Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
Lido di C. A. & C. s.n.c. (avv.ti S. Segneri e D. Piras) c/ la Regione Autonoma
della Sardegna (avv.ti G. P. Contu, R. Murroni e M. Pani); il Ministero
dell’Economia e delle Finanze, il Ministero delle Infrastrutture e dei
Trasporti, l’Agenzia del Demanio – Filiale Sardegna (Avv Distr. St.)

sull’applicabilità o meno dell’art. 1, comma 251, L. 27 dicembre 2006 n. 296, ai rapporti concessori in essere al 1° gennaio 2007

1. Giurisdizione e competenza – Concessioni demaniali – Determinazione canoni – Art. 5, L. 6 dicembre 1971 n. 1034 – Controversie – Sindacato sull’esercizio poteri discrezionali – Giurisdizione del g.a. – Sussiste

2. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali – Determinazione canoni – Disciplina applicabile – Art. 1, comma 251, L. 27 dicembre 2006 n. 296 – Rapporti concessori in corso al 1° gennaio 2007 – Vi ricadono

1. Rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative alla determinazione dei canoni di concessioni demaniali marittime, in quanto ineriscono alla verifica dell’esercizio di poteri discrezionali di cui la P.A. gode nella determinazione di indennità, canoni o altri corrispettivi.

2. In tema di disciplina applicabile alla determinazione dei canoni di concessioni demaniali marittime, l’art. 1, comma 251, L. 27 dicembre 2006, n. 296 è applicabile anche ai rapporti concessori in corso al 1° gennaio 2007 e non soltanto a quelli stipulati o rinnovati dopo tale data.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 523 del 2008, proposto da

Lido di C. A. & C. s.n.c., rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio SEGNERI e Daniela PIRAS, con domicilio eletto in Cagliari , via Sonnino n. 84, presso il loro studio legale;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del suo Presidente, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Piero Contu, Roberto Murroni e Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione in Cagliari, viale Trento n. 69;

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore,
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore,
l’Agenzia del Demanio – Filiale Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore,
tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, e domiciliati per legge presso la sede dell’Avvocatura in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 16060/II.6.1del 15 aprile 2008, con il quale il Direttore del Servizio territoriale Demanio Patrimonio di Oristano, Nuoro e Medio Campidano ha denegato la decurtazione del canone demaniale richiesta dalla soci
– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 4211/2007 del 31/3/2008;

– della nota prot. 10633/II.6.1 del 14/3/2008;

con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 31 luglio 2008:

– del provvedimento di cui alla nota prot. 30043II.6.1. del 4 luglio 2008 del Direttore del Servizio territoriale Demanio Patrimonio di Oristano, Nuoro e Medio Campidano.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Demanio, Filiale Sardegna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – Con ricorso introduttivo, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 14 giugno 2008 e depositato il successivo 27 giugno, la società ricorrente impugnava il provvedimento del Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Oristano, Nuoro e Medio Campidano dell’Assessorato Enti Locali, Finanze ed Urbanistica della Regione Sardegna, prot. n. 16060 del 15 aprile 2008, con il quale le era stato ingiunto il pagamento di complessivi euro 126.614, 25, dei quali euro 92.945,77 per canoni arretrati 1998-2007 e euro 33.668,48 per l’anno 2008.

2. – Dopo la notifica del ricorso in epigrafe, con provvedimento del 4 luglio 2008, prot. n. 30043, il medesimo Servizio Territoriale rideterminava i canoni dovuti per il 2007 e il 2008, applicando la riduzione massima del 50 %, come richiesto dalla ricorrente; riconoscendo, inoltre, l’insussistenza di inadempimenti per le annualità pregresse (nella nota si legge che “la richiesta degli arretrati per le annualità 1998/2006 (era) giustificata dal fatto che … l’ufficio non era a conoscenza dell’avvenuto pagamento delle stesse …”). Conseguentemente disponeva l’annullamento in autotutela della richiesta di pagamento del 15 aprile 2008.

3. – Ritenendo lesivo anche quest’ultimo atto, la ricorrente lo impugnava con motivi aggiunti, notificati il 22 luglio 2008 e depositati il successivo 31 luglio.

4. – Si sono costituite in giudizio le amministrazioni statali intimate, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Nel merito concludono per il rigetto.

Negli stessi termini si possono riassumere le difese della Regione Sardegna, costituitasi con atto depositato il 7 luglio 2008.

5. – Con ordinanza di questa Sezione n. 312 del 6 agosto 2008, è stata accolta la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti e, conseguentemente, sospesa l’efficacia del provvedimento 4 luglio 2008.

6. – All’udienza del 10 giugno 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente occorre esaminare la questione di giurisdizione, sollevata dalla difesa erariale. Si deve ritenere che la controversia rientri nella giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 1034/1971, in quanto oggetto del giudizio è, per un verso, l’applicazione alla concessione di cui è titolare la ricorrente dei nuovi criteri di determinazione dei canoni di cui all’art. 1, comma 251, della legge n. 296 del 2006, posto che si contesta in radice l’esercizio del potere di determinazione del canone concessorio sulla base della circostanza che le norme richiamate non sarebbero applicabili alle concessioni in corso, ma solo a quelle stipulate o rinnovate dopo il 1 gennaio 2007; e, per altro verso, si contesta l’esercizio del potere avente per oggetto la riduzione del canone. Si tratta, quindi, di profili che involgono, rispettivamente, la sussistenza stessa del potere di fissazione del canone e l’esercizio di poteri discrezionali sul punto (sulla questione si rinvia a Cass., SS.UU., 18 novembre 2008, n. 27333, secondo la quale “deve ritenersi, anche alla luce della sentenza n. 204 del 2004 della Corte cost., che le controversie non attratte nella giurisdizione del giudice amministrativo, e perciò riservate al giudice ordinario, sono solo quelle di contenuto meramente patrimoniale, ossia quelle nelle quali non venga in rilievo il potere della P.A. a tutela di interessi generali ovvero la verifica dell’esercizio di poteri discrezionali di cui la P.A. gode nella determinazione di indennità, canoni o altri corrispettivi”Nella specie, le S.U. hanno ritenuto devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia promossa da un privato, gestore provvisorio di un magazzino vendita, nei confronti dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, per contestare il provvedimento di fissazione del nuovo corrispettivo a suo carico, mediante revisione straordinaria, che sarebbe esclusa dalla convenzione e prevista dalla legge; inoltre a Cass., SS.UU., 31 luglio 2008, n. 20749).

2. – Sempre in via preliminare, occorre dare atto della sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo, conseguente all’annullamento d’ufficio del provvedimento di cui alla nota prot. n. 16060/II.6.1del 15 aprile 2008, con esso impugnato.

3. – Rimangono, pertanto, da esaminare i motivi aggiunti avverso il nuovo provvedimento di cui alla nota del 4 luglio 2008, con cui si sono determinati i canoni dovuti per il 2007 e il 2008, nei cui riguardi vengono sollevate le seguenti doglianze:

– violazione dell’art. 39, comma 1, del codice della navigazione, il quale prevede che “la misura del canone è determinata dall’atto di concessione”;

– violazione dell’art. 3 del disciplinare di concessione stipulato il 19 ottobre 1995, che determina in lire 9.814.200 il canone annuale e in lire 196.284.000 quello dovuto per il ventennio di durata della concessione, salvo il solo aggiornamento ISTAT tr
– violazione dell’art. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il quale detta criteri di determinazione del canone demaniale inapplicabili alle concessioni in corso;

– eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione.

4. – I motivi appena esposti, che possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

In primo luogo è infondata la censura secondo la quale l’art. 1, comma 251, della legge n. 296 non sarebbe applicabile ai rapporti in corso, poiché (come già statuito da questa Sezione con la sentenza n. 786 del 24 aprile 2008) da diversi elementi testuali della disposizione in esame emerge che la norma si riferisce anche alle concessioni già rilasciate. In particolare, basti citare la lettera b), del comma 251, cit., che con riferimento alle concessioni demaniali marittime prende in considerazione anche gli anni 2004, 2005 e 2006 (anche se al solo fine di escludere l’applicazione delle maggiorazioni previste da speciali disposizioni di legge), con il che si deve escludere che la norma riguardi solo le concessioni stipulate o rinnovate dopo il 1 gennaio 2007; e soprattutto estende espressamente, anche nei confronti delle concessioni suddette, i nuovi criteri a decorrere dal 1 gennaio 2007, e dunque presuppone la sua applicabilità anche alle concessioni in atto.

5. – Dalle considerazioni appena svolte deriva che nel caso di specie, per la sopravvenienza della norma di legge sopra esposta, non possono trovare applicazione né l’art. 39 del codice della navigazione, né le norme del disciplinare della concessione, come invece ritiene parte ricorrente.

6. – Considerata la peculiarità della vicenda, anche sotto il profilo processuale, si ravvisano giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe, così dispone:

– dichiara improcedibile il ricorso introduttivo, per la sopravvenuta carenza di interesse;

– rigetta i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 9/10/2009 n.1513 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
K. A. Spa, in proprio e quale Capogruppo del R.T.I. S. C., Associati Srl e P.
Srl (avv.ti G. Terracciano e D. Urru) c/ REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA –
Centro Regionale Formazione Professionale c/o Assessorato Regionale Lavoro-
(avv.ti G. P. Contu, R. Murroni e M. Pani) e nei confronti diP.S. Srl (avv. M. Mura);
E. Srl Capogruppo Mandataria Rti (n.c.)

definitività degli atti impugnati con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e successiva trasposizione in sede giurisdizionale

Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Trasposizione da ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Definitività dell’atto impugnato – Art. 8, D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 – Carenza – Inammissibilità – Fattispecie

Deve ritenersi inammissibile il ricorso giurisdizionale derivante da trasposizione di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto contro determinazioni dirigenziali non definitive (resa in fattispecie relativa alla disciplina della Regione Autonoma della Sardegna – art. 21, comma 7, L.R.S. 13 novembre 1998 n. 31 -, a mente del quale solo le determinazioni adottate dai direttori generali e dai dirigenti ispettori sono qualificabili definitive).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 649 del 2008, proposto da:

K. ADVISORY Spa (in proprio e quale Capogruppo del R.T.I. S. C. e Associati Srl, e P. Srl), rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso avv. Debora Urru in Cagliari, via Mameli N.88;

contro

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA – Centro Regionale Formazione Professionale c/o Assessorato Regionale Lavoro-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Piero Contu, Roberto Murroni e Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;

nei confronti di

P. S. Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona N.3;

E. Srl Capogruppo Mandataria Rti (esclusa per non aver riportato il minimo previsto di punteggio per l’offerta tecnica), non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-della determinazione n. 5543/ 156 /F.P. del 20 febbraio 2008, notificata il 25/2, del Direttore del Servizio Programmazione e Gestione del sistema della formazione professionale – settore programmazione ed accreditamento, nella parte in cui dichiara aggiudicataria la controinteressata PCS Sviluppo Srl della gara d’appalto, mediante pubblico incanto, indetta dal medesimo Direttore del Servizio con determinazione del 4 giugno 2007 avente ad oggetto l’affidamento in un unico lotto di un “servizio triennale di assistenza, segreteria tecnica e consulenza per il servizio programmazione e gestione del sistema della formazione professionale”, al prezzo base di Euro 936.000,00 al netto di IVA;

-della determinazione del medesimo Direttore del Servizio del 3 settembre 2007 avente ad oggetto la nomina della Commissione di valutazione per l’espletamento della gara bandita il 4/6/2007;

-dei verbali della Commissione di gara delle sedute del 12/11/2007, 15 /11/2007, 16/1/2008, 21/1/2008, 30/1/2008, 31/1/2008, 4/2/2008, 6/2/2008 e 15/2/2008, nella parte in cui attribuiscono i punteggi alle concorrenti senza alcuna motivazione;

-del provvedimento del 19 febbraio 2008 con il quale il Presidente della commissione ha trasmesso alla stazione appaltante i progetti ed i verbali redatti dalla Commissione di valutazione;

-del bando e del capitolato di gara della procedura indetta il 4 giugno 2007, nella parte in cui contempla una sproporzione evidente tra il punteggio dell’offerta tecnica (Massimo punti 90/100) e quello dell’offerta economica (Massimo punti 10/100);

e di tutti gli atti presupposti, preordinati, connessi e conseguenti alla procedura di gara di cui sopra, ancorché non conosciuti, ivi incluso, se stipulato, il contratto di appalto.

Visto il ricorso (atto di costituzione in giudizio di ricorso trasposto) con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della PCS Sviluppo Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Urru per la ricorrente, Pani per la Regione e Mura per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente partecipava alla gara indetta dalla Regione Sardegna il 4 giugno 2007 per l’affidamento del ” servizio triennale di assistenza, segreteria tecnica e consulenza per il servizio programmazione e gestione del sistema della formazione professionale” per l’importo di € 1.123.200,00 (IVA compresa).

A seguito delle valutazioni tecniche ed economiche delle offerte il RTI-KPMG conseguiva un punteggio complessivo di 91,43/100 (avendo offerto un ribasso del 15%), mentre la società PCS Sviluppo otteneva il maggior punteggio di 95,607/100 ( avendo offerto un ribasso dell’8,5%).

Per l’offerta tecnica KPMG otteneva 81,43, mentre PCS otteneva 90;

per l’offerta economica KPMG otteneva 10, mentre PCS otteneva 5,67.

Con determinazione del Direttore del Servizio competente del 20 febbraio 2008 il servizio veniva aggiudicato alla PCS Sviluppo.

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato il 19 giugno 2008, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione compiuta in favore della controinteressata a conclusione della gara indetta il 4 giugno 2007 nonché degli atti presupposti.

Il provvedimento di aggiudicazione è stato adottato con determinazione del Direttore del servizio (dr. Antonio Mascia) il 20 febbraio 2008 (-servizio programmazione e gestione del sistema della formazione professionale – settore programmazione e accreditamento, operante nell’ambito dell’Assessorato del lavoro, formazione professionale, cooperazione e sicurezza sociale).

Avverso tale ricorso straordinario la società PCS Sviluppo Srl ha proposto opposizione con istanza di trasposizione in sede giurisdizionale, ai sensi dell’articolo 10 del d.p.r. 24/11/1971 n. 1199, notificata alla ricorrente il 14 luglio 2008.

La società KPMG ADVISORY spa si è, quindi, costituita in giudizio innanzi al Tar Sardegna con atto notificato il 23 luglio 2008, depositato il 4 / 8, riproponendo le medesime censure già sollevate con il ricorso straordinario.

In particolare sono state formulate le seguenti contestazioni:

1) violazione e falsa applicazione dell’articolo 11, comma 5, del decreto legislativo 12/4/2006 n. 163 – violazione e falsa applicazione dell’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 163/2006 – violazione del giusto procedimento -eccesso di potere per carenza di presupposti;

2) illegittimità della determinazione del 3 settembre 2007 di nomina della commissione di gara – violazione e falsa applicazione, sotto diversi profili, dell’articolo 84 del decreto legislativo n. 163/2006 – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per carenza di presupposti;

3) violazione dell’articolo 97 della costituzione – violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – violazione del principio della par condicio – violazione e falsa applicazione dell’articolo 83 comma 4 del decreto legislativo n. 163/2006 – violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990 – violazione del d.p.r. 21/12/1999 n. 554 – difetto di motivazione – eccesso di potere per carenza di presupposti;

4) violazione dell’articolo 97 della costituzione – violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – violazione del principio della par condicio – violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990 – violazione del d.p.r. n. 554/1999 – violazione dell’articolo 2 del Capitolato di gara – difetto di motivazione – eccesso di potere per carenza di presupposti ed incongruità della valutazione;

5) violazione dell’articolo 97 della costituzione – violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – violazione del principio della par condicio – eccesso di potere per disparità di trattamento – eccesso di potere in senso relativo ed assoluto;

6) violazione dell’articolo 97 della costituzione – violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – violazione del principio della par condicio – eccesso di potere per disparità di trattamento – eccesso di potere in senso relativo ed assoluto.

Si sono costituite in giudizio sia la Regione che la controinteressata PCS Sviluppo, che hanno eccepito preliminarmente l’inammissibilità del gravame; hanno, comunque, chiesto, nel merito, la reiezione del ricorso.

Alla Camera di consiglio del 15 settembre 2008 la domanda cautelare stata rinviata al merito.

All’udienza del 10 giugno 2009 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

L’eccezione di inammissibilità sollevata dalle difese delle controparti (amministrazione regionale e società controinteressata) è fondata e va accolta.

Il provvedimento impugnato con il ricorso straordinario (aggiudicazione pronunciata dal Direttore del servizio competente) non era un atto “definitivo” in quanto esso poteva essere gravato da ricorso gerarchico, da presentarsi al Direttore Generale dell’Assessorato, organo gerarchicamente superiore e vertice della struttura amministrativa del settore.

L’ art. 21 comma 7° legge regionale n. 31 del 13.11.1998 stabilisce che:

“Gli atti adottati dai dirigenti sono denominati “determinazioni”. Le determinazioni adottate dai direttori generali e dai dirigenti ispettori sono definitive. Contro le determinazioni adottate dagli altri dirigenti è dato ricorso al competente direttore generale, che decide in via definitiva”.

Tale disposizione era, nella sostanza, contemplata anche nello stesso bando di gara, ove all’articolo

17, rubricato “ricorsi”, si prevedeva espressamente che:

Le determinazioni adottate a conclusione del presente procedimento potranno essere oggetto di impugnazione mediante ricorso gerarchico (entro 30 giorni) al Direttore Generale o ricorso al Tar (entro 60 giorni)”.

Nel caso di specie la “definitività” richiesta dall’articolo 8 del d.p.r. n. 1199 24.11.1971 non risulta soddisfatta. Tale norma stabilisce che “contro gli atti amministrativi è ammesso ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per motivi di legittimità da parte di chi vi abbia interesse”.

L’inevitabile inammissibilità dell’originario ricorso straordinario, in applicazione della norma ora richiamata, si riverbera, necessariamente, sul ricorso trasposto in sede giurisdizionale.

L’aver scelto una determinata tipologia di giudizio (straordinario, con termini dilatati) pone la ricorrente di fronte al rischio di peculiari pronunzie in rito, proprie di quella disciplina; analogamente, in caso di trasposizione, i medesimi vizi -in termini di inammissibilità- hanno pieno ingresso anche in sede giurisdizionale, con l’effetto di rendere il ricorso trasposto suscettibile di essere definito con le medesime considerazioni giuridiche.

E’ pacifica la sanzione di inammissibilità per omesso rispetto del requisito (cfr., anche di recente, C. S., sez. III, 14 ottobre 2008 , n. 2954: “secondo l’art. 8 comma 1, d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, oggetto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è solo il provvedimento definitivo e quindi, qualora non si sia provveduto all’impugnativa in sede gerarchica dell’atto non definitivo, l’eventuale rimedio straordinario deve essere dichiarato inammissibile” .

La questione specifica, poi, degli effetti sul ricorso trasposto è stata già affrontata, nel dettaglio, da questo Tribunale con la sentenza n. 1459 del 14 luglio 2006, orientamento dal quale il Collegio ritiene di non discostarsi.

Anche in quel caso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (poi trasposto in sede giurisdizionale) era inammissibile perché avente ad oggetto un provvedimento “non definitivo”.

In applicazione del principio per il quale l’originaria inammissibilità del ricorso straordinario si risolve nell’inammissibilità dell’impugnazione in sede giurisdizionale, il ricorso giurisdizionale fu dichiarato inammissibile.

In base all’ art. 8 del DPR 1199/1971 il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere proposto soltanto avverso atti definitivi, ossia avverso gli atti che o sono espressamente definiti tali dalla legge o costituiscono l’espressione ultima della volontà dell’Amministrazione in quanto emanati dall’organo competente in via esclusiva ad adottarli o da organi posti al vertice della scala gerarchica o da organi non inseriti in alcun rapporto di gerarchia.

Gli atti definitivi, come categoria generale, si contrappongono quindi alla categoria degli atti non definitivi per i quali, per contro, è possibile la rivisitazione oltre che della stessa Autorità che ha emanato l’atto anche di quella ad essa gerarchicamente sovraordinata che manifesta, in tal modo, la definitiva volontà dell’Amministrazione su un determinato argomento.

Ebbene, nel caso di specie è stata impugnata col rimedio straordinario la determinazione di aggiudicazione adottata dal direttore del Servizio programmazione e gestione del sistema della formazione professionale dell’Assessorato regionale al Lavoro avverso la quale, ai sensi dell’art. 21, comma 7°, della legge regionale 13 novembre 1998 n. 31, era possibile proporre ricorso gerarchico al competente Direttore Generale.

Ad ovviare all’eccezione , per la quale l’originaria inammissibilità del ricorso straordinario si risolve nell’inammissibilità dell’impugnazione in sede giurisdizionale derivante dalla sua trasposizione, non può essere condivisa la tesi difensiva della ricorrente per la quale il rimedio straordinario sarebbe stato esperito avverso un atto definitivo in quanto proposto dopo che erano trascorsi i 30 giorni consentiti per la proposizione del ricorso gerarchico (ed i 60 giorni utili a proporre ricorso giurisdizionale).

Deve infatti ritenersi che la definitività richiesta dal menzionato art. 8 del dpr n. 1199/1971, non costituisca un carattere che l’atto acquisisce per effetto dell’inutile decorso del termine per la proposizione dell’impugnazione, ma rappresenta, piuttosto, un requisito tipico ed originario dell’atto amministrativo che nasce “ab origine” come tale allorché esso costituisce l’espressione “di vertice” della volontà della Pubblica Amministrazione.

Se quindi il provvedimento è diventato definitivo perché l’interessato è decaduto dalla potestà di ricorrere in via gerarchica o per decorrenza del termine o per acquiescenza il ricorso straordinario è inammissibile.

Da ciò consegue l’inammissibilità del ricorso trasposto giacché, come rilevato, la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale modifica solamente la sede della decisione imponendo comunque, pena l’inammissibile aggiramento dei termini di decadenza previsti dalla legge, la verifica del rispetto delle sue caratteristiche originarie.

In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese e gli onorari di giudizio seguono la soccombenza e vengono quantificati in dispositivo.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso;

condanna la ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di giudizio che si quantificano complessivamente in € 4.000 (quattromila), di cui 2.000 (duemila) a favore della Regione e 2.000 (duemila) a favore della controinteressata PCS Sviluppo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 9/10/2009 n.1521 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
G. P. M. (avv.ti G. Ghia, M. Pisano, M. Mura, G. Di Michele) c/ il Ministero
della Difesa, Comando Generale Arma Carabinieri (Avv. Distr. St.)

sul trasferimento per incompatibilità ambientale di appartenenti ai corpi militari dello Stato

1. Militare e militarizzato – Carabiniere – Trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale – Previa comunicazione di avvio del procedimento – Necessità

2. Militare e militarizzato – Carabiniere – Trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale –Presupposti – Nesso causale tra comportamento del militare e situazione d’incompatibilità – Necessità

1. Il trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale di un appartenente ai corpi militari dello Stato (nella specie Carabiniere) deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. (1)
2. Il trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale di un appartenente ai corpi militari dello Stato (nella specie Carabiniere), quantunque non presupponga un addebito colpevole dei fatti posti a base del provvedimento, deve nondimeno fondarsi sulla dimostrazione di un collegamento causale tra comportamenti del militare e l’oggettiva situazione di incompatibilità determinatasi.

