Pres. P.G. Lignani; Est. P. Ungari
M. C. ed E. S. (avv. F. Pasero) c/ l’Istituto d’Istruzione Superiore Commerciale e Industriale di Amelia ed il Ministero della Pubblica Istruzione (Avv. Dist. St.)

sull’ammissibilità o meno della “promozione a debito” e del “trascinamento dei debiti” nel contesto normativo post L. 11 gennaio 2007 n. 1

1. Scuola – Giudizio di non ammissione dell’alunno alla classe successiva – Possibilità di ammissione alla classe successiva con il debito formativo – L. 11 gennaio 2007 n. 1 e successivo D.M. 3 ottobre 2007 n. 80 – Non sussiste

2. Scuola – Giudizio di non ammissione dell’alunno alla classe successiva – Possibilità di ammissione alla classe successiva con il debito formativo – All’esito della valutazione complessiva dello studente ai fini dell’ammissione ex art. 8 comma 4, O.M. 5 novembre 2007 n. 92 – Non sussiste.

3. Scuola – Giudizio di non ammissione dell’alunno alla classe successiva – Composizione del Consiglio di classe – Regola dell’alternanza tra membro titolare e membro supplente – E’ applicabile – Art. 8 comma 6, O.M. 5 novembre 2007 n. 92 – Non vi deroga.

1. In materia di ammissione degli alunni alla classe successiva, la più recente disciplina dettata dalla L. 11 gennaio 2007 n. 1 e dal successivo D.M. 3 ottobre 2007 n. 80, è univoca nel senso di escludere la “promozione a debito” ed il “trascinamento dei debiti” da un anno all’altro; nel nuovo contesto normativo, se la verifica del recupero, effettuata obbligatoriamente prima dell’inizio delle lezioni del nuovo anno, si conclude negativamente (sia pure per una sola materia) riprende piena applicabilità la disposizione (mai abrogata) dell’articolo 193, T.U. approvato con D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, secondo cui basta l’insufficienza in una sola materia per giustificare e, anzi, rendere doverosa la bocciatura.
2. L’articolo 8 comma 4, dell’O.M. 5 novembre 2007 n. 92, secondo il quale il consiglio di classe, alla luce delle verifiche del recupero, delibera la integrazione dello scrutinio finale, espresso sulla base di una valutazione complessiva dello studente, che, in caso di esito positivo, comporta l’ammissione dello stesso alla frequenza della classe successiva, non richiede una rivalutazione del percorso scolastico complessivo dello studente nell’anno scolastico, all’esito della quale, anche in presenza di un’insufficienza, è possibile ammettere l’alunno alla classe successiva, ma si limita a prevedere, in coerenza con la L. 11 gennaio 2007 n. 1 e dal successivo D.M. 3 ottobre 2007 n. 80, che in sede di integrazione dello scrutinio occorre considerare l’insieme delle attività di recupero (invero, sotto tutti i profili che orientano la valutazione al termine delle lezioni; così che possono assumere rilevanza, la frequenza, la partecipazione, il comportamento, l’impegno, etc., dimostrati durante dette attività), e non soltanto l’esito della prova di verifica finale.

3. L’articolo 8 comma 6, dell’O.M 5 novembre 2007 n. 92, secondo il quale la competenza alla verifica degli esiti nonché alla integrazione dello scrutinio finale appartiene al consiglio di classe nella medesima composizione di quello che ha proceduto alle operazioni di scrutinio finale, non intende limitare la portata della tradizionale regola dell’alternanza membro titolare / membro supplente (nella specie, il Collegio ha giudicato legittimo l’operato del Consiglio di classe, in un caso in cui, alla verifica dei recuperi aveva preso parte il docente titolare, invece del supplente che lo aveva sostituito al momento dello scrutinio finale).

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 372 del 2008, proposto da:
M.C. ed E.S., rappresentati e difesi dall’avv. Federica Pasero, anche domiciliataria in Perugia, viale Indipendenza n. 49;

l’Istituto d’Istruzione Superiore Commerciale e Industriale di Amelia ed il Ministero della Pubblica Istruzione, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

