita dalla Lotti e Associati, residuando comunque in capo a Snamprogetti lo svolgimento di una sufficiente attività”, di cui non si fornisce, peraltro, alcuna indicazione all’evidenza necessaria per verificarne la congruità ai fini che rilevano.
Va osservato in proposito che faceva carico alla concorrente, a norma della lettera d’invito, la dimostrazione del possesso del requisito, e quindi, la specificazione dei modi e del quantum del coinvolgimento nell’attività; appare allora singolare che Pizzarotti tenti di spostare su Impregilo l’onere di dimostrazione che tutta la progettazione fosse stata effettuata da Lotti e che Snamprogetti non ne avesse eseguito alcuna parte.
Quanto alle residue considerazioni dell’appellante sul punto, non si tiene in debito conto che il ricorso incidentale introduce nel processo elementi nuovi idonei a paralizzare gli effetti di un utile esito dell’impugnativa principale; e ciò indipendentemente dalla circostanza che l’Amministrazione, in sede di adozione delle determinazioni censurate, abbia avuto la disponibilità o meno del materiale probatorio versato in giudizio.
4.2.2.- Altri rilievi vanno riferiti alle certificazioni CEPAV Uno e CEPAV Due, inerenti l’attestazione delle progettazioni eseguite da Snamprogetti.
Pizzarotti eccepisce l’inammissibilità della argomentazione della Regione Veneto sul punto in ragione della posizione processuale della stessa e della proponibilità del rilievo esclusivamente mediante ricorso incidentale.
La tesi erroneamente non considera che l’argomentazione della Regione si configura non come eccezione in senso tecnico bensì, sostanzialmente, quale argomento di supporto alle considerazioni esposte nel ricorso incidentale di Impregilo in ordine alla posizione di Snamprogetti (quale detentore della quota maggioritaria del fondo consortile) in rapporto alle consorziate CEPAV Uno e CEPAV Due, con i conseguenti effetti, anche, sulla certificazione dell’attività.
Nel merito, vanno condivise le conclusioni del primo giudice.
Ed invero, è incontrovertibile che Snamprogetti, per dimostrare la corretta esecuzione della progettazione, ha prodotto un attestato rilasciato dai Consorzi CEPAV Uno e CEPAV Due, ai quali essa stessa partecipa detenendo, come già ricordato, la quota maggioritaria del fondo consortile.
Risulta per tabulas che tali soggetti non sono i committenti dell’opera (che è TAV s.p.a., giusta documentazione in atti), bensì affidatari delle attività di progettazione ed esecuzione in qualità di general contractors.
Ed in sede di ripartizione dei lavori tra i propri consorziati, parte di essi (quelli di progettazione) sono stati affidati a Snamprogetti (che, a sua volta, ne ha incaricato Lotti e Associati).
Non è allora questione di inesistenza di norma, anche nella lex specialis, che impedisca il rilascio della certificazione da parte del general contractor (anche) ad un suo consorziato; la lacuna normativa non autorizza l’interprete ad ammettere modalità di documentazione che siano in contrasto con la ratio stessa della dimostrazione dei requisiti tecnico-organizzativi: e, nella specie, è l’idoneità della attestazione a provare il requisito che viene in sostanza a mancare in ragione della provenienza della attestazione medesima da un consorziato, e quindi da un soggetto avente unicità di interessi col destinatario della certificazione.
Né appare proponibile una fattispecie di autocertificazione in assenza di apposita prescrizione nella lex specialis di gara, pena la violazione della par condicio tra i partecipanti alla procedura.
4.2.3.- Un’ulteriore annotazione in ordine alla inidoneità della documentazione prodotta da Pizzarotti a dimostrare adeguatamente il possesso dei requisiti richiesti, per quanto superfluo ai fini di causa alla luce delle esposte considerazioni di per sé stesse dirimenti e conclusive, va fatta con riguardo al periodo di riferimento delle attestazioni.
Certo è, invero, che a fronte di una prescrizione di gara che imponeva la considerazione degli “ultimi 10 anni” (e va ricordato che la lettera d’invito che ciò dispone è datata 24 gennaio 2004), CEPAV Due attesta che la progettazione definitiva è stata svolta già a partire dall’anno 1992 (anche se è proseguita, in relazione alle varie revisioni, sino all’anno 2000); attesta altresì che l’offerta per la progettazione esecutiva e la realizzazione della tratta ferroviaria (ai fini della cui presentazione il Consorzio “ha sviluppato la progettazione definitiva dell’opera nella sua interezza”) è stata presentata già in data 26 novembre 1992, e quindi in epoca ampiamente anteriore rispetto al cennato termine decennale.
In disparte tale argomentazione, che appare peraltro risolutiva sul punto – ed a volere in ipotesi prestare adesione alla tesi dell’istante – non può comunque sfuggire il rilievo che non vi è dimostrazione di quanta parte della progettazione sia stata resa nel periodo considerato dalla lettera d’invito (il che deve ritenersi valevole anche per l’attestazione CEPAV Uno, che si riferisce a progettazione svolta a partire dal febbraio 1992).
5.- In conclusione, la sentenza appellata appare corretta nella parte in cui assume la fondatezza del ricorso incidentale di Impregilo e la conseguente esclusione dalla gara di Pizzarotti.
Il che priva quest’ultimo – come già rilevato dal primo giudice per quella fase di giudizio – dell’interesse alla decisione in ordine ai riproposti motivi di ricorso che investono singoli aspetti della procedura di gara, sia nei confronti dei criteri adottati e dei punteggi attribuiti che in ordine alla illegittimità della fase di rilancio, e ciò in ragione della ritenuta mancanza (o omessa adeguata dimostrazione) dei requisiti per la stessa partecipazione alla gara.
6.- Correttamente il Tribunale amministrativo ritiene, peraltro, che l’accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale di Impregilo – e la conseguente esclusione dell’impresa Pizzarotti dalla gara – non esaurisce l’ambito delle domande proposte, residuando l’esame della richiesta di Pizzarotti intesa all’annullamento dell’intera procedura per violazione dell’ordinanza del P.C.M. n. 3273/2003 in relazione all’art. 10 del decreto legislativo n. 190/2002.
L’eccezione di inammissibilità del motivo può non essere esaminata, attesa l’infondatezza della prospettazione di parte appellante sulla pretesa illegittimità della procedura.
Sull’interesse di Pizzarotti alla proposizione del mezzo, va ricordato quanto condivisibilmente enunciato dal primo giudice: l’odierna appellante è certamente titolare di un interesse strumentale a dolersi che la procedura cui ha partecipato sia stata posta in essere con modalità asseritamente non consentite dalla legge; un ipotetico accoglimento di siffatta doglianza darebbe infatti titolo quanto meno, al risarcimento del danno nei limiti dell’interesse negativo e della perdita di chance.
Nel merito, peraltro, la censura è priva di pregio.
Sostiene Pizzarotti che l’Ordinanza P.C.M. n. 3273/2003 consente al Commissario delegato, in relazione all’urgenza di realizzazione dell’opera, di derogare ad una serie di disposizioni che disciplinano la materia, mentre, per quanto concerne il D.Lgs. 190/2002, la deroga è limitata agli artt. 2 e 4, commi 3, 4 e 5; nessuna deroga sarebbe invece prevista all’art. 10, che testualmente dispone che, per le grandi opere, “l’aggiudicazione delle concessioni e degli affidamenti a contraente generale avviene, a scelta del soggetto aggiudicatario, mediante licitazione privata o appalto concorso”.
Ciò comporta – secondo l’appellante – che tale norma, di carattere eccezionale e quindi di stretta interpretazione, non consente l’affidamento di lavori a contraente generale in forme diverse, con la conseguenza che anche il secondo esperimento di gara doveva essere condotto nella forma della licitazione privata.
La tesi non appare condivisibile.
In linea con l’accurata analisi del primo giudice – che va integralmente condivisa – osserva il Collegio che, se è vero che l’art. 4 della precitata O.P.C.M. non richiama espressamente, tra le norme derogabili, l’art. 10 del decreto legislativo 190/2002 – con conseguente applicabilità, in sede di primo esperimento di gara, della licitazione privata o dell’appalto concorso – è altrettanto vero che risulta risolutiva la stessa interpretazione della disposizione dell’art. 10, laddove stabilisce, al comma sesto, che per tutti gli altri soggetti aggiudicatari (e cioè, per quelli non ricompresi nel precedente quinto comma, che concerne i settori esclusi) si applicano “per quanto non previsto nel presente articolo, le norme di cui alla direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 16 giugno 1993”.
In altri termini – fermo restando che il primo esperimento di gara deve necessariamente avvenire col metodo della licitazione privata o dell’appalto concorso – nel caso in cui tale procedura vada deserta o comunque non si pervenga all’aggiudicazione, l’ulteriore procedimento di gara (fattispecie non prevista dall’art. 10) può essere espletato secondo le modalità indicate dalla richiamata direttiva, e quindi anche con procedura negoziata.
7.- Da ultimo, Pizzarotti deduce, in via subordinata e condizionata, l’illegittimità della rinnovazione stessa della procedura di gara.
Anche in relazione all’esame di tale motivo può prescindersi dal considerare l’eccezione di Impregilo in ragione della palese infondatezza del mezzo.
Sostiene l’appellante che mancherebbe il presupposto della rinnovazione della gara ove esso debba essere riferito ad una pretesa irregolarità della presentazione dell’offerta nell’ambito della prima procedura (nonché l’illegittimità della lettera d’invito ove essa sia ritenuta tassativa, e cioè a pena di esclusione, sul punto); sostiene altresì che il Commissario delegato non avrebbe potuto legittimamente procedere alla rinnovazione della procedura senza la necessaria pubblicità, in quanto l’omessa pubblicazione del bando è consentita, in tale ipotesi, solo in presenza di offerte conformi alle esigenze formali della procedura di aggiudicazione dell’appalto.
Trattasi di considerazioni assolutamente infondate.
La (prima) lettera di invito in data 12 novembre 2003 stabiliva espressamente, a pena di esclusione, che il plico e le buste contenenti le offerte e la documentazione amministrativa dovessero essere debitamente sigillate con ceralacca e sottoscritte sui lembi di chiusura: ciò non è avvenuto per l’offerta della Pizzarotti, che è stata quindi esclusa in seduta 22 gennaio 2004.
Né appare irragionevole o illogica la prescrizione della lettera d’invito che richiede specifiche garanzie in ordine alla segretezza dell’offerta nel quadro dell’esercizio di un’ampia discrezionalità amministrativa.
Quanto al profilo relativo alla omissione della “necessaria pubblicità”, non si individua l’interesse alla proposizione della doglianza, atteso che la Pizzarotti è stata invitata alla (tanto censurata) “rinnovazione” ed alla stessa ha partecipato.
8.- Va ancora evidenziato, per completezza, che dalle esposte conclusioni discende, anche, la carenza d’interesse, in capo ad Impregilo, alla pronuncia sui riproposti, in memoria 30 maggio 2005, motivi di ricorso incidentale di prime cure non esaminati in primo grado.
L’infondatezza dell’impugnativa ha altresì orientato il Collegio, per ragioni di economia processuale, a non soffermare il proprio esame sulle eccezioni preliminari sollevate dalle parti.
9.- Il ricorso in appello proposto dalla Impresa Pizzarotti e C. s.p.a. deve essere pertanto respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, lo respinge;
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 12.000,00 (dodicimila/00), ripartiti nella misura di euro 4.000,00 (quattromila/00), in favore della Regione Veneto; di euro 4.000,00 (quattromila/00), in favore di Impregilo S.P.A. (in proprio e in qualità di mandataria ati); di euro 4.000,00 (quattromila/00), in favore, in pari misura, delle restanti amministrazioni costituite in giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 07 Giugno 2005 con l’intervento dei Sigg.:

Paolo SALVATORE Presidente

Filippo PATRONI GRIFFI Consigliere

Dedi RULLI Consigliere

Antonino ANASTASI Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere, rel.

IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore
L’ESTENSORE
Bruno Mollica

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
09-nov-05

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Pres. Nicolosi, Est. Zucchini
Enel Distribuzione S.p.A. (Avv.ti . Clarich, C. Carli, G. Carolyn Frances e G. Curtò) c/ Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (Avv. Stato)

sulla necessità che l’esercente del servizio di distribuzione e vendita all’utenza dell’energia elettrica assicuri almeno una modalità di pagamento delle bollette senza oneri aggiuntivi

1. Energia elettrica – Distribuzione – Utenza – Pagamento bollette – ContoWatt e Pagamento on line – Delibera n. 200/99 AEEG art. 6, co. 4 – Modalità gratuita –– Non sussiste – Motivi

2. Energia elettrica – Distribuzione – Utenza – Pagamento bollette – Sportelli bancari convenzionati – Delibera n. 200/99 AEEG art. 6, co. 4 – Modalità gratuita – Sussiste

1. Non costituiscono modalità di pagamento gratuite delle bollette i servizi ContoWatt e Pagamento on line tramite carta di credito, atteso che il primo impone alla clientela l’apertura di un conto corrente bancario con un Istituto di credito (e le conseguenti spese di apertura e gestione del medesimo) mentre il secondo rende necessario sostenere i costi per dotarsi dell’attrezzatura informatica che consenta l’accesso alla rete, i costi di accesso alla rete medesima nonché i costi per usufruire dei servizi di una carta di credito, non potendosi accettare la tesi per cui la modalità gratuità di pagamento delle bollette prevista dall’art. 6, comma 4, della Deliberazione n. 200/1999 dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas consista esclusivamente nell’assenza di ulteriori oneri diretti a favore del soggetto esercente.