___________________________

(1) In questa rivista, nello stesso senso, v. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 3 febbraio 2009 n. 200

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 746 del 2008, proposto da

G. P. M., rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Ghia, Marco Pisano, Mauro Mura, Gennaro Di Michele, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Pisano in Cagliari, via Puccini n. 2;

contro

il Ministero della Difesa, Comando Generale Arma Carabinieri, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, e domiciliati per legge presso la sede dell’Avvocatura in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,



con il ricorso introduttivo:

– della determinazione n. 17919/T-6-2/Pers. Mar. del 25 luglio 2008, con la quale il Capo del reparto ha disposto il trasferimento d’autorità del ricorrente medesimo dal 4 agosto 2008 dal “Comando CC per l’Aeronautica Militare – Stazione CC A.M. Sprinter
– di tutti gli atti ivi richiamati con particolare riferimento alla motivata proposta di trasferimento formulata dal Comando Carabinieri per l’Aeronautica Militare, con il foglio n. 435/2-T/2008 del 16 luglio 2008;

con i motivi aggiunti, notificati il 27 ottobre 2008 e depositati il successivo 28 ottobre:

– della nota prot. n. 735/2-T/2008 del 16 luglio 2008, recante la proposta di trasferimento da parte dell’ufficio di segreteria e personale del Comando CC per l’A.M.;

– dell’informativa n. 180/1 del 27 marzo 2008 a firma del Maggiore Lampis e n. 210/1-2 del 21 aprile 2008, con allegata relazione di servizio del M.llo Cannas;

– della nota prot. 221/1 del 4 maggio 2008, a firma del Maggiore Lampis, di sollecito del trasferimento;

– della nota prot. 133/14-1 del 30 giugno 2008 del Comando CC per l’A.M. di Roma, ufficio segreteria e personale;

– della nota prot. 735/4-T/2008 del 29 luglio 2008 del Comando CC per l’A.M. di Roma, Gruppo di Roma;

– della comunicazione prot. n. 179194/T-6-1 del Comando Generale CC, I reparto, SM, Ufficio Personale Marescialli;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/06/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso in epigrafe il sig. Ganga, Maresciallo Capo dell’Arma dei Carabinieri con funzioni di Comandante della Stazione dei Carabinieri presso l’Aeronautica Militare Sperinter di Perdasdefogu, impugna il provvedimento con il quale è stato disposto il suo trasferimento “d’autorità”, per incompatibilità ambientale, alla stazione C.C. di Jerzu (NU) quale addetto senza alloggio di servizio.

2. – Nei confronti di detto provvedimento deduce:

1° Eccesso di potere per carenza di istruttoria, perché l’impugnato provvedimento di trasferimento avrebbe come unico presupposto la proposta di trasferimento per incompatibilità ambientale del Comandante della Compagnia CC A.M. di Elmas, di cui al foglio n. 735/2-T/2008 del 16 luglio 2008, senza che si sia proceduto nemmeno a sentire il diretto interessato (odierno ricorrente), con il conseguente travisamento dei fatti e la illogicità e contraddittorietà della valutazione della vicenda. Da ciò anche la violazione dell’art. 52 Cost., ai sensi del quale anche i trasferimenti di autorità non possono essere sottratti ai principi di “democrazia amministrativa”, e quindi ai principi sul contradditorio procedimentale da instaurare con il diretto interessato. Sviamento di potere, in quanto nel caso concreto è stato perseguito un fine diverso da quello pubblico connesso al trasferimento.

2° Violazione dell’art. 7, 8 e 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per la mancata comunicazione al ricorrente dell’avvio del procedimento di trasferimento di cui trattasi e l’impedimento all’esercizio dei diritti di partecipazione procedimentale. Violazione dell’art. 3 della citata legge n. 241/90, per la inadeguata motivazione (anche per relationem) dell’atto impugnato. Violazione del principio di eguaglianza tra pubblici dipendenti.

3. – Con atto di motivi aggiunti, notificato il 27 ottobre 2008 e depositato il successivo 28 ottobre, il ricorrente estende l’impugnazione ad ulteriori atti, depositati in giudizio da parte dell’amministrazione intimata in adempimento dell’ordinanza istruttoria di questo Tribunale, n. 104 del 15 ottobre 2008, ovvero conosciuti a seguito di accesso del ricorrente:

– nota prot. n. 735/2-T/2008 del 16 luglio 2008, recante la proposta di trasferimento da parte dell’ufficio di segreteria e personale del Comando CC per l’A.M.;

– informativa n. 180/1 del 27 marzo 2008 a firma del Maggiore Lampis e n. 210/1-2 del 21 aprile 2008, con allegata relazione di servizio del M.llo Cannas;

– nota prot. 221/1 del 4 maggio 2008, a firma del Maggiore Lampis, di sollecito del trasferimento;

– nota prot. 133/14-1 del 30 giugno 2008 del Comando CC per l’A.M. di Roma, ufficio segreteria e personale;

– nota prot. 735/4-T/2008 del 29 luglio 2008 del Comando CC per l’A.M. di Roma, Gruppo di Roma;

– comunicazione prot. n. 179194/T-6-1 del Comando Generale CC, I reparto, SM, Ufficio Personale Marescialli.

4. – Con ordinanza cautelare n. 449 del 12 novembre 2008, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare incidentalmente proposta dal ricorrente, apparendo fondata la censura relativa all’omessa comunicazione di avvio del procedimento. In appello l’ordinanza è stata riformata con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 727, per la ritenuta insussistenza di un danno grave.

5. – Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

6. – All’udienza del 24 giugno 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

7. – In diritto, è fondato il secondo motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione della norma sull’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento.

Occorre rilevare, in primo luogo, come dagli atti acquisiti al presente giudizio (cfr. pag. 2 della “proposta di trasferimento” del 16 luglio 2008) risulti che nessuna comunicazione di avvio è stata data al ricorrente.

Come esattamente rilevato da un condivisibile orientamento giurisprudenziale (in tal senso, recentemente: T.A.R. Puglia Bari Sez. II Sent., 27-06-2008, n. 1563; T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 03-08-2006, n. 6890; nonché T.A.R. Sardegna, 23 febbraio 2007, n. 314), sulla base della formulazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 non si giustifica l’esclusione dal suo campo di applicazione dei procedimenti relativi ai trasferimenti dei militari. In tal senso, non può essere trascurato che una interpretazione restrittiva (quale quella sostenuta in diverse occasioni dal Consiglio di Stato: per tutte si veda sez. IV, 28 maggio 2003, n. 2970; ma in senso contrario si veda sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7579) costituirebbe una rilevante deviazione dai principi del giusto procedimento, di cui la Corte Costituzionale ha recentemente riconosciuto il fondamento costituzionale da ritrovarsi nei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione (sentenza 17 marzo 2006, n. 104; ma si veda anche 23 marzo 2007, n. 104, per affermazioni di carattere generale sulla disciplina costituzionale del giusto procedimento), con la conseguenza che l’interprete, nell’alternativa tra le due ricostruzioni, di cui una soltanto – per le motivazioni sopra riportate – appare conforme alla Costituzione, deve inevitabilmente optare per l’interpretazione costituzionalmente adeguata, sulla scorta del principio secondo cui la Costituzione non è solo parametro di legittimità delle leggi e degli atti aventi forza di legge ma è anche criterio di interpretazione delle norme vigenti (in tal senso Corte Cost. n. 316 del 2001).

8. – E’ fondata, altresì, la censura con la quale il ricorrente deduce il difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto, sebbene il trasferimento per incompatibilità ambientale non presupponga un addebito colpevole dei fatti posti a base del provvedimento, tuttavia occorre dimostrare quantomeno un collegamento causale tra comportamenti del militare e l’oggettiva situazione di incompatibilità determinatasi (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2904). Ciò non risulta dagli atti del procedimento in questione, da cui, viceversa, emergono indicazioni di segno diverso, ove si tenga conto che i procedimenti penali originati dalle due informative di reato, inviate alla Procura Militare della Repubblica dal Comandante della Compagnia di Elmas, si sono conclusi con l’archiviazione (si noti che lo stesso P.M., nella richiesta di archiviazione del 31 marzo 2008, formulata nel primo dei procedimento aperti per insubordinazione con ingiuria aggravata , qualifica la notizia di reato come infondata in quanto i fatti non sussistono; mentre, con riferimento al secondo degli episodi contestati al Ganga, ritiene tali fatti non sorretti da adeguati elementi di prova).

9. – In definitiva, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti.

10. – Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Prima Sezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese di lite a favore del ricorrente, liquidate in euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 9/10/2009 n.1522 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo Est. Aureli
Armando ( Avv. Iadanza) c/ Ministero della difesa( Avv. dello Stato)

sulla decorrenza dei termini per l’inizio del procedimento disciplinare

Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Termini – Decorrenza – Esatta cognizione della P.A. dei fatti accertati in sede penale

Ai sensi dell’art. 9 , comma 2 della legge 7 febbraio 1990 n. 19, il termine semestrale per l’ inizio del procedimento disciplinare decorre dal momento in cui l’ Amministrazione abbia avuto esatta cognizione dei fatti accertati in sede penale onde contestarli al dipendente e valutarli in sede disciplinare; a tal fine, è necessario che l’Amministrazione abbia avuto esatta conoscenza del testo integrale della sentenza irrevocabile di condanna .

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 274 del 2004, proposto da

Valentino Armando, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Biamonte, Alfredo Iadanza, Franco Iadanza, con domicilio eletto presso Franco Iadanza in Roma, viale Angelico N.193;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Vsti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2009 il dott. Sandro Aureli e udito l’Avvocato dello Stato, Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante, maresciallo dell’Esercito, avverso il decreto ministeriale di perdita del grado per rimozione , emesso nei suoi confronti a seguito della condanna penale riportata.

Il giudice di primo grado ha rigettato ,invero, tutte le censure proposte, non avendo ravvisato l’inosservanza, dedotta sotto vari profili, dei vari termini normativamente previsti per lo svolgimento del procedimento disciplinare, e in particolare; quello complessivo di 270 giorni e quello conclusivo di 90 giorni, ricavabili entrambi dall’art.9 della legge n.19 del 1990.

Con l’appello in esame le censure di primo grado vengono sostanzialmente riproposte, seppure adeguandone il profilo deduttivo ai contestati argomenti della sentenza impugnata.

L’Amministrazione intimata ha chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo d’appello la parte appellante lamenta, in funzione dell’inosservanza del termine iniziale di 180 giorni e di quello complessivo di 270 giorni, previsti dall’art.9 della legge n.19/1990, l’errore del giudice di primo grado nel ritenere che la conoscenza dell’Amministrazione della sentenza irrevocabile di condanna, sotto la data del 2 gennaio 2001 e non in quella, di molto anteriore, del 28 novembre 2000.

Sul punto la Sezione non ritiene di doversi discostare dalla ratio del proprio orientamento in materia , secondo il quale; “Il termine semestrale(180 gg) di cui all’articolo 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990 n. 19, per l’inizio del procedimento disciplinare decorre dal momento in cui l’Amministrazione abbia avuto esatta cognizione dei fatti accertati in sede penale onde contestarli al dipendente e valutarli in sede disciplinare; a tal fine, è necessario che l’Amministrazione abbia avuto conoscenza del testo integrale della sentenza irrevocabile di condanna e non del suo dispositivo”(CdS, Sez. IV, sent. n. 1061 del 27-09-1996).

La nota dell’11 gennaio 2001 del Comando Regione Militare Sud da cui parte appellante fa discendere la conoscenza integrale della sentenza penale di condanna da parte dell’Amministrazione, in data 28 novembre 2000, non consente affatto di verificare positivamente la deduzione dell’appellante, essendo pacifico che quest’ultima ha acquisito materialmente la detta sentenza, non prima, appunto,del 2 gennaio 2001.

Il primo motivo d’appello va , quindi, respinto.

Con il secondo motivo, parte appellante lamenta che anche se dovesse tenersi ferma quest’ultima data , emerge che nel procedimento disciplinare de quo non è stato rispettato il termine di 90 giorni, entro il quale esso deve concludersi.

Anche il motivo in esame deve essere respinto.

Ed invero, secondo un orientamento assolutamente consolidato, l’eventuale inosservanza del termine anzidetto, quando sia stato comunque osservato nel procedimento disciplinare il termine complessivo di 270 giorni,.non rileva, essendo quest’ultimo il termine la cui inosservanza determina la caduta del potere disciplinare dell’Amministrazione ( C.D.S., Sez. IV, sent. n.4834 del 07-10-2008).

Tanto s’è verificato nella fattispecie poiché, ferma la data iniziale del 2 gennaio 2001 , il procedimento disciplinare s’è concluso con la notifica del decreto impugnato, avvenuta in data 6 giugno 2001.

Anche il secondo motivo d’appello è quindi infondato.

Non merita l’accoglimento il terzo ed ultimo motivo di ricorso.

Assume parte appellante che nella fattispecie in esame, avrebbe dovuto trovare applicazione l’art.10 della legge n.97 del 27 marzo 2001, nella parte in cui prevede che i procedimenti disciplinari in cui i fatti rilevanti sono stati commessi prima della data di entrata in vigore della legge stessa, debbono essere instaurati nel termine di 120 giorni.

La legge in parola è entrata in vigore il giorno 6 aprile 2001.

Poiché , come visto, l’Amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna il giorno 2 gennaio 2001, è di tutta evidenza che la norma, da un lato, non può essere applicata anche ai casi in cui lo stesso procedimento disciplinare sia, come nella specie, già iniziato,e, dall’altro, che la disposizione, è stata, in ogni caso, osservata avendo l’amministrazione proceduto alla contestazione degli addebiti in data 19 febbraio 2001.

In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/10/2009 n.6224 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Toschei
Helwett Packard Italiana s.r.l. (Avv.ti F. Cardarelli, F. Lattanzi) c/
Comune di Roma (Avv. A. Graziosi).

sulla illegittimità della clausola del bando di gara che prescriva l’esatta corrispondenza tra quota di partecipazione ad un r.t.i. e quota di possesso dei requisiti di partecipazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Legittimità – Condizione – Previsione lex specialis – Criterio teleologico – Natura suppletiva.

2. Contratti della p.a. – Appalti di servizi e/o forniture – Bando di gara – R.t.i. – Corrispondenza tra quota di partecipazione al r.t.i. ed entità del requisito di partecipazione posseduto – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

1. Alla stregua di quanto disposto dall’art. 74, co. 5, d. lgs. 163/06, l’esclusione da una gara d’appalto può essere legittimante dichiarata dall’amministrazione procedente solo se tale conseguenza sia stata espressamente comminata dalla lex specialis di gara in seguito al mancato rispetto di una esplicita prescrizione del regolamento di gara. Ciò nondimeno, anche in assenza di una espressa comminatoria di esclusione, tale sanzione può essere disposta, in applicazione del c.d. criterio teleologico, a fronte della violazione di previsioni poste a tutela di un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio di segretezza delle offerte.

2. È illegittima la clausola del bando di gara per l’affidamento di appalti di servizi e/o forniture, in virtù della quale si prescrive, in caso di partecipazione di r.t.i., un rigido obbligo di corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e “quota” di possesso di uno (o più) requisiti di partecipazione alla selezione. Tale previsione, difatti, si pone in contrasto con le disposizioni contenute negli artt. 37 e 49 d.lgs. 163/06, nella parte in cui costituiscono recepimento dei principi comunitari riferibili sia alla “generale potestà di avvalimento” per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione che alla massima partecipazione degli aspiranti concorrenti ad una gara pubblica.

N. 09861/2009 REG.SEN.

N. 03897/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 3897 del 2009, proposto da:

“HEWLETT PACKARD ITALIANA S.r.l.” in proprio e quale designata capogruppo del costituendo RTI con la “Fujitsu Technology Solution S.p.a.” e la “Eds Italia S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei suindicati difensori in Roma, Via P.L. da Palestrina n. 47;

contro

il COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi dell’Avvocatura comunale, nella cui sede in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21, è elettivamente domiciliato;

e con l’intervento di

e con l’intervento ad adiuvandum di

“FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTION S.p.a.”, in persona dei rappresentanti legali pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Albanese, Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli ultimi due tra i suindicati difensori in Roma, Via P.L. da Palestrina n. 47;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento assunto nella seduta pubblica del 6 maggio 2009 con il quale il costituendo RTI HPI non è stato ammesso alla partecipazione alla gara in oggetto;

del bando per l’appalto del servizio di gestione, manutenzione e fornitura delle apparecchiature informatiche periferiche del Comune di Roma nonché, per quanto occorrer possa, di tutta la documentazione di gara nella parte in cui (Par. III.1.3) stabilisce che “il possesso dei suddetti requisiti (…) nonché la materiale esecuzione della prestazione, dovrà corrispondere alla quota percentuale assunta da ciascun componente nell’ambito del raggruppamento”, qualora dovesse essere interpretato nel senso di precludere l’ammissione alla procedura aperta in questione per quei concorrenti che non abbiano comprovato la suddetta corrispondenza;

di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale con quelli sopra indicati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Società Fujitsu;

Visto il decreto presidenziale n. 2231 del 2009;

Vista l’ordinanza 27 maggio 2009 n. 2406 con la quale questo Tribunale ha ammesso con riserva la parte ricorrente alla prosecuzione della procedura selettiva, accogliendo in tal senso l’istanza cautelare proposta dalla medesima parte ricorrente;

Esaminate le ulteriori memorie depositate;

Relatore alla Camera di consiglio dell’8 luglio 2009 il dott. Stefano Toschei; e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti gli atti tutti della causa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – Con il ricorso in esame la Società Hewlett Packard Italiana S.r.l. – anche quale capogruppo del costituendo RTI con le Società Fujitsu Technology Solution S.p.a. ed Eds Italia S.r.l. – ha impugnato il provvedimento assunto dall’Ufficio contratti del Segretariato generale del Comune di Roma con il quale era disposta la sua esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione, manutenzione e fornitura delle apparecchiature informatiche periferiche del Comune di Roma bandito il 3 febbraio 2009.

Riferiva la società ricorrente che, tra i requisiti di partecipazione alla suddetta procedura, la stazione appaltante aveva stabilito che, ai fini dell’ammissione delle ditte concorrenti e relativamente alla dimostrazione della capacità finanziaria (punto III.2.2, lett. H), gli stessi concorrenti avrebbero dovuto dichiarare un fatturato nell’ultimo triennio per i servizi nel settore oggetto della gara non inferiore a 25 milioni di euro, mentre, con riferimento alla capacità tecnica (punto III.2.3, lett. M), i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, fra l’altro, che nell’ultimo triennio avevano avuto “in media in organico almeno 300 addetti operanti nell’area informatica e/o telematica, escludendo il personale amministrativo e quello tecnico con altri incarichi”.

Soggiungeva la ricorrente, nel descrivere il contenuto del bando di gara, che quest’ultimo, in caso di raggruppamento di imprese, stabiliva a pena di esclusione la necessità che l’offerta fosse tassativamente redatta secondo le modalità e le condizioni specificate nella Sezione I del disciplinare di gara (allegato al capitolato speciale d’appalto) e che i requisiti richiesti ai punti III.2.2 sub I) e III.2.3 sub M dovevano intendersi cumulabili “ma l’impresa mandataria deve concorrere al loro raggiungimento in misura non inferiore al 40% mentre le imprese mandanti devono concorrere ciascuna nella misura minima del 10%. Ferme le suddette percentuali minime la capogruppo – a pena di esclusione – dovrà concorrere in misura maggioritaria rispetto alle mandanti ed il raggruppamento, nella sua globalità, dovrà raggiungere il 100% dei requisiti”. Ed infine “il possesso dei suddetti requisiti cumulabili, nonché la materiale esecuzione della prestazione, dovrà corrispondere alla quota di percentuale assunta da ciascun componente nell’ambito del raggruppamento”.

Lamenta la Società ricorrente che, con il provvedimento impugnato, la commissione giudicatrice, nella seduta del 6 maggio 2009, provvedeva ad escludere dalla selezione l’offerta presentata dal costituendo RTI tra la Hewlett Packard, la Fujitsu e la Eds Italia in quanto “la mandante Fujitsi Technology Solutions spa, contrariamente a quanto prescritto a pena di esclusione da bando, dichiara che – in riferimento al requisito di cui al punto M del bando di gara – la società negli ultimi tre esercizi ha avuto in media in organico almeno 138 addetti operanti nell’area informatica/telematica, escludendo il personale amministrativo e quello tecnico con altri incarichi. Pertanto tale apporto è quindi in misura inferiore alla dichiarata percentuale di partecipazione (47,16%) assunta in sede di costituendo rti” (così testualmente nella parte motiva del provvedimento impugnato per come riportato a pag. 6 del ricorso introduttivo del presente giudizio).

Contestando con un unico, complesso ed articolato, motivo di gravame la decisione assunta dall’Amministrazione aggiudicatrice, in quanto la corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del contratto non era prevista come elemento da possedere a pena di esclusione dal bando, tenendo peraltro conto che quest’ultimo non avrebbe potuto comunque contenere una clausola che imponesse la dimostrazione della corrispondenza tra la quota di partecipazione della singola ditta al raggruppamento ed il possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento dell’appalto, la Società ricorrente chiedeva il giudiziale annullamento dell’atto di esclusione dalla selezione in corso. D’altronde, precisava la difesa di parte ricorrente, il bando non prevedeva neppure che la mancata corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e la cifra corrispondente alla “parte” del requisito posseduto dall’impresa partecipante al raggruppamento costituisse motivo di esclusione dalla selezione.

2. – Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del gravame. In particolare, chiariva la difesa comunale che la commissione aveva correttamente fatto applicazione della meccanica prescrizione contenuta nel bando in virtù della quale il requisito di partecipazione non era positivamente dimostrato da un raggruppamento qualora la ditta che vi partecipava non avesse rispettato la corrispondenza simmetrica e percentuale tra entità del requisito di partecipazione posseduto e quota di partecipazione al raggruppamento.

Interveniva ad adiuvandum l’impresa mandante Fujitsi Technology Solutions S.p.a., la cui dichiarazione in sede di presentazione di domanda aveva dato luogo alla esclusione del raggruppamento, aderendo pienamente a quanto espresso dalla capogruppo nell’atto introduttivo del presente giudizio e manifestando gli identici motivi di illegittimità nei confronti del provvedimento impugnato nonché in ordine alle clausole del bando ed alla loro corretta interpretazione già sviluppati dalla Hewlett Packard Italiana.

Con decreto presidenziale n. 2231 del 2009 era accolta l’istanza di adozione di misure cautelari provvisorie inaudita altera parte presentata dalla parte ricorrente e con ordinanza 27 maggio 2009 n. 2406 questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente ai fini della riammissione del raggruppamento alla selezione in corso, fissando nel contempo l’udienza per la trattazione del merito.

Le parti presentavano ulteriori memorie confermando le già rassegnate conclusioni.

All’udienza dell’8 luglio 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. – Il Collegio rileva che le argomentazioni sviluppate nelle difese dall’Amministrazione resistente non possono essere condivise, dovendosi ritenere fondate le censure dedotte da parte ricorrente.

Giova osservare, in punto di fatto, che il bando di gara (prodotto in atti e come si è sopra già anticipato) al punto III.1.3, dedicato – nell’ambito delle informazioni di carattere giuridico, economico, finanziario e tecnico – alla forma che dovrà assumere il raggruppamento di operatori economici aggiudicatario dell’appalto, stabiliva che “sono ammesse a presentare offerta anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate secondo la normativa vigente. In tal caso, a pena di esclusione:

l’offerta dovrà essere tassativamente redatta secondo le modalità e condizioni specificatamente indicate alla Sezione I del “Disciplinare di gara” allegato al Capitolato Speciale d’Appalto;

il requisito richiesto al successivo punto III.2.2 sub I) e di cui al successivo punto III.2.3 sub M si intendono cumulabili, ma l’impresa mandataria deve concorrere al loro raggiungimento in misura non inferiore al 40%, mentre impresa e mandanti devono concorrere ciascuna nella misura minima del 10%. Ferme le suddette percentuali minime la capogruppo – a pena di esclusione – dovrà concorrere in misura maggioritaria rispetto alla/e mandante/i ed il raggruppamento, nella sua globalità, dovrà raggiungere il 100% dei requisiti.”.

Nel disciplinare era poi specificato che “il possesso dei suddetti requisiti cumulabili, nonché la materiale esecuzione della prestazione, dovrà corrispondere alla quota di percentuale assunta da ciascun componente nell’ambito del raggruppamento”. Il paragrafo si concludeva, infine, con la precisazione che “Ai fini della partecipazione il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto ai sensi dell’articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006. In tal caso il concorrente – a pena di esclusione – dovrà presentare la documentazione e le dichiarazioni previste dal citato articolo 49”.

Come emerge dagli atti prodotti in giudizio e soprattutto dalla piana lettura del provvedimento di esclusione qui principalmente impugnato, il raggruppamento rappresentato in questo giudizio dalla capogruppo e del quale fa parte l’intervenuta Società Fujitsu è stato escluso in quanto “la mandante Fujitsu Technology Solutions spa, contrariamente a quanto prescritto a pena di esclusione da bando, dichiara che – in riferimento al requisito di cui al punto M del bando di gara – la società negli ultimi tre esercizi ha avuto in media in organico almeno 138 addetti operanti nell’area informatica/telematica, escludendo il personale amministrativo e quello tecnico con altri incarichi. Pertanto tale apporto è in misura inferiore alla dichiarata percentuale di partecipazione (47,16%) assunta in sede di costituendo rti”. In altri termini la domanda presentata dal raggruppamento non è stata ammessa in quanto la dichiarazione della mandante Fujitsu non rispettava le prescrizioni del bando ed in particolare la clausola fissata al punto III.1.3 che imponeva, in caso di domanda presentata da un raggruppamento, la simmetrica corrispondenza tra la cifra percentuale di partecipazione della ditta al raggruppamento stesso e la cifra relativa ai requisiti di cui ai punti III.2.2 sub I) e III.2.3 sub M), vale a dire per ciascuna impresa partecipante alla selezione:

A) per il primo punto, un fatturato di impresa per servizi nel settore oggetto della gara, realizzato negli ultimi tre esercizi (2006-2007-2008) non inferiore ad euro 25 milioni;

B) per il secondo punto, la presenza in organico, negli ultimi tre esercizi (2006-2007-2008), di un numero medio di addetti operanti nell’area informatica e/o telematica pari ad almeno 300.