1) del provvedimento di non ammissione dell’alunno Luca Chieruzzi alla classe III dell’Istituto Tecnico Commerciale di Amelia, comunicato con nota prot. 4265/Fp in data 28 agosto 2008;
2) del “verbale dello scrutinio finale per gli alunni con giudizio sospeso” tenutosi in data 28 agosto 2008 dal consiglio della classe II Sez. A dell’Istituto Tecnico Commerciale di Amelia;
3) del “verbale dell’esame finale per gli alunni con giudizio sospeso” tenutosi in data 27 agosto 2008 per la disciplina di “scienza della natura”;
4) del “verbale dello scrutinio finale” tenutosi in data 11 giugno 2008 dal consiglio della classe II Sez. A dell’Istituto Tecnico Commerciale di Amelia;
5) del verbale n. 2 in data 29 aprile 2008 con cui il “dipartimento disciplinare (Scienza della natura, Scienza della Terra, Scienza della Materia, Fisica e laboratorio)” ha approvato la tipologia di prova da predisporre per la verifica del superamento delle carenze che determinano la sospensione del giudizio allo scrutinio di giugno;
6) di ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale ai suddetti provvedimenti, anche se al momento non conosciuto, ivi compresi i verbali del Collegio dei docenti n. 6 in data 15 maggio 2008 e n. 3 in data 10 dicembre 2007.
Il tutto con ogni e più ampia riserva di ulteriori motivi aggiunti, anche ai sensi dell’art. 1, L. n. 205/2000, e con riserva altresì di risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Istituto d’Istruzione Superiore Commerciale e Industriale di Amelia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24/09/2008 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il figlio minore dei ricorrenti durante l’anno scolastico 2007/2008 ha frequentato la II classe dell’Istituto Tecnico Commerciale di Amelia.
All’esito dello scrutinio finale, svoltosi in data 11 giugno 2008, così com’era avvenuto al termine del primo quadrimestre, ha ottenuto una valutazione insufficiente (5/10) nelle materie di francese e scienza della natura; pertanto, il Consiglio di classe, in applicazione di quanto previsto dal decreto ministeriale 3 ottobre 2007, n. 80 e dall’ordinanza ministeriale 5 novembre 2007, n. 92, ha sospeso il giudizio di ammissione all’anno successivo, provvedendo ad individuare gli strumenti di recupero adeguati.
Per la materia di francese è stata disposta la frequenza al corso di recupero organizzato dalla scuola; per scienza della natura, è stato prescelto lo studio personale, sui contenuti del programma indicati in un’apposita scheda.
All’esito dell’esame finale, svoltosi in data 27 agosto 2008, il ragazzo ha superato la prova scritta di francese (con la votazione di 6/10), mentre nella prova scritta di scienza della natura ha ottenuto una votazione “gravemente insufficiente” (3/10).
Nella seduta del 28 agosto 2008, il Consiglio di classe, effettuata la valutazione delle prove scritte, ha deliberato la non ammissione del ragazzo all’anno successivo “in considerazione del permanere di gravi carenze in una delle materie per cui ha avuto la sospensione del giudizio”.
2. I ricorrenti impugnano la non ammissione, unitamente agli atti presupposti, deducendo le censure appresso sintetizzate.
Resiste per l’Amministrazione scolastica l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, controdeducendo puntualmente.
3. Sotto un primo profilo, i ricorrenti sostengono che la votazione insufficiente conseguita in sede di verifica finale, assunta dal Consiglio di classe quale unico presupposto della non ammissione, non poteva di per sé giustificare l’esito negativo del giudizio finale. Tale giudizio, in base all’articolo 8, comma 4, dell’o.m. n. 92/2007, deve infatti avvenire “sulla base di una valutazione complessiva dello studente”. Vale a dire, considerando, anche in quella sede (come già nello scrutinio finale), i principi e i criteri di valutazione previamente individuati, ai sensi dell’articolo 13 dell’o.m. n. 90/2001, dall’istituzione scolastica; in concreto, quelli stabiliti dal Collegio dei docenti in data 15 maggio 2008, recepiti dal Consiglio di classe : “1) Parametri cognitivi relativi a conoscenze, abilità e competenze nelle varie discipline. 2) Parametri formativi che concorrono alla valutazione finale (…): frequenza, partecipazione, comportamento, impegno, metodo di studio, progressione nell’apprendimento”).
3.1. La tesi dei ricorrenti non può essere condivisa, come dimostra la disamina della disciplina attuale alla luce del contesto normativo come si è evoluto negli ultimi anni.
3.1.1. Com’è noto, sino al 1995 vigeva l’antica e generale regola per cui veniva promosso solo lo studente che avesse riportato la sufficienza in ogni singola materia, eventualmente anche in sede di esami “di riparazione”.
Il decreto legge n. 253/95, convertito in legge n. 345/1995, ha abolito gli esami di riparazione ed ha modificato il sistema consentendo al consiglio di classe di deliberare la promozione di uno studente anche se questi allo scrutinio finale è risultato insufficiente in una o più materie. Tuttavia occorre intendersi sul senso e sui limiti di questa innovazione.
In effetti, non è stata mai abrogata la disposizione contenuta nell’articolo 193 del t.u. n. 297/1994, secondo la quale «la promozione è conferita agli alunni che abbiano ottenuto voto non inferiore ai sei decimi in ciascuna disciplina o in ciascun gruppo di discipline». Tanto è vero che nella prassi è stato ideato l’espediente del c.d. “sei rosso”.
A parte questo aspetto formale, non è stato mai introdotto nell’ordinamento (certo non dal d.l. n. 253/95) un supposto principio per cui l’insufficienza riscontrata in una materia (o più) si possa considerare “tamquam non esset”, ossia irrilevante ovvero compensata dai risultati di altre materie. E non è mai stata abolita la necessità di un recupero.
L’abolizione, nel 1995, degli esami “di riparazione” voleva significare, ed ha significato, semplicemente una modifica nei tempi e nei modi della (sempre doverosa) verifica del recupero. Questa non si sarebbe svolta più nella forma tradizionale dell’”esame di riparazione”tenuto immediatamente prima dell’inizio del nuovo anno scolastico, e sarebbe stata differita nel corso di quest’ultimo con modalità rimesse all’autonomia degli organi scolastici.
Correttamente, dunque, nella prassi è invalsa l’espressione “promozione a debito” che è tutt’altra cosa rispetto a quello che in altri campi viene chiamato “condono tombale”. Il concetto di “debito” implica l’obbligo di un adempimento, sia pure futuro, ma non rinviabile all’infinito.
3.1.2. Sicché, anche prima delle ultime modifiche, era insito nel sistema normativo il principio che potesse e dovesse essere “bocciato” lo studente che non avesse “saldato il debito” entro l’anno scolastico immediatamente successivo.
Si può ammettere che, de facto, questo principio sia stato applicato con un certo lassismo e che talune scuole abbiano, sempre de facto, consentito il “trascinamento del debito” da un anno all’altro, ma non era questo lo spirito dell’ordinamento.
3.1.3 Ciò è confermato anche dalla legge n. 1/2007, che ha modificato la disciplina degli esami di stato, dettata dalla legge n. 425/1997.
Com’è noto, la legge del 1997 aveva fra l’altro soppresso il tradizionale giudizio di ammissione agli esami, disponendo che fossero ammessi, di diritto, tutti coloro che avessero frequentato l’ultimo anno di studi. La legge del 2007 ha ripristinato il giudizio di ammissione disponendo che sono ammessi all’esame coloro che non solo abbiano frequentato l’ultimo anno di studi ma altresì «siano stati valutati positivamente in sede di scrutinio finale e abbiano comunque saldato i debiti formativi contratti nei precedenti anni scolastici».
In sostanza questa disposizione ha confermato, da un lato, che la promozione “a debito” non assolve lo studente dall’obbligo di recupero; e dall’altro lato ha fissato una scadenza ultima ed inderogabile oltre la quale la verifica del “saldo” non può essere più differita (fermo restando che essa, secondo la normativa anteriore, doveva o comunque poteva essere stata già fatta)
3.1.4. La legge n. 1/2007, tuttavia, è andata oltre: essa infatti ha disposto che la verifica del “saldo dei debiti” venga fatta «secondo modalità definite con decreto del Ministro della pubblica istruzione».
Il Ministro ha adempiuto tale previsione con il d.m. n. 80/2007, nel cui preambolo egli afferma di avere «considerato opportuno che il recupero dei debiti venga effettuato entro la conclusione dell’anno scolastico in cui questi sono stati contratti affinché, oltre a sviluppare negli studenti una maggiore responsabilizzazione rispetto ai traguardi educativi prefissati, garantisca la qualità del percorso formativo e la corrispondenza, rispetto agli obiettivi del piano dell’offerta formativa, dei livelli di preparazione raggiunti dalla classe, come prerequisito per la programmazione didattica dell’anno scolastico successivo, favorendo negli studenti stessi un compiuto e organico proseguimento del proprio corso di studi, in coerenza con gli obiettivi formativi specifici per ciascun anno dell’indirizzo seguito».
3.1.5. Coerentemente con questo “considerato”, l’art. 6 del d.m. dispone che «… di norma entro il 31 agosto dell’anno scolastico di riferimento, salvo particolari esigenze organizzative delle istituzioni scolastiche, e comunque non oltre la data di inizio delle lezioni dell’anno scolastico successivo, il Consiglio di classe, in sede di integrazione dello scrutinio finale, procede alla verifica dei risultati conseguiti e alla formulazione del giudizio definitivo che, in caso di esito positivo, comporta l’ammissione dell’alunno alla frequenza della classe successiva».
La norma secondaria appare dunque inequivocabile nel senso che non è più possibile la “promozione a debito”, tanto meno il “trascinamento dei debiti” da un anno all’altro.
Ne consegue che se la verifica del recupero, effettuata obbligatoriamente prima dell’inizio delle lezioni del nuovo anno, si conclude negativamente (sia pure per una sola materia) riprende piena applicabilità quella disposizione (mai abrogata) dell’articolo 193 del t.u. n. 297/1994, secondo la quale «la promozione è conferita agli alunni che abbiano ottenuto voto non inferiore ai sei decimi in ciascuna disciplina o in ciascun gruppo di discipline».
Che è quanto dire che basta l’insufficienza in una sola materia per giustificare e anzi rendere doverosa la bocciatura.
3.1.6. Se si ritenesse diversamente, si otterrebbe un risultato paradossale: lo studente che venisse promosso pur avendo riportato una o più insufficienze non sarebbe più tenuto, diversamente che nel passato, a “saldare il debito” per la ragione che non esiste più la promozione a debito e quindi scompare anche il concetto di un debito da saldare nel nuovo anno scolastico. L’insufficienza, non potendo essere trasformata in debito da saldare sarebbe puramente e semplicemente “condonata”. Ma si è visto che il “condono” era estraneo allo spirito della riforma del 1995 e pertanto deve esserlo, e a maggior ragione, anche allo spirito della riforma del 2007, la quale, come chiaramente detto dal “considerato” del d.m. n. 80/2007, si propone di introdurre maggior rigore e non certo maggiore lassismo.
3.1.7. Così ricostruito il sistema normativo derivante dalla norma primaria (legge n. 1/2007) e da quella secondaria (decreto ministeriale n. 80/2007), ci si deve dar carico dell’interpretazione di quella fonte ulteriormente subordinata che è l’ordinanza ministeriale applicativa, n. 92/2007. E’ evidente che data la sua collocazione nel sistema delle fonti quest’ordinanza non può essere interpretata che in coerenza con le fonti sovraordinate.
La coerenza, tuttavia è piena ed evidente, per quanto riguarda l’articolo 6 dell’ordinanza. Esso prevede che lo scrutinio finale dell’anno scolastico possa portare, per il singolo studente, a tre esiti diversi: la promozione immediata, per chi può essere giudicato sufficiente in tutte le materie; la bocciatura immediata, per coloro che presentino insufficienze non recuperabili nel breve periodo; la “sospensione del giudizio” per coloro le cui insufficienze siano considerate recuperabili nel breve periodo.
La formulazione dell’articolo 8, comma 4, invocato dai ricorrenti, è suscettibile di essere interpretata in modo meno univoco.
Detta disposizione prevede che «Il consiglio di classe, alla luce delle verifiche effettuate secondo i criteri di cui ai precedenti commi, delibera la integrazione dello scrutinio finale, espresso sulla base di una valutazione complessiva dello studente, che, in caso di esito positivo, comporta l’ammissione dello stesso alla frequenza della classe successiva. In tale caso, risolvendo la sospensione di giudizio di cui al comma 1 del precedente articolo, vengono pubblicati all’albo dell’istituto i voti riportati in tutte le discipline con la indicazione ”ammesso“. In caso di esito negativo del giudizio finale, sulla base di una valutazione complessiva dello studente, il relativo risultato viene pubblicato all’albo dell’istituto con la sola indicazione ”non ammesso”».
Il riferimento alla “valutazione complessiva dello studente” non compare altrove, nella disciplina concernente il recupero dei debiti formativi.
Ad esso, potrebbe anche attribuirsi il significato di richiedere una rivalutazione del percorso scolastico complessivo dello studente nell’anno scolastico (è, in sostanza, la tesi dei ricorrenti).
Ma in tale ipotesi, il comma 4 si porrebbe in aperta contraddizione con la disciplina dei debiti formativi e delle attività di recupero, la cui portata è quella esposta ai punti precedenti.
Infatti – riassumendo – da un lato, viene previsto che l’ammissione alla classe successiva richieda, prima dell’inizio delle lezioni dell’anno scolastico, il raggiungimento di una votazione sufficiente in tutte le materie; che al riscontro di un insufficiente rendimento (anche soltanto in una materia) consegua, nel corso dell’intero anno scolastico, l’attivazione di interventi volti al recupero; che, qualora al termine delle lezioni la votazione sia insufficiente (in misura tale da non comportare direttamente la non ammissione), in sede di scrutinio per le relative materie il giudizio venga sospeso e vengano individuate specifiche modalità di recupero; che, per ciascuna delle materie nelle quali si sia verificata l’insufficienza, venga effettuata una prova di verifica finale dei risultati ottenuti attraverso le attività di recupero. Dall’altro – secondo l’interpretazione in esame – il giudizio finale andrebbe oltre rispetto alla considerazione dell’elemento sopravvenuto, costituito dalle attività di recupero, e finirebbe col risolversi in un riesame dei giudizi già formulati in sede di scrutinio finale; dando luogo ad una valutazione eccedente quella “integrazione” dello scrutinio che la normativa richiede e che discende dalla valutazione delle attività di recupero e delle verifiche relative a quelle materie (e soltanto a quelle) per le quali il giudizio sia stato sospeso.
Pertanto, il riferimento alla “valutazione complessiva” contenuto nel comma 4, deve essere inteso (non nel senso predetto, bensì) nel senso che in sede di integrazione dello scrutinio occorre considerare l’insieme delle attività di recupero (invero, sotto tutti i profili che orientano la valutazione al termine delle lezioni; così che possono assumere rilevanza, la frequenza, la partecipazione, il comportamento, l’impegno, etc., dimostrati durante dette attività), e non soltanto l’esito della prova di verifica finale.
Ciò, tuttavia, con riferimento ad ogni singola materia oggetto della sospensione del giudizio, delle attività di recupero e della verifica finale, senza la possibilità che (in caso, ad esempio, di esito positivo della verifica finale per una materia, e negativo per l’altra) venga operata una compensazione tra le materie da recuperare, che renda irrilevante l’esito negativo in una o più di esse (per la ragione, si ripete, che anche una sola insufficienza preclude l’ammissione alla classe successiva).
3.2. Quanto esposto conduce dunque ad individuare per il comma 4 un significato compatibile con i principi espressi dalla normativa ed altresì coerente con la funzione di attuazione demandata all’ordinanza ministeriale.
Del resto, l’o.m. n. 92/2007 menziona nel preambolo il d.m. n. 80/2007, e concerne le “modalità” di recupero dei debiti scolastici, con ciò confermando che non vi era l’intenzione di modificare alcun principio qualificante espresso dalla normativa vigente, ma soltanto quella di organizzarne l’attuazione concreta.
Occorre pertanto concludere che, nel caso concreto, la valutazione effettuata dal consiglio di classe non è illegittima.
Infatti, poiché le attività di recupero per la materia scienza della natura consistevano (secondo quanto consentito dalla normativa, per quanto si dirà appresso) esclusivamente nello studio personale, la valutazione richiesta non poteva che risolversi nella valutazione dell’esito della prova di verifica finale. Ed il risultato di detta prova appare univoco.
La prova consisteva in un questionario formato da 10 domande a risposta multipla (5 punti ciascuna) e 5 domande a risposta “aperta”, nonché “breve”, dato il limitato spazio a disposizione per la risposta (10 punti ciascuna),
L’alunno ha risposto esattamente a 2 sole domande a risposta multipla, sbagliando le altre 8, ed omettendo di rispondere adeguatamente alle domande a risposta aperta; così ottenendo 10 punti, sui 100 disponibili, e riportando la seguente votazione/giudizio : «10/100 – 3 – Scarsa conoscenza del linguaggio scientifico. Conoscenze frammentarie dei principali argomenti del programma. Scarsa capacità di applicare le conoscenze ai casi concreti. Gravemente insufficiente».
3.3. Può aggiungersi che, dall’esame degli atti, non si evincono elementi di differenza o discontinuità tra detta valutazione e quelle riportate dall’alunno per la materia di scienza della natura nel corso dell’anno scolastico.
Risulta che il profitto del ragazzo sia stato segnalato come insufficiente, anche nella materia delle scienza della natura, fin dal Consiglio di classe del 29 novembre 2007; che nello scrutinio intermedio (I quadrimestre) abbia riportato, tra le cinque insufficienze, anche quella in scienza della natura, così da venire individuato, come intervento della scuola per tale materia, l’ “intervento mirato in classe da parte del docente”; anche nel Consiglio di classe del 31 marzo 2008, veniva ribadita per le scienza della natura la necessità del predetto “intervento mirato” e dello “sportello” (consistente in un attività di recupero pomeridiano svolta dalla scuola per gruppi di studenti aventi carenze in una specifica materia); nel Consiglio di classe del 5 maggio 2008, emergeva che il ragazzo era tra gli allievi i quali non avevano saldato il debito relativo all’anno scolastico precedente, anche in scienza della natura (e, si badi, quest’ultima circostanza sarebbe stata idonea a giustificare una bocciatura anche secondo il sistema anteriore alla riforma del 2007).
Le valutazioni trovano conferma nell’esito delle prove effettuate nel corso dell’anno, che registrano le votazioni di 5, 5, 5, 3, 4, 4, 5 (prove scritte/pratiche) e 4, 6-, 4, 5, 6 (prove orali).
4. Un secondo ordine di censure riguarda la circostanza che alla prova di verifica finale ed al giudizio di non ammissione abbia partecipato, per la materia di scienza della natura, il professore titolare dell’insegnamento, mentre allo scrutinio finale egli era stato sostituito da un supplente, trovandosi assente per malattia.
Ciò, a dire dei ricorrenti, comporterebbe incompetenza e violazione del comma 6, del citato articolo 8 dell’o.m. n. 92/2007, secondo il quale «La competenza alla verifica degli esiti nonché alla integrazione dello scrutinio finale appartiene al consiglio di classe nella medesima composizione di quello che ha proceduto alle operazioni di scrutinio finale. Nel caso in cui le operazioni di verifica e di integrazione dello scrutinio finale abbiano luogo, in via eccezionale, dopo la fine dell’anno scolastico di riferimento, ai componenti il consiglio di classe eventualmente trasferiti in altra sede scolastica o collocati in altra posizione o posti in quiescenza, è assicurato il rimborso delle spese. Al personale docente nominato fino al termine delle lezioni o dell’anno scolastico è conferito apposito incarico per il tempo richiesto dalle operazioni succitate. In ogni caso l’eventuale assenza di un componente del consiglio di classe dà luogo alla nomina di altro docente della stessa disciplina secondo la normativa vigente».
In altre parole, secondo i ricorrenti alla verifica dei recuperi avrebbe dovuto partecipare il supplente che aveva rappresentato il titolare allo scrutinio finale, ancorché la supplenza si fosse ormai conclusa. Ciò per assicurare il principio della “medesima composizione”.
Il Collegio osserva che in realtà la regola generale e tradizionale in questa materia è quella contraria a quella invocata dai ricorrenti.
Nella composizione del consiglio di classe, l’alternanza (o fungibilità) fra l’insegnante titolare della materia e un suo supplente o sostituto pro tempore è stata sempre considerata fisiologica, tanto che non è rara l’evenienza di supplenti nominati con il compito esclusivo di partecipare alle sedute di scrutinio, per far fronte ad una improvvisa assenza del titolare. Ma se è legittimo che, dandosene il caso, partecipi ad una seduta di scrutinio un supplente che al limite potrebbe non avere svolto neanche un giorno d’insegnamento, a maggior ragione è legittimo che in una seduta successiva riprenda il suo posto l’insegnante titolare, ove sia cessato il suo impedimento.
L’ordinanza ministeriale in esame, nella parte in cui sancisce la regola della “medesima composizione” non vuole affatto contraddire questi tradizionali (e ragionevoli) princìpi, e non si riferisce al problema dell’alternanza titolare/supplente, bensì ad un problema diverso, derivante dalla circostanza che le verifiche dei recuperi si svolgono in concomitanza con la fine di un anno scolastico e l’inizio di un altro, o addirittura quando l’anno scolastico nuovo è già formalmente iniziato ancorché non siano iniziate le lezioni. Ora, è ben noto che in tale passaggio molti docenti cambiano classe, o vengono trasferiti, etc., sicché la composizione dei consigli di classe viene notevolmente alterata. E’ questo il problema di cui l’ordinanza si occupa, e lo fa disponendo, ragionevolmente, che per la verifica dei recuperi è competente il consiglio di classe “vecchio”, ossia uscente, e non quello “nuovo”, ossia entrante, e ciò anche se la verifica ha luogo quando il nuovo anno scolastico è già iniziato. A tal fine l’ordinanza dispone che siano comunque riconvocati i professori trasferiti ad altra sede o ad altra posizione o collocati a riposo (eventi tutti che hanno decorrenza dal 1° settembre) avendo in tal caso diritto al rimborso delle spese; e che siano altresì riconvocati (mediante un incarico “ad hoc” e “ad tempus” che implica il diritto alla retribuzione) gli incaricati annuali cessati dal servizio. Si realizza così una “prorogatio” del consiglio di classe, ma ciò non ha nulla a che fare con l’alternanza fra un titolare e il suo supplente. Tanto è vero che l’ordinanza precisa che qualora uno degli aventi titolo risulti assente (ad es. per malattia o altro legittimo impedimento) si procede alla sostituzione secondo le regole ordinarie: disposizione, quest’ultima, che conferma nel modo più lampante che la regola dell’alternanza (fungibilità) titolare/supplente permane.
Alla luce di queste considerazioni, il Collegio non ravvisa alcun vizio per il fatto che alla verifica dei recuperi abbia preso parte il docente titolare, invece del supplente che lo aveva sostituito al momento dello scrutinio finale.
Anche il motivo in esame va dunque respinto.
5. Inoltre, i ricorrenti lamentano che – in violazione degli articoli 1 e 5 del d.m. n. 80/2007, 2, 4 e 6 dell’o.m. n. 92/2007 e dei principi stabiliti nel P.O.F. approvato in data 14 aprile e 15 maggio 2008 – la scuola non abbia predisposto alcuno strumento per eliminare le carenze del ragazzo nella materia scienza della natura, sebbene queste fossero state rilevate già al termine del primo quadrimestre.
In particolare, che non siano stati organizzati corsi di recupero anche per detta materia, e non siano stati indicati né le carenze rilevate nella preparazione, né gli argomenti da affrontare nello studio individuale.
Al riguardo, va sottolineato che lo “studio personale svolto autonomamente”, ai sensi dell’articolo 6, comma 3, dell’o.m. n. 92/2007, è una delle modalità che la scuola può individuare ai fini del recupero delle materie oggetto di sospensione del giudizio.
La scheda trasmessa ai ricorrenti evidenziava la necessità di integrare la preparazione per tutti gli argomenti del programma, in quanto era stata riscontrata una generale carenza (come evidenziato dai voti riportati).
In ogni caso, anche qualora potesse ravvisarsi un comportamento inadeguato della scuola nel corso dell’anno scolastico, per non aver posto in essere tutte le iniziative di sostegno utili a prevenire l’insuccesso scolastico – ciò che, si ripete, non trova riscontro negli atti – da tale circostanza non deriverebbe l’illegittimità della non ammissione, ma semmai, in via di mera ipotesi, potrebbero derivare responsabilità e conseguenze di tipo risarcitorio.
6. Infine, i ricorrenti contestano le modalità della prova di verifica finale, sostenendo che, in conformità ai programmi ministeriali, avrebbe dovuto essere disposta anche una prova orale.
Il Collegio ritiene sufficiente osservare che nessuna disposizione prevede che la verifica finale debba comprendere una prova orale.
Del resto, una prova scritta come quella effettuata (15 domande con le caratteristiche sopra indicate, in 1 ora), consente allo studente di riflettere, distribuire il tempo a disposizione e correggere eventuali errori, e garantisce così una valutazione della preparazione più attendibile, riducendo l’influenza di fattori contingenti, anche di carattere emozionale. In altri termini, appare tendenzialmente idonea a produrre risultati valutabili in modo più oggettivo e verificabile.
Come sembra essere correttamente avvenuto nel caso in esame.
Del resto, non sono stati contestati il contenuto o la struttura logica delle domande, né la sufficienza del tempo assegnato.
7. In conclusione, il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.
Le spese possono essere compensate, tenuto conto che al centro della controversia vi sono disposizioni nuove e formulate in termini oggettivamente poco perspicui.

