Pres. Burzichelli, Est. Cumin.

Pubblicato il 09/10/2017

ssul ricorso numero di registro generale 2248 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Dott.ssa Viola Rosanna, Dott. Trifirò Antonio Franco, Dott.ssa Cecconi Giusj, Dott.ssa Trusso Sfrazzatto Stefania, Dott. Miragliotta Salvatore, Dott.ssa Crupi Cecilia, Dott. Russo Edoardo ed Associazione Me.De.A. – Medici Dentisti con Strutture Accreditate O.N.L.U.S., rappresentati e difesi dagli avvocati Consoli Xibilia Francesco e Pergolizzi Nazareno, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Catania, viale XX Settembre,45;

Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Merlo Arturo Merlo, con domicilio ex lege presso la Segreteria del TAR Catania in Catania, via Milano n. 42/a;;
Assessorato Regionale alla Salute della Regione Siciliana, in persona dell’Assessore legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, ed ivi domiciliati in via Vecchia Ognina, 149;

Roberto Materia, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Monforte, domiciliato ex lege presso la Segreteria del Tar Catania in Catania, via Milano 42a;
Ambulatorio Polispecialistico Ss Annunziata Srl, non costituito in giudizio;

ad opponendum:
Dott.ri Lizio Placido, Perez Maria Concetta, Buda Domenico Massimo Maria, Lo Giudice Giovanna, Sirna Mario, Miragliotta Antonino, Majorana Francesca e Jaszozynska Ursula Magdalena, rappresentati e difesi dagli avvocati Russo Carmelo Pietro e Stallone Francesco, con domicilio eletto presso lo studio Scuderi Andrea in Catania, via V. Giuffrida, 37;

con il ricorso principale, per l’accertamento
– dell’obbligo di pronunciare sulle domande di contrattualizzazione presentate dai ricorrenti alla ASP di Messina;
con il ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento
– delle note prot. 13579/cs del 4.11.2013, 13633/cs del 4.11.2013, 13573/cs del 4.11.2013, 13624/cs del 4.11.2013, 13565/cs del 4.11.2013, 13618/cs del 4.11.2013, 13567/cs del 4.11.2013 dell’ASP di Messina;
– del decreto dell’assessore regionale della salute del 6.9.2013;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina e dell’Assessorato Regionale alla Salute della Regione Siciliana e di Roberto Materia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dai ricorrenti in via incidentale Placido Lizio, Maria Concetta Perez, Domenico Massimo Maria Buda, Giovanna Lo Giudice, Mario Sirna, Antonino Miragliotta, Francesca Maiorana, Urszula Magdalena Jaszczynska;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2017 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Dott.ssa Viola Rosanna, il Dott. Trifirò Antonio Franco, la Dott.ssa Cecconi Giusj, la Dott.ssa Trusso Sfrazzatto Stefania, il Dott. Miragliotta Salvatore, la Dott.ssa Crupi Cecilia e il Dott. Russo Edoardo, tutti titolari di studi odontoiatrici privati accreditati presso la ASP di Messina, essendo venuti a conoscenza della conclusione, da parte di quest’ultima, di contratti per la erogazione di prestazioni odontoiatriche in regime di assistenza specialistica privata convenzionata con altri professionisti in possesso di analoga specializzazione, chiedevano, con istanza formulata all’indirizzo dell’Azienda sanitaria sopra indicata nel mese di aprile dell’anno 2013, di poter anch’essi partecipare alla negoziazione del rispettivo budget.
In assenza di risposte da parte della ASP di Messina, i soggetti sopra indicati, in uno con l’Associazione ME.DE.A – Medici Dentisti con Strutture Accreditate ONLUS, proponevano ricorso dinnanzi al TAR competente per vedere accertato il proprio diritto alla contrattualizzazione con atto notificato il 19/09/2013 e depositato presso gli uffici di segreteria il 10/10/2013.