Orbene, nel caso di un raggruppamento, ovviamente, i suddetti requisiti dovevano, a pena di esclusione, essere posseduti dalle imprese partecipanti al raggruppamento stesso nella misura minima del 10% con riferimento alle imprese mandanti (se più di una), mentre la mandataria avrebbe dovuto possederne almeno il 40%, tenendo conto che i requisiti di cui sopra dovevano intendersi come cumulabili tra di loro.

4. – Risulta, sempre in atti, che il raggruppamento con capogruppo la Hewlett Packard aveva dimostrato ampiamente di possedere il requisito sub A), relativamente al fatturato nel triennio indicato nel bando.

Per quanto concerne il requisito sub B), la Hewlett Packard (capogruppo mandataria) e la Electronic Data Sistem (mandante nel raggruppamento con la Fujitsu) dichiaravano di avere avuto in media in organico almeno 300 addetti operanti nell’area informatica e quindi per entrambe era ampiamente dimostrato il possesso del requisito richiesto dal bando con il rispetto delle percentuali (40 e 10) indicato. Anche la Fujitsu dichiarava un numero di addetti corrispondente alle prescrizioni del bando, vale a dire in numero di 138 e quindi un numero ben superiore rispetto al limite dei 30 (10% del tetto minimo di 300) indicato nel bando.

Ne consegue che il possesso di entrambi i requisiti richiesti a pena di esclusione nel secondo alinea del punto III.1.3. del bando è stato correttamente dimostrato dalle tre ditte partecipanti al raggruppamento con capogruppo la Società Hewlett Packard, essendo peraltro irrilevante, ai fini del presente giudizio, la prescrizione del bando contenuta nel primo alinea il cui rispetto non è stato contestato dalla stazione appaltante al raggruppamento in questione.

Fermo quanto sopra, il Collegio rileva, sempre in via di fatto, che il bando, una volta chiarite le percentuali minime di requisiti che, in caso di raggruppamento di imprese, capogruppo e mandanti avrebbero dovuto dimostrare di possedere dichiarandolo (rispettivamente almeno il 40% ed il 10%), prescriveva altresì un ulteriore elemento: la corrispondenza tra la cifra percentuale dei requisiti posseduti da ciascuna impresa costituente il raggruppamento e la quota di partecipazione al raggruppamento dichiarata. Quindi, per fare un esempio e tenendo conto esclusivamente del requisito indicato nel bando e relativo al numero degli addetti impiegati nel triennio preso in considerazione (2006-2007-2008) nell’area informatica e/o telematica, la capogruppo in qualità di mandataria – che doveva dimostrare di possedere almeno il 40% di tale requisito il cui tetto minimo era indicato nel bando in un numero pari a 300 addetti – avrebbe dovuto dichiarare l’impiego di almeno 120 addetti nel triennio, mentre le mandanti avrebbero dovuto dichiarare l’impiego di almeno 30 (il 10% del tetto minimo di 300) addetti nel triennio, fermo restando che poi le ditte partecipanti al raggruppamento avrebbero comunque dovuto dimostrare di raggiungere (almeno quota) 300 addetti, rispettando la percentuale del 40% fissata per la mandataria.

Le cifre di cui sopra, come era specificato esplicitamente nel bando di gara a pag. 2, costituivano elementi di un requisito di partecipazione (e non meramente di valutazione dell’offerta) il cui possesso era richiesto a pena di esclusione.

Nulla, sotto il profilo sanzionatorio, la lex specialis di gara specificava con riferimento alla prescrizione successiva che imponeva la dimostrazione della corrispondenza tra la cifra che ciascuna ditta avrebbe dichiarato di possedere con riferimento al requisito di partecipazione richiesto dal bando in merito al numero degli addetti operanti nell’area informatica e/o telematica nel triennio 2006-2007-2008 e la quota di partecipazione dichiarata dalla singola impresa.

Nonostante ciò, se è vero che la dichiarazione della Fujitsu era pienamente in linea con la prescrizione del bando che pretendeva che l’impresa mandante di un raggruppamento avesse impiegato un numero minimo di addetti operanti nell’area informatica e/o telematica nel triennio 2006-2007-2008 pari a 30 (il 10% del tetto minimo di 300 fissato nel bando), la circostanza che la medesima Fujitsu avesse dichiarato di partecipare al raggruppamento in misura pari al 47,16% rendeva (ed ha reso, ad avviso della commissione che ha scrutinato le domande pervenute al Comune) la dichiarazione sul numero degli addetti insufficiente, visto che detta dichiarazione non rispettava il suaccennato principio di corrispondenza introdotto dal bando e che imponeva la simmetrica dichiarazione tra il requisito di partecipazione posseduto e la quota di partecipazione al raggruppamento: nella specie, quindi, Fujitsu, che aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento per una quota pari al 47,16% e che aveva dichiarato di realizzare (in quanto tale assunzione di intenti era espressamente richiesta dal bando) una percentuale di esecuzione dell’appalto pari al 47,16%, avrebbe dovuto dichiarare – affinché la domanda del raggruppamento avesse rigorosamente rispettato le prescrizioni della lex specialis di gara – di avere impiegato un numero minimo di addetti operanti nell’area informatica e/o telematica nel triennio 2006-2007-2008 pari a 141 (il 47,16% del tetto minimo di 300 fissato nel bando).

Da qui l’esclusione della domanda presentata dal raggruppamento dalla selezione, esclusione tuttavia che non era espressamente prevista dal bando – come correttamente hanno fatto rilevare sia la parte ricorrente che la Società intervenuta – quale sanzione per la mancata corrispondenza tra la percentuale di partecipazione al raggruppamento e gli elementi minimi richiesti dalla lex specialis di gara per dimostrare il possesso della capacità tecnica (nella specie con riguardo al numero di addetti operanti nell’area informatica e/o telematica nel triennio 2006-2007-2008). La sanzione dell’esclusione, infatti, era prevista, come si è sopra riferito nel caso in cui (tenendo conto che sulla mandataria gravava il vincolo minimo del 40% e sulle mandanti quello del 10% nonché della possibilità di cumulo) le imprese non avessero dimostrato di aver raggiunto un fatturato nel triennio 2006-2007-2008 pari a 25 milioni di euro ovvero di avere impiegato, nel medesimo triennio, un numero minimo di addetti operanti nell’area informatica e/o telematica pari a 300 (per chiarezza, 120 per la mandataria e 10 per le mandanti, in caso di partecipazione al raggruppamento di tre ditte), ma non nessuna esclusione era espressamente comminata dal bando in caso di mancato rispetto dell’ulteriore requisito della simmetrica corrispondenza tra quote (di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dell’appalto) ed elementi (in percentuale) costituitivi della capacità tecnica.

5. – Come è noto l’orientamento consolidato del giudice amministrativo in materia di clausole ad excludendum contenute nel regolamento di gara è nel senso che, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, atteso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione. Infatti:

a) qualora l’osservanza di una clausola della lex specialis di gara sia espressamente prevista a pena di esclusione, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alla clausola, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32 nonché T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 febbraio 2009 n. 1057);

b) le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare pretesi significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio e l’esigenza della più ampia partecipazione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194 e 13 gennaio 2005 n. 82, Sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3903 e Sez. VI, 2 aprile 2003 n. 1709);

c) in presenza di una regola della lex specialis chiara, univoca e vincolata nella sua applicazione volta a stabilire la necessaria dimostrazione di un requisito di partecipazione a pena di esclusione, il principio che impone all’Amministrazione di invitare l’interessato ad integrare o regolarizzare la documentazione prodotta, non può trovare utile applicazione; in tale ipotesi, invero, l’esclusione diventa atto dovuto e ogni ulteriore apprezzamento circa l’ordine di prevalenza degli interessi pubblici (certezza delle regole, par condicio, ecc) è stato già effettuato e si è consumato all’atto dell’esercizio della potestà di emanare la lex specialis di gara. Del resto, diversamente ritenendo, l’integrazione si tradurrebbe in una inammissibile alterazione della par condicio rispetto agli altri concorrenti che abbiano regolarmente prodotto la documentazione richiesta sotto espressa comminatoria di esclusione dalla gara, supplendo a carenze documentali addebitabili solo alla ditta concorrente (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. II, 28 novembre 2008 n. 2067).

Se quanto sopra riferito costituisce costante orientamento della giurisprudenza delle Corti amministrative al contrario, dunque e per il principio di corrispondenza, l’inosservanza delle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara circa sia le modalità di presentazione dell’offerta che i contenuti della stessa può provocare l’esclusione dalla gara di una concorrente solo quando tale sanzione sia comminata espressamente dal regolamento di gara (cfr., in materia ed in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2001 n. 5690 nonché T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 4 febbraio 2008 n. 122, T.A.R. Lazio, Sez. I, 1 febbraio 2007 n. 763, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 1 aprile 2004 n. 2263 e T.A.R. Lazio, Sez. III, 20 febbraio 2004 n. 1600)

Ne deriva che:

a) solo nelle ipotesi in cui le prescrizioni del bando o della lettera d’invito prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura quale sanzione della loro inosservanza anche soltanto formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto della normativa, alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, non potendosi ipotizzare che in capo all’amministrazione residui la facoltà di disapplicare le regole della procedura od un margine di valutazione in concreto, caso per caso, di una fattispecie da essa stessa disciplinata con norma chiara e puntuale;

b) le clausole del bando di gara o delle lettere di invito che prevedono le ipotesi di esclusione dalla gara d’appalto, incidendo sul contenuto e sulla serietà delle offerte e, quindi, sulla par condicio dei concorrenti, sono di stretta interpretazione (con la conseguenza che deve darsi la prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendosi ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretta ad evidenziare pretesi significati inespressi tali da ingenerare incertezza) solo in presenza di una chiara e puntuale prescrizione della lettera di invito.

In conclusione, l’esclusione delle offerte dalle gare deve essere espressamente comminata da una previsione della lex specialis di gara e non può dipendere, genericamente, dalla violazione di una qualsiasi prescrizione del bando (cfr., ancora, Cons. Stato, 11 dicembre 2007 n. 6410)

6. – E’ pur vero che l’esclusione da una gara pubblica può essere disposta, anche in mancanza di una espressa comminatoria sul punto, ogniqualvolta il concorrente abbia comunque violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’Amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6410, 22 giugno 2006 n. 3703, 22 aprile 2004 n, 2321 nonché T.A.R. Sardegna, Sez. I, 11 maggio 2004 n. 597).

Tuttavia, sotto la prospettiva sopra evidenziata, si è chiarito come l’inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte. È questo il criterio emeneutico c.d. teleologico, il quale, alla stregua di un consolidato e pacifico principio giurisprudenziale, è però valido ed applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa e non quando la prescrizione sia univoca, essendo imposta dalla stessa Amministrazione appaltante espressamente a pena di esclusione. In questo caso tale criterio necessariamente recede, come si è già sopra significato, avendo valore esclusivamente suppletivo rispetto al dato formale emergente dalla lex specialis di gara; lex che deve essere osservata ed applicata dalla commissione giudicatrice e dalla stessa stazione appaltante ancorché in ipotesi illegittima, se non previamente rimossa, e che ovviamente non può essere disapplicata neanche dal giudice, il quale altrimenti sovrapporrebbe le proprie valutazioni a quelle effettuate dall’amministrazione in sede di redazione del bando o della lettera d’invito (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008 n. 4252).

Non a caso l’art. 74, comma 5, del decreto legislativo n. 163 del 2006, nel prevedere il principio di proporzionalità nel confezionamento delle regole di gara, stabilisce espressamente l’obbligo per l’Amministrazione procedente di non aggravare la partecipazione dei concorrenti alla selezione se non motivando espressamente e specificamente circa le ragioni che impongono alle concorrenti la dimostrazione del possesso di particolari ed ulteriori requisiti, rispetto a quelli comunemente richiesti ai selezionandi delle procedure ad evidenza pubblica.

La corretta interpretazione, infatti, delle espressioni utilizzate nell’art. 74, comma 5, del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui si afferma che “Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali (…) nonché gli altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta”, anche alla luce dei principi comunitari di trasparenza e massima partecipazione alle procedure volte all’affidamento di commesse pubbliche, impone di ritenere che:

A) per un verso l’esclusione dalla selezione può essere legittimamente prevista dall’Amministrazione procedente nella lex specialis di gara, oltre alle ipotesi che il Codice dei contratti pubblici individua come insuperabili prescrizioni imposte ai concorrenti nella dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, esclusivamente quando la prescrizione “speciale” ad excludendum sia compatibilmente e proporzionalmente necessitata dall’oggetto del contratto da stipularsi ovvero da particolari modalità di esecuzione del lavoro, servizio o fornitura da effettuarsi, che giustifichino un aggravamento partecipativo;

B) per altro verso, l’esclusione potrà essere legittimamente dichiarata dall’Amministrazione procedente solo se tale conseguenza sia stata espressamente comminata dalla lex specialis di gara in seguito al mancato rispetto di una esplicita (in tal senso) prescrizione del regolamento di gara.

Nel caso di specie, il bando non prevedeva espressamente (nel caso di partecipazione di un raggruppamento) alcuna conseguenza di esclusione dalla gara per la mancata corrispondenza tra quote (di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dell’appalto) ed elementi (in percentuale) costituitivi della capacità tecnica, di talché la domanda (e la connessa offerta) presentata dal raggruppamento con capogruppo la Hewlett non poteva essere (per tale ragione) esclusa.

Né alla sanzione dell’esclusione avrebbe potuto condurre una valutazione (che, pervero, non appare neppure espressa nella parte motiva del provvedimento di esclusione qui principalmente impugnato) in termini di violazione di previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’Amministrazione, potendosi ritenere – in thesi – tale la prescrizione della corrispondenza simmetrica delle quote; tuttavia siffatta valutazione dell’interesse sostanziale da tutelare non può costituire oggetto di mera interpretazione da parte della commissione alla quale è affidato il compito di esaminare le domande sotto il profilo del rispetto delle regole fissate dal bando per la corretta partecipazione alla gara, laddove il bando stesso non individui espressamente, segnalandola con chiarezza, la corrispondenza tra la previsione del regolamento di gara (priva della comminatoria dell’esclusione) e l’interesse sostanziale dell’Amministrazione procedente che quella previsione intende garantire.

Sotto i profili sopra evidenziati, dunque, si manifesta l’illegittimità del provvedimento assunto dal Comune di Roma nell’irrogare al raggruppamento con capogruppo l’odierna Società ricorrente l’esclusione dalla selezione.

7. – A non diversa soluzione si giunge, ad avviso del Collegio, con riferimento al secondo e più complesso motivo di gravame, sviluppato dalla parte ricorrente e ribadito dalla Società intervenuta e che qui è opportuno sintetizzare, nel senso che la Hewlett Packard (nonché l’intervenuta Fujitsu) sostiene la sussistenza del contrasto tra la disposizione del bando contenente il suindicato principio di “corrispondenza tra quote” ed una corretta interpretazione, peraltro sostenuta anche da numerose pronunce giurisprudenziali (seppure, lealmente da parte ricorrente, si ammette l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in materia), dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici. Conseguentemente una interpretazione rigida della previsione del bando volta a ridurre la platea dei concorrenti si porrebbe in contrasto con una corretta interpretazione dell’art. 37 richiamato il quale, a propria volta, dovrebbe essere letto nel senso più conforme possibile agli artt. 47 e 48 della direttiva comunitaria 31 marzo 2004 n. 18 nonché all’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006 recante le regole in materia di applicazione dell’istituto comunitario dell’avvalimento (che, peraltro, andrebbe anch’esso letto in senso più conforme possibile alla succitata direttiva comunitaria).

Nel caso in cui questo giudice amministrativo adito non valutasse di poter condividere l’interpretazione che delle disposizioni in questione (del bando, della normativa nazionale in materia di contratti pubblici e di quella comunitaria) propone la parte ricorrente, quest’ultima richiede formalmente la rimessione della questione, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, alla Corte di giustizia.

Il Collegio ritiene non necessario l’intervento chiarificatore della Corte di giustizia potendo questo giudice amministrativo scrutinare le censure dedotte dalla parte ricorrente (e ribadite dalla Società intervenuta) nei confronti delle prescrizioni contenute nel bando tenendo conto di una applicazione interpretativa delle disposizioni normative evocate orientata al pieno rispetto dei principi comunitari specificamente incidenti sulla questione qui in esame.

8. – L’indagine muove dall’esame delle norme contenute negli artt. 46 e 47 della direttiva 31 marzo 2004 n. 18.

Sia la prima norma (relativa ai requisiti di capacità economica) sia la seconda (relativa ai requisiti di capacità tecnica e professionale), allorquando indicano le regole che debbono essere rispettate ai fini della corretta dimostrazione dei requisiti di partecipazione alle selezioni per l’affidamento di commesse pubbliche (che debbono essere riprodotte negli ordinamenti degli Stati membri), chiariscono che nel caso di partecipazione di concorrenti che confluiscono in raggruppamenti il singolo operatore economico “può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie” (comma 4 dell’art 48), precisandosi poi al comma successivo che “Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”.

Come è noto le disposizioni sopra citate costituiscono il sostrato normativo dell’istituto dell’avvalimento (definitivamente recepito nel nostro ordinamento, seppur con talune lacune recettive, a mezzo del decreto legislativo 22 settembre 2008 n. 152, nella parte in cui ha modificato l’art. 49 del Codice dei contratti pubblici), in virtù del quale il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34 del Codice, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione Soa avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione Soa di altro soggetto, ma a condizione che dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (cfr. sul punto in giurisprudenza, tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2009 n. 743).

Orbene, nell’attuale sistema degli appalti pubblici, così come definito in ossequio ai principi ed alle disposizioni contenute nelle fonti normative comunitarie che regolano il settore, alla luce della presenza di un istituto come l’avvalimento ed alle norme che ne governano l’applicazione, la cui portata precettiva non può essere posta in dubbio possedendo le stesse “un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara” (così, testualmente, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 26 maggio 2009 n. 968), le previsioni contenute nei sopra riprodotti commi 4 e 5 dell’art. 48 della direttiva n. 18 del 2004 assumono un valore ed una efficacia di ordine (e di applicazione) generale che travalica lo stretto collegamento con l’istituto dell’avvalimento, condizionando in tal modo il “metodo” attraverso il quale le stazioni appaltanti possono valutare (e pretendere la dimostrazione) del possesso dei requisiti di partecipazione dei concorrenti allorquando essi partecipino riuniti in raggruppamento. Ciò quanto meno e per quello che si dirà nel prosieguo con riferimento agli appalti di servizi ed agli appalti di forniture.

Se è vero che, nella fattispecie che ci occupa, la posizione del raggruppamento ricorrente dinanzi ad una lettura rigida della disposizione del bando che impone la “corrispondenza tra quote” non potrebbe ritenersi “sanata” per effetto dell’applicazione dell’istituto dell’avvalimento (peraltro espressamente richiamato dal bando di gara poche righe oltre la prescrizione circa la “corrispondenza tra quote”), in quanto le concorrenti riunite in raggruppamento con capogruppo la Hewlett non hanno provveduto ad allegare alla domanda (da quello che emerge dagli atti depositati) la documentazione dichiarativa richiesta espressamente dall’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006 per consentire ad un soggetto partecipante alla selezione di avvalersi dei requisiti di altro soggetto al quale sia unito da “un vincolo giuridico preesistente all’aggiudicazione della gara” (così Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2009 n. 2401), tuttavia la potestà di avvalimento, soprattutto nel caso di partecipazione di più concorrenti uniti in raggruppamento, costituisce (come si è già sopra affermato) principio comunitario di portata generale, corollario dell’ancor più generale principio di garanzia della massima partecipazione alle gare, che opera anche quale criterio di predisposizione delle regole di gara, obbligando l’Amministrazione procedente al rispetto di tale principio nel confezionamento delle clausole della lex specialis.

Da ciò deriva che l’introduzione di un rigido obbligo di “corrispondenza tra quote” in un bando di gara, nell’ipotesi di partecipazione di raggruppamenti, confligge con i principi comunitari, espressi negli artt. 47 e 48 della direttiva n. 18 del 2004, volti ad ispirare non tanto la presenza dell’istituto dell’avvalimento (con le sue specifiche regole applicative) ma soprattutto una “generale potestà di avvalimento” tra i concorrenti in ordine ai requisiti di partecipazione, in particolar modo quando costoro non debbono dimostrare il vincolo giuridico che li unisce (secondo le specifiche disposizioni contenute nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006) atteso che tale dimostrazione è superata dalla circostanza che essi partecipano riuniti in raggruppamento (ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici).

9. – Il Collegio non ignora (come peraltro viene rilevato dalla parte ricorrente e da quella intervenuta) che in materia di “corrispondenza tra quote” gli approdi giurisprudenziali non appaiono univoci nell’interpretazione.

Secondo un primo orientamento (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2008 n. 416; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 28 luglio 2008 n. 1101, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22 marzo 2007 n. 249; T.A.R. Sicilia, Sez. IV, 8 febbraio 2007 n. 222), all’esito di una interpretazione letterale e sistematica delle norme contenute del Codice dei contratti pubblici e nel regolamento (vale a dire l’art. 95 del D.P.R. 23 dicembre 1999 n. 554, applicabile in via transitoria fino all’entrata in vigore delle nuove disposizioni regolamentari, ai sensi dell’art. 253, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006), le imprese concorrenti hanno l’obbligo di indicare le quote di partecipazione già nell’offerta di gara, atteso che una dichiarazione ex post in sede di esecuzione non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di garanzia della corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto, se è implicita la regola desumibile dall’art. 37 del Codice dei contratti pubblici secondo la quale soltanto se si impone alle imprese di dichiarare la quota di partecipazione sin dalla fase procedimentale, “formalizzando” i patti tra gli operatori raggruppati, è possibile per la stazione appaltante verificare, secondo le modalità prescritte dal predetto Codice, il rispetto da parte delle stesse imprese dei requisiti di carattere economico e organizzativo, deve concludersi che ha natura cogente la regola della simmetria tra quota di partecipazione al raggruppamento e “quota” di (specifico) requisito posseduto, permettendosi solo in tal modo alla stazione appaltante di potere concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell’offerta stessa. Del resto, ad avviso del qui riproposto orientamento giurisprudenziale, la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, da un lato e quote di partecipazione ed entità del requisito di partecipazione alla gara posseduto dall’impresa del raggruppamento, dall’altro, è chiarito nell’art. 37, comma 13, del decreto legislativo n. 163 del 2006, il quale prevede che “i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuali corrispondente alla quota di partecipazione”.

10. – Secondo un diverso orientamento giurisprudenziale tale simmetria sostanziale (tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di possesso del requisito di partecipazione alla gara e tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione dell’appalto) non sarebbe necessaria.

In materia di appalti di servizi si è osservato (come anche parte ricorrente ha avuto modo di rammentare citando il precedente giurisprudenziale del quale qui di seguito si riproduce la massima) che “il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, da tempo affermatosi in materia di lavori e sancito nell’art. 37 comma 6, d.lg. n. 163 del 2006 non è estendibile agli appalti di servizi (per i quali, come è noto, il nostro ordinamento non contempla un rigido sistema normativo di qualificazione dei soggetti esecutori) in cui è riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto del raggruppamento d’imprese” (così, testualmente, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 27 febbraio 2009 n. 423).

D’altronde, l’art. 37 comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 si limita a stabilire che le associazioni temporanee di imprese devono specificare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascun singolo operatore, mentre il successivo art. 42 nulla dispone in merito al rapporto tra requisiti di capacità tecnica e quota di partecipazione all’associazione temporanea (cfr. in tal senso, più di recente, T.A.R. Lazio, Sez. III, 22 maggio 2009 n. 5196 ed ancora T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7 maggio 2008 n. 1092).