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24/09/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente
Annibale Ferrari, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 9/10/2008 n.596 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Est.Merone
Ministero Economia e Finanze (Avvocatura dello Stato) /
F.O.D.B. Onlus (Avv.ti Salvo Pettinato e Nicola Canessa)

sull’interpretazione restrittiva dell’art. 37 cod. proc. civ. in punto di rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione in presenza di un giudicato, anche implicito, sulla giurisdizione

Giurisdizione e competenza – Difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali – Art. 37 cod. proc. civ. – Interpretazione

L’art. 37 c.p.c. – secondo cui il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo – dev’essere interpretato nel senso che, fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti, anche dopo la scadenza dei termini previsti dall’art. 38 c.p.c., ed entro lo stesso termine le parti possono chiedere il regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c. La sentenza di primo grado di merito può essere sempre impugnata per difetto di giurisdizione, mentre le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione solo se sul punto non si è formato il giudicato implicito o esplicito. In ogni caso, il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione, fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato implicito o esplicito.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 9/10/2008 n.24883 proviene da Giustamm.

anche il Tar Calabria sull’insufficienza del voto numerico per gli esami di abilitazione all’ esercizio della professione forense

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 1059 del 2008, proposto da:
Maria Concetta Barberio, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Vizzari, con domicilio eletto presso Giorgio Vizzari Avv. in Reggio Calabria, via Rausei N. 38;

Ministero della Giustizia, Commissione Esami Avvocato Presso La Corte D’Appello di Reggio Calabria, Commissione Esami Avvocato Presso La Corte D’Appello di Perugia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

del provvedimento di mancata ammissione della ricorrente alle prove orali dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato, nella sessione 2007/2008, emesso dalla Commissione d’esame istituita presso la Corte d’Appello di Reggio Calabria e pubblicato presso questa stessa Corte il 17 giugno 2007;
dei provvedimenti della terza sottocommissione d’esame istituita presso la Corte D’Appello di Perugia, nella parte in cui attribuiscono un giudizio insufficiente agli elaborati relativi alle prove scritte della ricorrente;
nonchè, ove necessario, del verbale della seduta del 1 febbraio 2008 della stessa terza sottocommissione, nella parte in cui viene istituita la commissione per la correzione degli elaborati scritti e non si motiva la valutazione negativa degli stessi;
di ogni altro presupposto, consequenziale o comunque connesso;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissione Esami Avvocato Presso La Corte D’Appello di Reggio Calabria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissione Esami Avvocato Presso La Corte D’Appello di Perugia;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che gli elaborati della ricorrente sono stati valutati solo con attribuzione di un punteggio numerico, in violazione anche delle istruzione impartite al riguardo dalla Commissione centrale per l’esame di avvocato – sessione 2007 – con nota del 20 dicembre 2007.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, accoglie la domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato, con conseguente obbligo dell’amministrazione di procedere entro trenta giorni dalla notifica della presente ordinanza, in diversa composizione della Commissione, a nuova correzione – debitamente motivata – degli elaborati della ricorrente.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Passanisi, Presidente
Giuseppe Caruso, Consigliere, Estensore
Daniele Burzichelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/10/2008

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Pres. Bianchi – Est. Graziano
Telecom Italia spa (avv.ti Giardino, Forchino) c. Comune di Oleggio Castello

ubicazione di antenne e tralicci in tutto il territorio comunale ad eccezione delle zone inedificabili

1. – Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Impianti – Autorizzazione unica – Sufficienza.

2. – Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Impianti – Localizzazione – Opere di urbanizzazione – Destinazione aree – Irrilevanza – Eccezioni.

1. – L’autorizzazione unica in materia di impianti di radio – telecomunicazioni di cui all’art. 87 d.lgs. 259/03 sostituisce il permesso di costruire.

2. – Le antenne ed i tralicci per gli impianti di radio – telecomunicazione devono essere considerati come opere di urbanizzazione primaria e pertanto possono essere ubicate sul territorio indipendentemente dalle destinazioni di area del PRG, ad eccezione soltanto delle zone di rispetto o dei vincoli di inedificabilità.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/10/2008 n.2538 proviene da Giustamm.

Pres. Ravalli Est. Santini
Video Cafè del Prof. Nereo Pantaleo (Avv.ti G. Rizzo e M. Silvestri) c/ Regione Puglia (n.c.)

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie relative alla revoca di finanziamenti pubblici e anche in caso di inadempimento del beneficiario

1. Giurisdizione e competenza – Finanziamenti pubblici – Revoca – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.
2. Giurisdizione e competenza – Finanziamenti pubblici – Inadempimento del beneficiario – Procedura vincolata – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative alla revoca di contributi pubblici poiché l’attività amministrativa relativa alla concessione di tali contributi è effettuata – anche e soprattutto nella fase di verifica circa l’effettivo utilizzo delle somme erogate – in funzione di tutela dell’interesse pubblico alla miglior gestione ed allocazione delle risorse della collettività e non a quella privata ad acquisire un mero vantaggio. Infatti, ai fini dell’affermazione della giurisdizione del G.A. rileva la strumentalità del suo agire per fini di interesse pubblico.
2. In tema di finanziamenti pubblici, il fatto che la procedura per il riconoscimento dell’inadempimento del beneficiario sia attinente ad aspetti rigidamente predeterminati sul piano normativo, di per sé non esclude, a priori, la possibilità di tutela avanti al giudice amministrativo quale giudice naturale (1). Infatti, l’acclarata natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con ogni conseguenza processuale in chiave di riparto di giurisdizione.

— *** —

1) Cfr. TAR Piemonte, sez. II, 17 settembre 2007, n. 2959.

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie relative alla revoca di finanziamenti pubblici e anche in caso di inadempimento del beneficiario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce
PRIMA SEZIONE

composto dai Signori: Aldo Ravalli Presidente; Ettore Manca Primo Referendario; Massimo Santini Referendario, relatore

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 158/2008 presentato dalla
ditta individuale Video Cafè del Prof. Nereo Pantaleo, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Rizzo e Massimiliano Silvestri, presso il cui studio in Lecce alla Via Oberdan n. 14 è elettivamente domiciliata;

contro

la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 786 del 6 novembre 2007, con la quale si dispone la revoca, previo recupero di somme già corrisposte, del finanziamento concesso ai sensi del POR 2000-2006, misura 4.17 (Aiuti al commercio).
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli adempimenti istruttori dell’amministrazione intimata;
Visti tutti gli atti di causa;
Designato alla pubblica udienza del 4 giugno 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, presente altresì l’Avv. Rizzo per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente veniva ammesso ad un programma di sostegno per le attività commerciali per un importo pari a 39.800 euro. Lo stesso beneficiava inoltre di un acconto pari al 40% della somma complessiva.
A seguito di verifica da parte del soggetto istruttore, il quale aveva peraltro constatato l’ultimazione del programma, la Regione Puglia determinava in ogni caso la revoca del finanziamento ed il recupero della somma già erogata per i seguenti motivi:
a) diverse fatture di spesa non erano state registrate nel c.d. libro cespiti;
b) l’indicatore tecnologico, ossia il rapporto tra spesa per prodotti informatici e investimento complessivo, aveva subito uno scostamento (39%) superiore a quello consentito (30%): ciò era determinato da una spesa rivelatasi inferiore rispetto a quella preventivata in sede di ammissione al beneficio.
Occorre da subito evidenziare che il soggetto istruttore aveva comunque evidenziato, nella sua relazione, che il predetto indicatore sarebbe stato invece rispettato qualora fosse stata altresì considerata la spesa di euro 380,00, rilasciata dalla ditta Ciocca srl per acquisto di programmi informatici, sostenuta dopo il termine di ultimazione del programma ma prima della verifica ispettiva.
L’interessato interponeva dunque ricorso giurisdizionale sollevando le seguenti censure:
1) violazione di legge, nella parte in cui impone la tenuta di particolari registri (libri cespiti) ritenuti invece facoltativi dalla normativa in materia di contabilità semplificata;

2) violazione della norma sul bando nella parte in cui la Regione, pur avendo contezza della ultimazione del programma finanziato, ha comunque disposto la revoca integrale, e non solo parziale, del finanziamento, senza tenere in considerazione la richiamata fattura di euro 380,00 ai fini del rispetto degli indicatori di risultato elaborati in sede di ammissione al beneficio.

Con ordinanza n. 142 del 20 febbraio 2008, questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare, limitatamente al recupero disposto, da un lato in quanto “la tenuta del libro cespiti, ai sensi dell’art. 12 del DPR n. 435 del 2001, non è obbligatorio per le persone fisiche che esercitano attività commerciali”; dall’altro lato ritenendo “che va valutato nella sede di merito se il numeratore che caratterizza l’indice di diffusione dell’innovazione tecnologica (cfr. all. 1 del bando pubblicato sul BURP n. 55 del 2003) debba essere composto delle sole spese ammissibili oppure di quelle comunque effettuate. E ciò tenuto soprattutto conto del fatto che il programma risulterebbe completato”.
Con la medesima ordinanza il Tribunale disponeva altresì, in vista dell’udienza di merito, l’acquisizione da parte dell’amministrazione regionale della proposta di revoca del soggetto istruttore, insieme con la relazione di verifica.
La Regione Puglia ottemperava al mezzo istruttorio depositando note, relazioni e documenti in data 22 maggio 2008.
In quell’occasione l’amministrazione rilevava, tra l’altro: a) il difetto di giurisdizione da parte di questo giudice amministrativo; b) l’effettivo errore commesso nel pretendere la tenuta del libro cespiti; c) la circostanza che la fattura della ditta Ciocca srl, non inclusa nel numeratore dell’indicatore tecnologico, si riferiva a prodotti informatici comuni e non a prodotti operativi di base, ossia essenziali per il buon funzionamento delle infrastrutture fisiche.
All’udienza pubblica del 4 giugno 2008, la causa veniva infine trattenuta in decisione.