Rispetto alla data di avvio del presente giudizio, sopravvenivamo plurimi atti (in particolari quelli prot. nn. 13579/CS, 13622/CS, 13573/CS, 13624/CS, 13565/CS, 13618/CS e 13567/CS del 04/11/2013) dell’ASP di Messina con i quali venivano rigettate la istanze di contrattualizzazione presentate da ciascuno dei (già) ricorrenti, giacchè “l’iscrizione nell’elenco delle strutture sanitarie che hanno superato positivamente le verifiche dei requisiti per l’accreditamenti istituzionale, non costituisce titolo giuridico per l’erogazione di prestazioni a carico del S.S.N., né vincolo per l’Azienda a stipulare contratti di convenzione, né, tantomeno, ad assegnazione di budget, né a remunerazione di prestazioni erogate al di fuori di accordi contrattuali”; e che di conseguenza, “considerato che le previsioni del DA 01658/13 non modificano la disciplina previgente che presuppone la verifica del fabbisogno sanitario, che i risultati di tale verifica, operata a livello regionale, non sono noti”, ciò aveva “determinato la impossibilità di procedere alla contrattualizzazione di codesta struttura”(salvo poi a segnalare che frattempo “l’Azienda sta (va) ponendo in essere tutti gli accertamenti ed i conseguenti atti di cui all’art. 7 del citato decreto”).
Ritenendo illegittimi tali atti la Dott.ssa Viola Rosanna, il Dott. Trifirò Antonio Franco, la Dott.ssa Cecconi Giusj, la Dott.ssa Trusso Sfrazzatto Stefania, il Dott. Miragliotta Salvatore, la Dott.ssa Crupi Cecilia e il Dott. Russo Edoardo, in uno con l’Associazione ME.DE.A – Medici Dentisti con Strutture Accreditate ONLUS, li avversavano unitamente al Decreto dell’Assessore alla Salute della Regione Siciliana del 06/09/2013, pubblicato in G.U.R.S. n. 45 del 04/10/2013, con ricorso per motivi aggiunti notificato il 21/11/2013 e depositato presso gli uffici di segreteria del giudice adito nella medesima data..
Si costituivano in giudizio tanto l’intimato Assessorato Regionale, con deposito di memoria meramente formale della Difesa Erariale in Segreteria il 16/01/2014, quanto la ASP di Messina, con deposito di memoria in segreteria il 06/02/2014.
Intervenivano ad opponendum – peraltro con un atto “da valere, per quanto possa occorrere, anche come ricorso incidentale” – professionisti abilitati nella branca di odontoiatria e già titolari di convenzione con la ASP di Messina, in persona dei Dott.ri Lizio Placido, Perez Maria Concetta, Buda Domenico Massimo Maria, Lo Giudice Giovanna, Sirna Mario, Miragliotta Antonino, Majorana Francesca e Jaszozynska Ursula Magdalena.
La società ricorrente provvedeva motu proprio all’integrazione del contraddittorio depositando il relativo atto in segreteria il 16/05/2016.
In data 21/09/2017 veniva fissata la udienza pubblica per l’esame del ricorso in epigrafe, che si apriva con la rappresentazione da parte del Presidente – nel rispetto di quanto previsto dal terzo comma dell’art. 73 c.p.a. – del rilievo d’ufficio di una possibile causa di improcedibilità del proposto ricorso a causa della ormai sopravvenuta intera attribuzione del budget per l’anno 2013, in assenza di una domanda di risarcimento del danno che i ricorrenti si erano (meramente) riservati di proporre, senza tuttavia averlo mai fatto in concreto.

Innanzitutto il Collegio dà atto della improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto all’astratto interesse all’accertamento del diritto alla contrattualizzazione delle strutture sanitarie ricorrenti si è sostituito quello ad accertare la legittimità degli atti positivamente adottati dall’Amministrazione intimata per escluderlo, in seguito all’impugnazione proposta avverso gli stessi con il ricorso per motivi aggiunti.
Quanto poi ad una adombrata ragione di improcedibilità (anche) del ricorso per motivi aggiunti in seguito ad una mai impugnata nota della ASP di Messina del 07/02/2014, il Collegio osserva che essa non si caratterizza in alcun modo come atto autonomamente lesivo tale da onerare i ricorrenti della sua (ulteriore) impugnazione, limitandosi piuttosto a ribadire quanto già disposto con gli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti, ciascuno dei quali espressamente si pone quale “rigetto della sua istanza e conclusione del relativo procedimento ai sensi della legge 241/90 e s.m.i.”.