L’assunto da cui muove il precedente giurisprudenziale sopra citato appare al Collegio convincente, come del resto la conclusione alla quale grazie ad esso si perviene, in quanto è evidente che la disposizione contenuta nell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici manifesta l’intento di evitare che, in materia di affidamento di lavori pubblici, le imprese si avvalgano del raggruppamento, non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione stabilite dal bando di gara e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare e che non sempre è ristorabile mercè la garanzia patrimoniale derivante dalla responsabilità solidale delle imprese riunite (cfr., in tal senso, i precedenti contenuti nelle decisioni della Quinta sezione del Consiglio di Stato, 19 febbraio 2003 n. 917 e 19 gennaio 1998 n. 84).

Analoga esigenza non s’avverte in ipotesi di affidamento di appalti di servizi ovvero di forniture, dovendo le ditte riunite in raggruppamento dimostrare, ai fini della partecipazione e dell’ammissione delle domande, il possesso dei requisiti indicati nel bando (cosa che, nella specie e come si è già riferito, è avvenuta con riguardo al raggruppamento con capogruppo la Hewlett) e ciò sotto il profilo della sussistenza di quegli elementi idonei a fotografare la disponibilità tecnica e finanziaria delle partecipanti al raggruppamento (soprattutto se questo sia del tipo “orizzontale”) e corrispondenti al tipo di servizio o di fornitura da eseguirsi. Il comma 4 dell’art. 37 non fa riferimento ad alcuna corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento, dovendosi soltanto specificare nella domanda da parte del raggruppamento “le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

11. – Il Collegio, provvedendo a scrutinare la vicenda in esame e prendendo le mosse da una indispensabile (se si vuole ritenere la disposizione del codice compatibile con il diritto comunitario) lettura in chiave estensiva di quanto il nostro ordinamento ha recepito – dei principi della normativa comunitaria in materia – nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, con riferimento all’incidenza che le disposizioni in esso recate esprimono in ordine al contenuto dell’art. 37 del medesimo decreto legislativo, ritiene che non debba assolutamente confuso il principio di corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di realizzazione dell’appalto (in sede di esecuzione dello stesso) da parte della ditta riunita in raggruppamento, con l’esigenza che alla quota di partecipazione al raggruppamento corrisponda esattamente e simmetricamente anche la “quota” di possesso di uno (o più) requisiti di partecipazione alla selezione.

Il requisito di partecipazione alla selezione appare costituire (e costituisce) elemento svincolato dalla capacità di una concorrente riunita in raggruppamento di eseguire quanto previsto per la esecuzione dell’appalto da affidarsi, tanto è vero che – per quanto è qui di interesse – sono indicate correttamente nel bando (nella specie nella misura del 40% per la mandataria e del 10% per le mandanti) le percentuali di possesso del requisito di partecipazione riferito alla capacità tecnica (lavoratori addetti al settore informatica/telematica) che le imprese riunite debbono dimostrare di avere, ma ciò non toglie che tale elemento sia indipendente dalla circostanza che (sempre nella specie) una impresa mandante (la Fujitsu) dichiari di partecipare al raggruppamento per il 47,5%.

Entrando ancor più nello specifico, la disposizione del bando che mostra di confondere il rilievo del principio della simmetria “quota di partecipazione al raggruppamento-quota di esecuzione e quota di partecipazione al raggruppamento ed entità del singolo requisito in possesso di ciascuna impresa riunita” appare altresì ingiustificata con riferimento al “tipo” di contratto da affidarsi.

Nella specie il Comune di Roma ha bandito una selezione per l’affidamento di un appalto di forniture e di servizi ove l’entità dell’uno o dell’atro “tipo” di contratto (e della conseguente esecuzione) non è perfettamente disegnata nei suoi contorni, di talché non si comprende come l’aver dichiarato l’utilizzo di 138 addetti (tanti ne ha dichiarati la Fuijtsu) piuttosto che 141 (tanti avrebbe la stessa Fujitsu dovuto dichiararne ad avviso dell’Amministrazione procedente) nell’area informatica/telematica possa incidere negativamente sulla corretta esecuzione dell’appalto quando, verosimilmente, tali collaboratori dovranno essere impiegati nell’ambito del servizio piuttosto che nell’ambito della fornitura, attività quest’ultima che richiede l’intervento del personale incardinato nell’area commerciale o in quella di approvvigionamento della società o delle società confluenti nel raggruppamento (qualora il raggruppamento stesso dovesse aggiudicarsi la selezione) che si occuperà della “parte” fornitura.

D’altronde, diversamente opinando e diversamente interpretando le disposizioni di rango comunitario che sono state recepite nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006 con riferimento a quelle contenute nell’art. 37, si giungerebbe all’insostenibile conclusione che una concorrente che non dichiari di voler partecipare in riunione temporanea di imprese (costituenda o costituita), possa utilizzare appieno gli strumenti di ausilio partecipativo recati dalle disposizioni contenute nell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, dovendo solo corredare la domanda con le dichiarazioni ed i documenti attestanti il “modo” e “l’entità” dell’avvalimento, mentre la medesima concorrente qualora decida di gareggiare in riunione con altre imprese dovrà, con un onere partecipativo di gran lunga più gravoso di quello che accompagna l’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, dimostrare che le mandanti (ma anche essa stessa mandataria) partecipano all’iniziativa rispettando il rigido criterio della simmetria non solo tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione dell’appalto ma anche tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di requisito posseduto. Verrebbe in tal modo, altresì, frustrata la finalità che ispira l’istituto dell’associazione temporanea tra imprese intesa a consentire al maggior numero di imprese operanti sul mercato (anche le più piccole) di maturare significative esperienze di lavoro, capaci di favorire la loro crescita imprenditoriale garantendo al contempo la più ampia partecipazione alle procedure di gara per il conferimento di appalti pubblici; tale finalità corrisponde evidentemente ad un obiettivo di allargamento del mercato nel settore dei pubblici appalti che è in linea con le esigenze di concorrenza che le norme comunitarie prescrivono

L’irragionevolezza, oltre che l’illegittimità, di una siffatta prescrizione (che poi corrisponde alle espressioni contenute nel bando di gara e contestate dall’odierna parte ricorrente) si definisce compiutamente se solo si pensi che attraverso l’avvalimento [secondo una interpretazione dottrinale che si va facendo sempre più condivisa, seppure non pienamente fatta propria dalla giurisprudenza (cfr., sul punto, per la tesi che non ritiene superabile il limite del 30 % indicato nell’art. 118 del Codice, Cons. Stato, Sez. V, n. 3791 del 2009, cit. e per la tesi opposta ed in senso ampliativo circa l’operatività dell’istituto di matrice comunitaria dell’avvalimento, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 24 gennaio 2008 n. 168)] la ditta ausiliaria può eseguire il contratto senza alcun limite (neppure quello del 30% oltre il quale vige il divieto di subappalto, ai sensi dell’art. 118, comma 2, del Codice) fino alla concorrenza “dei requisiti prestati” (così l’art. 49, comma 10, del Codice), mentre, seguendo l’interpretazione sostenuta dall’Amministrazione resistente nel caso che qui ci occupa, più concorrenti riunite in raggruppamento non possono neppure partecipare alla selezione se non dimostrano la corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento ed entità del singolo requisito da possedersi in ordine alla capacità economica ovvero a quella professionale e tecnica da parte di ciascuna delle imprese aderenti al raggruppamento.

Per tali ragioni, dunque, ad avviso del Collegio deve ritenersi illegittima la previsione del bando adottato dal Comune di Roma (e qui impugnato in parte qua) in virtù della quale il possesso dei suddetti requisiti di partecipazione (peraltro cumulabili) avrebbe dovuto corrispondere alla quota di percentuale di partecipazione assunta da ciascun componente nell’ambito del raggruppamento, in quanto tale disposizione si mostra configgente con le disposizioni contenute negli artt. 37 e 49 del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui costituiscono recepimento dei principi comunitari riferibili sia alla generale potestà di avvalimento per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione che alla massima partecipazione degli aspiranti concorrenti ad una gara pubblica.

Su tale aspetto si richiama, in particolare ed in conclusione, quanto osservato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella decisione 22 aprile 2008 n. 1856 (con ragionamento successivamente riprodotto dalla decisione della Quinta sezione n. 3762 del 2009, cit.) secondo cui: “gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto [nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”]”.

12. – In ragione di quanto sopra, non riscontrandosi nei documenti versati in atti i presupposti che avrebbero potuto giustificare la disposta esclusione e trovando, invece, fondamento le censure siccome dedotte dalla Società ricorrente e ribadite dalla Società intervenuta, deve darsi accoglimento al ricorso proposto con annullamento dell’atto impugnato nonché, in parte qua, della prescrizione del bando meglio specificata in motivazione.

In ragione della novità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio dell’8 luglio 2009

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/10/2009 n.9861 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso Est. Perna
Società Marcotrigiano Costruzioni Srl ( Avv. Fares) c/ Ministero
dello Sviluppo Economico( Avv. dello Stato)

Giurisdizione e competenza – Agevolazione imprese – Concessione provvisoria – Sospensione – Disconoscimento requisiti soggettivi – G.O. – Sussiste

Il giudice ordinario è competente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti, a titolo provvisorio o definitivo, o per contrastare l’Amministrazione che, in fase di determinazione del contributo definitivo, sospenda o rinvii l’erogazione degli importi dovuti per effetto del disconoscimento dei requisiti soggettivi necessari per il mantenimento del beneficio, riduca l’importo erogato in via provvisoria per effetto del disconoscimento di voci di spesa addotte e documentate dall’impresa interessata a fronte di investimenti per iniziative produttive, ovvero, successivamente alla concessione del contributo in via definitiva, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, ritiri il finanziamento o la sovvenzione definitivamente concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi imposti dalla legge o dagli atti concessivi del contributo.

N. 09846/2009 REG.SEN.

N. 06716/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 6716 del 2009, proposto da:

Società Marcotrigiano Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Ilaria Anita Fares, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, via Salaria, 332;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e domiciliato per legge presso gli Uffici dell’Avvocatura in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto n. 159319 del 14 aprile 2009 del Ministero dello Sviluppo Economico, notificato alla ricorrente il 14 maggio 2009, di sospensione dell’iter della pratica agevolativa n. 94108/12;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente e connesso;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Avvisate le parti ai sensi dell’art. 21, decimo comma, della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Accertata la completezza del contraddittorio e non reputandosi necessaria ulteriore istruttoria;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 settembre 2009 il I ref. Rosa Perna e uditi i procuratori presenti delle parti costituite, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il ricorso in epigrafe la società Marcotrigiano Costruzioni ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il decreto ministeriale n. 159319/2009 in epigrafe, con cui il Ministero dello Sviluppo economico ha sospeso in via cautelare l’iter procedurale della pratica agevolativa n. 94108/12 – relativa alla concessione, in via provvisoria, alla predetta società di un contributo in conto impianti pari a euro 426.009,00, erogabile in tre quote annuali – a seguito del deferimento all’Autorità giudiziaria dell’amministratore unico della ditta beneficiaria, per reati contro la fede pubblica e il patrimonio.

Questi i motivi dedotti:

1) Eccesso di potere; falsa ed errata applicazione della normativa di riferimento in tema di agevolazioni ai sensi della legge n. 488/1992, in particolare del d.m. n. 527/1995 e della circ. n. 900315 del 14.7.2000;

2) motivazione carente;

3) violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio di procedimento; assenza di motivazione sulle particolari esigenze di celerità del procedimento; eccesso di potere;

4) violazione dell’art. 3, ult. co., della legge n. 241/1990; violazione del diritto di difesa;

5) violazione del principio generale di affidamento e delle regole di correttezza e buona fede;

6) violazione del principio di presunzione di innocenza ex art. 27 Cost.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Nel caso di specie l’Amministrazione intimata, dopo la concessione dell’agevolazione in via provvisoria, sospendeva in via cautelare l’iter procedurale, a seguito del deferimento dell’Amministratore unico dell’impresa all’Autorità giudiziaria per reati contro la fede pubblica e il patrimonio, in quanto l’eventuale accertamento della responsabilità penale suddetta avrebbe determinato il venir meno dei requisiti soggettivi necessari per il mantenimento del beneficio e, pertanto, la revoca totale delle agevolazioni concesse.

E, nell’ipotesi di mancata erogazione di contributi già concessi in via provvisoria ovvero di concessione in via definitiva di contributi in misura minore rispetto a quanto oggetto di ammissione in via provvisoria, per fatto imputabile al beneficiario sussiste in ogni caso la giurisdizione del giudice ordinario, a prescindere dall’accertamento se detti finanziamenti siano stati concessi in via provvisoria o definitiva (Cass. civ., SS.UU., 25 novembre 2008 n. 28041; 10 luglio 2006 n. 15618; Cons.Stato, VI Sez., 22 marzo 2007 n. 1375; 5 novembre 2007 n. 5700; 5 dicembre 2007 n. 6195; 16 gennaio 2008 n. 210; 15 aprile 2008 n. 1741).

Ciò in quanto il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in autotutela, annullando i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità, quale ad es. la mancanza di un requisito necessario per ottenere il finanziamento, ovvero revocandoli per contrasto originario con l’interesse pubblico) quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento e alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere).

Ne consegue che il giudice ordinario è competente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti, a titolo provvisorio o definitivo, o per contrastare l’Amministrazione che, in fase di determinazione del contributo definitivo, sospenda o rinvii l’erogazione degli importi dovuti per effetto del disconoscimento dei requisiti soggettivi necessari per il mantenimento del beneficio, riduca l’importo erogato in via provvisoria per effetto del disconoscimento di voci di spesa addotte e documentate dall’impresa interessata a fronte di investimenti per iniziative produttive, ovvero, successivamente alla concessione del contributo in via definitiva, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, ritiri il finanziamento o la sovvenzione definitivamente concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo (Cass. Civ., SS.UU., 8 gennaio 2007 n. 117; 12 febbraio 1999 n. 57; 7 luglio 1988 n. 4480; 28 maggio 1986 n. 3600; Cons.Stato, VI Sez., 22 novembre 2004 n. 7659; IV Sez., 15 novembre 2004 n. 7384; 1 aprile 2004 n. 1822; VI Sez., 3 novembre 2003 n. 6826; 20 giugno 2003 n. 7659; 9 maggio 2002 n. 2539).

Ed invero, l’erogazione del contributo – sia in via provvisoria che definitiva – crea in capo all’impresa un diritto di credito all’agevolazione, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’Amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto dell’impresa al finanziamento sin dall’ammissione in via provvisoria, sul quale ha cognizione il solo giudice ordinario, ancorché possa aversi revoca del finanziamento stesso, entro i limiti fissati dal regolamento, o riduzione in rapporto a spese non ammissibili.

Di qui la declaratoria di inammissibilità del ricorso n. 6716/09 per difetto di giurisdizione, essendo impugnata la sospensione dell’iter procedurale della pratica agevolativa di cui l’impresa ricorrente è titolare, e in base alla quale la stessa è già stata ammessa in via provvisoria al beneficio della contribuzione per iniziative produttive.

Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto riservato alla cognizione del giudice ordinario competente, davanti al quale il processo può essere proseguito mediante riassunzione a cura della parte interessata, fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi a questo Tribunale amministrativo, in applicazione dell’art. 30 L. 6 dicembre 1971 n. 1034, come emendato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007.

Considerata la difficoltà delle questioni interpretative trattate, ai fini della individuazione del Giudice avente giurisdizione per la odierna controversia, sussistono giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 settembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 9/10/2009 n.9846 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri – Est. Mangia
Dueffe Costruzioni Appalti & Restauri S.r.l. (Avv. Ricci) c/ Comune di Castlelnuovo di Porto (Avv. Rinella)

sulla configurabilità della lottizzazione abusiva a seguito del mutamento della destinazione d’uso d’immobili

Edilizia e urbanistica – Lottizzazione abusiva – Concessioni edilizie – Mutamento destinazione uso immobili – Configurabilità

Costituisce fatto idoneo a configurare la fattispecie della “lottizzazione abusiva” il mero mutamento della destinazione d’uso d’immobili oggetto di titolo edilizio, in quanto può rendere la destinazione urbanistica della zona non più corrispondente a quella prevista dallo strumento urbanistico generale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6978 del 2006, proposto da:


Dueffe Costruzioni Appalti & Restauri S.r.l., in persona dell’Amministratore Unico p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Emilio Ricci, Roberto Venettoni ed Emilia Maria D’Ascoli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, situato in Roma, via C. Fracassini n. 18;

il Comune di Castelnuovo di Porto (RM), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Rossana M. A. Rinella ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, situato in Roma, via della Panetteria n. 15;



per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

delle ordinanze di sospensione dei lavori nn. 14, 15, 16 e 17 (prot. n. 4355-6-7-8), emesse in data 3 aprile 2006 dal Responsabile del Servizio Edilizia Privata del Comune di Castelnuovo di Porto (RM) e notificate tutte il 21 aprile 2006, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali ed, in particolare, del verbale di accertamento prot./UT del 31.03.2006;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Visti i I motivi aggiunti, notificati a mezzo del servizio postale in data 8 giugno 2007 e depositati in data 9 luglio 2007, proposti dalla ricorrente per l’annullamento, previa sospensiva, delle ordinanze di sospensione della lottizzazione abusiva nn. 6, 7, 8 e 9 (prot. nn. 4484, 4489, 4492 e 4493), emesse in data 3 aprile 2007 dal Responsabile del Servizio Edilizia Privata per il Comune di Castelnuovo di Porto (RM) e notificate tutte il 12 aprile 2007, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali;

Visti i II motivi aggiunti, notificati a mezzo del servizio postale in data 8 giugno 2007 e depositati il successivo 9 luglio 2007, proposti dalla ricorrente per l’annullamento, previa sospensiva, delle ordinanze di sospensione e rimozione lavori nn. 14, 15, 16 e 17 (prot. n. 5005-6-8-9), emesse in data 3 aprile 2007 dal Responsabile del Servizio Edilizia Privata per il Comune di Castelnuovo di Porto (RM) e notificate tutte il 12 aprile 2007, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 14 luglio 2009 il Consigliere Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato a mezzo del servizio postale in data 20 giugno 2006 e depositato il 18 luglio seguente, la ricorrente impugna le ordinanze nn. 14, 15, 16 e 17 del 3 aprile 2006, con le quali il Comune di Castelnuovo di Porto – accertata la realizzazione di interventi in difformità da concessioni edilizie previamente rilasciate – le ha ordinato la sospensione immediata dei lavori, chiedendone l’annullamento.

In particolare, riferisce:

– di essere titolare delle concessioni edilizie nn. 6, 7, 8 e 9 del 2001, rilasciate per la realizzazione di fabbricati rurali con accessori agricoli su lotti di sua proprietà, ricompresi in zona E “agricola” di p.r.g.;

– di aver presentato in corso d’opera alcune d.i.a. per eseguire adeguamenti e migliorie;

– che l’Amministrazione intimata riscontrava lievi difformità dal progetto approvato, consistenti in una diversa dislocazione plano-volumetrica dei fabbricati ed una diversa distribuzione degli spazi interni con difformità dell’impianto fognante rispetto
– che, in seguito a tale accertamento, l’Amministrazione adottava i provvedimenti impugnati, disponendo la sospensione sine die dei lavori, ritenendo decaduta la concessione edilizia originaria per scadenza del termine triennale per il completamento dei l
Avverso i suddetti provvedimenti deduce i seguenti motivi di impugnativa:

1) VIOLAZIONE DELL’ART. 27, C. III, T.U. EDILIZIA E URBANISTICA. NULLITA’ E/O INEFFICACIA DELLE ORDINANZE IMPUGNATE. I provvedimenti de quibus sono nulli in quanto non indicano alcun termine di efficacia ovvero deve arguirsene in subordine l’intervenuta inefficacia per decorso del termine di 45 giorni previsto dalla richiamata normativa.

2) ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DEL CONTRADDITTORIO. MANCATA NOTIFICA DEI PRESUPPOSTI VERBALI DI ACCERTAMENTO DELLE PRESUNTE VIOLAZIONI. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 7 E 10 L. N. 241/90. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DELLE NORME SUI PROCEDIMENTI DI II GRADO.

3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 15 D.P.R. N. 380/01. Le opere di cui alle concessioni originarie sono state ultimate entro il termine di legge. Solo i successivi lavori eseguiti in forza della d.i.a. 21.1.03 erano ancora in corso.

4) ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 22 E 32 D.P.R. N. 380/01. Non avendo riscontrato aumento di cubatura e tanto meno modificazioni essenziali, l’Amministrazione non poteva subordinare l’esecuzione di ulteriori lavori al rilascio di un nuovo permesso di costruire. Del resto, per questo motivo la ricorrente ha predisposto apposita d.i.a., “rinunciando all’istanza di condono in sanatoria”.

5) ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI ED ERRONEITA’ DI MOTIVAZIONE, IN RIFERIMENTO AGLI ARTT. 22 E 32 D.P.R. N. 380/01. Gli interventi realizzati non integrano variazioni essenziali e “possono, dunque, essere sanati in forza di d.i.a., che peraltro” è già stata predisposta.

Con atto depositato in data 3 gennaio 2007 si è costituita l’Amministrazione intimata, la quale – nel contempo – ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso “per sopravvenuta cessazione della materia del contendere”, ricollegandola alla revoca dei provvedimenti impugnati, disposta in data 5 luglio 2006 a seguito della sopravvenuta rinuncia, da parte della ricorrente, alle pratiche di condono edilizio. Nel prosieguo, ha, altresì, sostenuto l’infondatezza delle censure sollevate, soffermandosi diffusamente sulla consistenza delle difformità riscontrate.

2. A fronte dell’adozione in data 3 aprile 2007 da parte del Comune di Castelnuovo di Porto delle “ordinanze di sospensione della lottizzazione abusiva” nn. 6, 7, 8 e 9, la ricorrente propone I motivi aggiunti, notificati a mezzo del servizio postale in data 8 giugno 2007 e depositati il 9 luglio successivo, diretti ad ottenerne – previa sospensiva – l’annullamento.

A tale fine formula le seguenti censure:

1) VIOLAZIONE DELL’ART. 7 L. N. 241/90. MANCATA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO.

2) VIOLAZIONE DELL’ART. 30 D.P.R. N. 380/01. ERRONEITA’ DI MOTIVAZIONE ED ECCESSO DI POTERE PER CARENZA NEI PRESUPPOSTI. Il responsabile del procedimento ha ravvisato nella attività della ricorrente i presupposti della c.d. lottizzazione materiale. In particolare, ha ritenuto che il cambio di destinazione d’uso, rappresentato nella 4 domande di condono presentate e poi rinunciate, “si sarebbe concretizzato nei lavori abusivi e non più condonati, in forza dei quali gli originari manufatti sarebbero divenuti di uso residenziale”. Tale assunto è infondato. Il cambio di destinazione d’uso in esame non riguarda, infatti, per intero ognuno dei quattro fabbricati ma solo gli annessi agricoli. Si tratta – in definitiva – di “modeste modifiche alla destinazione d’uso”, inidonee a determinare una mutazione urbanistica di una superficie di oltre 10.000 mq.. Dai provvedimenti in questione non emergono, poi, indicazioni sufficienti per individuare una “condotta finalizzata alla imputazione delle caratteristiche urbanistiche del territorio”. Il presunto cambio di destinazione d’uso è stato desunto solo dalle domande di condono. Invero, nessun accertamento è stato compiuto sul reale stato dei luoghi. Il riferimento alla tipologia di frazionamento “che avrebbe interessato i lotti della ricorrente” appare sibillino e poco chiarificatore.

3) ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI ED ERRONEITA’ DI MOTIVAZIONE IN RIFERIMENTO AGLI ARTT. 22 E 32 D.P.R. N. 380/01. Le difformità riscontrate sono state erroneamente ritenute soggette al regime del permesso di costruire, anziché a semplice d.i.a..

3. Sempre in data 3 aprile 2007 il Comune di Castelnuovo di Porto ha adottato le ordinanze di sospensione e rimozione dei lavori nn. 14, 15, 16 e 17, al fine di inibire alla ricorrente “ogni ulteriore lavorazione inerente” le concessioni edilizie rilasciate e, poi, decadute e di ordinare alla medesima la demolizione delle opere realizzate abusivamente “per come” accertate e “per quanto oggetto di istanza di condono ormai rinunciata”, considerate “in totale difformità” dal titolo abilitativo.

Avverso tali provvedimenti la ricorrente insorge, proponendo II motivi aggiunti.

In particolare, chiede – previa sospensiva – l’annullamento delle citate ordinanze per i seguenti motivi:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 15 D.P.R. N. 380/01. ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’ E CARENZA NEI PRESUPPOSTI. I provvedimenti in esame scontano i vizi di illegittimità già denunciati con il ricorso principale. Nelle parti in cui dichiarano la decadenza delle concessione e la necessità di un nuovo permesso di costruire, i provvedimenti impugnati sono, pertanto, illegittimi in quanto le opere assentite con le concessioni originarie sono state ultimate entro il termine di legge e gli interventi ancora da realizzare sono soggetti a mera d.i.a..

2) ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 22 E 32 D.P.R. N. 380/01. Le opere non conformi al progetto sono di modesta entità. Per tale motivo, l’Amministrazione non poteva subordinare l’esecuzione di ulteriori lavori ad un nuovo permesso di costruire. Gli atti impugnati sono, pertanto, immotivati.

3) ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI ED ERRONEITA’ DI MOTIVAZIONE, IN RIFERIMENTO AGLI ARTT. 22 E 32 D.P.R. N. 380/01. ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’ E SVIAMENTO. Le opere contestate non integrano variazioni essenziali. In ordine alle stesse la ricorrente ha presentato d.i.a., “sulle quali il Comune non si è mai pronunciato sfavorevolmente”.

4) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 34 E 37 D.P.R. N. 380/01. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA NEI PRESUPPOSTI. Posta la realizzabilità mediante d.i.a. delle opere contestate, l’Amministrazione poteva applicare esclusivamente la pena pecuniaria. A voler seguire una più rigorosa impostazione, aveva comunque l’obbligo di accertare se il ripristino poteva avvenire senza pregiudizio per la parte non abusiva.

5) DIFETTO DI MOTIVAZIONE ED INSUFFICIENTE ISTRUTTORIA. ERRONEITA’ DEL PROVVEDIMENTO PER CARENZA NEI PRESUPPOSTI. L’Amministrazione, preso atto del contenuto delle domande di condono, ha omesso di verificare l’entità delle opere in concreto realizzate. In altre parole, ha attribuito rilevanza decisiva a dichiarazioni rese dalla ricorrente nelle domande di condono, trascurando il fatto che dette domande erano state abbandonate. In definitiva, il Comune ha sanzionato opere di cui non ha mai accertato l’esistenza.

4. Con memoria depositata in data 25 luglio 2007, il Comune ha supportato la legittimità dei provvedimenti impugnati con i I ed i II motivi aggiunti mediante i seguenti argomenti: – con note in data 29 gennaio 2007 è stato formalmente comunicato l’avvio del procedimento “finalizzato all’emanazione dei provvedimenti di cui all’art. 30 D.P.R. 380/2001, comma 7 e 8”; – la Dueffe Costruzioni ha partecipato al procedimento con memorie scritte; – esiste violazione dell’art. 30 D.P.R. n. 380/01 in quanto è stato accertato, in virtù di apposito sopralluogo, che la ricorrente, anche mediante il cambio di destinazione d’uso, ha realizzato un’illegittima trasformazione urbanistica della zona e conseguentemente l’abusivo frazionamento in lotti edificati; – le ordinanze di demolizione erano un atto dovuto perché, anche in ragione dei tempi di inizio e termine dei lavori, tutte le opere sono state realizzate in assenza di valido permesso di costruire.

Con memoria depositata in data 27 luglio 2007 la ricorrente ha insistito sull’ “abnormità” del comportamento dell’Amministrazione, ricollegandola all’impossibilità di ravvisare una modificazione urbanistica nell’ipotesi in cui sia stato posto in essere un cambio di destinazione d’uso in abitativo di magazzini.

5. Con ordinanza n. 984-c del 29 agosto 2007 il Tribunale ha chiesto all’Amministrazione di fornire ulteriori informazioni e chiarimenti.

In ottemperanza all’ordine impartito, in data 10 ottobre 2007 il Comune di Castelnuovo di Porto ha depositato documenti. In particolare, risulta depositata una nota, redatta in data 8 ottobre 2007 dal Responsabile del Servizio Edilizia Privata, nell’ambito della quale si dà – in sintesi – atto che: – in data 13 marzo 2006, è stato effettuato in sopralluogo, in esito al quale è stata, tra l’altro, accertata la realizzazione di tre fabbricati, in cui le porzioni di fabbricato residenziale e le porzioni di fabbricato ad uso accessorio “presentano le medesime caratteristiche costruttive”, senza essere comunicanti fra loro neanche dall’esterno, mentre “i lotti risultano separati da un muro di confine”; – la trasformazione urbanistica risulta, altresì, dal frazionamento presentato al Comune in data 2 agosto 2005 e dalla determinazione di subalterni al Catasto Fabbricati; – le domande di condono avvalorano le ipotesi riportate nella relazione di sopraluogo, ossia il cambio di destinazione d’uso degli accessori agricoli e dei locali sottotetto; – da foto aeree risalenti a luglio 2003 emerge l’assoluta mancanza delle costruzioni sui terreni interessati “né tantomeno presenza di strutture di fondazione evidenti sui lotti, alla quale necessariamente conseguono la falsità delle domande di condono” e l’“assoluta decadenza delle concessioni originarie”.

In data 28 novembre 2007 la ricorrente ha depositato una relazione tecnica, nell’ambito della quale è ampiamente contestata la sussistenza di opere idonee a configurare un’ipotesi di lottizzazione abusiva.

Con note di udienza depositate in data 3 dicembre 2007 il Comune ha ribadito la necessità di valutare le difformità riscontrate non singolarmente, “bensì nella loro unitarietà e complessità”.

In data 13 dicembre 2007 la ricorrente ha prodotto una memoria, con la quale ha ampiamente sostenuto l’erroneità della decadenza delle concessioni.

Con ordinanza n. 5844 del 17 dicembre 2007 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione.

Tale ordinanza è stata confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 3049 del 6 giugno 2008.

In data 26 gennaio 2009 e in data 17 giugno 2009 il Comune ha depositato documenti.

Con memoria prodotta in data 24 giugno 2009 la ricorrente ha sostanzialmente reiterato le censure formulate, supportandole con una nuova perizia tecnica.

Anche il Comune resistente ha depositato un’ulteriore memoria in data 3 luglio 2009, ribadendo che: – la ricorrente, “sommando abuso per abuso”, “ha, di fatto, modificato il tessuto urbanistico del territorio”; – i permessi di costruire sono decaduti per mancato inizio dei lavori nel termine perentorio di legge.

6. All’udienza pubblica del 14 luglio 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’atto introduttivo del presente giudizio, proposto avverso le ordinanze di sospensione dei lavori nn. 14, 15, 16 e 17 del 3 aprile 2006, è inammissibile per carenza di interesse.

Il Collegio non può, infatti, esimersi dal rilevare che alla data di proposizione del ricorso (ossia al 20 giugno 2006) le determinazioni in parola non possedevano più alcuna attitudine lesiva della sfera giuridica della ricorrente a causa dell’intervenuta maturazione del termine di efficacia di 45 giorni prescritto dall’art. 27, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001.

Ciò detto, evidente si profila l’inutilità di un’eventuale pronuncia di annullamento.

2. I primi motivi aggiunti, in seguito proposti avverso le ordinanze di sospensione della lottizzazione abusiva nn. 6, 7, 8 e 9 del 3 aprile 2007, sono infondati e, pertanto, vanno respinti.

2.1. Al riguardo, appare opportuno ricordare che la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 30 del D.P.R. n. 380/01, erroneità della motivazione ed eccesso di potere per carenza nei presupposti in quanto sostiene – in sintesi – che: – per la modestia delle modifiche apportate alla destinazione d’uso, riguardanti esclusivamente gli “annessi agricoli”, “è da escludersi che….. si possa in alcun modo configurare una lottizzazione materiale sull’area”; – nessun accertamento è stato compiuto sul reale stato dei lavori, “limitandosi l’Amministrazione a porre a fondamento della propria motivazione gli elementi contenuti nelle domande di condono” presentate e poi ritirate; – “il riferimento alla tipologia di frazionamento è sibillino e poco chiarificatore”.

Tali censure non sono meritevoli di condivisione.

2.2. In via preliminare, il Collegio ritiene necessario disquisire sulla previsione dell’art. 30 del D.P.R. in argomento, il quale, al comma 1, dispone che “si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.

In ragione della citata previsione, appare evidente che la lottizzazione abusiva presuppone opere (c.d. lottizzazione materiale) o iniziative giuridiche (c.d. lottizzazione cartolare) che comportano una trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni in violazione delle prescrizioni urbanistiche.

D’altro canto, al fine di valutare un’ipotesi di lottizzazione abusiva c.d. materiale, appare necessaria una visione d’insieme dei lavori, ossia una verifica nel suo complesso dell’attività edilizia realizzata, atteso che potrebbero anche ricorrere modifiche rispetto all’attività assentita idonee a conferire un diverso assetto al territorio comunale oggetto di trasformazione (cfr., tra le altre, TAR Puglia, Bari, 24 aprile 2008, n. 1017; TAR Puglia, Bari, 10 settembre 2003, n. 3243).

Proprio in quanto sussiste lottizzazione abusiva in tutti i casi in cui si realizza un’abusiva interferenza con la programmazione del territorio, diviene, ancora, ragionevole sostenere che la verifica dell’attività edilizia realizzata nel suo complesso può condurre a riscontrare un illegittimo mutamento della destinazione all’uso del territorio autoritativamente impressa anche nei casi in cui le variazioni apportate incidano esclusivamente sulla destinazione d’uso dei manufatti realizzati.

Del resto, la stessa formulazione dell’art. 30 del D.P.R. n. 380/01 consente di affermare che può integrare un’ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l’assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita adeguamento degli standards. Come già affermato in ambito giurisprudenziale (cfr. TAR Puglia, Bari, sent. n. 1017 del 2008, già citata), il concetto di “opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia” dei terreni deve essere, dunque, interpretato in maniera “funzionale” alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà programmatoria attribuita all’Amministrazione nonché l’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il Comune), al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards compatibile con le esigenze di finanza pubblica.

Da quanto detto consegue che ciò che rileva è il concetto di “trasformazione urbanistica ed edilizia” e non quello di “opera comportante trasformazione urbanistica ed edilizia”.

Tenuto conto di tale assunto, si impone la verifica della conformità della trasformazione realizzata con la destinazione urbanistica impressa alla zona interessata e non – invece – dell’eventuale difformità alle norme vigenti delle singole opere, la quale è sanzionata dagli artt. 31 e ss..

Non appare, pertanto, discutibile che la conformità di cui sopra – come può mancare nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire – può non sussistere nelle ipotesi in cui siano apportate variazioni che rivelino un intento che non potrebbe essere realizzato perché, per le sue connotazioni obiettive, si pone in contrasto con previsioni dello strumento urbanistico generale.

In definitiva, è doveroso ammettere che anche il mutamento della destinazione d’uso di immobili assentiti può rendere la destinazione urbanistica delle zona non più corrispondente a quella prevista dallo strumento generale.

La riportata soluzione trova – del resto – pieno conforto anche nell’orientamento della giurisprudenza penale (cfr. Cassazione Penale, Sezione III, nella sentenza del 7 marzo 2008, n. 24096, secondo la quale la trasformazione dei terreni di cui all’art. 30 del D.P.R. n. 380/01 “va”, infatti, “interpretata nel senso del conferimento di un diverso assetto ad una porzione di territorio comunale……..”, sicché “deve ritenersi inammissibile il mutamento della destinazione d’uso di un immobile che alteri il complessivo assetto del territorio messo a punto attraverso gli strumenti urbanistici, tenuto conto che l’organizzazione del territorio comunale si attua con il coordinamento delle varie destinazioni d’uso, in tutte le loro possibili relazioni, e con l’assegnazione ad ogni singola destinazione d’uso di determinate qualità e quantità di servizi;

anche il mutamento di destinazione d’uso di edifici già esistenti può influire sull’assetto urbanistico dei terreni sui quali essi insistono e può altresì comportare nuovi interventi di urbanizzazione;

esistono differenze quantitative e qualitative nelle opere di urbanizzazione nelle diverse zone e per le diverse destinazioni d’uso, tanto che pure i giudici amministrativi hanno ritenuto necessaria una variante allo strumento urbanistico generale per poter concedere l’autorizzazione ad eseguire una lottizzazione con cui venga attuato un mutamento della destinazione di zona”).

In linea con l’orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione, si può, pertanto, affermare – in generale – che lo stravolgimento del titolo abilitativo rilasciato mediante la realizzazione di edifici che per le loro caratteristiche non siano più riferibili a quelli approvati costituisce fatto idoneo ad integrare la fattispecie della lottizzazione senza la prescritta autorizzazione.

In particolare, va soggiunto che, a tali fini, rileva anche la modificazione della destinazione d’uso di volumi non destinati ad abitazione, in quanto idonea a conferire di per sé all’area un diverso assetto territoriale.

In definitiva, il mero mutamento della destinazione d’uso di immobili oggetto di titolo edilizio può ben configurare un’ipotesi di lottizzazione abusiva.

Al riguardo è, infatti, sufficiente che tale modificazione si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici.

2.3. Definita positivamente la questione – di carattere generale – attinente all’idoneità del mutamento di destinazione d’uso ad integrare un’ipotesi di lottizzazione abusiva, permane da valutare la situazione concreta prospettata.

In particolare, emerge la necessità di verificare se i lavori effettuati rivelino o meno una destinazione d’uso differente da quella assentita e, più in generale, difformità dalle concessioni edilizie atte a rendere il complesso “privo di ogni connessione funzionale con l’esercizio dell’attività di conduzione agricola”, come contestato nei provvedimenti impugnati.

Per chiarezza, appare opportuno ricordare che, in relazione al terreno di proprietà della ricorrente, erano state rilasciate nel 2001 le concessioni edilizie nn. 6, 7, 8 e 9, le quali consentivano rispettivamente la realizzazione di un “edificio rurale e accessorio agricolo”, di un “accessorio agricolo da destinarsi ad uso magazzino”, di un “fabbricato rurale da destinarsi a civile abitazione” e di un “fabbricato rurale e di un accessorio agricolo”.

Nei provvedimenti impugnati, sono state contestate opere difformi da dette concessioni, che – nel complesso – si vengono “a configurare quale parte di un complessivo intervento edificatorio di tipo esclusivamente residenziale, realizzato in zona agricola attraverso l’abusivo frazionamento in lotti dell’originaria consistenza terriera come pure risultante dal Tipo di Frazionamento n. 668583 del 29/09/2005”.

In definitiva, l’Amministrazione contesta che “dai fatti e dagli atti suddetti consegue in modo non equivoco la volontà di destinare abusivamente le aree anzidetti a scopi edificatori contrastanti con la vigente disciplina urbanistica, con conseguente configurabilità di una lottizzazione abusiva interessante i… terreni…”.

Le difformità rilevate in sede di formulazione dei provvedimenti sanzionatori consistono essenzialmente in:

– diversa dislocazione plano altimetrica dei fabbricati;

– diversa distribuzione degli spazi interni anche negli accessori agricoli;

– difformità nell’impianto fognante, con predisposizione all’immissione in futuro “nella fognatura comunale”;

– rotazione fabbricati;

– cambio di destinazione d’uso dei locali “magazzino” in abitazione;

– abusivo frazionamento in lotti dell’originaria consistenza terriera.

In relazione alla concessione edilizia n. 6, risulta contestato, tra l’altro, il cambio di destinazione d’uso da locale sottotetto in abitazione.

Al riguardo, il Tribunale ha ravvisato la necessità di acquisire informazioni e documenti dall’Amministrazione.

L’esame della relazione e dei documenti depositati consente di affermare che le difformità contestate sono effettivamente esistenti, ad eccezione dell’abuso concernente locali sottotetto.

Le opere di cui trattasi consistono in modifiche idonee ad incidere, oltre che sulla sagoma e sui prospetti dei fabbricati assentiti (i quali risultano ridotti di numero), sulle caratteristiche costruttive della porzione di fabbricato residenziale e di quella ad uso accessorio agricolo (uniformi in relazione a: porte blindate di accesso, pavimenti in ceramica, intonaci, impianto elettrico, infissi interni ed esterni, tetto con tegole e gronde in rame, presenza di chiusure che “lasciano presupporre un occultamento di impianti idrico sanitari e di riscaldamento”), sull’impianto fognante nonché sulle sistemazioni esterne (recinzione di lotti, indipendenti sia per la porzione residenziale che per la porzione agricola).

Ciò posto, è evidente che sono stati compiuti interventi radicali di adattamento all’uso abitativo di strutture che a tanto non risultano assentite, mediante creazione di vani abitabili, dunque con effetto di realizzazione di nuove costruzioni e conseguenti cubature del tipo “civile abitazione” sicuramente incidenti sul piano urbanistico in quanto ne aumentano il carico.

In definitiva, il mutamento di destinazione d’uso è stato effettivamente realizzato; per effetto di tale mutamento, vi è stata la realizzazione di un maggior numero di unità abitative, peraltro di portata rilevante rispetto a quello assentito, connotato da una non indifferente consistenza della cubatura residenziale ottenuta che si profila incompatibile con le norme urbanistiche vigenti e, più precisamente, con la destinazione urbanistica impressa alla zona interessata (“E” agricola).

Dette unità abitative – anche poste in relazione alle dimensioni del lotto (genericamente indicata in “oltre 10.000 mq.”) – conducono inequivocabilmente a riscontrare una trasformazione del terreno a scopo edificatorio, in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, che – valutata nel suo complesso – incide sull’assetto urbanistico della zona.

A tale constatazione va soggiunto che in nessun modo è data prova dell’asservimento dei manufatti realizzati a finalità agricole, ossia dell’effettiva strumentalità degli immobili ad un’attività di tal genere.

Tutto ciò premesso, si perviene, pertanto, alle seguenti conclusioni:

– le difformità riscontrate rivelano una destinazione d’uso differente da quella assentita, ossia sono indice di una destinazione residenziale (del resto, il cambio di destinazione d’uso degli annessi agricoli risulta ammesso dalla stessa ricorrente);

– il mutamento della destinazione d’uso di cui è stata data evidenza, accompagnato, tra l’altro, dalla creazione – in seguito all’attribuzione delle particelle al N.C.E.U. – dei subalterni 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, integra un’ipotesi di lottizzazione abusiva,
In ragione dei rilievi formulati, preme ancora precisare che:

– sulla base della documentazione prodotta, richiamata anche nell’ambito del provvedimenti impugnati, non appare contestabile che l’Amministrazione abbia operato sulla base di una compiuta istruttoria. In particolare, risulta che in data 13 marzo 2006 è s
– il riferimento alla tipologia di frazionamento non è “sibillino” e “poco chiarificatore”, atteso l’esplicito richiamo – nell’ambito dei provvedimenti impugnati – al “Tipo di Frazionamento n. 668583 del 29/09/2005 (protocollo n. RM0668583)”. Come risulta
In definitiva, non emergono elementi per affermare che l’Amministrazione – nel contestare l’ipotesi dell’art. 30 del D.P.R. n. 380/01 – abbia mal operato.

2.4. Anche la censura riguardante la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 è infondata.

L’Amministrazione resistente ha, infatti, fornito prova che, con note prot. nn. 1329, 1330, 1331 e 1332 del 29 gennaio 2007, regolarmente notificate in data 1 febbraio 2007, ha provveduto a comunicare alla società Dueffe Costruzioni l’avvio del procedimento “finalizzato all’emanazione eventuale dei provvedimenti di cui ai commi 7 e 8 dello stesso art. 30 D.P.R. 380/2001”.

A ulteriore supporto di tale circostanza, l’Amministrazione de qua ha precisato, ancora, che la citata società è stata nella condizione di produrre in data 15 febbraio 2007 memorie “ex art. 10 L. n. 241/90” (pag. 9 della memoria depositata il 25 luglio 2007).

Ciò detto, la violazione in questione è da ritenere insussistente.

2.5. In ultimo, la ricorrente sostiene che l’Amministrazione ha erroneamente ritenuto le difformità denunciate soggette a permesso di costruire, “anziché a semplice d.i.a.”.

In proposito, è da rilevare che la ricorrente riferisce l’esposta censura agli artt. 22 e 32 del D.P.R. n. 380/01, intendendo sostanzialmente dimostrare la possibilità di sanare gli interventi in contestazione in forza di d.i.a..

Ciò detto, appare doveroso affermare che si tratta di motivi estranei all’ipotesi in esame e, dunque, non pertinenti.

E’, infatti, evidente che il provvedimento impugnato non pone problemi di tal genere, risultando adottato esclusivamente in applicazione della diversa previsione di cui all’art. 30 del medesimo D.P.R..

2.6. In definitiva i primi motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

3. I secondi motivi aggiunti, proposti per l’annullamento delle ordinanze di sospensione e rimozione lavori nn. 14, 15, 16 e 17 del 3 aprile 2007, sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Come osservato anche dall’Amministrazione, l’acquisizione di diritto delle aree abusivamente lottizzate – intervenuta in seguito alla maturazione del termine di 90 giorni prescritto dall’art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380/01, richiamato nelle ordinanze nn. 6, 7, 8 e 9, oggetto di impugnativa con i primi motivi aggiunti, ritenuti infondati – non può che aver “assorbito ex se l’ordine di demolizione”.

In altri termini, è doveroso constatare che l’area lottizzata e, unitamente ad essa, ovviamente anche i manufatti sulla stessa insistenti non rientrano più nel patrimonio della ricorrente; sono stati acquisiti dall’Amministrazione, alla quale, tra l’altro, compete, ai sensi di legge, il compito di provvedere “d’ufficio, e con spese a carico dei responsabili, alla demolizione delle opere”.

In ragione di tale constatazione, ricorrono le condizioni per affermare che gli ordini imposti con le ordinanze di immediata sospensione dei lavori e rimozione delle opere nn. 14, 15, 16 e 17 in questione sono venuti meno.

Ciò detto, in capo alla ricorrente, non più proprietaria, non può essere riscontrato alcun interesse all’annullamento degli stessi.

4. In conclusione, l’atto introduttivo del presente giudizio è inammissibile; i primi motivi aggiunti sono infondati, mentre i secondi motivi aggiunti sono improcedibili.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in Euro 5.000,00 a favore del Comune di Castelnuovo di Porto, oltre IVA e CPA nei termini di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6978/2006:

– dichiara inammissibile l’atto introduttivo del giudizio;

– respinge i I motivi aggiunti;

– dichiara improcedibili i II motivi aggiunti;

– condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate a favore dell’Amministrazione resistente in Euro 5.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2009 in prosecuzione di quella del 14 luglio 2009 con l’intervento in entrambe dei Magistrati:

Pio Guerrieri, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 9/10/2009 n.9860 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli, Est. Russo
Eni S.p.a. (Avv.ti S. Grassi e G. Onofri) c/ Ministero dell’ambiente (Avv. Stato)

1. Ambiente e territorio – Bonifica siti inquinati – Conferenza di servizi –– Ministero dell’Ambiente – Provvedimento conclusivo – Competenza dirigenziale – Sussiste – Ragioni

2. Ambiente e territorio – Bonifica siti inquinati – Conferenza di Servizi – Provvedimento conclusivo conforme alle decisioni assunte in Conferenza – Atto confermativo – Puntuale motivazione – Necessità – Non sussiste – Ragioni

3. Ambiente e territorio – Bonifica siti inquinati – D.M. 471/990 – Tabelle – Valori limite di concentrazione – Elencazione – Non è tassativa – Interpretazione analogica -Ammissibilità

1. Nell’ambito di una conferenza di servizi indetta dal Ministero dell’Ambiente in relazione ad interventi di bonifica di siti inquinati, il provvedimento conclusivo deve essere adottato dal dirigente e non dal Ministro; infatti gli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale, compresi quelli conclusivi, rientrano nella competenza tecnico-gestionale degli organi esecutivi (dirigenti) poiché non contengono elementi di indirizzo politico-amministrativo che possono attrarre detta competenza nella sfera riservata agli organi di governo.

2. Il provvedimento conclusivo di una conferenza di servizi – quando non ribalti le decisioni prese in sede di conferenza – è atto meramente confermativo e consequenziale delle determinazioni assunte e, pertanto, non necessità di puntuale motivazione; nel caso di specie il G.A. ha ritenuto meraemente formale la censura agitata avverso la carenza di motivazione del provvedimento conclusivo di una Conferenza di Servizi sul rilievo che la motivazione del provvedimento è facilmente rinvenibile nel verbale conclusivo di Conferenza stesa che è atto autonomaente impugnabile.