1. Si affronta preliminarmente l’eccezione di giurisdizione, pur se non ritualmente sollevata ma comunque esaminabile d’ufficio.
In tema di revoca dei finanziamenti pubblici, il collegio è ben consapevole dell’esistenza di un orientamento in base al quale sussisterebbe, in materia, la giurisdizione dell’AGO.
Tale indirizzo si fonda essenzialmente sulla considerazione che, mentre in vista della ammissione al beneficio l’attività della PA è connotata da poteri discrezionali (con conseguente individuazione di posizioni di interesse legittimo che, come tali, non possono che essere conosciute dal GA), all’esito della liquidazione del contributo economico si determina un credito dell’impresa, instaurandosi così un rapporto paritetico tra concedente e concessionario connotato da diritti e obblighi consistenti, per quel che riguarda il concessionario, nel diritto alla corresponsione del contributo e nell’obbligo di realizzare le opere per le quali il contributo è stato erogato; a sua volta il concedente, dopo la deliberazione e liquidazione del contributo, non ha più alcun potere discrezionale, ma solo il potere di controllare l’esatto adempimento degli obblighi del concessionario.
In questa direzione, il procedimento di revoca disciplinato dalla normativa di riferimento rivestirebbe natura eminentemente vincolata, atteso che è la legge a predeterminare integralmente le ipotesi da cui scaturisce l’eventuale provvedimento restrittivo.
Ritiene il collegio che la questione debba essere esaminata sotto una diversa angolazione.
In via preliminare, si osserva come il richiamato indirizzo ricalchi il classico riparto in tema di contratti pubblici, ove si rinviene sia una fase autoritativa, prima dell’aggiudicazione (con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo), sia una fase paritetica, dopo la aggiudicazione stessa e in particolare a seguito della stipulazione del contratto di appalto (le cui controversie sono pacificamente attribuite all’AGO).
Trasponendo siffatte coordinate sostanziali e processuali alla fattispecie de qua, emerge tuttavia che, in tema di contributi pubblici: a) non si stipula un contratto (la concessione rimane infatti regolata dall’atto di concessione, dunque non v’è incontro di volontà ma pur sempre adozione di atti unilaterali ed autoritativi da parte della PA); b) non si ravvisa un rapporto sinallagmatico in senso pieno atteso che il programma realizzato dal privato, anche a volerlo intendere in termini di controprestazione, resta tuttavia nella sua esclusiva disponibilità, senza che la collettività – diversamente da quanto avviene per le opere pubbliche – possa trarne utilizzo alcuno.
In ulteriore e più approfondita analisi, si rileva come le ipotesi di revoca descritte dal bando di concorso non sembrino in effetti condizionate da alcuna valutazione discrezionale né tecnica (si veda in ogni caso la possibilità di accordare proroghe in merito al completamento del programma), dipendendo la stessa dal mero accertamento circa la sussistenza, o meno, di un presupposto normativamente predeterminato.
Di qui la deduzione dell’esistenza, secondo il ricordato orientamento, di un vero e proprio diritto soggettivo in capo all’interessato, atteso che l’atto di revoca assumerebbe natura meramente dichiarativa, in quanto tale sfornito di quell’attitudine degradatoria che, sola, determina la nascita di posizioni di interesse legittimo.
A tale riguardo il collegio evidenzia, tuttavia: in primo luogo, che “le valutazioni espresse dall’Amministrazione nell’espletamento dei suoi poteri pubblicistici, come riconosciuti da una norma, sono sempre sindacabili avanti al giudice amministrativo per i loro profili estrinseci, vale a dire in ordine alla loro logicità, non contraddittorietà o erroneità in fatto, sicché la circostanza per la quale la procedura per il riconoscimento dell’inadempimento del beneficiario di contributi pubblici sia attinente ad aspetti rigidamente predeterminati sul piano normativo, come evidenziato dall’Amministrazione resistente, di per sé non esclude, a priori, la possibilità di tutela avanti al giudice naturale, anche ai sensi del principio generale di cui all’art. 24 Cost., per la verifica dei profili sopra ricordati” (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 17 settembre 2007, n. 2959).
In secondo luogo, che l’acclarata natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con ogni conseguenza processuale in chiave di riparto di giurisdizione.
Come più volte evidenziato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sentenze n. 18 del 1999 e n. 8 del 2007), sembra infatti doversi distinguere, “anche in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela in via primaria dell’interesse del privato e quelle, viceversa, che la stessa amministrazione è tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell’interesse pubblico. Anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”.
In un’altra decisione della Adunanza Plenaria (sentenza n. 12 del 2007), è stato inoltre ritenuto che, per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, rileva non solo l’accertamento della qualifica di autorità del soggetto agente, ma anche “la strumentalità del suo agire ai fini della realizzazione degli scopi di interesse pubblico la cui cura è ad essa commessa”.
Applicando alla fattispecie le esposte coordinate ricostruttive, ritiene questo collegio che la controversia debba essere correttamente ritenuta di competenza del giudice amministrativo.
E ciò in quanto non pare revocabile in dubbio che l’attività amministrativa relativa alla concessione di contributi pubblici sia effettuata – anche e soprattutto nella fase di verifica circa l’effettivo utilizzo delle somme erogate – in funzione di “tutela dell’interesse pubblico alla miglior gestione ed allocazione delle risorse della collettività e non a quella privata ad acquisire un mero vantaggio” (cfr. TAR Piemonte, cit.).
Più in particolare, l’interesse pubblico perseguito in via diretta dalla norma primaria, che si realizza anche mediante l’attività di accertamento successiva alla erogazione delle sovvenzioni, riguarda il corretto utilizzo di risorse pubbliche destinate ad un proficuo e virtuoso sviluppo dell’economia locale.
È noto infatti come l’Unione Europea, per il tramite degli Stati membri, intervenga ai sensi del trattato istitutivo attraverso misure di sostegno alle attività imprenditoriali (c.d. fondi strutturali) in chiave di riequilibrio territoriale e, dunque, di coesione economica e sociale.
L’obiettivo è in particolare quello di promuovere lo sviluppo e l’adeguamento strutturale delle aree in ritardo di sviluppo, nonché di sostenere la riconversione socioeconomica delle zone con difficoltà strutturali.
Occorre soprattutto rimarcare come siffatti interventi, in funzione correttiva del mercato, non si limitino a risollevare unicamente le sorti dei singoli soggetti operanti sul mercato, ma siano altresì diretti a creare esternalità positive (o “economie esterne”): fenomeno, questo, con cui si intendono gli effetti che certe attività poste in essere da uno o più soggetti provocano su altri soggetti non direttamente coinvolti nell’esercizio di quelle attività.
Lo sviluppo di una impresa che riceve contributi pubblici si riflette positivamente, infatti, su altre imprese (es. fornitori, artigiani) che si trovino ad operare con essa e attraverso la quale sono in grado di acquisire maggiori occasioni di lavoro (ordini, commesse, etc.).
Di qui l’innescarsi, attraverso meccanismi di interdipendenza funzionale tra soggetti operanti anche su diversi segmenti di mercato, di uno sviluppo in senso virtuoso dell’economia locale (che in taluni casi può anche dare luogo alla nascita di un vero e proprio distretto industriale) che costituisce fondamentale obiettivo di politica economica e, dunque, interesse pubblico di primaria importanza.
Le considerazioni appena svolte inducono a ritenere che la sovvenzione erogata in favore del singolo imprenditore non possa essere valutata e considerata isolatamente, ossia con esclusivo riferimento al diretto ed immediato beneficio da questo ottenuto, ma con riguardo altresì a quell’insieme di vantaggi che, attraverso un meccanismo di relazioni economiche interdipendenti, è in grado di acquisire l’intero sistema economico che ruota intorno ad esso.
Da quanto sopra affermato ne deriva la giurisdizione del GA sulla revoca disposta in tema di sovvenzioni pubbliche, atteso che la finalità perseguita in via diretta dalla normativa di settore è quella di garantire il più corretto utilizzo di risorse pubbliche preordinate ad un proficuo e virtuoso sviluppo dell’economia, in questo caso di livello locale.

02. Nel merito il ricorso è peraltro fondato.

2. Con il primo motivo si deduce violazione di legge per avere l’amministrazione regionale illegittimamente preteso, per il tramite dell’istituto bancario convenzionato, l’iscrizione di alcune fatture nel libro cespiti.
La stessa Regione, in sede di adempimento istruttorio, ha in effetti riconosciuto come erronea la suddetta pretesa.
Il collegio non può dunque che ribadire quanto già affermato in sede cautelare, ossia che l’art. 12 del DPR n. 435 del 2001, recante semplificazione in materia di tenuta di registri contabili, dispone che i soggetti di cui all’art. 13, primo comma, del DPR n. 600 del 1973, tra cui rientra anche il ricorrente in qualità di persona fisica che esercita impresa commerciale (lett. d), hanno facoltà di non tenere tra l’altro il registro dei beni ammortizzabili di cui all’art. 16 dello stesso DPR n. 600. Né tale onere, come correttamente evidenziato dalla difesa del ricorrente, era obbligatoriamente previsto dal bando in questione.
Il primo motivo deve dunque essere accolto.

3. Parimenti da accogliere è l’ulteriore censura che si appunta, a sua volta, sul secondo dei motivi su cui si fonda il provvedimento impugnato.
Il ricorrente lamenta in particolare la violazione delle norme del bando nella parte in cui, pur essendo stato acclarato il completamento del programma, la regione ha provveduto alla revoca totale del finanziamento, in luogo di quella parziale, sulla base di una sola fattura non pagata nel termine prescritto di ventiquattro mesi. Esso, infatti, essendo stato escluso dal numeratore che compone l’indicatore tecnologico, ne ha determinato l’abbassamento percentuale oltre i limiti massimi consentiti dal bando.
Si rammenta, al riguardo, che l’art. 5 del bando regionale prevede che “non possono essere agevolate spese effettuate successivamente il termine di cui sopra (ossia 24 mesi). Si considereranno, pertanto, revocate parzialmente le agevolazioni afferenti i titoli di spesa datati successivamente ai termini di ultimazione prescritti, comprensivi dell’eventuale proroga, fatta salva ogni ulteriore determinazione conseguente alle verifiche sull’effettivo completamento del programma e sul raggiungimento degli obiettivi prefissati”.
L’Allegato 2 del bando (manuale sulle procedure sulle revoche) dispone a sua volta che nelle ipotesi sub d) (ma il riferimento è chiaramente alla mancata ultimazione del programma nei prescritti 24 mesi, ossia la lettera e) “la revoca delle agevolazioni è parziale e interessa le agevolazioni afferenti i titoli di spesa datati successivamente ai termini di ultimazione prescritti, comprensivi dell’eventuale proroga, fatta salva ogni ulteriore determinazione conseguente alle verifiche sull’effettivo completamento del programma e sul raggiungimento degli obiettivi prefissati… si precisa che nel caso in cui il programma non venga ultimato entro i termini prescritti, comprensivi di eventuale proroga, la revoca è parziale e interessa le agevolazioni afferenti i titoli di spesa datati successivamente a detti termini, fatta salva ogni ulteriore determinazione conseguente alle verifiche sull’effettivo completamento dell’investimento e sul raggiungimento degli obiettivi prefissati”.
Dalle disposizioni del bando così formulate, nonché tenuto conto delle norme di cui al DM n. 527 del 1995 (cui le stesse sono chiaramente ispirate seppure con qualche difetto di coordinamento testuale, si veda in particolare il rapporto tra l’allegato 2 del bando e l’art. 8, comma 4, del citato DM), si deduce allora quanto di seguito ritenuto e considerato.
Le spese effettuate oltre il termine di ventiquattro mesi non sono comunque rimborsate, ossia non vengono ammesse al finanziamento. Detta ipotesi di revoca parziale non è peraltro messa in discussione dal ricorrente.
Alla revoca parziale potrebbe accompagnarsi anche quella totale qualora si riscontri altresì, in sede di verifica, la mancata realizzazione del programma (circostanza questa che invece si è concretizzata nella fattispecie, come pacificamente ammesso dall’istituto deputato al controllo).
Ora, poiché la valutazione circa la realizzazione del programma va effettuata al momento della verifica (necessariamente posta a seguito dello spirare del termine di 24 mesi), deve potersi evincere – dal tenore delle richiamate disposizioni del bando (si veda in particolare l’All. 2) – che a tal fine occorre fare riferimento a tutte le spese che hanno in ogni caso concorso, sino a quel momento, al raggiungimento di tale obiettivo, e dunque non solo alle spese ammissibili ma anche a quelle comunque effettuate.
Più in particolare, atteso che la valutazione circa il completamento del programma va effettuata – secondo gli schemi delineati dal PPBs (Planning, programming and budgeting system) – attraverso l’analisi del raggiungimento degli obiettivi fissati in sede di ammissione al beneficio, e considerato che la predetta analisi si esegue dal canto suo mediante l’esame degli indicatori di risultato, ne deriva che tale ultimo accertamento deve essere condotto tenuto conto del criterio di imputazione delle spese poc’anzi evidenziato.
Tra gli indicatori di risultato vi è a sua volta l’indice di diffusione tecnologica [ossia quello il cui scostamento ha determinato nella fattispecie la revoca totale del finanziamento ai sensi dell’art. 14, lettera g), del bando]. Esso è formato: al numeratore, dalle spese che si intende sostenere in materia informatica; al denominatore, dall’investimento complessivo del programma da realizzare. Tale rapporto viene poi espresso in termini percentuali.
Qualora la percentuale fissata in sede di ammissione al beneficio subisca, secondo quanto appurato in sede di verifica, un certo scostamento (a seconda delle ipotesi, 20% o 30%), determinato in altre parole da una spesa informatica rivelatasi inferiore rispetto a quella preventivata (dato questo che confluisce complessivamente nel numeratore dell’indicatore), si procede allora alla revoca totale del finanziamento.
Sulla base di quanto sopra evidenziato, il numeratore dell’indice di diffusione tecnologica – che costituisce elemento di valutazione per il raggiungimento degli obiettivi e dunque per la realizzazione del programma – deve dunque essere composto non solo dalle spese ammissibili ma anche da quelle comunque effettuate.
Si sottolinea peraltro come il bando stesso non specifichi, all’All. 1 (Schema di valutazione dei progetti) che in sede di verifica il numeratore debba essere necessariamente composto delle sole spese ammissibili.
In conclusione, la spesa di 380 euro per acquisto di software, in quanto sostenuta dopo la scadenza del termine di 24 mesi ma prima della verifica circa il completamento del programma, da un lato doveva essere ritenuta non ammissibile, così dando luogo ad una ipotesi di revoca parziale; dall’altro lato doveva essere tuttavia inclusa nel numeratore dell’indicatore tecnologico, ai fini della valutazione del raggiungimento dell’obiettivo e dunque della effettiva realizzazione del programma: ciò che avrebbe consentito di evitare – come sottolineato dallo stesso soggetto istruttore – la ulteriore sanzione della revoca totale del finanziamento, atteso che in questo caso la percentuale che esprime l’indicatore tecnologico sarebbe risultata contenuta entro i limiti massimi consentiti.
In ulteriore analisi, si osserva come una interpretazione in questi termini del bando risponda altresì a canoni di ragionevolezza e proporzionalità, dato che apparirebbe in ogni caso eccessivo che, pur a fronte di una spesa non elevatissima (380 euro peraltro liquidate seppure in ritardo) e considerato che il programma è stato ultimato, si possa poi procedere alla revoca integrale di un finanziamento, nella specie pari ad oltre 39.000 euro, ossia di una somma corrispondente a circa cento volte la spesa che avrebbe determinato la suddetta revoca.
Né vale sostenere, come si afferma nella nota depositata con l’adempimento istruttorio, che non si trattava di acquisto di software operativo di base (necessario al funzionamento dell’hardware) quanto piuttosto di software applicativo di produzione (comune programma informativo), dato che la suddetta distinzione o specificazione non è contemplata in alcun modo nel bando di concorso.
Si rileva infine che, pur a fronte di un dubbio interpretativo espresso dal soggetto istruttore in merito alla computabilità o meno della spesa poi defalcata dal numeratore dell’indicatore tecnologico, l’amministrazione regionale non si è premurata in alcun modo di svolgere al riguardo gli opportuni e quanto mai necessari approfondimenti circa la portata applicativa del bando (nei termini qui specificati), così ravvisandosi ulteriormente sia una vizio di istruttoria, sia un vizio di motivazione del provvedimento di revoca.