2. Oltre a quella tradizionale dell’apertura di sportelli aziendali, costituisce modalità gratuita di pagamento delle bollette, ai sensi dell’art. 6, comma 4, della Deliberazione n. 200/1999 dell’Autorità per l’energia elettrica e per il gas, il pagamento tramite sportelli bancari convenzionati che non richiedano commissioni né impongano di intrattenere rapporti con la banca.

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA LOMBARDIA
MILANO

SEZIONE IV

nelle persone dei Signori:

MAURIZIO NICOLOSI Presidente
ALESSANDRO CACCIARI Ref.
GIOVANNI ZUCCHINI Ref., relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 19 ottobre 2005
Visto il ricorso 3726/2004 e successivi motivi aggiunti proposti da:

ENEL DISTRIBUZIONE S.P.A.
rappresentata e difesa da:
CLARICH MARCELLO
CARLI CHIARA
GIORDANO CAROLYN FRANCES
CURTO’ GIUSEPPE
con domicilio eletto in MILANO
VIA DEI GIARDINI, 7
presso
CLARICH MARCELLO

contro

AUTORITA’ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS
rappresentata e difesa da:
AVVOCATURA DISTR. DELLO STATO
con domicilio eletto in MILANO
VIA FREGUGLIA, 1
presso la sua sede

per l’annullamento
quanto al ricorso, della deliberazione della AEEG n. 72/04 dell’11.05.2004 e notificata in data 17.05.2005; di ogni altro atto che sia o possa essere ad esso connesso, presupposto e/o consequenziale;
quanto ai motivi aggiunti, depositati in data 6 ottobre 2004, della nota 9 luglio 2004 prot. AO/R04/2604 e del 4 agosto 2004 PROT. AO/R04/2960 dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, con la quale l’Autorità, in ordine all’attuazione della deliberazione n. 72/2004, ha ribadito che il servizio “Contowatt” e il pagamento “on-line” della bolletta non possono ritenersi modalità gratuite di pagamento della bolletta e ha precisato che l’intenzione di Enel Distribuzione di rendere operativo, in ogni capoluogo di provincia, uno sportello bancario abilitato al pagamento della bolletta senza oneri per il cliente non è coerente con la deliberazione della AEEG n. 72/2004;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e con i motivi aggiunti;
Visti gli atti della causa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto l’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Udito, all’udienza pubblica del 19.10.2005, il relatore Ref. Giovanni Zucchini e uditi i procuratori delle parti come da verbale;