3. Le tabelle allegate al D.M. 471/99 (rubricato “Regolamento recante criteri, procedure e modalità per la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati (…)”) contenenti i valori limite di concentrazione delle sostanze nel suolo, sottosuolo ed acque sotterranee, non contengono elencazioni tassative ma sono suscettibili di interpretazione analogica fondata sulla eadem ratio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1300 del 2007, proposto da:

ENI SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Grassi, Giuseppe Onofri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Onofri in Brescia, via Ferramola, 14 (030/3755220) @;

MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Brescia, via S. Caterina, 6 (Fax=030/41267);

REGIONE LOMBARDIA, non costituita in giudizio;

MINISTERO DELLA SALUTE, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO ISPESL – ISTITUTO SUPERIORE PREVENZIONE E SICUREZZA SUL LAVORO, AGENZIA PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE E PER I SERVIZI TECNICI (APAT), ENEA – ENTE PER LE NUOVE TECNOLOGIE, L’ENERGIA E L’AMBIENTE, ISTITUTO CENTRALE PER LA RICERCA SCIENTIFICA E TECNOLOGICA APPLICATA AL MARE (ICRAM), AUTORITA’ DI BACINO DEL PO, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Brescia, via S. Caterina, 6 (Fax=030/41267);

COMUNE DI MANTOVA, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Bergamaschi, Sara Magotti, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Malta, 12;



ISTITUTO SUPERIORE DELLA SANITA’, ANAS SPA, PROVINCIA DI MANTOVA, COMUNE DI VIRGILIO, COMUNE DI SAN GIORGIO DI MANTOVA, AGENZIA REGIONALE PROTEZIONE AMBIENTE (ARPA) – LOMBARDIA A.S.L. DELLA PROVINCIA DI MANTOVA, AGENZIA INTERREGIONALE PER IL FIUME PO, ENTE PARCO DEL FIUME MINCIO, AZIENDA REGIONALE PER I PORTI DI CREMONA E MANTOVA SVILUPPO ITALIA SPA, SOGESID SPA, non costituiti in giudizio;

del decreto prot. n. 3825/QdV/DI7B adottato in data 1/8/2007, con il quale il dirigente competente del Ministero dell’Ambiente ha disposto di approvare e di considerare come definitive tutte le prescrizioni stabilite nel verbale della Conferenza di Servizi del 27/7/2007, nonchè di ogni altro atto, connesso, presupposto e/o conseguente..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Mantova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/07/2009 il dott. Carmine Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Eni s.p.a., nella sua qualità di proprietaria di un impianto di distribuzione carburanti con marchio IP, sito nella via Brennero del Comune di Mantova, e quindi nel perimetro dell’area inquinata di interesse nazionale costituita dai laghi di Mantova, impugna:

¬ il provvedimento del 1. 8. 2007 con cui il direttore generale del Ministero dell’ambiente ha disposto di approvare tutte le prescrizioni stabilite dal verbale di conferenza di servizi del 27. 7. 2007 relativo alla bonifica dei laghi di Mantova e del polo chimico,

¬ lo stesso verbale di conferenza di servizi del 27. 7. 2007,

¬ l’accordo di programma tra Ministero, Regione, Provincia, Parco del Mincio, e Comuni di Mantova, Virgilio e San Giorgio di Mantova del 31. 5. 2007, di cui la conferenza di servizi ha preso atto.

Si costituivano in giudizio tramite l’Avvocatura dello Stato il Ministero dell’Ambiente, il Ministero della Salute, il Ministero dello Sviluppo economico, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, l’Istituto superiore di prevenzione e sicurezza sul lavoro, l’Agenzia di protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici, l’E.N.E.A., l’Istituto centrale ricerca scientifica e tecnologica applicata al mare, l’Autorità di bacino del fiume Po.

Si costituiva, inoltre, il Comune di Mantova.

Nessuno si costituiva per le altre parti che la ricorrente ha ritenuto di convenire in giudizio (l’Istituto superiore della sanità, A.N.A.S. spa, Regione Lombardia, Provincia di Mantova, Comune di Virgilio, Agenzia interregionale del fiume Po, A.R.P.A. Lombardia, ASL Mantova, Sviluppo Italia s.p.a., Sogesid s.p.a.).

I motivi di ricorso sono i seguenti:

1. Il decreto dirigenziale del 1. 8. 2007 sarebbe illegittimo per violazione di una serie di regole procedurali: in particolare, sarebbe stato emesso dall’organo amministrativo e non dall’organo dotato di rappresentatività politica; difetterebbe del contenuto tipico previsto dall’art 252, co. 6, codice dell’ambiente, limitandosi a recepire il contenuto della conferenza di servizi; non sarebbe stato sentito il Ministero delle attività produttive; non sarebbe indicato il nominativo del soggetto che partecipa per la Regione Lombardia, e quindi non è dato di sapere se tale soggetto fosse legittimato oppure no; i rappresentanti dei ministeri della Salute e dello Sviluppo economico non sarebbero stati presenti all’inizio della riunione il 23. 7. 2007.

2. Il verbale della Conferenza di servizi del 27. 7. 2007 sarebbe illegittimo nella parte in cui impone di ricercare dei parametri (MTBE, piombo tetraetile, isopropilbenzene e vanadio) non previsti dalla normativa di riferimento come indici da cui far ricavare la contaminazione dei suoli.

3. Il verbale della Conferenza di servizi del 27. 7. 2007 sarebbe illegittimo nella parte in cui impone una messa in sicurezza d’emergenza di cui difetterebbero i presupposti in quanto la stessa sarebbe prevista per contaminazioni repentine, e non per inquinamento risalenti, e mancherebbe del tutto un accertamento sul pericolo per la salute pubblica della situazione in essere.

4. Il verbale della Conferenza di servizi del 27. 7. 2007 sarebbe illegittimo nella parte in cui impone una messa in sicurezza d’emergenza a soggetto diverso dal responsabile dell’inquinamento, e la mancanza di responsabilità dell’Eni – nella sua qualità di proprietaria del distributore – sarebbe evincibile dal fatto che l’inquinamento nei suoli di proprietà vi è sia in entrata che in uscita con trend decrescente.

5. Il verbale della Conferenza di servizi del 27. 7. 2007 sarebbe illegittimo nella parte in cui impone una messa in sicurezza d’emergenza mediante confinamento fisico, in quanto non sono stati valutati costi e benefici di questo tipo di intervento, né i rischi per l’ambiente.

6. l’Accordo di programma del 31. 5. 2007 sarebbe illegittimo nella parte in cui affida a Sogesid s.p.a. la preparazione dello studio di fattibilità, sia perché il Ministero può provvedere solo se il soggetto privato interessato sia inadempiente; sia perché il soggetto privato cui affidare lo studio deve essere individuato a seguito di procedure di evidenza pubblica; sia perché l’affidamento a Sogesid si pone in contrasto al precedente affidamento dello stesso incarico a Sviluppo Italia.

7. Il verbale della Conferenza di servizi del 27. 7. 2007 sarebbe illegittimo nella parte in cui impone all’Eni di cercare nelle acque di falda tutti gli analiti indicati da ARPA Lombardia, in quanto essa poteva essere obbligata a cercare solo quelli che derivano dal proprio ciclo produttivo e non altro; tali richieste inoltre si porrebbero in contrasto con richieste precedenti in cui era stato chiesto di cercare solo alcuni parametri, e quindi si pongono in contrasto con atti amministrativi che hanno creato situazioni consolidate; sullo stesso punto si deduce anche la violazione delle regole partecipative, perché, se coinvolta nel procedimento, la ricorrente avrebbe potuto chiarire la natura della sua attività e contribuire ad individuare i parametri da cercare.

Il ricorso veniva discusso nella pubblica udienza del 14. 7. 2009, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. E’ fondato il quinto motivo di ricorso, con assorbimento del terzo e del quarto motivo.

E’ parzialmente fondato il secondo motivo di ricorso.

E’ inammissibile il sesto motivo di ricorso.

Tutti gli altri motivi devono essere rigettati.

II. Il primo motivo di ricorso che articola censure di tipo procedurale verso il provvedimento dirigenziale conclusivo della Conferenza di servizi deve essere respinto.

Non ha fondamento il primo rilievo, secondo cui il provvedimento avrebbe dovuto essere emanato dal Ministro, e non dal dirigente. Questo Tribunale ha già affermato nella sentenza 319/09 che “gli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale, compresi quelli conclusivi, rientrano nella competenza tecnico-gestionale degli organi esecutivi (dirigenti) poiché non contengono elementi di indirizzo politico-amministrativo che possono attrarre detta competenza nella sfera riservata agli organi di governo (i quali ultimi definiscono solo gli obiettivi e programmi da attuare, verificandone i risultati, il cui raggiungimento è riservato alla responsabilità dirigenziale). Ciò in forza del generale principio di distinzione tra attività di governo e attività di gestione che presiede l’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche. L’applicazione di tale principio va del resto coordinata con quanto dispone l’art. 4 comma 3 del D.Lgs. n. 165/2001, secondo cui: “Le attribuzioni dei dirigenti….possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”. Detta conclusione è valida sia con riguardo allo schema procedimentale di cui all’art. 15 del DM 471/99 (precedente al richiamato D.Lgs. n. 165/2001 e non avente natura legislativa), ancorché stabilisca che il progetto definitivo della bonifica venga approvato dal Ministro dell’Ambiente (di concerto con i Ministri dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato e della Sanità), sia nello schema procedimentale di cui all’art. 252 del D.Lgs. n. 152/2006, che attribuisce genericamente la competenza per la procedura di bonifica al Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio (sentito il Ministero delle Attività produttive)”.

Il Tribunale, nella sua composizione odierna, condivide tale orientamento, e rileva che il l’orientamento citato è stato nel frattempo confermato anche da Tar Toscana, sez. II, 2287/08, secondo cui “la competenza ad adottare l’ordinanza prevista dall’art. 8, co. 2 del D.M. 28 ottobre 1999 n. 471 spetta al dirigente (o in sua assenza al responsabile del servizio) e ciò sulla base del richiamo all’art. 70, co. 6 del d.lgs. 31 marzo 2001 n. 165 che, nel reiterare l’art. 45, co. 1 del d.lgs. n. 80 del 1998, abrogato dall’art. 72, co. 1, lett. b) del citato d.lgs. n. 165 del 2001, ha disposto che, a decorrere dal 23 aprile 1998, le disposizioni che conferiscono agli organi di governo l’adozione di atti o provvedimenti amministrativi si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”.

Non ha fondamento il secondo rilievo, secondo cui il provvedimento difetterebbe di motivazione, limitandosi a recepire quella della Conferenza di servizi che conclude. Sul punto l’Avvocatura dello Stato replica sostenendo che il decreto ministeriale impugnato ha solo la funzione di approvazione formale che attesta la regolarità formale delle decisioni prese in sede di conferenza, ma non deve avere una motivazione autonoma rispetto a quest’ultima.

Deve essere condivisa la posizione espressa dall’Avvocatura dello Stato. La norma attributiva di potere, che è l’art. 14 ter comma 6 bis l. 241/90, stabilisce che “all’esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui al comma 3, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede”.

Nel caso di specie la Conferenza di servizi ha avuto la presenza due sole amministrazioni, il Ministero dell’Ambiente e la Regione Lombardia, essendo state assenti le altre amministrazioni convocate. L’autorità procedente era costituita proprio dal Ministero dell’Ambiente, che è l’amministrazione che nel verbale della Conferenza di servizi ha preso posizione su tutti gli aspetti della questione della bonifica del polo chimico di Mantova, che di volta in volta venivano affrontati. Chiedere che il Ministero dell’Ambiente, nel momento in cui ha emesso il provvedimento di approvazione di una Conferenza di servizi, ripeta valutazioni che ha già effettuato in modo esteso, già appare ad una prima prospettazione come una censura meramente formale, posto che lo scopo della norma generale sull’obbligo di motivazione consiste nel consentire alla parte privata di poter comprendere le ragioni che sono poste alla base della determinazione amministrativa, e che nel caso di specie tali ragioni sono ben chiare alla parte privata, che articola contro di essa ventisei motivi di ricorso, in quanto nella Conferenza di servizi si dà conto dei motivi per cui non possono essere accolte le proposte di messa in sicurezza di parte privata (cfr. in particolare le pagine da 62 a 67 della Conferenza di servizi, in cui sono contenute le risposte agli elaborati tecnici della società ricorrente).

Oltre che risolversi in una censura meramente formale, peraltro, la deduzione sulla necessità di una motivazione più articolata del provvedimento del Ministero che recepisce gli esiti della Conferenza di servizi è anche non corretta in diritto.

Il rapporto, infatti, tra esiti della Conferenza di servizi e provvedimento conclusivo è stato più volte affrontato dalla giurisprudenza che ha concluso nel senso che il provvedimento conclusivo, quando non ribalti le decisioni prese in sede di Conferenza, è atto meramente confermativo e consequenziale delle determinazioni assunte in sede di Conferenza (e da questo principio la stessa giurisprudenza fa derivare l’impugnabilità autonoma del verbale conclusivo della Conferenza di servizi, che infatti nel caso di specie parte ricorrente ha puntualmente impugnato) (v. sul punto, ad esempio, la posizione di Tar Toscana, sez. I. 978/05: la determinazione conclusiva della conferenza assunta sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in tale sede è immediatamente esecutiva ed è autonomamente ed immediatamente impugnabile e ciò rende senz’altro superflua l’adozione di un successivo provvedimento da parte dell’Amministrazione procedente che dovendo necessariamente uniformarsi alle decisioni assunte dall’organo collegiale avrebbe un carattere meramente dichiarativo degli esiti della conferenza).

Non ha fondamento il terzo rilievo, secondo cui non sarebbe stato sentito il Ministro delle attività produttive, come prescritto dall’art. 252 d.lgs. 152/06.

L’Avvocatura dello Stato replica che il Ministero è stato convocato alla conferenza di servizi del 23. 7. 2007 con fax del 20. 7. 2007, e non ha ritenuto di partecipare, né di chiedere lo spostamento della riunione ex 14 ter l. 241/90.

Il Tribunale aveva già preso posizione su tale deduzione difensiva nella sentenza 319/09, in cui era stato affermato che “nel modulo procedimentale della conferenza di servizi i pareri o le intese di cui ai richiamati artt. 252 comma 4 del D.Lgs. 152/06 e 15 comma 4 del D.M. 471/1999 ben possono essere acquisiti all’interno della conferenza stessa, senza che in sede di adozione del provvedimento finale si debba procedere ad una nuova acquisizione”.

Nel caso in esame l’Avvocatura ha provato la regolare convocazione del Ministero delle attività produttive alla Conferenza di servizi fissata per il giorno 23. 7. 2007. La circostanza che la riunione non sia stata conclusa in quella sede, ma sia stata aggiornata al giorno 27 luglio non imponeva una nuova convocazione del Ministero delle attività produttive.

In ordine alla censura relativa alla identità del soggetto che partecipa per la Regione Lombardia, che è formulata in termini dubitativi (necessità di sapere chi sia tale soggetto per poter verificare se poi lo stesso sia effettivamente dotato di poteri rappresentativi dell’ente), va rilevato che il nome del soggetto che partecipa alla Conferenza di servizi per conto della Regione Lombardia è indicato nel corso del verbale della Conferenza di servizi ed è pure riportata la sua firma in calce al verbale (con indicazione del nominativo dello stesso). Tale soggetto si è assunto la responsabilità della espressione della volontà dell’ente apponendo la firma sul verbale conclusivo, è quindi contro il suo eventuale difetto di rappresentanza che vanno mosse le censure, che nei termini generici ed ipotetici in cui sono state formulate devono, pertanto, ritenersi infondate.

E’ infondato anche il rilievo sulla regolare convocazione alla Conferenza dei Ministeri delle attività produttive e della Salute.

Sul punto della regolare convocazione, come si è già anticipato nel motivo precedente, l’Avvocatura precisa che la Conferenza di servizi del 27. 7. 2007 è la prosecuzione di quella del 23. 7. 2007 (cui Ministeri della Salute e Sviluppo economico sono stati convocati con fax del 12 e del 20 luglio 2007), e quindi non abbisognava di nuova convocazione.

III. Il secondo ed il settimo motivo di ricorso vanno esaminati congiuntamente, avendo ad oggetto entrambi la richiesta rivolta dall’autorità amministrativa al soggetto privato di ricercare alcuni parametri per preparare il piano di caratterizzazione.

La deduzione difensiva è fondata, limitatamente al solo parametro relativo alla sostanza MTBE.

Il punto di partenza dell’argomento della difesa è che MTBE, piombo tetraetile, isopropilbenzene e vanadio non sono sostanze incluse nelle tabelle allegate al d.m. 471/99 (sul piombo tetraetile, va anche specificato che la tabella contiene un riferimento in generale al piombo, che, a giudizio della difesa, non è applicabile al piombo tetraetile). Quest’argomento è già stato affrontato dal Tribunale nella sentenza 1630/08 resa inter partes, ed in quella occasione il Tribunale ha ritenuto che il mancato inserimento delle sostanze nel d.m. 471/99 non impedisce all’amministrazione di imporne la ricerca in quanto viene ritenuta “applicabile la nota, contenuta nell’Allegato 1 del citato DM n. n. 471/99, secondo cui “per le sostanze non indicate in Tabella si adottano i valori di concentrazione limite accettabili riferiti alla sostanza più affine tossicologicamente” (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 21.6.2006 n. 7922). Al riguardo non può essere condivisa l’obiezione basata sul criterio interpretativo della sedes materiae, che porterebbe ad escludere l’applicazione della nota in esame poiché collocata nell’ambito del solo Punto 1 riguardante “Valori di concentrazione limite accettabili nel suolo e nel sottosuolo in relazione alla specifica destinazione d’uso del sito”, mentre non risulta essere stata formalmente ripetuta nel successivo Punto 3 riguardante “Valori di concentrazione limite accettabili nelle acque sotterranee”. A giudizio del Collegio detta prescrizione deve essere applicata a tutte le fattispecie di cui all’Allegato 1 del predetto DM n. 471/1999, riguardante i “Valori di concentrazione limite accettabili nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d’uso dei siti, e criteri di accettabilità per le acque superficiali”, poiché conforme e sostanzialmente attuativa del generale principio di precauzione di derivazione comunitaria. Detto principio, di contenuto ampio ed atipico, obbliga le autorità competenti ad adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, facendo prevalere le esigenze connesse alla protezione di tali valori sugli interessi economici: infatti, essendo le istituzioni comunitarie e nazionali responsabili – in tutti i loro ambiti d’azione – della tutela della salute, della sicurezza e dell’ambiente, la regola della precauzione può essere considerata come un principio autonomo che discende dalle disposizioni del Trattato (Corte di Giustizia CE, Sentenza 26.11.2002 T-132; Cons. Stato, Sez. VI, 5.12.2002 n. 6657; T.A.R. Lombardia Brescia, 11.4.2005 n. 304)”.

L’argomento della difesa sul mancato inserimento nelle tabelle allegate al d.m. 471/99, pertanto, non può essere accolto, in quanto le tabelle in questione non contengono una elencazione tassativa, ma sono suscettibili di interpretazione analogica fondata sulla eadem ratio (interpretazione che, ai soli fini amministrativi, e prescindendo dagli aspetti penali della bonifica, non è vietata da alcuna norma di principio).

Il motivo presentato dalla difesa è, invece, fondato quanto al parametro relativo al c.d. MTBE.

Si è detto, infatti, che si può ricercare anche sostanze non citate espressamente nel d.m. 471/99, purchè si faccia riferimento a quella ad essa più affine tossicologicamente. Nel caso della sostanza MTBE la prescrizione della Conferenza di servizi si fonda sull’assimilabilità di tale sostanza ad un idrocarburo.

Il metil-t-butil etere (in sigla MTBE) è un composto organico di sintesi derivante dal metanolo e dal 2-metil-2-propanolo. Viene impiegato come additivo per la benzina per aumentarne il numero di ottano, in sostituzione del piombo tetraetile e del benzene. Viene prodotto per addizione elettrofila del metanolo all’isobutene, in presenza di un catalizzatore acido.

L’assimilabilità ad un idrocarburo di tale sostanza è, in realtà, piuttosto discussa, in quanto fondata su un parere dell’Istituto superiore di sanità datato 6. 2. 2001.

Il parere in questione è stato rivisto dall’Istituto superiore di sanità con altro parere del 12. 9. 2006, in cui è stato affermato che “l’originaria assimilazione del MTBE agli idrocarburi totali non va tenuta ferma, in quanto l’MTBE non è definibile come idrocarburo ma è appartenente alla famiglia degli eteri, pur se ritiene che i valori limite dell’MTBE debbano essere tenuti fermi non sulla base di un affinità di tipo tossicologico, ma del valore di soglia olfattiva.

Il Tribunale ha già avuto modo di pronunciarsi sul revirement dell’Istituto superiore di sanità nella sentenza 1630/08 ed ha ritenuto che queste spiegazioni successive dell’Istituto non siano sufficienti per fondare a questo punto l’assimilazione della sostanza MTBE ai valori limite degli idrocarburi, affermando che “a giudizio del Collegio, considerata quindi la dubbia assimilazione tossicologica tra MTBE e gli idrocarburi totali, il limite fissato nel parere del 2001, relativamente alle acque sotterranee (pari a 10 µg/l), pare essere stato ispirato da un ingiustificato eccesso di prudenza in violazione del principio di proporzionalità. Di conseguenza la prescrizione sub a) va annullata limitatamente alla parte in cui fissa il valore di riferimento del MTBE in 10 µg/l per le acque sotterranee”.

Nel corso di questo giudizio, il Ministero ha messo in evidenza nella relazione depositata a seguito dell’ordinanza istruttoria di questo Tribunale che la richiesta di monitorare il valore del metil-t-butil etere nasce dal fatto che a monte dello stabilimento Polimeri è situata la raffineria della IES s.p.a. (si era detto prima che l’MTBE è un additivo per la benzina) e che la VII campagna di monitoraggio ha evidenziato una elevata concentrazione di tale sostanza. Questi argomenti sono molto interessanti e spiegano in fatto perché è stata imposta questa prescrizione, ma non possono superare l’argomento in diritto della mancanza di una disposizione normativa che consenta la ricerca di questo parametro, una volta caduta l’assimilabilità dello stesso agli idrocarburi totali.

IV. E’ fondato, invece, il quinto motivo di ricorso, in cui si censura la adeguatezza della istruttoria effettuata prima di decidere di ordinare alla parte la messa in sicurezza d’emergenza mediante contenimento fisico.

Si tratta di una misura molto invasiva – perché punta a creare, per l’appunto, una barriera fisica tra acque e suoli inquinati e territorio ancora immune dall’inquinamento – e molto contestata, perché, introducendo un elemento artificiale nella continuità naturale delle acque e dei suoli, potrebbe creare dei problemi di carattere idrogeologico.

La questione è già stata esaminata dal Tribunale che, nella pronuncia 1278/07 aveva ritenuto, sia pure in termini molto dubitativi e generici, che tale misura non fosse stata preceduta da adeguata istruttoria, e nella pronuncia 319/09 aveva, invece, sostenuto che la censura non fosse deducibile in quanto la richiesta di apprestare una opera di contenimento fisico non fosse ancora lesiva risolvendosi in un mero ordine di disporre adempimenti progettuali.

Dal suo canto, la società ricorrente continua ad affermare che, per impedire l’ulteriore propagazione dell’inquinamento, è sufficiente la misura del contenimento idraulico (che consiste nell’emungimento delle matrici inquinanti tramite un sistema di pompe), e non occorre affatto procedere ad un sistema così drastico come il barrieramento fisico.

In fatto l’Avvocatura deduce che, in realtà, l’insufficienza dell’attuale misura di mero contenimento idraulico ad evitare la ulteriore diffusione dell’inquinamento è stata accertata in quanto le campagne di monitoraggio hanno evidenziato che l’inquinante è uscito dal canale Sisma ed ha contaminato le acque di falda diffondendo anche la presenza del surnatante.

Queste considerazioni in fatto possono essere condivise, nel senso che l’inadeguatezza dello strumento del contenimento idraulico per impedire l’ulteriore propagazione dell’inquinante è ormai dimostrata dalle ulteriori analisi effettuate nel corso delle campagne di monitoraggio progressivamente intraprese (cfr., in particolare, documento A.R.P.A. del 17. 3. 2008 secondo cui le misure di contenimento idraulico adottate non hanno consentito di “contenere il prodotto surnatante entro lo stabilimento” “diversi pozzi/piezometri la contaminazione delle acque sotterranee si mantiene estremamente elevata e costante nel tempo”); ciò, però, non è sufficiente per ritenere che sia necessaria un’opera così impattante come il barrieramento fisico.