4. In conclusione il ricorso è fondato e merita di essere accolto. Per l’effetto, deve essere annullato l’atto dirigenziale n. 786 del 6 novembre 2007 della Regione Puglia.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 158/2008, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto dirigenziale n. 786 del 6 novembre 2007 della Regione Puglia.
Liquida le spese del presente giudizio in euro 3.000 (tremila), da porre a carico della Regione Puglia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 4 giugno 2008.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 9/10/2008 n.2801 proviene da Giustamm.

Pres. Ravalli, Est. Santini
EDIL.SAR.TOM. s.r.l. (Avv. G. Patronelli) c/ Comune di Palagiano (n.c.)

sull’inammissibilità del ricorso per ottemperanza di un lodo omologato non eseguito dalla p.a., e sulla possibilità di esperire solo alternativamente giudizio di ottemperanza ed azione esecutiva

1. Giustizia amministrativa – Lodo – Natura – Atto negoziale – Giudicato -Insussistenza – Giudizio di ottemperanza – Inammissibilità
2. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Azione esecutiva – Cumulabilità – Non sussiste – Ragione – Litispendenza

1. È inammissibile il ricorso diretto ad ottenere l’ottemperanza di un lodo arbitrale non eseguito dalla p.a., per difetto dei presupposti di cui all’art. 37 Legge 1034/71 e s.m.i., ossia per mancanza di un giudicato. Ed invero, la parificazione tra lodo arbitrale omologato e sentenza, enfatizzata dalla riforma del 2006, comporta l’attribuzione al lodo di effetti squisitamente processuali analoghi a quelli della sentenza, ma non può valere a far acquisire allo stesso, quand’anche non più impugnabile, quella particolare qualità o stabilità consistente nella immutabilità dell’accertamento, ossia l’autorità di cosa giudicata di cui all’art. 2909 c.c, attesa la sua natura di atto negoziale.
2. L’esecuzione forzata davanti al giudice civile ed il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo possono essere proposti solo alternativamente e non già cumulativamente, ricorrendo in tal caso una ipotesi di litispendenza che, come tale, comporta la necessaria cessazione del processo iniziato dopo.

Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli – Presidente

Ettore Manca – Componente

Massimo Santini – Componente est.

Ha pronunziato la seguente

Sul ricorso n. 254/2008 presentato dalla

EDIL.SAR.TOM. s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Tommaso Sardella, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Patronelli ed elettivamente domiciliata in Lecce alla Piazza Mazzini n. 72 presso lo studio dell’avv. Alessandro Leuci;

il Comune di Palagiano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;

della parte non ancora eseguita del lodo arbitrale n. 37 in data 11 aprile 2003, con il quale il Comune di Palagiano è stato condannato a corrispondere in favore della ditta ricorrente la complessiva somma di euro 31.674,67.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito alla pubblica udienza del 7 maggio 2008 il relatore Ref. Massimo Santini, presente altresì per la parte ricorrente l’Avv. Leuci, in sostituzione dell’Avv. Patronelli.
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

A seguito di una controversia sorta per la corretta esecuzione del contratto di appalto stipulato tra la ditta ricorrente ed il Comune di Palagiano, il collegio arbitrale investito ai sensi degli artt. 31-bis e 32 della legge n. 109 del 1994 adottava, in data 11 aprile 2003, il lodo in epigrafe indicato con il quale l’amministrazione locale veniva condannata al pagamento della complessiva somma di euro 31.674,67.
Il lodo veniva dichiarato esecutivo dal Presidente del Tribunale di Roma in data 27 giugno 2003. Dopo la sua notifica al comune interessato, lo stesso è divenuto definitivamente esecutivo dal 22 ottobre 2004.
Nelle more il comune versava la somma di euro 8.483,94, restando debitore per le residue somme.
A seguito di precetto, in data 2 gennaio 2004 la ditta notificava atto di pignoramento presso terzi nei confronti della Banca SanPaolo – Banco di Napoli, in qualità di tesoriere del Comune di Palagiano, così instaurando presso il Tribunale di Taranto la relativa procedura espropriativa.
All’udienza del 22 gennaio 2004, il tesoriere rendeva tuttavia dichiarazione negativa in quanto le somme depositate presso l’istituto risultavano gravate dal vincolo di indisponibilità di cui all’art. 159 del decreto legislativo n. 267 del 2000. Si apriva dunque l’ordinario processo di cognizione.
La ditta ricorrente, mutando strategia (o meglio incrementando i mezzi già avviati con ulteriori procedure di carattere giurisdizionale), inviava in data 23 novembre 2007 atto di costituzione in mora ai sensi degli artt. 90 e 91 del R.D. n. 642 del 1907, diffidando l’amministrazione comunale a versare la restante somma dovuta, pari ad euro 26.775,58.
Decorso inutilmente il prescritto termine di trenta giorni, la ditta in questione ha dunque interposto ricorso davanti a questo Tribunale per l’ottemperanza della parte del lodo non ancora eseguita, ossia per la somma già indicata nel citato atto di diffida.

