Antonino Savo Amodio, Presidente, Floriana Venera Di Mauro, Primo Referendario, Estensore; PARTI: (D. Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità  di mandataria del RTI con S. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti e Francesco Anglani c. Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato)

La diffida di un RTI non costituisce un atto tipico, idoneo come tale a dare impulso a un procedimento amministrativo, ma consiste in una mera sollecitazione nei confronti della stazione appaltante a concludere un procedimento giù  pendente.

1.- Processo amministrativo – rito del silenzio – diffida a provvedere per ottenere l’aggiudicazione della commessa- inammissibilità  del ricorso – non sussiste.

La diffida di un RTI non costituisce un atto tipico, idoneo come tale a dare impulso a un procedimento amministrativo, ma consiste in una mera sollecitazione nei confronti della stazione appaltante a concludere un procedimento giù  pendente: da tanto non può trarsi tuttavia la conclusione che il ricorso, in quanto dichiaratamente diretto a contestare il silenzio formatosi in relazione alla predetta diffida, sia volto ad azionare una pretesa inconfigurabile, a causa dell’insussistenza di un obbligo di provvedere in ordine alla diffida stessa.

Va infatti affermato che il bene della vita perseguito dalla parte ricorrente consiste (nel caso di specie) nell’affidamento dei lotti nei quali il RTI risulta primo graduato e, in questa prospettiva, la domanda di tutela giudiziale avanzata va intesa come diretta a ottenere la conclusione della gara, nonchè – a seguito dell’esercizio del potere del giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa – la condanna della stazione appaltante all’aggiudicazione della commessa in favore del predetto RTI.

Pubblicato il 09/10/2019

N. 11682/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03593/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3593 del 2019, proposto da D. Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità  di mandataria del RTI con S. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti e Francesco Anglani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Roma, Via Vittorio Colonna, 39;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l’accertamento e la declaratoria dell’illegittimità  del silenzio

serbato da Consip s.p.a. sulla diffida inviata a mezzo PEC il 18 febbraio 2019, con la quale D. Service s.r.l., nella qualità  di capogruppo mandataria del RTI con S. s.p.a., ha chiesto di formalizzare con urgenza l’aggiudicazione definitiva dei lotti 2, 3, 9, 14 e 16 della procedura aperta indetta da Consip S.p.A. per “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca“, ID 1299, c.d. Facility Management 4, in favore del raggruppamento temporaneo di imprese costituito da D. Service s.r.l. e S. s.p.a., aggiudicatario in via provvisoria di tali lotti;

nonchè per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione alla suddetta diffida e della fondatezza della relativa pretesa, con la condanna di Consip s.p.a. a procedere all’aggiudicazione definitiva dei lotti 2, 3, 9, 14 e 16 in favore del raggruppamento temporaneo di imprese costituito da D. Service s.r.l. e S. s.p.a. e con la nomina, per il caso di perdurante inadempimento, di un commissario ad acta, affinchè provveda sulla domanda in sostituzione di Consip s.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2019 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 27 marzo 2019 e depositato in pari data, D. Service s.r.l., in proprio e in qualità  di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) con S. s.p.a., ha agito avverso il silenzio serbato da Consip s.p.a. sulla diffida inviata dalla ricorrente il 18 febbraio 2019, mediante la quale si chiedeva di formalizzare con urgenza l’aggiudicazione definitiva in favore del predetto RTI dei lotti 2, 3, 9, 14 e 16 della gara a procedura aperta indetta da Consip per “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca“, c.d. Facility Management 4 o FM4.

2. Secondo quanto risulta agli atti del giudizio, la suddetta gara, indetta con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea n. S-58 del 22 marzo 2014 e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 33 del 21 marzo 2014, è articolata complessivamente in diciotto lotti geografici, di cui quattordici “ordinari” e quattro “accessori”.

Il RTI tra la mandataria D. Service s.r.l. e la mandante S. s.p.a. ha partecipato ai lotti ordinari 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 12 e 14, nonchè ai lotti accessori 15 e 16.