La giurisprudenza amministrativa ha assunto, infatti, sempre una posizione piuttosto critica nei confronti del barrieramento fisico, richiedendo che sia in essere una situazione molto grave perché possa essere giustificato questo tipo di intervento (cfr. per tutti Tar Sardegna 1809/07: “in un procedimento per l’adozione di misure di bonifica e di ripristino ambientale in un sito inquinato di interesse nazionale ex art. 14, l. 31 luglio 2002 n. 179, è illegittima l’imposizione di una barriera di contenimento fisico di una falda inquinata (costituente un intervento di messa in sicurezza d’emergenza ex art. 240, d.lg. n. 152 del 3 aprile 2006), al fine di contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, qualora, nel verbale della conferenza di servizi decisoria che abbia disposto tale misura, non risulti una motivazione specifica relativamente all’accertamento della situazione di emergenza « repentina » e della gravità della situazione denunciata che possano giustificare l’intervento richiesto”).

Nel caso in esame, nel verbale della Conferenza di servizi la prescrizione sul contenimento fisico non è preceduta da alcun valutazione sull’insufficienza delle misure poste in essere, sulla realizzabilità dell’intervento, sulle valutazione di eventuali ipotesi alternative di messa in sicurezza.

Ne consegue che allo stato, per i termini in cui è stata formulata, la prescrizione sull’obbligo di realizzare un contenimento fisico dell’area inquinata si rivela illegittima.

V. L’accoglimento del motivo 5 porta a dichiarare assorbiti i motivi 3 e 4, che avevano ad oggetto la medesima prescrizione sul contenimento fisico.

Infatti, “nel giudizio amministrativo, l’accoglimento di una censura, che sia in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato, fa venire meno l’interesse del ricorrente all’esame degli altri motivi da parte del giudice e la potestà di questi di procedere a tale esame, autorizzando la dichiarazione di assorbimento” (Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4829).

VI. Deve essere invece dichiarato inammissibile il sesto motivo di ricorso avente ad oggetto l’accordo di programma del 31. 5. 2007, ed in particolare l’affidamento a Sogesid s.p.a. della preparazione dello studio di fattibilità dell’intervento di messa in sicurezza.

Sia l’Avvocatura dello Stato che la difesa del Comune di Mantova hanno eccepito, infatti, l’inammissibilità delle censure relative all’accordo di programma.

Occorre convenire con la soluzione prospettata dalla difesa dello Stato e degli enti locali. La questione è già stata affrontata nella sentenza 318/09, in cui il Tribunale aveva, per l’appunto, dichiarato l’impugnazione inammissibile in quanto “la controversia ha per oggetto un accordo di programma di carattere generale, sottoscritto per la disciplina dei rapporti tra amministrazioni pubbliche (le quali beneficiano, a tal fine, di contributi pubblici), che non ha, almeno nella fase iniziale e programmatica in esame, alcun riflesso sull’attività della ricorrente. L’accordo disciplina l’attuazione di interventi comuni di parte pubblica con la possibilità, per i privati, di aderire e di coordinare, in questo modo, gli interventi di relativa competenza (messa in sicurezza, bonifica e recupero ambientale) con gli interventi attuativi dell’accordo di programma. Si potrebbe intravvedere legittimazione ed interesse ad agire riguardo la dedotta pericolosità ambientale degli interventi oggetto dell’accordo di programma (in particolare di quello che prevede il confinamento fisico del sito). La ricorrente, tuttavia, non chiarisce quali siano gli effettivi pregiudizi concernenti i propri individuali interessi, anche perché l’accordo non individua misure specifiche di immediata attuazione, le quali saranno definite attraverso provvedimenti successivi da adottare sulla base di appositi studi di fattibilità”.

Occorre anche aggiungere, a completamento del ragionamento svolto nella sentenza 319/09, che l’accordo di programma è un modulo procedimentale che raccorda l’azione degli enti pubblici che sono tutti titolari di (diverse) competenze da esercitare in un medesimo procedimento amministrativo. La circostanza che gli stessi abbiano deciso di procedere ad un’intesa per concordare tra loro le linee di condotta da portare avanti nella soluzione della questione dell’inquinamento dell’area del polo chimico di Mantova, e per evitare quindi di procedere ciascuno secondo direttrici differenti, non può essere oggetto di censura da parte del soggetto privato che auspicava che l’esito dell’accordo di programma fosse la scelta di una linea più favorevole ai propri interessi, posto che la parte privata resta libera di aderire o meno all’accordo di programma, e che nel caso non aderisca resta libera di contestare la legittimità dei provvedimenti unilaterali successivi che portano ad esecuzione l’accordo (cosa che, nel caso in esame, la ricorrente ha effettuato proponendo impugnazione contro il verbale della successiva Conferenza di servizi tra Ministero dell’Ambiente e Regione Lombardia del 27. 7. 2007).

VII. Deve essere disposta la compensazione delle spese di lite in ragione della soccombenza reciproca sui diversi motivi di ricorso e delle interrelazioni esistenti tra essi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. Brescia, I sezione interna, così definitivamente pronunciando:

Accoglie il quinto motivo, e, per l’effetto, annulla il decreto direttoriale 1. 8. 2007 ed il verbale della conferenza di servizi del 27. 7. 2007 nella parte in cui impongono alla società ricorrente di procedere al barrieramento fisico dell’area in cui è stato accertato l’inquinamento.

Accoglie il secondo motivo, con riferimento al solo parametro MTBE, e, per l’effetto, annulla il decreto direttorile 1. 8. 2007 ed il verbale della conferenza di servizi 27. 7 2007 nella parte in cui impongono alla società ricorrente di procedere alla caratterizzazione del sito ricercando il parametro MTBE.

Dichiara inammissibile il sesto motivo.

Respinge per il resto.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Carmine Russo, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 9/10/2009 n.1738 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est. Moroni S. ed altri (Avv.ti M. Aragiusto, L. Marchi ed I. Barsanti Maceri)
contro la Regione Toscana(Avv. V. Console) e la Giunta Regionale Toscana, Dir.
Gen. Organizzazione e Sistema Informativo (non costituita) e nei confronti di
Antonini A. ed altri (non costituiti)

sulla giurisdizione del G.A. a conoscere dell’impugnazione degli atti con cui si è proceduto alla stabilizzazione di lavoratori a tempo determinato anziché servirsi delle graduatorie ancora efficaci e sulla conformità alla Costituzione delle norme nazionali e regionali che hanno disciplinato tale procedura

1. Giurisdizione e competenza – Pretesa all’assunzione per scorrimento della graduatoria – “petitum” sostanziale attinente innanzitutto alla contestazione degli atti e provvedimenti in forza dei quali si è dato corso alla stabilizzazione di lavoratori a tempo determinato anziché servirsi delle graduatorie ancora efficaci – Consistenza di interesse legittimo – Giurisdizione del Giudice amministrativo – Sussistenza

2. Pubblico impiego – Stabilizzazione personale precario in luogo dell’utilizzo dello “scorrimento delle graduatorie” – Incostituzionalità della normativa statale e regionale che la disciplinano – Insussistenza

1. Benché la pretesa all’assunzione per scorrimento della graduatoria si collochi per definizione al di fuori dell’ambito di qualsivoglia procedura concorsuale ed appartenga, perciò, alla cognizione del giudice ordinario, nella specie il “petitum” sostanziale attiene innanzitutto alla contestazione degli atti e provvedimenti in forza dei quali si è dato corso alla stabilizzazione di lavoratori a tempo determinato, vale a dire alle manifestazioni del potere amministrativo di indire una nuova procedura per l’assunzione di dipendenti, anziché servirsi delle graduatorie ancora efficaci. La posizione soggettiva dei controinteressati all’avvio della procedura di stabilizzazione non può dunque che essere qualificata come interesse legittimo, giacché il rivendicato diritto all’assunzione costituisce, in realtà, l’oggetto solo mediato della domanda giudiziale. Ne consegue la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della relativa controversia

2. Non sussiste contrasto fra la normativa statale e regionale che ha disciplinato la stabilizzazione dei lavoratori precari nel pubblico impiego – segnatamente, degli artt. 1 co. 519 e 558 della legge n. 296/06 e 8 L.R. Toscana n. 27/07 – con gli artt. 3, 4, 97 e 117 Cost.Cost.. Tali norme hanno previsto che anziché servirsi per “scorrimento” delle graduatorie ancora valide, è consentita l’immissione in ruolo a tempo indeterminato di centoquarantatre lavoratori già facenti parte della dotazione organica del personale a tempo determinato, ed in possesso dei requisiti per la c.d. “stabilizzazione”. Il giudice delle leggi ha difatti tradizionalmente reputato conformi a Costituzione le discipline volte all’inserimento in ruolo di soggetti, i quali si trovino da tempo in una posizione di precarietà nell’ambito dell’amministrazione perché assunti con contratti a termine, ogniqualvolta il protrarsi di tale situazione possa far presumere l’acquisizione, da parte dei lavoratori, dell’esperienza necessaria a farne ritenere la stabilizzazione comunque funzionale alle esigenze di buon andamento della P.A..

N. 01529/2009 REG.SEN.

N. 01283/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 1283 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Moroni Silvia, Ciullini Rossana, Francini Lara, Vecchi Pier Luigi, Mori Francesco, Ruggeri Katia, Giorgio Antonietta, Masini Sabrina, Stefani Sabina, Bonaiuti Francesca, Scanu Marco, Diegoli Rossella, Lepore Loredana, Scalabrino Paolo, Naldi Marina, Biagiotti Marco, Guidi Cinzia, Tartaglia Antonietta, Gambaro Paolo, Neri Lorenzo, Magnolfi Barbara, Scarpelli Ilaria, Spacchini Ilaria, Ciofini Marco, Crocchini Silvia, Stegagnini Maria Luisa, Nutini Francesco, Farina Paolo, Enrichetti Salvatore, Petracchi Margherita, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Massimo Aragiusto, Luca Marchi ed Isetta Barsanti Mauceri, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via Lamarmora 26;

contro

Regione Toscana, in persona del Presidente “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avv. Vanna Console, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana 1;

Giunta Regionale Toscana, Dir. Gen. Organizzazione e Sistema Informativo;

nei confronti di

Antonini Andrea, Piani Francesco, Iacometti Francesco;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della delibera della Giunta Regionale della Regione Toscana n. 321 del 14.5.2007;

– della delibera della Giunta Regionale della Regione Toscana n. 389 del 28.5.2007;

– del decreto n. 2195 del 15.5.2007;

– del decreto n. 2836 del 13.6.2007;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché non conosciuto, ivi compresi tutti gli atti relativi all’impugnata procedura selettiva, previa, ove occorra, la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art.8 della Legge Regional
E, con motivi aggiunti depositati in data 5 maggio 2008, per l’annullamento

– della delibera della Giunta Regionale della Regione Toscana n.122 del 25.2.2008;

– del decreto n. 656 del 26.2.2008;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, previa, ove occorra, la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 3 commi 90, 92, 94, della L. 24.12.2007 n. 244 e dell’art. 8 della Legge Regionale Toscana n. 27/2007 in parte de qua
E, con motivi aggiunti depositati in data 11 luglio 2008, per l’annullamento

– della delibera della Giunta Regionale della Regione Toscana n. 334 del 5/5/2008 pubblicata sul BURT del 14/5/2008 con la quale sono stati definiti i criteri per l’attuazione dell’art. 3 comma 90 lett. b) della L. n. 244 del 24/12/2007 per il periodo 200
– del Decreto n. 2330 del 3/6/2008 (BURT n. 24 del 11/6/2008) a firma del Dirigente del Settore Organizzazione, Formazione, Sviluppo Organizzativo, Reclutamento – Direzione Generale Organizzazione e Sistema Informativo della Regione Toscana con il quale è
– di nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente ancorché non conosciuto, previa, ove occorra, la declaratoria di illegittimità costituzione dell’art. 3 commi 90, 92 e 94 della L. 24/12/2007 n. 244 e dell’art. 8 della Legge Regionale Tos


Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 02/07/2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 18 e depositato il 30 luglio 2007, Silvia Moroni e gli altri litisconsorti in epigrafe – premesso di aver tutti partecipato a concorsi indetti dalla Regione Toscana per l’accesso al Ruolo unico regionale, risultando idonei non vincitori, e di essere perciò in attesa di assunzione in virtù dello scorrimento delle rispettive graduatorie – esponevano che l’art. 8 della legge regionale toscana n. 27/07, in esecuzione di quanto previsto dall’art. 1 co. 519 e 558 della legge statale n. 296/06, aveva introdotto l’istituto della “stabilizzazione” del personale precario, stabilendo che potesse venire assunto a tempo indeterminato il personale non dirigenziale che, alla data del 31 dicembre 2006, si trovasse in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, purché compresi nel quinquennio precedente, ovvero il personale non dirigenziale in servizio al 31 dicembre 2006 che maturasse il predetto requisito del triennio in forza di contratti stipulati anteriormente al 29 settembre 2006, ovvero il personale non dirigenziale in servizio al 31 dicembre 2006 che avesse prestato servizio a tempo determinato per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data del 31 dicembre 2006.

Con successiva delibera di Giunta n. 321 del 14 maggio 2007, proseguivano i ricorrenti, la Regione Toscana aveva definito i criteri per l’attuazione del citato art. 8 l.r. n. 27/07, e con successivo decreto dirigenziale n. 2195 del 15 maggio 2007 aveva pubblicato l’avviso per l’immissione in ruolo a tempo indeterminato del personale in possesso dei requisiti prescritti; quindi, con delibera n. 389 del 28 maggio 2007, la stessa Regione aveva deciso, da un lato, di procedere alla copertura del fabbisogno di personale per il triennio 2007 – 2010 mediante il meccanismo della stabilizzazione dei precari, e, dall’altro, di utilizzare lo scorrimento delle graduatorie o indire nuovi concorsi per la copertura del 50% dei posti che si sarebbero resi vacanti a seguito dell’incentivazione all’esodo del personale in servizio.

Avverso le menzionate determinazioni regionali, preclusive della loro possibilità di essere assunti in ruolo a tempo indeterminato, benché risultati idonei nei concorsi relativi a quegli stessi posti coperti attraverso la procedura di cui all’art. 8 l.r. n. 27/07 cit., i ricorrenti si gravavano dinanzi a questo tribunale, affidandosi in diritto a sette motivi, e concludendo per l’annullamento degli atti impugnati, eventualmente previa rimessione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità dell’art. 8 della legge regionale n. 27/07 e dell’art. 1 co. 519 e 558 della legge statale n. 296/06.

Costituitasi in giudizio l’amministrazione intimata, che resisteva all’impugnativa, con atto di motivi aggiunti depositato il 5 maggio 2008 i ricorrenti impugnavano la delibera n. 122 del 25 febbraio 2008, con cui la Giunta regionale, recependo le disposizioni frattanto introdotte dall’art. 3 co. 90 lett. b) della legge n. 244/07, aveva ammesso alla stabilizzazione anche il personale in servizio a tempo determinato che conseguisse il requisito dell’anzianità di servizio in forza di contratti stipulati anteriormente al 28 settembre 2007, senza alcunché prevedere circa l’assunzione degli idonei; nonché al decreto dirigenziale n. 656 del 26 febbraio 2008, attuativo di quella delibera. Con ulteriori motivi, depositati l’11 luglio 2008, l’impugnazione veniva altresì estesa alla delibera di Giunta n. 334 del 5 maggio 2008, che aveva definito i criteri per l’attuazione dell’art. 3 co. 90 lett. b) l. n. 244/07, ed al decreto dirigenziale attuativo n. 2330 del 3 giugno 2008.

Previa integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti ammessi alla procedura di stabilizzazione, avviata dalla Regione con l’avviso di cui all’impugnato decreto n. 2195/07, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 2 luglio 2009.

DIRITTO

1. I ricorrenti, come riferito in narrativa, sono tutti risultati idonei in concorsi per l’accesso all’impiego a tempo indeterminato presso la Regione Toscana, e, stante la perdurante validità delle graduatorie nelle quali sono iscritti, deducono in primo luogo l’illegittimità degli atti mediante i quali la Regione, in attuazione delle linee di indirizzo per la programmazione del fabbisogno di personale nel triennio 2007 – 2010, anziché servirsi per “scorrimento” delle graduatorie ancora valide, ha disposto l’immissione in ruolo a tempo indeterminato di centoquarantatre lavoratori già facenti parte della dotazione organica del personale a tempo determinato, ed in possesso dei requisiti per la c.d. “stabilizzazione” prevista dall’art. 8 della legge regionale n. 27/07 e dai commi 519 e 558 dell’art. 1 della legge finanziaria per il 2007 (l. n. 296/06). Con i due atti di motivi aggiunti, il gravame è stato quindi esteso ai provvedimenti che nelle more – in ossequio alle disposizioni di cui al sopravvenuto art. 3 co. 90 lett. b) della legge n. 244/07, e nuovamente senza attingere alle graduatorie dei concorsi pregressi – hanno ammesso ed avviato alla procedura di stabilizzazione anche il personale a tempo determinato che avesse maturato i requisiti richiesti in virtù di contratti stipulati anteriormente al 28 settembre 2008.

1.1. In via pregiudiziale, trattandosi di questione rilevabile d’ufficio, deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. Benché la pretesa all’assunzione per scorrimento della graduatoria – vantata dai ricorrenti – si collochi per definizione al di fuori dell’ambito di qualsivoglia procedura concorsuale ed appartenga, perciò, alla cognizione del giudice ordinario, nella specie il “petitum” sostanziale attiene innanzitutto alla contestazione degli atti e provvedimenti in forza dei quali si è dato corso alla stabilizzazione dei lavoratori a tempo determinato, vale a dire alle manifestazioni del potere amministrativo di indire una nuova procedura per l’assunzione di dipendenti, anziché servirsi delle graduatorie ancora efficaci. La posizione soggettiva dei controinteressati all’avvio della procedura di stabilizzazione (tale è la veste degli odierni ricorrenti rispetto alla procedura impugnata) non può dunque che essere qualificata come interesse legittimo, giacché il rivendicato diritto all’assunzione costituisce, in realtà, l’oggetto solo mediato della domanda giudiziale (cfr. Cass. SS.UU., 9 febbraio 2009, n. 3055; id., 18 giugno 2008, n. 16527).

1.2. Ancora in rito, debbono essere respinte le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’amministrazione resistente. Da un lato, osserva il collegio, l’autonomia delle posizioni individuali dei singoli ricorrenti non toglie l’identità delle domande proposte, essendo impugnati i medesimi atti e per i medesimi motivi, il che legittima la proposizione dell’azione collettiva; per altro verso, è evidente come la caducazione degli atti impugnati – anche a voler aderire alla tesi, minoritaria, secondo cui lo scorrimento della graduatoria costituirebbe un obbligo a carico dell’amministrazione – presenterebbe per i ricorrenti quantomeno l’utilità di vedere aumentato il numero dei posti scoperti in organico e, con essa, la possibilità che alla copertura delle vacanze si proceda mediante scorrimento delle graduatorie.

La parimenti eccepita violazione del principio del contraddittorio è invece da considerarsi superata dall’integrazione cui i ricorrenti hanno provveduto in corso di causa. Occorre piuttosto rilevare che, nelle more del giudizio, la Regione Toscana ha provveduto all’assunzione di quasi tutti i ricorrenti, fatta eccezione per Nutini Francesco, Farina Paolo ed Enrichetti Salvatore; in capo a questi ultimi si concentra dunque il residuo interesse all’impugnazione, che, quanto agli altri, va dichiarata improcedibile (conformemente all’istanza contenuta nella memoria difensiva dell’8 – 9 gennaio 2009, sottoscritta per adesione dalla difesa regionale).

2. Nel merito, con il primo motivo di cui al ricorso introduttivo, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati è dedotta come conseguenza generale del contrasto fra la normativa statale e regionale che ha disciplinato la stabilizzazione dei lavoratori precari nel pubblico impiego – segnatamente, dei citati artt. 1 co. 519 e 558 della legge n. 296/06 e 8 l.r. n. 27/07 – con gli artt. 3e 4 Cost., nella parte in cui le disposizioni censurate non riconoscono agli idonei collocati in graduatoria la possibilità di accedere anch’essi alla stabilizzazione, e con gli artt. 97 e 117 Cost., non sussistendo ad avviso dei ricorrenti alcuna situazione tale da giustificare la deroga al principio della concorsualità dell’accesso all’impiego pubblico. Con il secondo motivo, l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 l.r. n. 27/07 è ribadita con riferimento ad ulteriori profili di contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., sostenendosi che detta normativa consentirebbe all’amministrazione di reclutare dipendenti indipendentemente dalla collocazione di costoro nelle graduatorie degli idonei, in palese conflitto con la finalità di selezionare i più meritevoli, ed inoltre consentirebbe di effettuare le assunzioni sulla base di un dato casuale (l’aver stipulato un contratto di lavoro a tempo determinato), e non delle attitudini professionali oggettivamente accertate. Con il terzo motivo, è denunciata specificamente l’illegittimità del decreto n. 2195/07, recante indizione dell’avviso per l’immissione in ruolo del personale precario in possesso dei requisiti richiesti dall’art. 8 l.r. n. 27/07 cit., perché non adeguatamente motivato in ordine alle ragioni straordinarie che avrebbero giustificato la deroga all’utilizzo delle graduatorie ancora valide, e comunque non preceduto dalla determinazione dei posti disponibili e dalla adozione degli indirizzi di programmazione del fabbisogno di personale a tempo indeterminato per il triennio 2007 – 2010. Con il quarto motivo, i ricorrenti affermano che le delibere di Giunta regionale nn. 389 e 321 del 2007, in epigrafe, non indicherebbero né il numero di posti disponibili per la copertura mediante stabilizzazione, né il numero massimo di immissioni in ruolo previste, risultandone pertanto violati i principi impartiti dall’art. 1 co. 558 l. 296/06, che circoscriverebbe il ricorso alla procedura eccezionale in esame entro limiti numerici e temporali ben definiti; al contrario, la Regione Toscana avrebbe fatto della stabilizzazione un meccanismo ordinario di reclutamento, equivalente all’utilizzo delle graduatorie concorsuali. Con il quinto motivo, si lamenta che la delibera n. 389/07, la quale prevede che la copertura dei posti avvenga mediante scorrimento della graduatoria per il 50% dei posti che si rendano vacanti a seguito della rideterminazione delle piante organiche dopo le cessazioni incentivate dei rapporti di lavoro in essere, sarebbe assolutamente illogica e in contrasto con gli artt. 3 e 8 della legge regionale n. 27/07, in quanto foriera di una ingiusta disparità di trattamento in danno degli idonei. Con il sesto motivo, si fa rilevare come il decreto n. 1295/07, sopra menzionato, non richieda la dichiarazione degli interessati alla stabilizzazione di essere stati assunti a seguito di procedure selettive per titoli o esami; mentre, con il settimo motivo, è denunciata l’irragionevolezza della disciplina sulla stabilizzazione nella misura in cui essa è estesa anche a soggetti non titolari di situazioni di precarietà protrattesi nel tempo.

2.1. Le censure, che saranno esaminate congiuntamente per ragioni di connessione, sono infondate.

L’art. 1 co. 558 della legge n. 296/06, ricalcando la previsione dedicata dal precedente comma 519 alle amministrazioni dello Stato, stabilisce che Regioni ed enti locali possono procedere, nei limiti dei posti disponibili in organico, alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006, o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della legge stessa, purché assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. La norma dispone altresì che alla stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive. Dal canto suo, l’art. 8 della legge regionale toscana n. 27/07, in attuazione della normativa statale, riconosce alla Regione la facoltà di stabilizzare, nei limiti dei posti disponibili in organico, il personale non dirigenziale che, alla data del 31 dicembre 2006, sia in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, purché compresi nel quinquennio anteriore alla medesima data, ovvero il personale in servizio a tempo determinato alla data del 31 dicembre 2006 che maturi il requisito della permanenza triennale in forza di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006, ovvero il personale che abbia prestato servizio a tempo determinato presso l’ente di assegnazione per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data del 31 dicembre 2006.

Ora, la prospettata incostituzionalità, per violazione dei principi sanciti dagli artt. 3 e 97 Cost., di un siffatto sistema di accesso all’impiego pubblico, deve essere esclusa alla luce della consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale, che, in conformità al terzo comma dell’art. 97 cit., ammette la possibilità di derogare alla regola del pubblico concorso, purché ricorrano situazioni tali da rendere la deroga non irragionevole. In particolare, il giudice delle leggi ha tradizionalmente reputato conformi a Costituzione le discipline volte all’inserimento in ruolo di soggetti, i quali si trovino da tempo in una posizione di precarietà nell’ambito dell’amministrazione perché assunti con contratti a termine, ogniqualvolta il protrarsi di tale situazione possa far presumere l’acquisizione, da parte dei lavoratori, dell’esperienza necessaria a farne ritenere la stabilizzazione comunque funzionale alle esigenze di buon andamento della P.A. (fra le altre, cfr. Corte Cost. 24 luglio 2003, n. 274, ed i precedenti ivi richiamati). E, quel che maggiormente rileva ai fini della decisione, è che tale indirizzo è stato sostanzialmente ribadito dalla Corte nel dichiarare manifestamente inammissibile la questione di legittimità sollevata proprio nei confronti dell’art. 1 co. 519 della legge n. 296/06 (il cui contenuto, come detto, è perfettamente sovrapponibile a quello del successivo comma 558), sul presupposto della non manifesta irragionevolezza delle condizioni temporali di svolgimento del rapporto richieste per l’accesso alla stabilizzazione, unita alla previsione del superamento di qualsiasi prova selettiva come requisito minimo ai fini dell’accertamento della professionalità (Corte Cost., 13 marzo 2009, n. 70).