FATTO

Con deliberazione n. 200/1999, l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (di seguito, per brevità, indicata anche come “Autorità” oppure “AEEG”), adottava la direttiva concernente l’erogazione del servizio di distribuzione e vendita dell’energia elettrica ai clienti del mercato vincolato, ai sensi dell’art. 2, comma 12°, lett. h, della legge 481/1995. All’art. 6, comma 4°, della citata deliberazione, si prevede che l’esercente debba offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta.
Nella relazione tecnica relativa alla suddetta deliberazione, si specifica, in ordine al citato obbligo, che la direttiva lascia agli esercenti completa libertà quanto alle modalità di pagamento delle bollette, salvo l’obbligo di consentire alla clientela almeno una modalità gratuita, con l’importante precisazione che nei costi complessivi riconosciuti dall’Autorità agli esercenti sono compresi i costi di riscossione delle bollette attraverso gli sportelli aperti sul territorio dagli esercenti stessi, presso i quali è possibile il pagamento delle bollette senza oneri di commissione.
A fronte della citata direttiva, l’Autorità chiedeva alla ricorrente (Enel Distribuzione S.p.A., di seguito indicata anche come “Enel”), informazioni sull’assolvimento dell’obbligo di offerta di una modalità gratuita di pagamento delle bollette.
Con nota in data 11.12.2000, Enel, dopo aver premesso che i propri sportelli per il pagamento gratuito erano ancora aperti, seppure in numero limitato (dato che l’orientamento aziendale era quello di procedere alla definitiva chiusura degli stessi), evidenziava di avere stipulato convenzioni con Istituti di credito, per consentire il pagamento delle bollette presso gli sportelli bancari, senza commissioni e senza necessità di apertura di un conto corrente o di altri rapporti con la banca. Seguiva l’elenco delle Direzioni Enel (situate essenzialmente al Centro-Nord), ove le convenzioni erano state stipulate, mentre per altre Direzioni (site essenzialmente nel Meridione), era segnalato che erano in corso trattative con gli Istituti di credito.
Nella nota, la ricorrente evidenziava altresì la possibilità, per la clientela, di pagare le bollette attraverso l’addebito sul conto corrente bancario alla data di scadenza delle bollette stesse, rimarcando che tale servizio era normalmente offerto gratuitamente dalle banche (c.d. servizio CONTOWATT).
L’AEEG chiedeva successivamente ulteriori informazioni sul citato obbligo di cui all’art. 6 della delibera 200/1999, alla quale Enel rispondeva con ulteriori note, rispettivamente in data 16.7.2001, 22.5.2002 e 6.4.2004, rimarcando all’Amministrazione i propri sforzi per aumentare, attraverso nuove convenzioni, il numero degli sportelli bancari destinati al pagamento gratuito (nonostante la riluttanza di taluni Istituti ad aderire a tali accordi), e segnalando altresì, fra le modalità di pagamento gratuito, oltre al già citato servizio CONTOWATT, il servizio “bollette da pagare on-line”, vale a dire tramite la rete Internet, oltre che il pagamento attraverso carta di credito; tutte modalità, a detta della ricorrente, gratuite, visto che Enel non chiede per le stesse alcuna commissione alla clientela.
Con deliberazione n. 72 dell’11.5.2004, l’AEEG, rilevato che Enel non aveva ottemperato pienamente all’obbligo di cui all’art. 6, comma 4°, della direttiva n. 200/1999, diffidava la società ad adempiere entro 120 giorni dalla comunicazione, chiedendo altresì, entro 30 giorni, la trasmissione di un documento circa modalità e termini entro i quali sarebbe stata data attuazione all’obbligo.
Nel provvedimento, l’Autorità, richiamando la propria pregressa corrispondenza con la società, evidenziava in primo luogo come il sistema del convenzionamento con gli Istituti di credito o con altri soggetti (ad esempio tesorieri degli enti locali), non garantisse allo stato l’assolvimento dell’obbligo, visto che il servizio non era diffuso sul territorio nazionale ed aveva carattere di temporaneità (attesa la durata limitata delle convenzioni).
Quanto alle modalità denominate “CONTOWATT” o “pagamento on-line”, l’Amministrazione segnalava che le stesse non potevano reputarsi gratuite, visto che comportano costi indotti per la clientela, pur non chiedendo la società esercente il servizio di distribuzione alcuna commissione.
Contro la deliberazione di diffida n. 72/2004 era proposto l’attuale ricorso, per i motivi che possono così sintetizzarsi: 1) eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, ritenendo la società di aver adempiuto all’obbligo con le misure sino ad allora adottate; 2) eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione per violazione dell’art. 3 della legge 241/1990; 3) eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed indeterminatezza degli obblighi imposti ad Enel; 4) eccesso di potere per irragionevolezza, in ordine al termine assegnato per adempiere, ritenuto troppo breve (quest’ultimo motivo è proposto in via subordinata).
Si costituiva in giudizio l’Autorità, chiedendo il rigetto del ricorso.
Nelle more del giudizio, Enel proseguiva nella propria politica tesa all’incremento del numero degli sportelli convenzionati, pur specificando (v.si nota della ricorrente del 16.6.2004), che tale condotta non costituiva acquiescenza al provvedimento di diffida.
Con nota del 9.7.2004, confermata da altra analoga del 4.8.2004, l’AEEG ribadiva che sia il servizio CONTOWATT sia il pagamento on-line non potevano considerarsi modalità gratuite di pagamento, comportando inevitabilmente costi indotti, oltre che la scarsa diffusione territoriale degli sportelli convenzionati per il pagamento gratuito.
Contro le suddette note del 9.7 e del 4.8.2004, Enel Distribuzione proponeva motivi aggiunti, ribadendo le censure già mosse con il ricorso principale.
Con lettera del 13.9.2004, la ricorrente trasmetteva all’AEEG l’elenco completo degli sportelli bancari convenzionati per il pagamento gratuito, per un totale di 136 punti di pagamento, superiore a quello garantito alla clientela alla data di entrata in vigore della deliberazione 200/1999.
L’Autorità riscontrava la lettera suindicata con nota del 28.9.2004, dando atto che Enel aveva dato attuazione alla deliberazione di diffida n. 72/2004 nel termine ivi indicato ed auspicando l’apertura di ulteriori punti, oltre al miglioramento del servizio.
In vista dell’udienza di discussione, le parti depositavano memorie; in particolare Enel sosteneva che, nonostante la nota dell’Autorità del 28.9.2004, permaneva il proprio interesse ad una decisione sul ricorso, ritenendo di aver adempiuto all’obbligo di cui all’art. 6 della delibera 200/1999 prima della notificazione della diffida del 2004.
All’udienza pubblica del 19.10.2005, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso ed i successivi motivi aggiunti sono in parte infondati ed in parte da ritenersi improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione.
1. Preliminarmente deve però essere respinta l’eccezione, formulata dalla difesa erariale, di inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa della deliberazione n. 200/1999, recante l’obbligo per gli esercenti il servizio di distribuzione di garantire almeno una modalità di pagamento gratuita della bolletta.
L’eccezione è infondata in quanto Enel non contesta l’esistenza a suo carico di tale obbligo (giacché in tal caso avrebbe dovuto gravare tempestivamente la deliberazione n. 200/1999), bensì la circostanza, sostenuta dall’Amministrazione nell’atto impugnato, di non avere dato precisa attuazione all’obbligo stesso.
2. Alla luce della nota dell’AEEG del 28.9.2004, deve ritenersi ormai venuto meno l’interesse al ricorso con riguardo al quarto motivo del medesimo, volto a denunciare l’eccesiva brevità del termine di adempimento alla diffida. Avendo l’Autorità riscontrato l’avvenuto adempimento nel termine prescritto, è evidente che la ricorrente perde ogni interesse a coltivare tale motivo di gravame.
Anche con riguardo al terzo motivo ed in genere alle censure inerenti l’indeterminatezza degli obblighi posti dalla diffida, deve ritenersi venuto meno ogni interesse alla pronuncia.
Infatti, in relazione all’attivazione di sportelli bancari convenzionati, la ricorrente, anche nelle more del presente giudizio, ha proseguito nella stipulazione di accordi in tal senso con gli Istituti di credito, giungendo, nel settembre 2004, ad avere attivato 136 punti di pagamento, numero superiore a quelli già garantiti alla propria clientela nel 1999, prima della chiusura degli sportelli aziendali preposti al pagamento gratuito.
L’AEEG, nella menzionata nota del 28.9.2004, ha attestato l’avvenuto adempimento alla diffida, quantomeno sotto il profilo dell’adeguata distribuzione territoriale degli sportelli, sicché la società non ha più motivo di coltivare le proprie doglianze in tal senso, essendosi adeguata alle prescrizioni dell’Amministrazione prima della scadenza del termine indicato nell’atto impugnato.
3. Il gravame (ricorso e motivi aggiunti), è invece infondato laddove Enel Distribuzione contesta la determinazione dell’AEEG, secondo la quale il pagamento delle bollette con i servizi “CONTOWATT” e “pagamento on-line” non costituisce modalità gratuita, visti i costi indotti necessari per fruire di tali servizi.
Appare, infatti, evidente che le modalità di pagamento in questione impongono alla clientela di sostenere una serie di costi, che impediscono di ritenerle gratuite.
Per il servizio “CONTOWATT”, consistente nell’addebito della bolletta sul conto corrente bancario del cliente, quest’ultimo si vede costretto a stipulare con un Istituto di credito un contratto di conto corrente bancario, con le conseguenti spese di apertura e di gestione del medesimo.
Analogamente, per il pagamento con carta di credito, accedendo alla rete Internet, il cliente si vedrebbe costretto a sopportare i costi per l’acquisto delle attrezzature informatiche, oltre alle spese normalmente sostenute per accedere, tramite il proprio computer, alla rete. Senza considerare che l’accesso alla rete presuppone un minimo di conoscenze basilari sull’uso del computer e dei relativi programmi, oltre al collegamento da un’utenza telefonica, ossia condizioni che pur nella grande diffusione dei mezzi informatici non può dirsi di sicuro appannaggio di categorie di utenti anziani e non, non avvezzi e non disposti all’uso di tali sistemi, tanto meno per effettuare pagamenti con carta di credito.
Anche un eventuale pagamento esclusivamente tramite carta di credito, senza necessità di accedere alla rete Internet, non potrebbe reputarsi gratuito, viste le spese per attivare ed usufruire del servizio della carta di credito, da corrispondersi a favore dell’Istituto di emissione di quest’ultima, che comportano anche spese di gestione di conto con invio degli estratti mensili con spese a carico anche per una singola operazione.
Non è accettabile, pertanto, la tesi sostenuta dalla società esponente, secondo cui la gratuità consisterebbe soltanto nell’assenza di oneri diretti ulteriori a favore di Enel all’atto del pagamento della bolletta, dovendosi tenere conto di quei costi (definti dall’Autorità “indotti”), che il cliente è costretto inevitabilmente a sopportare qualora intenda pagare le bollette con le modalità sopra indicate.
Allo stato, pertanto, unica modalità gratuita è quella del pagamento presso gli sportelli delle banche convenzionate, che non richiedono commissioni né impongono di trattenere rapporti con la banca; modalità che ha di fatto sostituito quella tradizionale, diffusa prima della liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica, di accesso agli sportelli aziendali (il cui costo, giova ribadirlo, era ricompreso nei costi complessivi riconosciuti dall’Autorità agli esercenti).
4. Sussistono nondimento giustificati motivi per la compensazione integrale fra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, in parte li rigetta ed in parte li dichiara improcedibili.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Milano, il 19 Ottobre 2005, nella camera di consiglio.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 9/11/2005 n.3948 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi, Est.Zucchini
B & D S.N.C. DI BIBAJ PETRIT & C (Avv.ti C.Benelli e M. Ripamonti) c/ COMUNE DI PIOLTELLO (Avv. G. Nicosia).