1. Si affronta innanzitutto la questione circa l’ammissibilità del ricorso diretto ad ottenere l’ottemperanza di un lodo arbitrale non eseguito dalla pubblica amministrazione.
1.1. Il collegio è ben consapevole circa l’esistenza di un radicato orientamento giurisprudenziale in base al quale, a seguito del decreto di omologazione, il lodo arbitrale diverrebbe equivalente alla sentenza del giudice statale, acquisendo imperatività e stabilità e, dunque, efficacia di giudicato sostanziale, nonché perdendo il suo originario carattere negoziale: di conseguenza, anche il lodo arbitrale sarebbe soggetto a giudizio di ottemperanza, qualora non eseguito dall’autorità amministrativa competente.
Si ritiene tuttavia che tale orientamento debba essere sottoposto ad attenta rivisitazione, soprattutto alla luce di importanti arresti della Suprema Corte di Cassazione e di incisivi interventi della dottrina sul punto.
In questa direzione, occorre esaminare finalità e presupposti del modello arbitrale, onde poter segnare le fondamentali differenze che intercorrono, sia sul piano funzionale sia sul piano della natura dei provvedimenti adottati, tra tale giudizio (privato) e quello statuale.
1.2.1. In ordine al primo profilo (funzionale) si rammenta che l’art. 37 della Legge TAR prevede la possibilità di ricorrere al meccanismo dell’ottemperanza in presenza di una sentenza passata in giudicato dell’AGO o del GA.
Almeno sul piano letterale, il giudizio di ottemperanza è dunque ammissibile per le sole sentenze che hanno acquisito l’autorità di cosa giudicata.
Tale prerogativa è stata ad ogni modo estesa, nel tempo, anche ad altri giudici speciali (es. Corte dei conti), e ciò in considerazione della natura immanente del principio di effettività della tutela giurisdizionale che, indiscutibilmente, permea le decisioni da questi adottate.
Il principio dell’effettività della tutela, come noto, trova radice nell’art. 24 Cost., il quale garantisce ad ogni soggetto il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Diritto di azione che, come affermato nella sentenza n. 127 del 1977 della Corte costituzionale, va esercitato, accanto alle ipotesi previste dall’art. 103 Cost., “dinanzi agli organi giudiziari ordinari” (art. 102 Cost.).
La stessa Corte costituzionale, nelle successive sentenze n. 419 e n. 435 del 1995, ha del resto avuto modo di affermare che “il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa” costituisce, in base al suddetto principio di effettività della tutela, connotato intrinseco ed essenziale della funzione giurisdizionale, “nonché dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio”.
D’altra parte, come sostenuto in dottrina, ciò che connota la giurisdizione e che la rende una funzione squisitamente caratterizzante la sovranità dello Stato non è l’attività di giudizio in quanto tale (rispetto alla quale non esiste una situazione di monopolio, dal momento che l’ordinamento ammette pacificamente il ricorso a giudici privati), quanto piuttosto il fatto che ad essa soltanto compete quella forza, ossia la forza del giudicato, idonea ad esaurire ogni potestà di giudizio sullo specifico frammento di vita e a troncare in modo irreversibile e ad ogni effetto il nesso tra la fattispecie concreta e quella astratta (il c.d. monopolio della forza).
1.2.2. Da quanto sopra riportato discende l’affermazione secondo cui l’esecuzione in forma coattiva, allorché espressione del principio di effettività della tutela, debba essere riservata a quelle decisioni adottate unicamente da coloro che esercitano la funzione giurisdizionale; con esclusione, quindi, delle statuizioni eventualmente disposte da soggetti posti al di fuori di siffatto ambito, e tra questi gli arbitri privati.
1.2.3. È noto, infatti, che “il lodo non assume la natura di decisione di merito da parte di un organo giurisdizionale dello Stato od assimilabile ad un siffatto organo” (cfr. Cass., sez. un., 3 agosto 2000, n. 527), pena l’usurpazione di una funzione propria ed esclusiva dello Stato, quale è la giurisdizione.
Non è un caso che la Corte di giustizia delle comunità europee abbia sostanzialmente disconosciuto carattere giurisdizionale ai collegi arbitrali, i quali non possono dunque sollevare dinanzi ad essa questioni di legittimità comunitaria (c.d. rinvio pregiudiziale). E ciò fondamentalmente in quanto il ricorso al giudizio arbitrale non è da ritenersi obbligatorio (né potrebbe esserlo, come nel nostro caso) secondo l’ordinamento interno.
Il dictum arbitrale è, e resta, un atto di autonomia privata, i cui effetti di accertamento conseguono ad un giudizio compiuto da un soggetto il cui potere ha fonte nell’investitura conferitagli dalle parti; di conseguenza, si deve escludere che si possa parlare di arbitri come di organi giurisdizionali dello Stato e, addirittura, di “organi giurisdizionali”.
L’ordinamento positivo ha infatti “processualizzato” il procedimento arbitrale, ma non lo ha anche “giurisdizionalizzato”, nemmeno mediante l’exequatur.
L’orientamento della Suprema Corte, dopo la nota sentenza a sezioni unite n. 527 del 2000, è ormai consolidato nel senso che l’arbitrato rituale non costituisce esercizio di funzione giurisdizionale, sostitutiva della giurisdizione degli organi dello Stato, ma ha natura privata, e che conseguentemente il relativo procedimento non si configura in termini di affidamento agli arbitri di una frazione di quello stesso potere giurisdizionale che la legge attribuisce al giudice dello Stato (Cass. civile, sez. un., 3 luglio 2006 , n. 15204).
La concezione sulla natura privata dell’arbitrato, dunque, porta a qualificare il procedimento arbitrale come ontologicamente alternativo alla giurisdizione statuale, dal momento che lo stesso si fonda sul consenso delle parti e che la decisione proviene da soggetti privati radicalmente carenti di potestà giurisdizionale di imperio. Riprendendo testualmente la Cassazione, il giudizio arbitrale è in altre parole “antitetico a quello giurisdizionale e ne costituisce la negazione” (Cass., sent. n. 527 del 2000, cit.).
La stessa Corte costituzionale, nella citata sentenza del 1977, afferma che, “malgrado l’exequatur del giudice statale, l’attività degli arbitri non sia fungibile con quella del giudice togato: o meglio, risulti pur sempre irriducibile ad essa”.
1.2.4. D’altronde, qualsivoglia tentativo di sovrapposizione (tra lodo e sentenza) finirebbe per contrastare con l’art. 102 Cost., che riserva alla magistratura – unitamente agli organi specificamente individuati dal successivo art. 103 – la funzione giurisdizionale.
Allo stesso tempo, poiché l’arbitrato è un valore irrinunciabile della moderna esperienza giuridica, per salvarlo senza esporlo a rischi di censure di costituzionalità occorre giocoforza ricostruirlo in chiave rigorosamente privatistica, ossia di autonomia negoziale.
Questo corretto rapporto tra lodo e sentenza risulta così in grado di mettere al riparo l’arbitrato volontario da qualsiasi dubbio di costituzionalità, riconducendo l’arbitrato e il lodo che lo conclude nell’ambito di autonomia dei privati, che è lo spazio di libertà che i privati rivendicano nei confronti dello Stato.
1.2.5. Ne deriva, da quanto sopra affermato, che il canone dell’effettività della tutela, da cui promana la forza coercitiva della sentenza (da intendersi come il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione in essa definitivamente contenuta), non può trovare espressione al di fuori degli organi cui la Costituzione riserva la funzione giurisdizionale: organi tra i quali non rientra, come ampiamente dimostrato, il collegio arbitrale privato.
1.3. Alle medesime conclusioni è agevole pervenire valutando altresì la natura da assegnare correttamente al lodo arbitrale, pur dopo l’exequatur.
1.3.1. Come già rammentato il lodo arbitrale è un atto negoziale (una “decisione privata di una lite privata”), riconducibile al dictum di soggetti privati, “la cui natura originaria non è immutata dalla attribuzione degli effetti della sentenza” (cfr. Sez. Un. 3 agosto 2000 n. 527). Effetti prima riconnessi al decreto di omologazione, ora anticipati all’ultima sottoscrizione del medesimo, ai sensi dell’art. 824-bis c.p.c., introdotto dal decreto legislativo n. 40 del 2006 (ma tale disposizione non è ad ogni modo applicabile al caso di specie, in virtù di quanto disposto dall’art. 27, comma 4, del citato decreto delegato).
Dunque, l’attribuzione al lodo di effetti propri della sentenza non può incidere sulla sua configurazione quale atto negoziale e, a fortiori, sulla costruzione del giudizio arbitrale quale giudizio privato; detto riconoscimento può essere inteso – come si dimostrerà più avanti – solo quale attribuzione quoad effectum che lascia inalterata la natura originaria.
Anche sulla base del menzionato art. 824-bis c.p.c., il lodo arbitrale può essere assimilato ad una sentenza ma solo in ragione del fatto che sia il lodo sia la sentenza sono atti conclusivi di un processo e di un giudizio, e che l’uno e l’altra sono impugnabili, sia pure per motivi specifici, innanzi ai giudici dello Stato, con gli strumenti approntati dal codice di procedura civile.
È anche vero che il lodo produce un effetto autoritario per le parti. Ma l’arbitro o gli arbitri producono tali effetti autoritari solo perché le parti lo hanno voluto, sulla base di un comando che le stesse parti hanno posto quando hanno sottoscritto la clausola compromissoria. Il lodo è atto privato, benché autoritario, perché la sua fonte è un atto negoziale; la sentenza all’opposto è atto pubblico perché la sua fonte è la legge. Il processo si impone al convenuto indipendentemente dalla sua volontà.
La dimostrata natura privata del lodo impedisce dunque che esso possa mai acquisire forza di giudicato.
Il giudicato rappresenta infatti una qualità, ossia un modo d’essere (esclusivo) di una pronunzia giurisdizionale, che risolve definitivamente (e immutabilmente) una controversia tra le parti. Il carattere tipico del giudicato è quindi quello di rendere immutabile anche da parte del giudice il rapporto sostanziale tra le parti.
È nota al riguardo la distinzione concettuale tra l’efficacia della sentenza, da un lato, la quale coincide con il requisito della imperatività che rende vincolante il concreto provvedimento di tutela giuridica (requisito, questo, pacificamente assegnato altresì al lodo arbitrale); e l’autorità della cosa giudicata, dall’altro lato, la quale non è un effetto della sentenza, ma una particolare qualità di tali effetti – connotata da un “irriducibile fondamento pubblicistico” – consistente nella immutabilità e incontrovertibilità dell’accertamento in essa contenuto.
Pertanto, se anche può convenirsi che il lodo ha una sua valenza imperativa, nel senso che con esso gli arbitri decidono la lite e nel senso che lo stesso finisce per dettare la lex specialis del rapporto giuridico controverso, appare tuttavia contrario al fondamento negoziale dell’istituto ed alla fonte privata dei poteri esercitati dagli arbitri postulare una assoluta irretrattabilità e incontrovertibilità del comando contenuto nel lodo, anche una volta che questo non sia più soggetto alle previste impugnazioni.
In altri termini al lodo arbitrale, data la sua connotazione in termini negoziali, è estranea la possibilità di conseguire quella particolare qualità o stabilità consistente nella immutabilità dell’accertamento, ossia il “far stato tra le parti” previsto per le sentenze dall’art. 2909 c.c., che è proprio ed esclusivo delle sentenze che provengono dall’autorità giurisdizionale statuale.
Dello stesso avviso è la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, la quale con sentenza delle sez. III, 5 giugno 2007, n. 13067, ha stabilito che, “come si ricava dalla testuale formulazione degli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c., esclusivamente le sentenze, cioè i provvedimenti emessi da organi giurisdizionali, sono passibili di acquisire la qualità di cosa giudicata”.
Emerge in questo senso il concetto, più volte enunciato dalla Corte di Cassazione (cfr. sez. I, 27 novembre 2001, n. 15023; sez. I, 11 settembre 2007, n. 19090), di giudicato in senso stretto, il quale trova giustificazione nella precipua natura ed essenza del provvedimento del giudice (che ha contenuto di comando che rende certa la situazione giuridica concreta ed è, in qualche misura, assimilabile agli elementi normativi), oltreché nella natura pubblicistica dell’interesse al suo rispetto e nella indisponibilità per le parti della sua autorità (Corte Cass., Sez.un., sent. n. 226 del 2001).
1.3.2. D’altra parte, il motivo che impedisce al lodo di possedere, anche una volta ritenuto non più impugnabile, il carattere (o meglio la qualità) dell’immutabilità, è agevolmente riconducibile ad alcune considerazioni di carattere sistematico.
A. Secondo la dottrina è infatti inconcepibile che attraverso il meccanismo del lodo non più impugnabile le parti possano conseguire irremovibili effetti contra legem, non altrimenti conseguibili in via negoziale (ossia mediante una ordinaria pattuizione), in assenza tra l’altro di un rimedio analogo a quello previsto per le sentenze dall’art. 397 c.p.c., che consente l’impugnazione delle sentenze per revocazione da parte del pubblico ministero. In questa direzione, infatti, mediante un lodo non più impugnabile i privati potrebbero addirittura raggiungere un assetto di interessi in frode alla legge, non solo maggiormente resistente rispetto ad altri (ordinari) negozi, ma anche rispetto alla stessa sentenza, per la quale è invece prevista in ipotesi siffatte, ai sensi dell’art. 397 c.p.c., primo comma, n. 2, la revocazione straordinaria su iniziativa del pubblico ministero.
B. Si osserva, in ulteriore analisi, come anche sul piano letterale (ma con inevitabili riflessi in chiave sistematica) le disposizioni che si occupano di attribuire significato al lodo arbitrale alludano in ogni caso agli “effetti” della sentenza, mai alla “forza” oppure al “valore” della sentenza, tanto meno alla “autorità di cosa giudicata” (si veda in questo senso anche la sentenza della Corte costituzionale n. 2 del 1963). Ancor prima della riforma del 1994, ossia quando l’art. 825 c.p.c. attribuiva efficacia di sentenza al lodo omologato, non si era mai arrivati ad una equiparazione integrale tra questi e la sentenza adottata dal giudice statuale. E così la novella del 2006 – che pure qui non è applicabile – fa riferimento agli “effetti” della sentenza pronunziata dall’autorità giudiziaria.
Dunque, le disposizioni in parola non contengono un vero e proprio appiglio testuale da cui far discendere, con certezza, l’attitudine del lodo arbitrale a conseguire la forza del giudicato sostanziale che l’art. 2909 c.c. riconnette all’accertamento contenuto nelle sentenze del giudice statale.
Dato testuale che risulta tanto più necessario ove soltanto si consideri che la devoluzione della controversia ad arbitri si configura quale rinuncia all’azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato, e dunque quale patto di deroga della giurisdizione.
Di qui il ricorso ad un criterio di stretta interpretazione – trattandosi per l’appunto di istituto (privatistico) che deroga alla funzione giurisdizionale – ai fini dell’individuazione delle regole e degli istituti processuali che risultano applicabili, o meglio estendibili, anche al modello arbitrale. In altre parole, sulla base del canone di tassatività dei mezzi soltanto i meccanismi ed i principi espressamente previsti a tal fine dalla legge, ed in primo luogo dal codice di procedura, potranno in linea di massima ritenersi utilizzabili anche nell’arbitrato.
A tale riguardo, le norme codicistiche che disciplinano l’arbitrato continuano a distinguere – anche dopo la novella del 2006, in ogni caso qui non influente – tra efficacia della sentenza, la quale coincide come detto con il requisito della imperatività (ossia il vincolo concreto per le parti), e l’autorità di cosa giudicata, la quale non è un effetto della sentenza, ma una particolare qualità di tali effetti, consistente nella immutabilità e incontrovertibilità in essa contenuto.
Ai predetti fini, le norme suddette assegnano al modello arbitrale il primo requisito, non anche il secondo.
C. In questa stessa direzione, si rammenta come anche altre disposizioni rinvenibili nel codice civile si riferiscano, ma soltanto in funzione evocativa o suggestiva, ad atti di cui non mutuano, tuttavia, la medesima natura. È il caso, ad esempio, dell’art. 1372 c.c., il quale dispone che “il contratto ha forza di legge tra le parti”, senza per questo sancire una equivalenza tra contratto e legge. Oppure ancora l’art. 1772 del codice abrogato del 1865, il quale affermava che “le transazioni hanno fra le parti l’autorità di una sentenza irrevocabile”, senza che con ciò apparisse predicabile l’identità fra sentenza e transazione.
D. Al contrario, dalla lettura di altre disposizioni del codice di procedura si trova la conferma circa la netta distinzione, allo scopo che qui rileva, tra lodo e sentenza.
Ci si riferisce, in particolare, all’art. 829, primo comma, n. 8, c.p.c., che prevede, tra i motivi di nullità del lodo, la contrarietà dello stesso “ad altro precedente lodo non più impugnabile o a precedente sentenza passata in giudicato tra le parti”. La legge, cioè, distingue a seconda che si tratti di lodo o di sentenza, riferendo soltanto a quest’ultima l’attitudine ad acquisire autorità di giudicato (si ripete, in senso stretto).
E. Allo stesso tempo, onde negare ogni valore (di cosa giudicata) al lodo non più impugnabile, ossia impedendo al medesimo qualsivoglia assimilazione alle sentenze, è sufficiente dare contezza dell’esistenza di altre situazioni analoghe ove l’ordinamento conferisce agli atti dei privati una situazione di non impugnabilità (vedi l’azione di annullamento dei contratti ai sensi dell’art. 1442 c.c.), senza per questo procedere ad una loro assimilazione con le sentenze (dei giudici statuali) passate in giudicato.
F. Né può essere invocata, al medesimo fine, la presenza dell’istituto dell’opposizione di terzo (che nel procedimento giurisdizionale ordinario si propone avverso le sentenze statuali passate in giudicato) quale strumento di impugnazione del lodo arbitrale. È infatti alquanto diversa la posizione del terzo rispetto al procedimento giurisdizionale ordinario, atteso che nell’arbitrato non è ammissibile l’intervento volontario del terzo senza il consenso delle parti. Di qui la conclusione secondo cui il terzo estraneo al giudizio arbitrale è abilitato ad opporsi al lodo anche prima della scadenza dei termini per la sua impugnazione. A dimostrazione di quanto appena affermato sta il comma 4 dell’art. 831 c.p.c., che conferisce alla corte d’appello la facoltà di riunire i ricorsi relativi alle impugnazioni per nullità, revocazione ed opposizione di terzo, dovendosi dedurre da tale disposto che sia la revocazione, sia l’opposizione di terzo possano essere proposte contro un lodo ancora impugnabile per nullità, dunque assolutamente privo del carattere (che un certo orientamento, qui non condiviso, intenderebbe assegnargli) della stabilità.
1.3.3. Come evidenziato dalla dottrina, se di efficacia di sentenza si vuole parlare, lo si può fare soltanto nel senso (improprio) nel quale l’art. 1772 del codice civile abrogato attribuiva alla transazione l’autorità di una sentenza irrevocabile, ossia al solo fine di indicare la sottrazione del lodo e del compromesso alle normali impugnazioni negoziali e all’azione di risoluzione per inadempimento e l’assoggettamento del lodo, al tempo stesso, ai soli mezzi di impugnazione previsti dall’art. 827 c.p.c.
Parallelamente a quanto già sostenuto dalla Corte costituzionale nella nota sentenza n. 2 del 1963, infatti, la circostanza che il nuovo art. 824-bis, introdotto dal decreto legislativo n. 40 del 2006, preveda che alla sottoscrizione del lodo siano riconnessi “gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria”, conferisce al lodo la efficacia, giammai la natura, di una sentenza. E gli effetti che esso produce sono dal canto suo di carattere processuale e non sostanziali.
La stessa dottrina è propensa a considerare il lodo omologato un atto di autonomia privata che produce effetti giurisdizionali, così determinando una situazione processuale (e mai sostanziale) sotto alcuni aspetti analoga a quella rappresentata da una sentenza in attesa di impugnazione.
Ciò significa allora che la parificazione ad una sentenza, enfatizzata dal legislatore del 2006, comporta l’attribuzione al lodo (il quale costituisce pur sempre la decisione di una controversia resa a seguito di un giudizio i cui limiti e requisiti sono fissati dallo stesso codice di rito) di effetti squisitamente processuali analoghi a quelli della sentenza. Esso, infatti, oltre alla iscrizione di ipoteca ed alla trascrizione: a) è irrevocabile ed immodificabile – salva l’ipotesi della correzione di meri errori materiali (art. 826 c.p.c.) – da parte degli stessi arbitri che l’hanno emesso, i quali nel caso di prosecuzione del processo arbitrale debbono prestarvi osservanza; b) è sottratto alle normali impugnazioni negoziali ed all’azione di risoluzione per inadempimento; c) è invalidabile esclusivamente attraverso le impugnazioni processuali – che ora possono scattare già dal momento della sua ultima sottoscrizione – per nullità, revocazione ed opposizione di terzo (art. 827 c.p.c.).
Questa efficacia processuale della decisione degli arbitri non deve confondersi – si ripete – con la sua efficacia sostanziale, che è e rimane quella di un negozio. Si può dunque affermare che il lodo abbia “efficacia di sentenza”, purché sia chiaro che questa assimilazione del lodo alla sentenza può riguardare soltanto gli effetti processuali della decisione e il suo regime di impugnazione, non potendo valere a fare acquisire al lodo – data la propria inidoneità in tal senso, come testé dimostrato – l’autorità di cosa giudicata ex art. 2909 c.c., ancorché non più impugnabile per nullità.
1.4. In ulteriore analisi, circa la presunta disparità di trattamento dovuta al fatto che i soggetti che hanno stipulato una convenzione di arbitrato risulterebbero privi di una forma di tutela prevista dall’ordinamento (id est, il giudizio di ottemperanza dinanzi al GA), si osserva dal canto suo che il principio di cui all’art. 3 Cost. opera nella misura in cui si versi in situazioni pressoché identiche.
Circostanza che qui non ricorre, data l’ontologica differenza tra giudizio statuale e giudizio arbitrale. Depongono in questo senso, tra l’altro: a) i margini di giudizio piuttosto ristretti – o comunque ridotti – entro cui si muovono sia il giudice che omologa il lodo (si tratta infatti di un esame estrinseco di legittimità, senza entrare nel merito della controversia), sia i giudici investiti a seguito della impugnazione per nullità prevista dall’art. 829 del codice di procedura civile (Corte cost., sent. n. 127 del 1977); b) la possibilità di ricorrere a risoluzioni di tipo equitativo, pacificamente ammessa nel giudizio arbitrale (art. 822 c.p.c.) e soltanto con forti limitazioni in quello statuale.
D’altra parte, chi opta per il giudizio arbitrale – fondato, si rammenta, su base volontaria e mai obbligatoria – sa di poter contare su determinati vantaggi (si veda la particolare celerità del giudizio, beneficio questo ottenibile anche in conseguenza della limitazione del contraddittorio, come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 127 del 1977), ma è allo stesso tempo consapevole delle possibili limitazioni ad esso connesse; senza per questo poter invocare situazioni di disparità di trattamento, attese le profonde differenze – prima evidenziate – tra i due tipi di giudizio.
1.5. Sotto diversa angolazione, si osserva del pari che anche in merito al ricorso straordinario al Capo dello Stato la Cassazione ha negato la possibilità di esperire il giudizio di ottemperanza, in quanto atto amministrativo e non giurisdizionale.
Come noto, la Corte di Cassazione ha rifiutato la tesi secondo cui il ricorso straordinario possa rientrare tra i procedimenti giurisdizionali di cui all’art. 111 Cost., dal momento che non si svolge dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale ma davanti ad una autorità amministrativa non vincolata in modo assoluto al parere del Consiglio di Stato.
Lo stesso Consiglio di Stato ha poi ritenuto che “la decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, pur avendo carattere cogente per l’amministrazione e determinando in capo ad essa l’obbligo di esecuzione, si qualifica come atto amministrativo e non giurisdizionale, con la conseguenza che non può essere promosso il giudizio di ottemperanza ai fini dell’esecuzione del decreto del Presidente della Repubblica emanato in accoglimento di un ricorso straordinario, in quanto quest’ultimo si configura come comando di natura amministrativa, non parificabile al giudicato che assiste la sentenza resa nella sede giurisdizionale” (Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2006, n. 5036).
Allo stesso modo il lodo arbitrale, che analogamente al ricorso straordinario è senz’altro ritenuto strumento alternativo di giurisdizione, allorché produttivo – come visto – di un atto (comunque) privatistico, non potrebbe essere suscettivo di esecuzione in sede di ottemperanza.
E, d’altra parte, il citato parallelismo – sebbene di non facile dimostrazione – ben potrebbe essere ricondotto alla circostanza che in entrambi i casi vengono meno alcune garanzie tipiche della funzione giurisdizionale: e così, se da un lato nel ricorso straordinario, come rilevato dalla Cassazione, il parere del Consiglio di Stato potrebbe essere disatteso, previa congrua motivazione, dal Consiglio dei ministri (che organo giurisdizionale non è), dall’altro lato nel procedimento arbitrale i soggetti chiamati a decidere possono sempre giudicare esclusivamente secondo equità, su indicazione delle parti che li dispensino in tal senso, ossia sganciandosi da uno dei fondamenti del giudice statuale, che è quello di essere sottoposti soltanto alla legge, laddove più angusti spazi vengono riservati, in siffatto contesto, al giudizio secondo equità.
È noto infatti come nel nostro assetto costituzionale sia precluso ad ogni organo giudicante tanto il potere di disapplicare le leggi, quanto quello di definire il giudizio applicando leggi di dubbia costituzionalità. In realtà, le preclusioni in questione non possono che riguardare soltanto quei giudici che amministrano la giustizia “in nome del popolo” (art. 101 cost.). Il popolo, infatti, dà mandato ai propri amministratori di giustizia attraverso la legge: è per questo che “soltanto alla legge” essi vanno soggetti e che il processo che si svolge davanti a loro è interamente regolato dalla legge. I privati, giudici o no che siano, hanno invece la libertà di disapplicare la legge (se incostituzionale) perché, non agendo “in nome del popolo”, non sono soggetti “soltanto alla legge”; e così riesce loro consentito di regolare processi in base a norme diverse da quelle volute per legge (è il caso del giudizio secondo equità estensivamente applicabile all’arbitrato).
1.6. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, il ricorso deve pertanto essere ritenuto inammissibile per difetto dei presupposti dell’azione, ossia per la mancanza di un giudicato, attesa la non equiparabilità – a tal fine – tra il lodo arbitrale (pur se omologato) e la sentenza emanata da un organo giurisdizionale.
2. Per mero dovere di completezza si osserva che, anche ove si ammettesse la possibilità di sottoporre a giudizio di ottemperanza un lodo arbitrale, nel caso di specie il ricorso dovrebbe essere in ogni caso dichiarato improcedibile per litispendenza.
2.1. La giurisprudenza ammette da tempo che l’interessato, per fare eseguire una sentenza (del giudice ordinario, peraltro) possa liberamente scegliere tra il giudizio di ottemperanza innanzi al GA e l’esecuzione forzata civile dinanzi all’AGO (c.d. alternatività).
La stessa giurisprudenza ha altresì affermato la possibilità di proporre il giudizio di ottemperanza congiuntamente all’ordinaria procedura esecutiva, data la loro concorrenza nel tutelare le garanzie del creditore nei confronti dell’amministrazione e per la diversa modalità propria di ciascuno dei due rimedi.
L’esecuzione forzata davanti al giudice civile e il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo possono dunque essere proposti non solo alternativamente, ma anche cumulativamente.
In questa direzione, non si porrebbe mai un problema di giurisdizione.
2.2. Ritiene il collegio che anche in questo caso l’indirizzo in esame debba essere sottoposto a parziale ripensamento.
E ciò con riferimento non tanto alla giurisdizione, condividendosi in questo senso le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza circa l’alternatività dei due rimedi, quanto piuttosto alla competenza. Problema, questo, determinato se non altro dalla esigenza di evitare un inutile spreco di attività processuale che il collegio ritiene giocoforza di valutare – in forza del principio di economia dei mezzi processuali – anche nei rapporti tra giudizio civile ed amministrativo.
Per criteri di generale applicazione l’identità totale degli elementi di più cause (qui incardinate davanti all’AGO per l’esecuzione forzata e davanti al GA per l’ottemperanza, ossia per ottenere lo stesso identico risultato) richiede infatti che esse siano decise dallo stesso giudice (o meglio da un unico giudice) al fine di evitare possibili discordanze di giudicati e, non ultimo, inutili ripetizioni di attività processuale.
Ricorre in questo caso una ipotesi di litispendenza, essendo state proposte le due cause, senza dubbio alcuno identiche nei loro elementi soggettivi ed oggettivi, davanti a giudici diversi (Tribunale di Taranto e TAR di Lecce).
Si tratta in realtà di una causa sola, che ha dato origine a due processi (pur se riconducibili a giudici appartenenti a differenti plessi giurisdizionali).
Per eliminare questa sconveniente duplicità sarebbe necessario far cessare uno dei due processi e, precisamente, quello iniziato dopo, che non aveva ragione di sorgere.
È bene ribadire che la eventuale dichiarazione di litispendenza non sarebbe legata a motivi di riparto della giurisdizione (ipotesi questa insussistente, essendo pacificamente riconosciuta l’alternatività dei due rimedi) ma ad una questione di competenza – astrattamente riconosciuta in capo ad entrambi i giudici – dipendente dalla (inutile) duplicazione dei mezzi processuali a disposizione.
In altre parole, ad avviso del collegio i due rimedi sono alternativamente ma non anche cumulativamente esperibili.
E così, mentre il giudice adito preventivamente, ossia il Tribunale di Taranto, continuerebbe ed essere investito della causa, a quello adito successivamente (questo TAR) non resterebbe che dichiarare l’improcedibilità del ricorso per l’ottemperanza.
3. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per le assorbenti ragioni evidenziate al punto n. 1.6.
Stante la novità e la particolare complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 254/2008 indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 7 maggio 2008.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 9/10/2008 n.2800 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Graziano
Giuliani (avv. Mastroviti) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