In esito alle operazioni svolte dalla Commissione di gara, il predetto RTI è risultato primo classificato nell’ambito dei lotti 2, 3, 9, 14 e 16 e si è inoltre posizionato al secondo posto nei lotti 1, 5 e 12.

Nel corso dello svolgimento della procedura, sono emersi elementi che hanno indotto le competenti Autorità  ad avviare attività  di indagine, su più¹ fronti, in ordine all’eventuale realizzazione da parte di alcuni concorrenti, tra i quali il RTI D.-S., di una strategia collusiva finalizzata a coordinare le rispettive offerte. In particolare, l’Autorità  garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha aperto un procedimento volto ad accertare l’esistenza di un’intesa vietata, ai sensi dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), mentre la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma ha avviato un’indagine nei confronti del Presidente del Consiglio di amministrazione di D. per il reato di cui all’articolo 353 cod. pen.

Consip ha perciù² ritenuto di dover attendere gli esiti dei predetti procedimenti e, in questa prospettiva, ha invitato il RTI D.-S. a confermare la validità  della propria offerta e delle connesse garanzie fino al 28 marzo 2019. Il concorrente ha aderito alla richiesta.

Il 10 ottobre 2018 Consip ha comunque domandato al RTI la documentazione per la verifica dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ai sensi dell’articolo 48 del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e ha successivamente comunicato al concorrente, il 7 dicembre 2018, l’esito positivo della predetta verifica.

D. ha quindi reso nota a Consip, con nota del 13 dicembre 2018, la richiesta di archiviazione avanzata dal pubblico ministero in relazione alle indagini svolte nei confronti del Presidente del Consiglio di amministrazione della società . Nella stessa nota è stato anche evidenziato che dalla comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) emessa da parte dell’AGCM nell’ambito del procedimento avviato in relazione alla gara FM4 è emersa la completa estraneità  del RTI D.-S. rispetto agli illeciti riscontrati. In forza di questi elementi, D. ha quindi invitato Consip a procedere all’aggiudicazione definitiva della procedura.

La richiesta di conclusione della gara è stata successivamente reiterata dall’odierna ricorrente con la nota del 7 gennaio 2019, cui è seguita il 18 febbraio una formale diffida a provvedere all’aggiudicazione definitiva dei lotti 2, 3, 9, 14 e 16 in favore del RTI D.-S. e a stipulare, conseguentemente, il contratto di appalto con il predetto concorrente.

Consip non ha fornito riscontro alle istanze della ricorrente, ma ha chiesto al RTI D.-S. di prorogare ulteriormente fino al 28 giugno 2019 il termine di validità  delle offerte per portare a termine le operazioni di gara.

3. D. ha quindi proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, nel quale ha allegato che:

(i) ai sensi dell’articolo 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, Consip avrebbe avuto l’obbligo di provvedere entro trenta giorni sulla diffida del 18 febbraio 2019; la ricorrente avrebbe interesse a un sollecito riscontro e alla conclusione della gara, in quanto Consip si avvierebbe a indire una nuova procedura per affidare i medesimi servizi oggetto della gara FM4; tali servizi sarebbero, inoltre, attualmente svolti dai gestori uscenti, che coinciderebbero con i soggetti risultati autori delle condotte illecite riscontrate dall’AGCM;

(ii) esisterebbero i presupposti per valutare la fondatezza della pretesa, avanzata con la diffida del 18 febbraio 2019, di dichiarare il RTI D.-S. aggiudicatario in via definitiva dei lotti 2, 3, 9, 14 e 16, atteso che il suddetto RTI sarebbe risultato estraneo alle vicende oggetto di indagine in sede penale e da parte dell’AGCM, e considerato inoltre che le operazioni di gara sarebbero ormai concluse, stante anche l’esito positivo della verifica dei requisiti operata nei confronti del concorrente.