sul potere dell’Ente municipale di contingentare, tramite regolamento, il numero di apparecchi da videogioco installati negli esercizi pubblici del territorio comunale

Autonomia e decentramento – Comune – Regolamento – Limiti di contingentamento di apparecchi da videogioco – Illegittimià – Sussiste Motivi – Potestà normativa statale

E’ illegittimo il Regolamento comunale che fissi limiti di contingentamento alla presenza di apparecchi da videogioco negli esercizi pubblici per ogni zona del territorio comunale, essendo tale disciplina, ispirata ad evidenti finalità di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, rimessa alla normativa statale, chiamata a contemperare le suindicate finalità con la tutela del principio di libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia
– 4^ sezione –

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. 603/2005 e successivi motivi aggiunti proposti da
B & D S.N.C. DI BIBAJ PETRIT & C., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Cino Benelli e Marco Ripamonti ed elettivamente domiciliata in Milano, Piazzale Bacone n. 2, presso l’avv. Nunzio Rolandi ;

contro

COMUNE DI PIOLTELLO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Nicosia, ed elettivamente domiciliato in Milano, presso lo studio dell’avv. Eugenio Losco, Via Fiamma n. 19;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
quanto al ricorso, del provvedimento del Comune di Pioltello, Settore Gestione Tecnico Territoriale, del 21.12.2004, notificato il 3.1.2005, nonché di ogni atto ad esso preliminare, presupposto, successivo e conseguente, ancorché incogniti;
quanto ai motivi aggiunti, dei provvedimenti del Comune di Pioltello, Settore Gestione Tecnico Territoriale, del 4.5.2005, notificato il 5.5.2005 e del 16.5.2005, notificato il 18.5.2005, nonché del Regolamento Comunale per la disciplina delle attività di videogioco negli esercizi pubblici, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Pioltello 12.7.2004, n. 53, in particolare art. 14, art. 2. art. 3, nonché di ogni altro atto ad essi presupposto e/o conseguente, ancorché incognito;