la congruità della richiesta di rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente vittorioso in un contenzioso originato per motivi di servizio, va valutata in base all’importanza e alla difficoltà dell’affare trattato e al risultato conseguito

1. – Giustizia amministrativa – Giurisdizione – Apparente contrasto tra petitum sostanziale e atto impugnato – Prevale petitum sostanziale

2. – Giustizia amministrativa – Posizione di interesse legittimo – Poteri G.A. – Pronuncia di condanna – Esclusione

3. – Militare e militarizzato – Rimborso spese di giudizio – Connessione fatti ascritti con espletamento del servizio – Congruità richiesta – Elementi di valutazione

1. – Nei casi in cui venga impugnato un atto amministrativo ma il petitum sostanziale riguardi una posizione di diritto soggettivo, è a quest’ultima posizione che bisogna avere riguardo nel determinare la giurisdizione

2. – Il giudice amministrativo, a fronte di posizioni di interesse legittimo, non può pronunciare sentenze di condanna nei confronti della P.A.
3. – Ai fini della valutazione di congruità di una richiesta di rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente vittorioso in un contenzioso originato per motivi di servizio, deve tenersi conto dell’importanza e della difficoltà dell’affare trattato e del risultato conseguito

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1062 del 2008, proposto da:

Vincenzo Giuliani, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Mastroviti, con domicilio eletto presso la stessa in Torino, corso V. Emanuele II, 170;