Sempre con riguardo alla procedibilità del proposto ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuto venir meno dell’interesse a ricorrere, il Collegio, dopo attenta ponderazione, non ritiene che esso possa considerarsi essere interamente venuto meno con l’esaurimento del budget per l’anno 2013 in assenza della concreta proposizione dell’azione risarcitoria per la quale i ricorrenti avevano fatto riserva all’interno del ricorso principale. Il diritto alla contrattualizzazione infatti, ove riconosciuto anche se soltanto in via di principio, ha indubbiamente un effetto conformativo sulla successiva attività dell’Amministrazione intimata, ed è quindi suscettibile di produrre utilità future per i ricorrenti secondo una formula non retrospettiva così come invece per il risarcimento del danno.
Per quanto riguarda poi la posizione della (co) ricorrente Dott.ssa Viola Rosanna e della Associazione ME.DE.A – Medici Dentisti con Strutture Accreditate ONLUS, il Collegio esclude di poter pronunciare sul proposto ricorso per motivi aggiunti in parte qua, sussistendo una preclusione da giudicato esterno in relazione al ricorso proposto autonomamente da tali soggetti con distinto gravame n. 3180/2013 di R.G., definito dalla Sezione con sentenza n. 927/2016.
Per quanto riguarda invece la posizione della Dott.ssa Crupi Cecilia il Collegio prende atto, per dichiarazione resa dal difensore delle parti ricorrenti in udienza, del venir meno in capo alla stessa di un qualunque interesse alla definizione del presente giudizio, essendo sopravvenuta, alla proposizione del gravame che ad esso ha dato avvio, la contrattualizzazione di quest’ultima presso la ASP di Messina; con consequenziale dichiarazione di improcedibilità per tale ragione del ricorso per motivi aggiunti in parte qua.
Sempre in rito, il Collegio esclude di dove esaminare l’atto depositato in segreteria il 21/02/2014 “anche come ricorso incidentale”, in quanto la impugnativa proposta avverso le note nn. 13579/CS, 13633/CS, 13573/CS, 13624/ C, 13565/CS, 13618/CS e 13567/CS del 04/11/2013 della ASP di Messina risulta priva di specifiche doglianze proposte avverso tali provvedimenti; di conseguenza l’atto processuale in questione è inammissibile in parte qua per il mancato rispetto di quanto previsto dalla lettera d) del primo comma dell’art. 40 c.p.a., alla cui stregua è onere del ricorrente, anche incidentale, corredare il gravame de“i motivi specifici su cui si fonda il ricorso”.
I -I ricorrenti lamentano che mediante i provvedimenti impugnati si sia realizzata un’illegittima discriminazione “tra soggetti già accreditati all’interno della singola ASP (e, quindi, per quel che qui interessa, la ASP di Messina)”, nonché una violazione del diritto alla salute “consequenziale alla indiscriminata attribuzione del budget sia a livello di aggregato provinciale di spesa che a livello di assegnazione ai soggetti accreditati in ogni provincia, pregiudicando, così – a parte la posizione dei ricorrenti – il diritto di scelta degli utenti”.
Siffatto “vulnus” sarebbe derivato, più in particolare, dall’art. 7 del Decreto dell’Assessore alla Salute della Regione Siciliana del 06/09/2013, il quale prevede che “nel caso in cui l’aggregato assegnato nel 2013 ad una singola branca non sia interamente fruibile in relazione alla domanda e/o alle potenzialità erogative delle strutture, i direttori generali delle Aziende sanitarie provinciali possono attribuire, nel limite del 50% delle eventuali economie per ciascuna branca che residua dopo l’applicazione di quanto previsto dal punto 3 del precedente art. 6, un budget anche a strutture accreditate ma in atto non contrattualizzate”.
Le note nn. 13579/CS, 13633/CS, 13573/CS, 13624/ C, 13565/CS, 13618/CS e 13567/CS del 04/11/2013 della ASP di Messina, a loro volta parimenti impugnate, si sono limitate a rappresentare l’impedimento alla contrattualizzazione del soggetto richiedente discendente dall’operare delle previsioni del DA prima indicato.
Secondo i ricorrenti, dunque, il fatto di legare la futura contrattualizzazione di strutture sanitarie già accreditate al realizzarsi di “eventuali economie per ciascuna branca” discriminerebbe la posizione di quelle rispetto alle strutture sanitarie già accreditate e contrattualizzate, beneficiarie -invece- dell’intera somma stanziata per l’aggregato provinciale di branca.