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pioltello;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza del 19.10.2005 (relatore Dott. Giovanni Zucchini), i procuratori della parte ricorrente e dell’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società esponente, titolare di un esercizio commerciale nel Comune di Pioltello, con denuncia di inizio attività del 15.11.2004, ricevuta dal Protocollo del Comune in data 16.11.2004, dichiarava che avrebbe provveduto ad installare, all’interno del proprio locale, due apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità con le caratteristiche di cui all’art. 110, comma 6°, del R.D. 773/1931 (T.U.L.P.S., Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza), già autorizzati dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato.
Con provvedimento del 21.12.2004 il Comune, richiamata la denuncia presentata, disponeva l’immediata cessazione degli effetti della stessa, in quanto ritenuta in contrasto con le norme del regolamento comunale in materia, diffidando la società dal mettere in esercizio i due apparecchi.
Contro il provvedimento comunale era proposto ricorso, con richiesta di sospensione dell’atto impugnato, denunciandosi la violazione di norme costituzionali (artt. 97, 24 e 113 della Costituzione); di norme di legge (artt. 3 e 19 legge 241/1990, art. 1 DPR 311/2001, artt. 12, 86 e 110 del RD 773/1931, art. 5 legge 287/1991, art. 14 legge regionale 30/2003), oltre che l’eccesso di potere sotto molteplici profili, chiedendosi anche, seppure ad abundantiam e per scrupolo difensivo, la disapplicazione del Regolamento comunale sull’attività di videogioco.
Si costituiva in giudizio il Comune, chiedendo il rigetto del gravame.
In esito all’udienza camerale del 22.3.2005, la domanda cautelare era accolta, vista la mancanza di motivazione del provvedimento, seppure ai soli fini del riesame della questione da parte dell’Amministrazione.
Con determinazione del Dirigente del Settore Gestione Tecnico Commerciale del 16.5.2005, il Comune confermava il precedente atto di diniego, visto il regolamento comunale sull’attività di videogioco, adottato con deliberazione n. 53/2004 del Consiglio Comunale ed in particolare l’art. 14 dello stesso, in forza del quale nella zona di Pioltello Nuova, ove è collocato l’esercizio della società, devono essere vietate nuove installazioni di videogiochi e contenuta la consistenza di quelli esistenti nei limiti delle disposizioni di legge.
Nei confronti della citata conferma di diniego, l’esponente proponeva motivi aggiunti, con nuova domanda di sospensiva, ribadendo le censure già mosse con il ricorso principale e chiedendo altresì l’annullamento del citato Regolamento comunale, rimarcando che lo stesso – quanto meno nelle parti in cui prevede un contingentamento per zone degli apparecchi da videogioco leciti – sarebbe stato adottato in mancanza di qualsivoglia fondamento legislativo.
Con ordinanza pronunciata dopo la nuova udienza cautelare del 26.7.2005, il TAR sospendeva anche il provvedimento di conferma, ritenendo che la potestà regolamentare comunale non fosse dotata di adeguata base legislativa, ferma restando la necessità di osservare i limiti numerici previsti dalla legislazione statale.
Con memorie successivamente depositate, le parti illustravano le rispettive posizioni.
All’udienza pubblica del 19.10.2005, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso ed i motivi aggiunti sono fondati.
1. Preliminarmente, si evidenzia che il provvedimento del 21.12.2004, gravato con l’impugnativa principale, è viziato da carenza di motivazione, visto che contiene, quanto alla parte motiva, un solo richiamo al regolamento comunale. Tale richiamo è poi assolutamente generico, visto che non fa riferimento né alla specifica norma regolamentare violata né – soprattutto – alle ragioni fattuali che determinano il contrasto dell’iniziativa della ricorrente con il regolamento stesso.
2. In secondo luogo, ritiene il Collegio di dover affrontare, in riferimento in particolare al provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, la questione della legittimità del Regolamento comunale sull’attività di videogioco negli esercizi pubblici, con riguardo particolare al punto 3 dello stesso (denominato “Obiettivi e norme regolamentari”), laddove (sesto periodo) definisce il livello di concentrazione di videogiochi nelle zone in cui è suddiviso il territorio comunale, oltre che con riferimento all’art. 14 della parte denominata “Norme e direttive” (articolo rubricato “Prescrizioni per zone”), laddove fissa i limiti di concentrazione degli apparecchi per ogni zona del territorio comunale.
Dal combinato disposto di tali prescrizioni, l’Amministrazione ha fatto derivare il divieto, per la società esponente, di collocare i due apparecchi oggetto della denuncia di inizio attività.
Il Regolamento, nelle parti citate, appare illegittimo, in quanto, come già esposto dal Tribunale in esito dall’udienza cautelare del 26.7.2005, l’esercizio della potestà regolamentare in materia da parte del Comune non è assistito da alcun fondamento legislativo.
La disciplina del contingentamento e dei limiti all’installazione degli apparecchi di videogioco, ispirata ad evidenti finalità di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, è rimessa alla normativa statale, chiamata a contemperare le suindicate finalità con la tutela del principio, anch’esso di rilevanza costituzionale, di libertà di iniziativa economica privata, rientrando l’attività di videogioco fra le normali attività d’impresa, soggette, quanto al regime autorizzatorio, a semplice denuncia di inizio attività, ai sensi dell’art. 19 della legge 241/1990 (si veda, sul punto, il parere del Consiglio di Stato, Sezione per gli Atti Normativi del 23.2.2004, n. 676, nel quale la normativa sugli apparecchi idonei per il gioco lecito è indicata come <<finalizzata in maniera preminente a tutelare esigenze connesse con l’ordine e la sicurezza pubblica (…) può essere ricondotta a materia per la quale lo Stato ha legislazione esclusiva e, conseguentemente potestà regolamentare>>).
Con legge n. 289/2002, è stata rimessa ad un decreto interdirigenziale dei dirigenti del Ministero dell’Economia e delle Finanze, la scelta del numero massimo degli apparecchi o congegni da installare.
Alla legge ha fatto seguito il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 27.10.2003, che fissa un numero massimo di apparecchi in ogni bar o esercizio assimilabile, in relazione alla superficie destinata alla somministrazione.
Attraverso la fissazione di tale limite, si è realizzato il citato contemperamento fra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e quella della libertà di iniziativa degli operatori economici.
L’eventuale intervento regolamentare dei Comuni nella materia dell’attività di videogioco non può riguardare, pertanto, la disciplina del contingentamento numerico degli stessi, già definito dalla normativa statale (legislativa e regolamentare), giacché l’eventuale regolazione comunale configurerebbe non solo un indebito intervento nella materia della tutela dell’ordine e sicurezza pubblica (rimessa alla potestà legislativa esclusiva dello Stato dall’art. 117, comma 2°, lett. h della Costituzione), ma anche una indebita restrizione del diritto di libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Costituzione).
Se è pur vero che l’art. 117 della Costituzione riconosce ai Comuni potestà regolamentare sull’organizzazione e sullo svolgimento delle funzioni loro attribuite, tale potestà non consente certo– pur se motivato da ragioni sociologiche, anch’esse peraltro di dubbia collocazione, quanto in particolare ai rimedi per contrastare gli effetti dell’uso prolungato degli apparecchi di videogioco, nell’ambito della potestà regolamentare attribuita ai comuni- interventi che abbiano l’effetto di interferire direttamente od indirettamente su funzioni (tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza) di spettanza statale e di incidere quindi anche su diritti costituzionalmente garantiti collegati (come quello di cui all’art. 41 della Costituzione).
La sentenza del TAR Emilia-Romagna, sezione di Parma, n. 149/2004, citata dalla resistente, non induce a conclusioni diverse.
Infatti, la pronuncia concerne l’impugnativa del regolamento del Comune di Piacenza del 2000 (quindi anteriore all’entrata in vigore del decreto ministeriale del 2003), che fissava un limite di installazione di apparecchi in dipendenza della superficie dei locali.
Nella sentenza, peraltro, si dà atto che, all’epoca, la disciplina statale non poneva alcun limite di tale genere.
Orbene, ad oggi la materia – considerata di competenza statale dal menzionato parere del Consiglio di Stato del 2004 – ha visto l’intervento del legislatore statale (legge 289/2002 e successivo decreto ministeriale), precludendo così l’esercizio della potestà comunale, quantomeno per gli aspetti legati ai limiti numerici degli apparecchi ed al connesso limite all’esercizio della libertà d’impresa.
L’eventuale intervento regolatorio del Comune in materia deve pertanto rispettare le competenze proprie dello Stato, potendo riguardare soltanto funzioni proprie del Comune, quale rappresentante della comunità locale (si pensi, a mero titolo di esempio, alle eventuali campagne di sensibilizzazione sui rischi degli abusi da videogioco, soprattutto se illecito).
Da quanto sopra evidenziato consegue l’illegittimità, in parte qua, del Regolamento comunale.
3. Quanto al provvedimento del 16.5.2005, di conferma del diniego originario, nel quale l’Amministrazione sembra, almeno apparentemente, avere motivato le ragioni della propria determinazione, anch’esso è illegittimo, attesa la declaratoria di annullamento del Regolamento Comunale e segnatamente dell’art. 14 dello stesso, che prevede limiti all’installazione di apparecchi per zona del Comune, in aggiunta ai limiti (rispettati dalla ricorrente), previsti dalla normativa statale.
4. Sussistono, in forza della novità e della peculiarità della causa, giustificati motivi per la compensazione integrale fra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia – 4^ sezione – definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, fra i quali il Regolamento del Comune di Pioltello sull’attività di videogioco negli esercizi pubblici, adottato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 53 del 12.7.2004, limitatamente alla parte contrassegnata con il numero 3, denominata <<Obiettivi e norme regolamentari>>, oltre che all’art. 14, rubricato <<Prescrizioni per zone>>, della parte denominata <<Norme e Direttive>>.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 19.10.2005, con l’intervento dei signori:
– Maurizio Nicolosi – Presidente

– Alessandro Cacciari – Referendario

– Giovanni Zucchini – Referendario – Estensore

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Responsabilità e risarcimento – Responsabilità amministrativo – contabile – Effettuazione di spese con carta di credito intestata all’ente pubblico – Conseguenze in tema di discarico delle spese

L’effettuazione di spese mediante l’utilizzo di carta di credito intestata all’ente pubblico comporta per l’agente che se ne avvalga l’assunzione della qualità di agente contabile, di tal che il discarico per siffatte spese non può essere pronunciato che a seguito della prova del legittimo esito dei fondi in tal modo impiegati.