Sul piano della legittimità costituzionale, il giudizio di ragionevolezza è ulteriormente confermato dal rilievo che le disposizioni sulla stabilizzazione non obbligano, ma facoltizzano, le amministrazioni destinatarie a ricorrere a tale peculiare forma di immissione in ruolo del personale, che rappresenta dunque una sorta di binario parallelo, accanto alle assunzioni che seguono l’ordinaria via concorsuale, e senza astratte preclusioni verso il sistema dello scorrimento delle graduatorie ancora valide, come è attestato dalla circostanza che quasi tutti i ricorrenti, nelle more della controversia, sono stati assunti.

L’osservazione si riflette, per escluderla, sulla denunciata disparità di trattamento, essendo evidente che – a seguito della procedura di stabilizzazione avviata dalla Regione Toscana – ai ricorrenti non sono stati preferiti, ai fini dell’immissione nei ruoli regionali, soggetti muniti di minore professionalità, perché collocati in posizioni deteriori nelle graduatorie di concorso, bensì soggetti in possesso dei diversi requisiti di professionalità richiesti per la stabilizzazione, nell’ambito di una procedura speciale di reclutamento legittimamente introdotta dal legislatore in alternativa a quella per scorrimento delle graduatorie, e fondata non solo sul superamento di una forma di selezione, ma anche e soprattutto sulla maturazione di quel triennio di lavoro alle dipendenze dell’amministrazione che – lungi dal costituire un elemento trascurabile, come i ricorrenti sembrano opinare – qualifica l’esperienza professionale dei lavoratori precari da stabilizzare, facendone presumere l’attitudine allo svolgimento delle mansioni e legittimandone perciò l’assunzione anche sotto il profilo della meritevolezza. Tali considerazioni valgono anche per i lavoratori di cui all’art. 8 co. 1 lett. b) della l.r. n. 27/07 (personale in servizio a tempo determinato alla data del 31 dicembre 2006, che maturi il requisito della permanenza triennale in forza di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006), la cui situazione di precarietà non è dissimile da quella degli altri lavoratori contemplati dalla norma, sebbene parzialmente proiettata nel futuro, e la cui assunzione è comunque subordinata alla maturazione dell’esperienza lavorativa triennale.

2.2. Contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, la ragionevolezza della disciplina in questione non viene meno neppure con riguardo ai profili temporale e quantitativo, atteso che l’art. 8 l.r. n. 27/07 circoscrive espressamente agli anni 2007, 2008 e 2009 la possibilità per la Regione di fare ricorso alla stabilizzazione e, al contempo, pone il duplice vincolo dei posti disponibili in organico accompagnato dal limite massimo dei soggetti immessi in ruolo, che non può comunque essere superiore alla media delle unità di personale con le quali la Regione stessa o gli enti da essa dipendenti abbiano stipulato contratti di lavoro a tempo determinato nel corso degli anni 2004, 2005 e 2006. Nella specie, non rileva poi che le linee di indirizzo di programmazione del fabbisogno di personale siano state deliberate successivamente all’indizione della procedura di stabilizzazione: premesso che detto decreto risulta preceduto dalla delibera di Giunta n. 94/07, recante la determinazione della dotazione organica e la ripartizione dei posti per la qualifica dirigenziale e le categorie di personale non dirigente, deve infatti escludersi che l’amministrazione resistente avesse l’onere di enunciare preventivamente, attraverso i predetti indirizzi di programmazione, le ragioni giustificative del ricorso alla stabilizzazione, essendo all’uopo sufficiente la verifica circa l’esistenza di vacanze nelle dotazioni organiche, puntualmente attestata dal decreto n. 1295/07 di avvio della procedura di stabilizzazione.

Quest’ultima, lo si ripete, nel disegno del legislatore statale e nazionale rappresenta un’alternativa all’indizione di nuovi concorsi o all’utilizzo delle graduatorie dei concorsi pregressi, finalizzata al perseguimento di un obiettivo politico (il superamento del fenomeno, diffuso, del precariato nell’ambito dell’impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), secondo una valutazione della cui ragionevolezza si è già detto; la straordinarietà della situazione che giustifica il ricorso alla stabilizzazione è operata dunque dalla legge, a monte, non residuando in capo alle amministrazioni datrici di lavoro altro spazio di discrezionalità, se non quello attinente alla necessità di copertura degli organici ed alla scelta delle relative modalità fra quelle consentite. Del tutto legittimamente, pertanto, la Giunta regionale toscana ha deliberato di procedere alla copertura dei posti di cui al Piano Occupazionale mediante immissione in ruolo del personale precario in possesso dei requisiti di legge (delibera n. 389/07), in tal modo ratificando l’iniziativa dirigenziale assunta con il sopra citato decreto n. 1295/07. Né può fondatamente affermarsi che detta delibera sarebbe illegittima, nella parte in cui pone il limite del 50% dei posti vacanti alle assunzioni da effettuarsi tramite scorrimento delle graduatorie o indizione di nuovi concorsi, non dovendosi dimenticare che, secondo la giurisprudenza amministrativa pressoché unanime (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2008, n. 509), è piuttosto lo scorrimento della graduatoria a formare oggetto di una facoltà eccezionale, espressione di un potere sindacabile unicamente per macroscopici vizi di eccesso di potere “sub specie” di arbitrarietà, irrazionalità, irragionevolezza o travisamento dei fatti; vizi che non ricorrono nel caso in esame, non apparendo in astratto irragionevole che, sulla scorta dell’analisi organizzativa effettuata dalla competente Direzione generale della Regione e dei fabbisogni espressi dalle singole Direzioni (cfr. delibera n. 389/07), anche sul piano delle scelte amministrative di merito si sia voluta privilegiare l’attuazione della volontà chiaramente manifestata dal legislatore in punto di stabilizzazione del personale dei precari, senza tuttavia pretermettere l’utilizzo delle graduatorie e l’accesso dall’esterno, salvaguardato nella misura non incongrua del 50% dei posti da coprire (del resto, mentre non è stato allegato alcun dato obiettivo dal quale desumere la concreta arbitrarietà della scelta, ad esempio in relazione al numero dei lavoratori a tempo determinato e degli iscritti nelle graduatorie degli idonei, che il bilanciamento delle contrapposte esigenze sia stato effettuato correttamente ed in maniera efficace è dimostrato, nella pratica, dal fatto che in virtù dello scorrimento – nonostante il limite del 50% delle disponibilità – quasi tutti i ricorrenti sono stati assunti).

Irrilevante, infine, la circostanza che l’avviso di indizione della procedura qui impugnata non richieda la dichiarazione degli aspiranti alla stabilizzazione di essere stati assunti a tempo determinato a seguito di procedure selettive per titoli o esami, trattandosi di requisito che discende direttamente dalla legge. Esplorativa, e come tale inaccoglibile, è peraltro l’istanza istruttoria volta ad ottenere dal tribunale la verifica del requisito stesso in capo ai lavoratori inseriti nella graduatoria approvata con il decreto n. 2836/07.

3. Con il primo atto di motivi aggiunti, i ricorrenti impugnano la delibera di Giunta regionale n. 122 del 25 febbraio 2008, con cui, recependo la previsione dell’art. 3 co. 90 lett. b) della legge n. 244/07, è stato ammesso alla procedura di stabilizzazione anche il personale in servizio a tempo determinato che avesse conseguito i requisiti previsti dall’art. 8 l.r. n. 27/07 in virtù di contratti stipulati anteriormente al 28 settembre 2007, ed il relativo decreto dirigenziale attuativo n. 656 del 26 febbraio 2008. In particolare, con il primo motivo aggiunto è dedotta l’incompetenza della Giunta, la quale sarebbe intervenuta in materia riservata alla potestà legislativa del Consiglio regionale; con il secondo, terzo e quarto motivo aggiunto sono invece ribaditi tutti i profili di doglianza già articolati nel ricorso introduttivo in merito alla illegittimità costituzionale ed irragionevolezza del reclutamento attuato mediante stabilizzazione del personale precario, come introdotto dalla normativa statale e regionale. Anche tali motivi sono infondati.

3.1. L’art 3 co. 90 lett. b) della legge n. 244/07 prevede che le amministrazioni regionali e locali possono ammettere alla procedura di stabilizzazione di cui all’articolo 1 co. 558 della legge n. 296/06 anche il personale che consegua i requisiti di anzianità di servizio ivi previsti in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 28 settembre 2007. La menzionata delibera n. 122/08 dà attuazione alla norma dettata dal legislatore statale, provvedendo all’integrazione dei criteri a suo tempo impartiti con la delibera n. 321/07, che viene corrispondentemente modificata, con contestuale aggiornamento degli indirizzi di programmazione del fabbisogno di personale a tempo indeterminato; ma deve escludersi che l’esercizio dei poteri di indirizzo politico-amministrativo, riconosciuti alla Giunta dall’art. 3 della legge regionale n. 3/06, abbia fatto segnare alcuna invasione del campo riservato al potere legislativo del Consiglio, ove si consideri che l’ampliamento dei requisiti per l’ammissione alla procedura di stabilizzazione del rapporto di lavoro deriva direttamente dalla legge statale, il cui dettato autoapplicativo non abbisogna di essere intermediato da una nuova disciplina legislativa regionale di dettaglio. La delibera n. 122/08, in altri termini, non viola l’art. 8 l.r. n. 27/07, ma ha il semplice effetto di rendere applicabile, alle procedure di stabilizzazione già avviate dalla Regione Toscana sulla base di quella norma, l’estensione temporale introdotta – del tutto compatibilmente, ed anzi in linea di continuità con la richiamata legislazione regionale – dal sopravvenuto art. 3 co. 90 lett. b) l. n. 244/07. D’altro canto, le disposizioni di legge in tema di stabilizzazione vanno ascritte, in prima battuta, alla materia dell’”ordinamento civile”, di competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117 co. 2 lett. l) Cost., nella misura in cui non coinvolgono in via immediata le modalità di accesso al lavoro alle dipendenze della Regione, ma reagiscono sulla sostanza privatistica dei rapporti di lavoro già in essere, producendone, a domanda del lavoratore, la trasformazione in rapporti a tempo indeterminato (arg. “ex” Corte Cost., 16 giugno 2006, n. 233); ed, in ogni caso, si tratta di disposizioni che – nel promuovere condizioni che rendono effettivo il diritto al lavoro, e rimuovere ostacoli all’esercizio di tale diritto in qualunque parte del territorio nazionale – sono necessariamente attratte in via di sussidiarietà alla competenza dello Stato, cui deve riconoscersi la potestà di dettare una disciplina omogenea per tutte le amministrazioni pubbliche, centrali e locali; disciplina che, peraltro, non si ingerisce nelle scelte delle Regioni e degli enti locali in merito all’esigenza di munirsi di nuovo personale, ma, una volta che le amministrazioni locali abbiano autonomamente stabilito di procedere a nuove immissioni in ruolo, si limita a prevedere la stabilizzazione come alternativa alle ordinarie modalità di reclutamento, con i limiti temporali e quantitativi che si sono esaminati (nello stesso senso, cfr. Corte Cost., 15 dicembre 2004, n. 388).

Posto che la prospettata invasione delle prerogative del legislatore regionale di fatto non sussiste, in ordine alle rimanenti censure è sufficiente richiamare integralmente i rilievi svolti in precedenza relativamente ai motivi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio, con la precisazione che la delibera n. 122/08, non incidendo sulla precedente n. 389/07, lascia intatta la riserva del 50% dei posti disponibili alle assunzioni mediante nuovi concorsi o scorrimento delle graduatorie.

4. Con il secondo atto di motivi aggiunti, sono impugnati la delibera di Giunta n. 334 del 5 maggio 2008, contenente i criteri per l’attuazione dell’art. 90 co. 3 lett. b) l. n. 244/07, ed il decreto dirigenziale n. 2330/08, di indizione della procedura di stabilizzazione del personale in possesso dei requisiti di cui al predetto art. 90 co. 3 lett. b). Con il primo motivo, si fa valere l’invalidità derivata dei provvedimenti impugnati dalla illegittimità della pregressa delibera n. 122/08, mentre con i quattro rimanenti motivi si ribadiscono censure riproduttive di quelle precedentemente proposte: in forza di tutte le considerazioni già svolte, che, di nuovo, si intendono qui richiamate, neppure tali doglianze possono trovare accoglimento.

5. Dichiarata l’improcedibilità delle domande proposte dai ricorrenti i quali, nelle more del giudizio, sono stati immessi nei ruoli della Regione Toscana, il ricorso ed i motivi aggiunti debbono invece essere respinti, perché infondati, entro i limiti soggettivi delle posizioni ancora sostenute da interesse.

Sussistono giusti motivi per dichiarare l’integrale compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando, dichiara le impugnazioni improcedibili ed infondate nei sensi di cui in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 02/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 9/10/2009 n.1529 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
S. M. B. (avv. G. Tavolacci) c/ Comune di Barumini (avv. S. Pinna)
e nei confronti di T. G. e C. V. I. Srl (n.c.)

sui presupposti per l’autorizzazione di punti vendita “non esclusivi” di giornali

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Punti di vendita “non esclusivi” di giornali – Presupposti – Art. 2, comma 6, D. Lgs. 24 aprile 2001 n. 170

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Punti di vendita “non esclusivi” di giornali – Presupposti – Disciplina regionale sarda – Art. 4, ultimo comma L.R.S. 15 luglio 1986 n. 49 – Limite di un solo punto vendita nei Comuni con popolazione inferiore ai 2500 abitanti – Inapplicabilità

1. Ai fini del rilascio della (prima) autorizzazione alla rivendita di giornali e riviste in esercizio “non esclusivo”, a fronte dell’esistenza di un’unica rivendita esclusiva, è necessario e sufficiente, ai sensi dell’art. 2, comma 6, D.Lgs. 24 aprile 2001, n. 170, che il Comune tenga conto della inesistenza di altri punti di vendita “non esclusivi” autorizzati

2. Ai fini del rilascio dell’autorizzazione alla rivendita di giornali e riviste in esercizio “non esclusivo”, il limite imposto dall’art. 4, ultimo comma, L.R. S. 15 luglio 1986 n. 49 (un solo punto vendita nei Comuni sardi con popolazione inferiore ai 2500 abitanti) può trovare applicazione solo in riferimento ai punti vendita “esclusivi” e non anche alla diversa tipologia di vendita (punto di vendita “non esclusivo”) successivamente disciplinata e contemplata dalla normativa nazionale (D.Lgs. 24 aprile 2001, n. 170, recante riordino del sistema di diffusione della stampa quotidiana e periodica, a norma dell’articolo 3, L. 13 aprile 1999, n. 108”, non ancora recepito a livello regionale).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 689 del 2007, proposto da:

S. M. B., rappresentato e difeso dall’avv. Gianmarco Tavolacci, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Carbonia N.22;

contro

Comune di Barumini, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Pinna, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via San Lucifero N.65;

nei confronti di

T. G. e C. V. Immobiliare Srl, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

con il ricorso principale:

-dell’AUTORIZZAZIONE COMUNALE del 20.4.2007 di ESERCIZIO PUNTO VENDITA “NON ESCLUSIVO” DI QUOTIDIANI E PERIODICI RILASCIATA ALLA CONTROINTERESSATA Turnu Giovannina;

-di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

e, con i motivi aggiunti:

-della successiva autorizzazione sostitutiva (avente i medesimi estremi: 20.4.2007 n. 1) alla quale si fa riferimento nella nota del Responsabile del servizio del comune di Barumini del 20 luglio 2007;

-nonché, per quanto occorra, delle due note di trasmissione dell’ 11 luglio 2007 e del 20 luglio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barumini;

Visti i motivi aggiunti successivamente notificati e depositati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13/05/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Tavolacci per la ricorrente e avv. Pinna per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente Maria Bernarda Sergi è titolare, dal 2003, di autorizzazione per la vendita di stampa quotidiana e periodica in punto “esclusivo” permanente in sede fissa, in comune di Barumini, viale Umberto n. 110. È succeduta a Emerita Sergi che era titolare della medesima attività dal 1992.

Il comune ha rilasciato in data 20 aprile 2007 in favore della signora Giovannina Turnu autorizzazione all’esercizio di vendita di prodotti editoriali (punto non esclusivo) presso il bar sito in Barumini, in via Roma n. 22, denominato “Central bar-Chez Vous srl”.

Successivamente, il 20 luglio 2007 l’autorizzazione è stata corretta e rettificata, in quanto è stato espunto l’erroneo riferimento (nelle premesse) alla deliberazione del Commissario Prefettizio n. 1 del 12.1.2005, rimanendo invariato il contenuto dell’autorizzazione.

Sono stati sollevati, in sede di ricorso (notificato il 30/7/2007 e depositato il 29/8/2007), i seguenti motivi :

1) violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2 commi 5° e 6° e dell’articolo 6 del D. Lgs. N. 170/2001; dell’articolo 3 della legge n. 108/1999; dell’articolo 4 ultimo comma della legge regionale n. 49/1986; dell’articolo 27 comma 2° lett. d) della legge regionale n. 9/2006 – violazione del giusto procedimento – erroneità dei presupposti, illogicità e sviamento dalla causa tipica – carenza di motivazione;

2) il Comune di Barumini non era commissariato nel gennaio 2005, né ha approvato criteri per il rilascio di punti vendita non esclusivi – erronea indicazione nelle premesse -violazione del giusto procedimento – violazione di legge – erroneità dei presupposti e sviamento dalla causa tipica – carenza di motivazione;

3) violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2 comma 3° del decreto legislativo n. 170/2001; violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 6 della legge regionale n. 49/1986; erroneità dei presupposti.

Con successivo atto notificato il 12 settembre 2007 (e depositato il 19/9) sono stati formulati, in considerazione dell’autorizzazione rilasciata, in sostituzione della precedente, nel luglio 2007 (ma con la conservazione dei medesimi originari estremi), i seguenti motivi aggiunti:

4) nullità-inesistenza dell’autorizzazione sostitutiva rilasciata nella sua nuova versione;

5) riproposizione del primo e del terzo motivo dell’originario ricorso avverso il nuovo atto.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio sostenendo la legittimità del provvedimento.

Alla Camera di consiglio del 3 ottobre 2007 la domanda di sospensione è stata accolta in relazione al primo motivo di ricorso, in quanto l’articolo 2, comma 6, del decreto legislativo 170/2001 richiede la valutazione della “densità della popolazione, delle caratteristiche urbanistiche sociali delle zone, dell’entità delle vendite di quotidiani e periodici negli ultimi due anni, delle condizioni di accesso, nonché dell’esistenza di altri punti vendita non esclusivi”.

All’udienza del 13 maggio 2009 il ricorso è stato discusso e spedito in decisione.

DIRITTO

I) Si premette, innanzitutto, che ai fini del rilascio delle autorizzazioni per punti vendita “non esclusivi” la norma nazionale di settore (art. 2 2° comma e art. 6 del D.Lgs. 24.4.2001 n. 170) non richiede la previa elaborazione dei “piani comunali di localizzazione”, essendo tale strumento riservato alla programmazione dei soli punti vendita “esclusivi” (cfr. C.S. V 10.7.2003 n. 4122; ord. C. S. sez. V, del 4.11.2003, n. 4708; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 dicembre 2007 , n. 3392; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 24 novembre 2007, n. 1196; Tar Campania, III, 29.5.2006 n. 6228; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 14 febbraio 2006 , n. 204).

Per quanto concerne gli altri profili istruttori contemplati dal medesimi comma (che si riferisce sia a punti esclusivi che non esclusivi) trattasi di elementi che possono assumere rilevanza per il rilascio di “una pluralità” di autorizzazioni, mentre il Collegio non ritiene che l’analisi dei fattori incidenti sulla vendita dei giornali (densità, caratteristiche zone, entità vendite, accesso) possano assumere rilievo impeditivo per l’emanazione della seconda autorizzazione nel medesimo territorio comunale. Essendovi un’unica rivendita “esclusiva” il rilascio della prima autorizzazione “non esclusiva” non può essere assoggettata a particolari vincoli limitativi, pena la creazione di un monopolio in un settore nel quale il legislatore ha, invece, voluto creare nuovi strumenti di diffusione e di ampliamento della lettura.

Del resto la norma (6° comma) disciplina in modo misto (per le due tipologie di punti vendita) l’articolazione dell’istruttoria, ma contempla (nell’ultima parte) proprio la valutazione dell’ “esistenza di altri punti vendita non esclusivi”. Nel caso di specie, quindi, la possibilità di rilascio della (prima) autorizzazione non esclusiva si inquadra in un’ evidente compatibilità della compresenza delle due autorizzazioni (di tipologia diversa).

Ne consegue che, in assenza di altri punti vendita non esclusivi, ed in presenza di un’unica rivendita esclusiva il Comune ha legittimamente rilasciato la nuova autorizzazione (non esclusiva).

In definitiva, ai fini del rilascio della (prima) autorizzazione alla rivendita di giornali e riviste in esercizio , a fronte dell’esistenza di un’unica rivendita esclusiva, è necessario e sufficiente, ai sensi dell’art. 2, comma 6°, D.L. vo 24.4.2001, n. 170, che il Comune tenga conto dell’ “inesistenza di altri punti di vendita non esclusivi autorizzati” .

Anche il Tar Campania (III 29 maggio 2006 , n. 6228) affrontando analoga questione ha affermato che “in caso di punti di vendita non esclusivi, l’unica verifica da effettuarsi – ai sensi dell’art. 2, comma 6, D.L. vo 24.4.2001, n. 170 – è quella che non vi siano in zona altri esercizi non esclusivi autorizzati”.

Per quanto concerne, poi, il limite imposto (in sede di “Criteri per la predisposizione dei piani comunali”) dall’art. 4, ult. comma, della LR n. 49 15.7.1986 (un solo punto vendita nei Comuni sardi con popolazione inferiore ai 2500 abitanti) va considerato che tale disposizione può trovare applicazione solo in riferimento ai punti vendita “esclusivi” e non anche alla diversa tipologia di vendita (punto non esclusivo) successivamente disciplinata e contemplata dalla normativa nazionale del 2001 di “Riordino del sistema di diffusione della stampa quotidiana e periodica, a norma dell’articolo 3 della legge 13 aprile 1999, n. 108” (e non ancora recepita a livello regionale).

II) La circostanza che la sig.ra Turnu fosse socia di maggioranza ma non anche la legale rappresentante della Chez Vous Immobiliare srl non costituiva elemento di ostacolo al rilascio dell’autorizzazione in proprio favore, essendo idonea la dimostrazione della disponibilità della fruizione della struttura ove verrà espletata l’attività di vendita (in punto non esclusivo).

III) Per quanto attiene, infine, alla problematica inerente la sussistenza di un duplice provvedimento autorizzatorio (avente i medesimi estremi) risulta che, effettivamente, il Comune, in un primo tempo, ha rilasciato una copia del provvedimento recante, nelle premesse, l’erronea indicazione della delibera del Commissario prefettizio del 12.1.2005 in materia di “criteri per i punti non esclusivi” (in realtà inesistente); successivamente tale riferimento (del tutto improprio, in quanto riferito ad atto di altro Comune) è stato espunto, rimanendo, per il resto, del tutto invariato il provvedimento. Si ritiene che nonostante l’apporto di tale cancellazione/rettifica sia avvenuto in modo del tutto informale, il provvedimento abbia comunque conservato il medesimo contenuto e funzione e, come tale, va, nella sostanza, conservato nella sua portata giuridica. La modifica è, cioè, paragonabile ad una intervenuta cancellazione a penna (delete) di una delle premesse dell’originario provvedimento, da parte dell’autore dell’atto, inidonea a rendere di per se sola illegittima e/o nulla l’autorizzazione, che invece conserva la sua piena portata giuridica.

In conclusione il ricorso va respinto.

In considerazione della peculiarità della fattispecie le spese possono integralmente compensarsi.

P.Q.M.

Respinge il ricorso.

Spese e onorari compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 13/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

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