La censura è articolata in relazione alla diversità di fonti, principi e canoni di condotta dai quali – a giudizio del ricorrente a pena di illegittimità – si sarebbe discostata l’azione dell’Amministrazione intimata. Sarà pertanto in base alle questioni prospettate, piuttosto che alla rubrica dei singoli motivi di ricorso – spesso reiterativa, ma non del tutto chiara quanto al reale ordine delle stesse -, che il Collegio condurrà il proprio esame.
II – Violazione dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento fissati dall’Atto fondamentale UE.
Le censure mosse dai ricorrenti all’operato dell’Amministrazione intimata muovono dal contrasto, affermato in plurime sentenze del TAR Sicilia – Palermo (in particolare: le nn. 874/11, 875/11 e 1699/12), dell’art. 25 della L. R. n. 5/2009 (alla cui stregua “le prestazioni di ricovero sia in regime ordinario che in regime giornaliero, quelle specialistiche, ambulatoriali, domiciliari e residenziali, ivi compresa la diagnostica strumentale e di laboratorio e la medicina fisica e riabilitativa, sono erogate a carico del Servizio sanitario regionale, in conformità alle vigenti disposizioni normative, oltreché dalle strutture pubbliche, anche da quelle private accreditate titolari di accordi contrattuali alla data di entrata in vigore della presente legge”) con il diritto comunitario per quel che concerne i principi di libera concorrenza e parità di trattamento.
Rispetto a tale previsione normativa, l’art. 7 del DA del 06/09/2013 ha sostituito, ad un sistema di chiusura assoluta nei confronti delle strutture sanitarie private non titolari di accordi contrattuali alla data di entrata in vigore della L. R. n. 5/2009, uno dotato d’un qualche margine di flessibilità, prevedendo che “nel caso in cui l’aggregato assegnato nel 2013 ad una singola branca non sia interamente fruibile in relazione alla domanda e/o alle potenzialità erogative delle strutture, i direttori generali delle Aziende sanitarie provinciali possono attribuire, nel limite del 50% delle eventuali economie per ciascuna branca che residua dopo l’applicazione di quanto previsto dal punto 3 del precedente art. 6, un budget anche a strutture accreditate ma in atto non contrattualizzate”.
Nondimeno, legare la possibilità di una futura contrattualizzazione di strutture sanitarie private già accreditate al sopravvenire di “eventuali economie per ciascuna branca”, soprattutto in relazione al costante ridursi, negli ultimi anni, delle risorse disponibili per la spesa sanitaria, significa riconoscere soltanto in astratto un diritto delle stesse a quel “graduale inserimento” nel SSN cui si riferisce nelle proprie difese l’Amministrazione intimata.
Il collegio certo non ignora che il diritto alla libera concorrenza, pur garantito e protetto dalle norme comunitarie, possa trovar motivo di contenimento in base alle stesse. Un doveroso riferimento va fatto, in proposito, al terzo comma dell’art. 101 dell’Atto Fondamentale Ue, secondo il quale persino pratiche concordate, di norma contrarie per definizione alla libera concorrenza, possono essere ammesse ove “contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico”. La chiusura alla libera concorrenza che il secondo comma dell’art. 25 della L. R. n. 5/2009 realizza potrebbe dunque astrattamente giustificarsi per evitare una eccessiva parcellizzazione dell’offerta di prestazioni sanitarie da parte di strutture private aggregate al SSN, che nuoccia al “progresso tecnico o economico” in considerazione delle rilevanti spese per impianti e macchinari ad alta tecnologia che assai più difficilmente potrebbero essere sostenute da strutture che, per il ridotto numero di utenze contrattualizzabili, finirebbero piuttosto con il non affrontarle, abbassando così lo standard qualitativo delle prestazioni complessivamente rese dal SSN. Se questa è però la ragione, astrattamente condivisibile, della scelta per un sistema – quale quello di cui all’art. 7 del DA impugnato – che garantisca comunque alla strutture sanitarie private accreditate ma non ancora contrattualizzate “di potersi gradualmente inserire” nel SSN, così come ritenuto dalla ASP intimata nelle proprie difese, in concreto, tuttavia, deve osservarsi che il regime delle deroghe al principio di libera concorrenza è assai rigorosamente amministrato; e che fra le pratiche derogatorie autorizzate in virtù dei provvedimenti di cui all’art. 103 dell’Atto Fondamentale UE, certo non rientrano – quantomeno allo stato – misure legislative di contingentamento del mercato nell’ambito delle prestazioni fornite da strutture sanitarie private con oneri a – totale o parziale – carico della finanza pubblica secondo il modello del servizio nazionale.