In forza delle predette allegazioni, la ricorrente ha domandato a questo Tribunale amministrativo di accertare l’illegittimità  del silenzio serbato da Consip e, per l’effetto:

(A) ordinare alla stessa Consip di pronunciarsi sulla diffida del 18 febbraio 2019 mediante un provvedimento espresso;

(B) condannare Consip ad aggiudicare in via definitiva i lotti 2, 3, 9, 14 e 16 al RTI D.-S., nominando, per in caso di inosservanza, un commissario ad acta incaricato di provvedere in luogo della stazione appaltante.

4. L’Avvocatura dello Stato, costituitasi in giudizio per Consip, ha eccepito l’insussistenza di un obbligo di provvedere sulla diffida, l’inammissibilità  del ricorso per omessa notifica ad almeno un controinteressato, nonchè l’inammissibilità  della domanda di condanna a provvedere all’aggiudicazione, perchè dovrebbe essere ancora completato il controllo sui requisiti di carattere generale, ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006. Ha, inoltre, sostenuto l’infondatezza del ricorso per l’inesistenza di un silenzio-inadempimento imputabile a Consip, nonchè in considerazione della circostanza che, comunque, l’aggiudicazione di tutti i cinque lotti richiesti non sarebbe consentita dal meccanismo di assegnazione e dal vincolo di aggiudicazione previsti dalla lex specialis di gara.

5. In esito alla camera di consiglio del 19 giugno 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il Collegio ritiene anzitutto di condividere la prospettazione della difesa erariale, la quale ha correttamente rimarcato che la diffida di D. del 18 febbraio 2019 non costituisce un atto tipico, idoneo come tale a dare impulso a un procedimento amministrativo, ma consiste in una mera sollecitazione nei confronti della stazione appaltante a concludere un procedimento giù  pendente, ossia l’iter della gara FM4, indetta nel 2014.

Da questa impostazione non può trarsi tuttavia la conclusione che il ricorso, in quanto dichiaratamente diretto a contestare il silenzio formatosi in relazione alla predetta diffida, sia volto ad azionare una pretesa inconfigurabile, a causa dell’insussistenza di un obbligo di provvedere in ordine alla diffida stessa.

Il bene della vita perseguito dalla ricorrente consiste, infatti, nell’affidamento dei lotti nei quali il RTI D.-S. risulta primo graduato e, in questa prospettiva, la domanda di tutela giudiziale avanzata in questa sede va intesa come diretta a ottenere la conclusione della gara, nonchè – a seguito dell’esercizio del potere del giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa – la condanna di Consip all’aggiudicazione della commessa in favore del predetto RTI.

7. Così qualificata la domanda, emerge tuttavia la fondatezza dell’ulteriore eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato in ordine alla mancata notificazione del ricorso ad almeno un controinteressato.

7.1. Occorre, infatti, ricordare che, in base all’articolo 117, comma 1, cod. proc. amm., il ricorso avverso il silenzio “è proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui all’articolo 31, comma 2“.

7.2. Nel presente giudizio, la ricorrente ha domandato, come detto, la conclusione della procedura di gara e la condanna di Consip all’aggiudicazione in favore del RTI D.-S. dei lotti 2, 3, 9, 14 e 16. Sono, conseguentemente, rintracciabili dei controinteressati, i quali vanno individuati nei concorrenti che hanno partecipato alla gara e che sono inclusi nelle graduatorie dei predetti lotti.

7.3. L’omissione è particolarmente evidente con riferimento al lotto 16, in relazione al quale la collocazione della ricorrente al primo posto della graduatoria risulta essere dipesa dall’esclusione dell’originaria prima graduata, la quale è stata tuttavia riammessa in ottemperanza al giudicato formatosi sulle sentenze che hanno concluso i contenziosi azionati dalla stessa concorrente. E la predetta circostanza era nota a D., essendole stata comunicata da Consip con la nota del 7 dicembre 2018, sopra richiamata, nella quale si rendeva noto anche l’esito positivo del controllo sui requisiti di capacità  del RTI D.-S..

7.4. Da ciù² l’inammissibilità  del ricorso.

8. In ogni caso – e senza necessità  di scrutinare le ulteriori eccezioni sollevate dalla difesa erariale – la domanda di tutela avverso il silenzio è anche infondata nel merito.