DIRITTO

Il collegio è chiamato a pronunciarsi, nella presente fattispecie, innanzitutto sul problema della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti, che il primo giudice ha risolto positivamente nel preminente rilievo che per incardinare tale giurisdizione presupposto necessario e sufficiente è l’ utilizzazione, nella gestione di un ente destinato a pubbliche finalità, di risorse economiche erariali, a nulla rilevando né la natura giuridica né la struttura dell’ ente: presupposto, questo, riscontrabile nell’ ente in questione, per effetto di numerose disposizioni del suo statuto e segnatamente di quelle recate dagli articoli 2, 4 e 11.
L’ appellante ha negato che i riferimenti allo statuto abbiano alcun rilievo, perché lo stesso venne redatto ai fini del successivo riconoscimento quale consorzio universitario, procedura poi non perfezionata: e tale circostanza, a suo avviso, portò l’ accademia a funzionare come associazione privata, estranea a qualsiasi rapporto con le pubbliche amministrazioni consorziate, non destinata a perseguire finalità di diritto pubblico.
La tesi, benché diffusamente ed articolatamente sviluppata, non risulta per il collegio convincente, perché, come ha esattamente rilevato la Procura generale nelle conclusioni scritte depositate, dallo statuto dell’ ente non può prescindersi, posto che “l’ I.M.A. ha comunque operato ed agito nel mondo del diritto – e non poteva fare diversamente – sulla base del suo atto istitutivo”.
Analizzando la disciplina legale e statutaria che ha configurato ed improntato l’ attività dell’ ente (che trae origine, si noti, da un accordo tra il Governo italiano e l’ Organizzazione marittima internazionale, facente capo all’ ONU) appare in verità non contestabile la natura pubblica dell’ ente, per essere:
– pubblici tutti gli enti che hanno partecipato, anche tramite conferimenti, alla sua istituzione e funzionamento, in stretto rapporto di ausiliarietà e con integrale coincidenza degli scopi e dell’ attività dell’ Accademia con i fini e le attività della pubblica amministrazione: Università degli studi di T., Camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura di T., Autorità portuale di T., Provincia di T. (cfr. i considerata e l’ art. 3 della convenzione istitutiva, nonché gli articoli 1 e 3 dello statuto);
– pubblici gli scopi e i fini individuati e da perseguire, consistenti in integrazione di attività statuale per provvedere a bisogni del settore dei trasporti marittimi (cfr. i considerata della convenzione istitutiva, nonché l’ art. 4 dello statuto);
– pubbliche le “risorse umane professionali” impiegate per l’ ordinario funzionamento: si veda l’ art. 6 della convenzione istitutiva, nonché gli articoli 20 e 22 dello statuto, anche con riferimento alla figura del direttore, tratto dai ruoli dirigenziali della consorziata Provincia di T.;
– pubbliche le “risorse reali” e le “risorse finanziarie” messe a disposizione dell’ I.M.A.: si veda l’ assegnazione a disposizione di immobili in comodato d’ uso, nonché le contribuzioni annue erogate da ciascun ente conferente, quali mezzi finanziari che nulla hanno a che vedere con eventuali corrispettivi per servizi prestati dall’ ente o con entrate derivanti da gestione puramente economica (cfr. l’ articolo 11 dello statuto, espressamente richiamato anche in sentenza);
– pubblica la gestione, non essendo l’ Accademia ente destinato ad esercitare attività di produzione di beni e servizi, analoga a quella di un comune imprenditore, con criteri di economicità, deducibili dall’ almeno tendenziale equivalenza dei ricavi rispetto ai costi.
Non possono, da ultimo, disconoscersi come connotati da profili pubblicistici i penetranti poteri decisionali, di vigilanza e controllo esercitabili dagli enti conferenti, quali regolamentati dallo statuto (cfr. art. 17, quanto alla composizione del Consiglio di amministrazione, art. 18 quanto alla composizione del Collegio dei revisori, art. 21 quanto ai poteri di scioglimento dell’ ente).
Risolto positivamente il problema della giurisdizione, vanno esaminate le ulteriori doglianze di carattere procedurale preliminare, già considerate dal primo giudice e respinte con argomentazioni del tutto condivisibili, la cui validità non viene scalfita dalle contrarie motivazioni fatte valere con l’ atto d’ appello.
Le eventuali carenze o difettosità riscontrabili nella fase istruttoria preprocessuale, che ad avviso del ricorrente avrebbero impedito l’ esercizio del diritto di difesa e vanificato la portata della norma concernente l’ invito a dedurre, non sono in verità affatto dimostrate, posto che la mancanza degli allegati facenti parte integrante dell’ atto di invito non può dedursi in modo assoluto dall’ apposizione della relata di notifica sull’ ultima pagina di tale atto piuttosto che sull’ ultimo foglio degli allegati, la cui mancanza, del resto, non venne neppure segnalata dall’ indagato allorché egli propose la sua domanda di accesso ai documenti del fascicolo di Procura.
Se tale omissione, poi, vi fu effettivamente, essa non fu comunque tale da determinare la nullità insanabile dell’ atto notificato, che raggiunse pienamente lo scopo dell’ avvio del dialogo tra l’ indagato ed il procuratore regionale, consentendo al primo di prendere cognizione di tutti gli atti istruttori, anche se non gli fu concessa, considerata l’ ingente mole del materiale probatorio raccolto, la fotocopiatura e l’ asporto di tutta la documentazione, comunque acquisibile aliunde. Né va infine trascurato quanto opportunamente rilevato dalla procura generale nel suo atto conclusionale scritto, a proposito della giuridica impossibilità di una automatica trasposizione di eventuali difettosità della fase istruttoria alla successiva fase giudiziale, onde comminare sanzioni processuali (nella specie, la nullità o inammissibilità della citazione e l’ improcedibilità dell’ azione) non espressamente previste dalla regolamentazione normativa dettata per gli atti processuali.
La mancata chiamata in causa, iussu iudicis, del Presidente dell’ ente e degli altri componenti del Collegio dei revisori dei conti, motivata in sentenza con richiamo all’ orientamento giurisprudenziale che considera preclusa al giudice la possibilità di chiamare in giudizio soggetti terzi che il Procuratore regionale non abbia citato, ritenendone espressamente esclusa, per una qualsiasi ragione, la responsabilità amministrativa, viene dall’ appellante contestata con i seguenti argomenti: a) l’ atto di archiviazione del Procuratore regionale ha natura di atto interno; b) prevale un interesse di ordine pubblico, trascendente quello stesso delle parti originarie o di terzi; c) l’ omessa vigilanza sulla carta di credito costituisce quanto meno una concausa che andava accertata, ai fini della ripartizione della responsabilità.