Per quanto quindi in relazione ad un servizio, come quello sanitario nazionale, che si sostanzia mediante risorse tratte dal concorso dei cittadini alle spese pubbliche a norma dell’art. 53 Cost., e che cura interessi in massimo grado sensibili (alla stregua del dettato costituzionale dell’art. 32 Cost., che affida alla “Repubblica” la tutela della “salute come fondamentale interesse dell’individuo e interesse della collettività”), debbano essere riconosciuti significativi margini di autonomia organizzativa alle autorità competenti nell’ambito di ciascuno stato membro, ciò non può avvenire, a pena dell’inosservanza del principio di primazia del diritto comunitario, inficiando alcuni fra quelli per cui esso massimamente si caratterizza: la libera concorrenza e la parità di trattamento.
Posto dunque che neppure la disciplina posta dall’art. 7 del D.A. impugnato – a causa della mera eventualità, piuttosto che dell’affermata “gradualità”, dell’inserimento nel SSN pel suo tramite garantito alle strutture sanitarie private accreditate ma non ancora contrattualizzate – elimina l’insanabile contrasto del secondo comma dell’art. 25 della L. R. n. 5/2009 con i principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, la norma regionale deve essere nel caso di specie disapplicata dal giudice adito; con la conseguenza di far venir meno la base giuridica dei provvedimenti impugnati con il ricorso in epigrafe, e di evidenziare la contrarietà degli stessi con il principio di libera concorrenza e parità di trattamento, che ne determina, in base alla loro natura di provvedimenti amministrativi piuttosto che di atti normativi, anzicchè la disapplicazione, la illegittimità ad effetti invalidanti a norma del primo comma dell’art. 21-octies L .n. 241/1990.
III – Violazione e/o falsa applicazione gli artt. 8 quater, 8 quinquies ed 8 sexies del D. Lgs. n. 502/1992.
In premessa occorre dire che la legislazione nazionale si limita a disegnare un sistema bifasico, di accreditamento e contrattualizzazione, ma non a definire puntualmente i rapporti fra l’una e l’altra fase di aggregazione delle strutture sanitarie private al SSN.
In astratto la scelta dei singoli legislatori regionali potrebbe cadere per un sistema interamente “aperto” (con coincidenza fra numero di soggetti accreditati e numero di soggetti contrattualizzati, e con estrema parcellizzazione dell’offerta di prestazione sanitarie da ciascun soggetto accreditato e contrattualizzato), per un sistema rigidamente “chiuso” (con individuazione del possesso di requisiti ulteriori rispetto a quelli necessari per il semplice accreditamento per poter essere contrattualizzati), ed un sistema “chiuso ma flessibile”(con possibilità di aggregazione successiva dei soggetti accreditati ma non ancora contrattualizzati al SSN).
Nella Regione Sicilia la scelta è stata quella di cui al secondo modello: un sistema rigidamente chiuso, in cui la possibilità di contrattualizzazione era riservata soltanto a “(strutture) private accreditate titolari di accordi contrattuali alla data di entrata in vigore della presente legge”)”.
Con il DA impugnato sono però state adottate misure di accesso al SSN nella Regione Siciliana anche per le strutture sanitarie private non ancora contrattualizzate. Ma se il principio di effettività che presidia le posizioni protette dal diritto comunitario (cfr., ex plurimis, Corte di Giustizia UE, sez. I, sent. 6 giugno 2013, n. 536) impone di dichiarare l’insanabile contrasto con i principi di libera concorrenza e parità di trattamento anche del sistema “chiuso ma flessibile” introdotto dal DA impugnato, con riguardo invece alle norme di diritto interno indicate in precedenza, la scelta per un sistema “chiuso ma flessibile” rappresenta ancora una soluzione compatibile con esse, come risulta dal secondo comma dell’art. 8 quinquies del D. L.gs. n. 502/1992, che ben compendia l’intera architettura di quel sistema espressamente prevedendo che “la qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’articolo 8- quinquies”. Con reiezione, pertanto, delle censure prefigurate postulando sussistere un contrasto fra le norme nazionali richiamate ed i provvedimenti impugnati con il ricorso in epigrafe.