8.1. A prescindere, infatti, da ogni approfondimento in ordine all’astratta configurabilità  di un termine per la conclusione delle procedure di gara, deve qui rilevarsi che non è comunque riscontrabile alcuna inerzia in capo alla stazione appaltante.

8.2. Con riferimento alla medesima gara FM4, questa Sezione si è giù  pronunciata su un ricorso avverso il silenzio di Consip, proposto da un diverso concorrente al fine di ottenere la conclusione dell’iter. E, nella predetta occasione, si è ritenuto che “il ritardo imputato a Consip non sembra causato da inerzia dell’amministrazione“, in considerazione delle gravi sopravvenienze che hanno imposto l’arresto della procedura (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 3 gennaio 2018, n. 16).

8.3. D. non ha contestato la necessità  di tale arresto per tutta la durata del procedimento avviato dall’AGCM e in pendenza delle indagini penali, ma si è limitata a sostenere che le sopravvenienze che hanno portato a soprassedere all’aggiudicazione della gara sarebbero ormai superate.

Questo assunto non può, tuttavia, essere condiviso, atteso che: (i) per quanto riguarda il procedimento penale nei confronti del Presidente del Consiglio di amministrazione di D., alla data della diffida del 18 febbraio 2019 era noto (ed era stato comunicato a Consip) soltanto che il pubblico ministero avesse chiesto l’archiviazione, ma non risultava ancora l’esito della predetta richiesta; l’effettiva archiviazione – cui la ricorrente fa riferimento nella replica, senza indicarne la data – deve perciù² presumersi avvenuta successivamente; (ii) il procedimento svolto dall’AGCM si è concluso soltanto il 9 maggio 2019 con l’adozione di un provvedimento sanzionatorio nei confronti degli operatori interessati.

Ne discende che, alla data della diffida rivolta a Consip, entrambe le suddette vicende non potevano ritenersi ancora completamente definite e, conseguentemente, permanevano le ragioni che avevano imposto l’arresto della procedura.

8.4. D’altro canto, anche a voler ritenere giù  dimostrata l’estraneità  agli illeciti del RTI D.-S., in ogni caso i limiti e le regole per l’assegnazione dei lotti stabiliti dalla lex specialis di gara – illustrati dalla difesa erariale e non contestati dalla ricorrente – sono da ritenere di per sì© sufficienti a sorreggere la scelta della stazione appaltante di attendere la conclusione degli accertamenti dell’AGCM per procedere all’aggiudicazione di tutti i diciotto lotti.

E’ sufficiente rilevare, al riguardo, che: (i) ogni concorrente può ottenere l’aggiudicazione di un massimo di tre lotti ordinari e di quattro lotti complessivi, salve le deroghe stabilite dalla legge di gara; (ii) l’aggiudicazione avviene partendo dai lotti ordinari, e in particolare dal lotto ordinario di maggior rilevanza economica tra quelli per i quali il concorrente è risultato primo graduato.

L’applicazione di queste regole comporta non solo che il RTI D.-S. non potrebbe ottenere – secondo quanto risulta allo stato – l’aggiudicazione di tutti e cinque lotti richiesti, ma anche che i lotti da aggiudicare al suddetto concorrente potranno essere individuati una volta definite le graduatorie di tutti i diciotto lotti della gara (a molti dei quali il RTI ha partecipato, collocandosi anche in alcuni casi al secondo posto), a seguito delle determinazioni conclusive assunte da Consip in ordine alla vicenda relativa agli illeciti anticoncorrenziali.

8.5. La mancanza di un’inerzia censurabile in capo a Consip emerge infine anche dalla circostanza che, pur non potendo procedere all’aggiudicazione, la stazione appaltante ha comunque dato corso ad altre attività  procedimentali necessarie per la conclusione della gara, e in particolare ha proceduto alla verifica dei requisiti di capacità  del RTI D.-S..

9. In definitiva, per le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere respinto.

10. La peculiarità  della vicenda amministrativa e i profili di complessità  della controversia sorreggono, tuttavia, la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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