A questi argomenti ha efficacemente controdedotto la parte resistente, sia con le puntuali argomentazioni sviluppate nell’ atto scritto, di cui si è dato conto nell’ esposizione in fatto e che qui si richiamano in toto, sia con le precisazioni fornite dal Pubblico Ministero nel suo odierno intervento orale, allorché ha ricordato che l’ attuale appellante è stato convenuto e quindi condannato a titolo di dolo e che tale tipo di responsabilità copre l’ intero addebito, di talchè l’ eventuale chiamata in giudizio di altri soggetti, in ipotesi responsabili a titolo di colpa grave, non ridurrebbe comunque l’ entità della sua responsabilità.
La declaratoria di altre eventuali e concorrenti responsabilità in via sussidiaria, insomma, avrebbe potuto soltanto allargare la platea dei debitori obbligati al risarcimento, dopo l’ eventuale infruttuosa escussione del primo, mentre per altro verso nessun concreto elemento probatorio suffraga la tesi che sia stata omessa la vigilanza sull’ utilizzo della carta di credito (lo stesso appellante ricorda nelle sue difese di avere talvolta ricevuto e soddisfatto richieste di chiarimenti a lui avanzate dagli uffici in sede di rendicontazione) e che tale pretesa omessa vigilanza sia stata una concausa autonoma ed efficiente nella produzione del danno.
Passando a considerare l’ ultima delle eccezioni preliminari, riproposta quale autonomo motivo di impugnazione ed incentrata sull’ immotivato rigetto della istanza di integrazione istruttoria, attraverso una ulteriore acquisizione documentale nonché apposite assunzioni testimoniali, il collegio ritiene di concordare con la valutazione espressa dal primo giudice, che ha motivatamente respinto l’ istanza, non attribuendo alcun riflesso, neppure indiretto, ai richiesti mezzi di prova: in tale valutazione concorda anche con quanto rappresentato nell’ odierna pubblica udienza dal Pubblico Ministero, che ha ribadito l’ irrilevanza della mancata acquisizione probatoria anche in considerazione della natura e del tipo di imputazione mossa al convenuto, ora appellante.
Sgombrato il campo dalle questioni pregiudiziali e preliminari, il nucleo sostanziale dell’ impugnata sentenza merita integrale conferma, per essere nella specie sussistenti tutti gli elementi della dedotta responsabilità amministrativa.
Il danno è indiscutibile, non giovando a farne ipotizzare l’ insussistenza le vaghe giustificazioni riferite ad asserite spese di rappresentanza nell’ interesse dell’ ente: il primo giudice ha ricordato, suffragando l’ argomento con il richiamo di cospicua giurisprudenza, che le spese di rappresentanza vanno giustificate e documentate rigorosamente, “con l’ esposizione caso per caso dell’ interesse istituzionale perseguito, della dimostrazione del rapporto tra l’ attività dell’ ente e la spesa, della qualificazione del soggetto destinatario e dell’ occasione della spesa, della natura e della legittima misura della spesa stessa”: nel caso di specie, come ricordato anche dal Pubblico Ministero, è la tipologia e la natura stessa delle spese sostenute a non consentire una loro ascrivibilità all’ attività istituzionale dell’ ente sul bilancio del quale sono state fatte gravare, con un comportamento che è al tempo stesso omissivo dell’ obbligo del rendiconto e consapevolmente preordinato alla produzione di un evento di danno.
Il primo profilo emerge con chiarezza dalla natura dello strumento tecnico contabile utilizzato per realizzare l’ illecita condotta: con l’ impiego della carta di credito (il cui utilizzo trova dettagliata regolamentazione, con particolare riferimento all’ obbligo di documentare periodicamente le spese sostenute, nel decreto ministeriale Tesoro n. 701/1996 citato dalla Procura generale nell’ atto conclusionale scritto) l’ utilizzatore della carta assume la veste di ordinatore di spesa e di agente contabile, dal momento che, con un unico atto, decide sia l’ effettuazione della spesa, sia ne eroga materialmente l’ importo al terzo accipiente. Con ciò, la sua responsabilità “appare rivestire natura giuridica contabile e, come tale, avrebbe consentito un esonero totale o parziale di responsabilità solo nell’ ipotesi in cui l’ agente avesse saputo fornire sufficienti elementi per acclarare un legittimo esito delle erogazioni di spesa da lui disposte ed effettuate”.
Il secondo profilo scaturisce dalla constatazione che all’ origine del nocumento ingiusto sofferto dall’ ente è la diretta e personale condotta illecita dell’ agente pagatore, che ha volontariamente ed intenzionalmente effettuato quei pagamenti, sia pure tramite la carta di credito e quindi in nome, per conto e (almeno in apparenza) nell’ interesse dell’ ente.
E’ quindi parimenti certa la sussistenza dell’ elemento psicologico, nella sua connotazione più piena, che è quella del dolo: né valgono ad escluderla la ritenuta natura privata dell’ Accademia e le attestazioni di stima personale sempre espresse nei confronti del direttore, dal momento che anche a voler reputare “privata” l’ accademia, non per questo possono considerarsi lecitamente effettuabili spese oggettivamente estranee alle finalità “sociali” dell’ ente; né possono valere quali esimenti le eventuali attestazioni di stima personale, che di regola possono connotare e qualificare l’ atteggiamento psicologico di chi le manifesta, ma non certo di chi le riceve.
L’ ultimo motivo d’ appello invoca un presunto vantaggio non computato in primo grado e formula doglianze sull’ omesso esercizio del potere riduttivo.
Quanto al primo elemento, troppo genericamente l’ utilitas viene enunciata e condensata nell’ attività prestata dall’ appellante, quasi ad indicare che le prestazioni lavorative del direttore, rese in virtù di obbligazione regolarmente retribuita (come rilevato anche dal Pubblico Ministero in udienza) abbiano indotto una qualità o una ricchezza patrimoniale tale da compensare qualsiasi esborso fatto poi illecitamente ed indebitamente gravare sul bilancio dell’ Accademia. Così indubbiamente non è, né d’ altra parte sono stati versati in giudizio elementi suscettibili di dimostrare l’ effettiva sussistenza di una utilità che dovrebbe essere casualmente derivata dalle stesse condotte illecite che hanno provocato il nocumento.
Quanto al secondo elemento, anche a voler superare l’ argomento della compatibilità logica della riduzione con una condotta volontaria, intenzionale e perciò altamente consapevole dell’ evento dannoso causato attraverso l’ effettuazione di spese oltremodo travalicanti i fini dell’ ente, non si ravvisano francamente nella fattispecie all’ esame elementi o circostanze, addotte nell’ atto di gravame o aliunde desumibili, suscettibili di giustificare, sul piano giuridico, l’ applicazione del potere di riduzione dell’ addebito.
Conclusivamente, l’ appello va respinto e la sentenza impugnata integralmente confermata.
Alla statuizione di condanna consegue l’ imputazione delle spese di giudizio, relativamente al presente grado d’ appello.

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