IV – Vizi di eccesso di potere per difetto di motivazione, difetti dei presupposti di fatto e travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento, sviamenti di potere pubblico e del pubblico interesse, lesione del diritto alla salute.
IV.1 – Per quanto riguarda i vizi di difetto di motivazione e di violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, essi sono dai ricorrenti postulati sussistenti in base al (ritenuto) carattere discriminatorio della differenza di posizione fra le strutture sanitarie private accreditate e contrattualizzate, e le strutture sanitarie private accreditate ma non (già) contrattualizzate, e dal conseguente onere a carico dell’ASP intimata di dare una esaustiva spiegazione delle ragioni per le quali è stata negata la richiesta contrattualizzazione. Si deve tenere conto però che il D.A. impugnato, in quanto atto amministrativo generale ed al pari di quelli a carattere normativo, rientra fra quelli per i quali “la motivazione non è richiesta” per la espressa previsione di cui al secondo comma dell’art. 3 della L. n. 241/1990; mentre, per le note n. 13567/CS del 04/11/2013 e 39436 del 07/05/2013 della ASP di Messina la sussistenza di una motivazione idonea, pur a fronte di una statuizione comunque illegittima per violazione dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento, non può escludersi per il rinvio che esse espressamente fanno alla disciplina posta dagli artt. 2 e 7 del DA impugnato.
IV.2 – Il vizio di illogicità e contraddittorietà manifesta è postulato in base al contrasto rilevato fra le premesse del DA impugnato e la concreta disciplina posta dal suo art. 7. In premessa infatti l’Assessorato ha manifestato la volontà di adeguarsi alle pronunce del TAR Palermo di cui già al punto I); ma nei fatti, legando la possibilità di contrattualizzare in futuro strutture sanitarie private già accreditate al sopravvenire di (incerte) economie di branca, ha perpetuato proprio quella discriminazione fra strutture sanitarie private accreditate e contrattualizzate e strutture sanitarie private accreditate ma non contrattualizzate che il TAR Palermo, nella sentenza n. 1699/2012, aveva censurato affermando che “non appare compatibile con i principi comunitari in materia di concorrenza e libero mercato (…) che si precluda la possibilità di stipulare nuovi contratti a soggetti che non fossero già contrattualizzati ad una certa data, senza invece porre alcuna limitazione alla possibilità di implementare le prestazioni convenzionate a quei soggetti che, alla stessa data, avessero già un contratto; che si crei cioè una sorta di “mercato chiuso” in favore di soggetti determinati, come ha fatto il Legislatore Regionale con la norma che viene in rilievo”. Esiste quindi il postulato contrasto fra l’intento dell’autore del provvedimento impugnato ed il concreto contenuto dello stesso, che vizia (anche) per eccesso di potere per illogicità manifesta l’art. 7 del DA impugnato, nonché gli ulteriori provvedimenti impugnati adottati facendo applicazione di una tale norma.
IV.3 – I vizi di violazione di legge, travisamento dei fatti e di difetto dei presupposti di fatto sono ritenuti sussistenti dai ricorrenti in base alla mancanza di un’attività istruttoria specifica svolta per l’individuazione del “fabbisogno rilevato sulla base dei dati epidemiologici dell’anno precedente” a norma del terzo comma dell’art. 25 della L. R. n. 5/2009, quale presupposto per procedere ad una corretta determinazione dei budget per ciascuna Provincia e Branca nell’anno successivo.
Osserva in effetti il Collegio che dalla lettura del D.A. impugnato non si evince alcun rinvio ad atti diversi, mediante i quali la pur legislativamente prevista rilevazione del fabbisogno per l’anno precedente sia stata effettuata. L’A.S.P. intimata, invero, si limita ad affermare nelle proprie difese che “detta procedura è stata operata dal competente Assessorato”, senza però indicare in alcun modo gli atti che all’attività di rilevazione del fabbisogno avrebbero dovuto dare formale evidenza. Ne consegue che anche per i vizi sopra rubricati il ricorso in epigrafe va accolto.
IV.4 – Il vizio di violazione del diritto alla salute è prospettato dai ricorrenti in base ad una indebita compressione del potere di scelta fra le diverse strutture sanitarie private aggregate al SSN.
Osserva in contrario il Collegio che anche quello alla salute, benché diritto fondamentale, rientri nell’ambito di quelli che la Consulta ritiene pur tuttavia “finanziariamente condizionati” (cfr. C. Cost., sent. 11 luglio 2011, n. 248). Una compressione della facoltà di scelta degli utenti del SSN in Sicilia rispetto a tutte le strutture sanitarie private astrattamente accreditate, ove si rapporti ad esigenze di razionale programmazione della spesa sanitaria, non può apoditticamente essere postulata come un “vulnus” al bene/interesse tutelato dall’art. 32 della Carta Fondamentale, ma solo se ed in quanto ciò avvenga a discapito delle possibilità di una efficace erogazione sul territorio regionale delle prestazioni sanitarie. Ove si tenga però conto che, indipendentemente dal loro essere in contrasto con il principio comunitario di libera concorrenza e parità di trattamento, esistono ragioni – quelle stesse già evidenziate al punto II – a sostegno di un sistema che promuova in modo soltanto graduale l’aggregazione al SSN in Sicilia delle strutture sanitarie private accreditate, ma non ancora contrattualizzate, appare frutto di una autonoma valutazione degli istanti la postulata contrarietà dei provvedimenti impugnati tanto al diritto alla tutela della salute, quanto alla imparzialità ed al buon andamento dell’azione amministrativa; con reiezione dunque delle censure proposte con riferimento agli artt. 32 e 97 Cost.
IV.5 – Per gli stessi motivi di cui al punto precedente vanno pure rigettate le censure di sviamento di potere e del pubblico interesse proposte.
V – Conclusivamente pronunciando il Collegio, previa disapplicazione dell’art. 25 della L.R. n. 5/2009, in seguito alla dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti – in questo caso parzialmente, con esclusivo riguardo alle domande proposte dalla la Dott.ssa Crupi Cecilia e dalla Dott.ssa Viola Rosanna – accoglie (altrettanto parzialmente latere subiecti) ques’ultimo, acclarando l’illegittimità dei provvedimenti con esso impugnati (limitatamente al suo art. 7, per quanto riguarda il decreto dell’Ass. Reg. della Salute del 6-9-2013), e di conseguenza annullandoli nella parte di interesse e riconoscendo alle ricorrenti strutture odontoiatriche in linea di principio il diritto alla stipula della convenzione finalizzata all’erogazione di prestazioni specialistiche a carico del sistema sanitario regionale per l’anno 2013, se ed in quanto non sia mutato il quadro ordinamentale di riferimento in modo tale da eliminare il contrasto, al tempo dei fatti di causa esistente, fra lo stesso ed i principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento.
Quanto alla domanda avente ad oggetto la declaratoria di illegittimità e/o inefficacia degli eventuali contratti conclusi in pregiudizio della ricorrente dalla ASP di Messina nell’ambito della branca di odontoiatria, il Collegio, ritenendo che dalla disapplicazione del secondo comma dell’art. 25 della L. R. n. 5/2009 e dall’annullamento dei provvedimenti impugnati discenda soltanto l’ampliamento della platea dei soggetti accreditati e contrattualizzabili, e non anche, in via immediata e diretta, la invalidità degli accordi frattanto conclusi dalla ASP intimata con i soggetti accreditati e già contrattualizzati, la rigetta, salvi gli eventuali interventi che le Amministrazioni intimate valuteranno di dovere adottare su di essi, al fine di dare corretta attuazione alla presente sentenza.
Stante l’obiettiva difficoltà di individuare esattamente “ex ante” parametri di valutazione della legittimità della condotta delle Amministrazioni intimate, il Collegio ritiene sussistere giustificati motivi per compensare interamente fra le parti le spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta):
dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale;
dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla la Dott.ssa Crupi Cecilia (per sopravvenuta carenza di interesse) e dalla Dott.ssa Viola Rosanna (per preclusione da sentenza n. 927/2016 della Sezione, che ha definito il procedimento contenzioso 3180/2013 N.R.G. avviato da una domanda di tutela giurisdizionale di identico contenuto da ella individualmente proposta);
nei confronti di tutti gli altri ricorrenti accoglie il ricorso per motivi aggiunti, per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

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