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliato per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;Avvocatura Generale dello Stato, Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli,

della determinazione dirigenziale in data 13 gennaio 2008, notificata al ricorrente il successivo 10 giugno 2008 in uno con la nota prot. n. M_D GMIL_III9/1/0255230 PRU_U_CC/696, emanata dal ministero della Difesa direzione generale per il personale militare III reparto – 9^ Divisione disciplina, con cui è stata rigettata l’istanza presentata dal ricorrente in data 6 giugno 2007 di rimborso delle spese di patrocinio legale, limitatamente alle eccedenze ritenute non congrue dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli;
nonché per l’annullamento della nota CS n. M_D GMIL_III9/1/0255230 PRU_U_CC/696, con cui l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli ha confermato il proprio precedente parere n. 43625 in data 25 ottobre 2007;
nonché per l’annullamento della nota CS n. 12852/07 VIG, con cui l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli ha reso la notula analitica delle competenze professionali delle quali si è chiesto il rimborso, ritenuta congrua nella misura di complessivi euro 2.250,00;
nonché per l’annullamento del preavviso di diniego ex art. 10 bis legge n. 241/1990 prot. M_DGMIL_04 00800113 in data 12 novembre 2007, limitatamente alle eccedenze ritenute non congrue dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli con la nota CS n. 12852/07 VIG in data ottobre 2007;
nonché per l’accertamento della quantificazione del diritto al rimborso delle spese legali nella misura di euro 12.000,00 oltre Iva e Cpa quale parcella corrisposta all’avv. Giulia Bongiorno per l’attività di assistenza legale, ovvero diversa somma ritenuta di giustizia da codesto Tribunale Amministrativo Regionale;
nonché per la condanna del Ministero al pagamento delle somme così accertate.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 26/09/2008 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Vista la memoria di costituzione e difesa depositata dall’Avvocatura Distrettuale per la Camera di Consiglio;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.1. Il Generale di Brigata Dott. Vincenzo Giuliani, Comandante Regione dei Carabinieri delle Regioni Piemonte e Val d’Aosta, ha comandato anni addietro la Compagnia provinciale dei Carabinieri di Napoli.
Nel quadro di una vasta inchiesta penale, mirante a disvelare collusioni tra esponenti della locale criminalità organizzata di stampo camorristico e rappresentanti dell’Arma, il Generale Giuliani fu oggetto di inchieste di competenza della Magistratura ordinaria, che accertavano la totale estraneità dell’Alto Ufficiale ad episodi collusivi.
Nel corso di siffatta attività di intelligence il Generale ebbe a formulare rilievi scritti ad un suo sottoposto, il Ten Col Sementa, Ufficiale delegato con funzioni di P.G. dalla locale Procura ed il predetto sporgeva querela ai danni del Generale per presunte minacce o ingiurie.
La Procura Militare di Napoli, competente ratione qualitatae personae, dopo le necessarie indagini proponeva al GIP istanza di archiviazione degli atti, osservando che “i lamentati ammonimenti ben possono rientrare nelle prerogative dell’azione di guida ed indirizzo spettante al superiore gerarchico”.
Il Sementa tuttavia interponeva opposizione alla richiesta di archiviazione, il che induceva il GIP a fissare l’udienza per l’esame del gravame il 17.5.2007.
Il Generale, pertanto, presentava a mezzo del Legale incaricato, Avv. Giulia Bongiorno, note difensive e partecipava poi alla discussione orale.
Il Gip con Ordinanza del 18.5.2007 disponeva l’archiviazione degli atti.
Il Generale Giuliani rivolgeva pertanto ai sensi dell’art. 18 della L. 135/1997, istanza di rimborso delle spese legali sostenute per difendersi dagli addebiti mossi ai suoi danni, stante l’evidente scaturigine della vicenda penale dall’espletamento delle funzioni correlate al suo rapporto di servizio con il Ministero della Difesa.
L’Amministrazione centrale rivolgeva la richiesta del prescritto parere di congruità all’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, la quale riconosceva congrua solo la somma di € 2.250,00.
1.2 Con il gravame in epigrafe il ricorrente impugna tutte le determinazioni, in uno con i pareri dell’Avvocatura, che gli hanno denegato il diritto al rimborso dell’integrale parcella dell’Avv. Bongiorno, la quale risulta agli atti essere stata integralmente onorata dal Generale.
Spiega altresì il ricorrente conseguente domanda di condanna al pagamento delle somme in questione.
Alla Camera di Consiglio del 26.9.2007, su richiesta del ricorrente di emanazione di sentenza succintamente motivata ex art. 21, commi 9 e 10, L. n. 1034/1971 e sulla Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano il ricorso veniva incamerato per la definitiva decisione di merito.

DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe il Generale Giuliani domanda a questo Tribunale l’annullamento dei provvedimenti epigrafati, reiettivi della sua istanza di rimborso delle spese legali affrontate per la difesa in giudizio per i reati di minaccia e ingiuria a lui ascritti a seguito della querela sporta dal Ten. Col. Sementa.
Il gravame è affidato ad un unico motivo, deduttivo di violazione dell’art. 18 della l. n. 135/1997 nonché di eccesso di potere per irragionevolezza, perplessità, motivazione insufficiente ed incongrua ed altre figure sintomatiche c.d. intrinseche.
Parallela all’azione demolitoria è articolata anche azione di condanna al pagamento delle somme che saranno riconosciute di giustizia.
2.1. Giova premettere in punto di rito che le proposte azioni si inquadrano nell’alveo della giurisdizione esclusiva di questo Giudice in materia di pubblico impiego, originando dal rapporto di servizio, non contrattualizzato, che lega il Generale al Ministero della Difesa.
In siffatto ambito, pertanto, può conoscere il Giudice amministrativo anche di domande di condanna al pagamento di somme conseguenzali o meno all’annullamento di provvedimenti.
Aziona quindi il ricorrente una situazione soggettiva che all’apparenza assume consistenza di diritto soggettivo, veicolata, peraltro, dalla contestuale azione cassatoria, tipica del tradizionale giudizio impugnatorio.
Ha già statuito sul punto la Sezione che pur quando venga formalmente impugnato un provvedimento amministrativo, ma il ricorrente faccia valere una situazione avente consistenza di diritto, è a tale petitum sostanziale che occorre avere riguardo per acclarare la sussistenza o meno della giurisdizione sulla domanda, giurisdizione che va riconosciuta solo allorché si verta in ambiti di giurisdizione esclusiva (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17.7.2008, n. 1662; T.A.R. Piemonte, 19.1.2008, n. 69 ord.).
Tuttavia, stante la discrezionalità che va attribuita all’Amministrazione, per il tramite dell’Avvocatura dello Stato, nel riconoscere o meno determinate somme e titolo di rimborso delle spese legali, può dirsi che la posizione del privato possiede i caratteri dell’interesse legittimo, con il che va esclusa la possibilità per il giudice amministrativo di pronunciare sentenze di condanna, dovendosi il giudicante limitare a compiere un sindacato sulla legittimità o meno del diniego dell’Amministrazione, al lume dei noti canoni del giudizio di legittimità e conseguentemente ad annullare il diniego.
L’Amministrazione, dal canto suo, in ossequio alla portata conformativa del giudicato di annullamento, nella successiva attività rinnovatoria dovrà attenersi ai principi enucleati dal Giudice.
2.2. Nel merito della pretesa il Collegio ritiene che le deduzioni del ricorrente si prestano a positiva considerazione e vanno conseguentemente accolte.
L’analisi deve principiare dall’esame della notula presentata dal Legale del Generale (doc. 6 produz. Ricorrente), la quale appare al Collegio rispecchiare i corrispettivi medi del mercato professionale relativamente ad avvocati penalisti esperti e accreditati, nonché relativamente ad affari aventi una ripercussione sensibile sull’immagine e la posizione dell’indagato.
Non è revocabile in dubbio, invero, che un Alto Ufficiale dell’Arma dei Carabinieri deve tutelare al massimo grado la sua immagine e correlativamente quella del’Istituzione cui appartiene, ogni qualvolta sua reputazione vangano indubitati mercé la contestazione di fatti di rilevanza penale, per di più ove scaturiti dall’espletamento delle proprie funzioni di istituto.
Sicché non può contestarsi che siccome in base alla tariffa forense, il compenso è ragguagliato anche all’importanza dell’affare trattato, già sotto questo primo profilo di indagine la richiesta di € 12.000 appare congrua.
Ma vi è poi, in radice, la necessaria considerazione del risultato conseguito dal legale patrocinatore.
Non è pure dubitabile che l’aver ottenuto un provvedimento di archiviazione sostanzia un risultato grandemente apprezzabile e probabilmente ancor più satisfattorio che non una sentenza stessa di proscioglimento ex art. 129 c.p.p, dal momento che il provvedimento di archiviazione si arresta in limine litis, evitando all’imputato lo strepitus fori, con il correlativo travaglio psicologico e l’esposizione dell’immagine alla pubblica opinione, le quali, com’è a tutti noto, vulnerano la persona di un incolpato in misura talora ancor più incisiva che non una condanna.
Sotto tale profilo, va ritenuta giustificata la triplicazione dell’onorario, applicata dall’Avv. Bongiorno, ove riguardata nella visuale del risultato conseguito.
3. Osserva, peraltro, il Collegio, che a norma dell’ordinamento forense stesso, il patrono che ottenga un risultato molto vantaggioso per il cliente, può domandare all’assistito anche il riconoscimento di un incremento dell’onorario, denominato palmario, che costituisce un quid pluris, “un compenso straordinario dovuto in aggiunta al compenso ordinario, a titolo di premio per l’importanza e la difficoltà della prestazione” (Consiglio Nazionale Forense, 28.10.2005, n. 218).
Ne consegue che anche ove non dovessero predicarsi sussistere i presupposti per la triplicazione dell’onorario, lo stesso potrebbe comunque essere legittimamente soggetto ad un incremento, in virtù del ricordato compenso aggiuntivo straordinario.
Va anche valorizzato che la stessa Amministrazione centrale ha riconosciuto ammissibile, in generale, la richiesta di rimborso avanzata dal Generale ai sensi dell’art. 18, l. n. 135/1997, stante l’accertata connessione dei fatti ascritti con l’espletamento del servizio.
4. Merita anche la dovuta considerazione la nota (doc. 9 ricorrente) esplicativa redatta dal Legale ed inviata all’Amministrazione, mediante la quale il patrono illustra la delicatezza delle questioni trattate e la gravosità dell’impegno professionale, dovuta anche alla mole di documentazione che ha dovuto esaminare e alle memorie defensionali redatte, nonché alla discussione in sede di udienza di opposizione alla richiesta di archiviazione del P.M.
5. In definitiva, appare, alla luce delle suesposte considerazioni, che il giudizio di non congruità espresso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, si profila immotivato, incongruo e complessivamente illegittimo, dovendo pertanto essere annullato e viziando per invalidità derivata anche il provvedimento ministeriale reiettivo dell’istanza di rimborso avanzata dal deducente.
Ritiene il Tribunale in sostanza che al ricorrente vada riconosciuto l’integrale rimborso delle somme corrisposte all’Avv. Giulia Bongiorno per l’attività di assistenza prestata, apparendo congrua la notula emessa dalla professionista, in rapporto alla delicatezza e importanza delle questioni affrontate, alla mole della documentazione esaminata e all’attività processuale disimpegnata.
L’accoglimento del ricorso e la decisione di annullamento degli atti gravati importano che l’Amministrazione centrale, nella successiva attività rinnovatoria, dovrà attenersi al,principio appena esposto in virtù del noto effetto conformativo del giudicato di annullamento.
Sussistono peraltro eque ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo Accoglie e per l’effetto annulla, nei sensi tutti di cui in motivazione, i provvedimenti impugnati.
Compensa integralmente le spese di lite.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 26/09/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Ivo Correale, Primo Referendario
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/10/2008 n.2539 proviene da Giustamm.

Pres. F. Giamportone, est. A. Pagano
V. Guardascione, G. Guardascione, A. Di Meo (Avv.ti B. Cavallo e R. Cuocilo) c. Comune di Bacoli (N.C.)

sull’uso della cosa comune da parte dei comproprietari

Edilizia – Bene in comproprietà – Installazione di un cancello – Legittimazione del singolo comproprietario ad avviare il procedimento di DIA – Sussiste – Condizioni – Fattispecie

Tra le facoltà di uso della cosa comune attribuite al comproprietario dall’art. 1102 c.c. rientrano l’installazione di un cancello sul passaggio comune, con consegna delle chiavi agli altri comproprietari, nonché l’apertura di un varco nella recinzione comune (con apposizione di un cancello) effettuata per mettere in comunicazione uno spazio condominiale con una strada aperta al passaggio pubblico, sia pedonale che meccanizzato: ne consegue l’affermazione – sul versante amministrativistico – che il singolo comproprietario ha sicura legittimazione per avviare il procedimento DIA al fine di realizzare le predette opere (nella specie, cancelli) al fine di apportare le modificazioni necessarie al miglior godimento della cosa comune, senza alterarne la destinazione e senza impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso (1): Nella fattispecie il TAR ha accolto il ricorso in quanto è dimostrato che, all’esito dei lavori di DIA, le chiavi del cancello sono state date a tutti i comproprietari).

— *** —

(1) Cassazione Civile, Sez. II, 20 giugno 2000, n. 8394

sull’uso della cosa comune da parte dei comproprietari

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Napoli – sezione VIª

composto da: Filippo Giamportone –Pres.; Alessandro Pagano Cons. rel. est.; Roberta Cicchese –Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso nr. 4726/2008 proposto da:
Guardascione Vincenzo, Guardascione Gabriele, Anna di Meo,rappresentati e difesi dall’avv.to Bianca Cavallo e Rosaria Cuocolo con cui domiciliano in Napoli, v. Rimini nr. 49;

contro

il Comune di Bacoli, in persona del legale rappresentante p.t.,
per l’annullamento
del provvedimento nr. 18381 del 9.7.2008 con il quale è stato revocata l’autorizzazione ex art. 151 Dlgs. n. 490/1999 rilasciata ai ricorrente in data 30.06.2004;
dell’ordinanza di demolizione nr. 163 del 17.9.2008;

visti tutti gli atti e documenti di causa;
uditi all’udienza dell’8.10.2008 –rel. il cons. A. Pagano– gli avv.ti: come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e Considerato in diritto

1.– La parte ricorrente si duole che il Comune di Bacoli abbia revocato in autotutela l’autorizzazione rilasciata ex art. 151 Dlgs n 490/1999 in data 30 giugno 2004 rilasciata per la posa in opera di cancelli su di un viale privato (v. F. Caracciolo nr. 17) di quel Comune; lamenta inoltre l’illegittimità della conseguente demolizione disposta con provvedimento nr. 163 del 17.9.2008.
Articola pertanto sei motivi con cui deduce la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto molteplici profili.

2.– L’amministrazione non ha provveduto a costituirsi.
3. – La causa è stata trattenuta per la decisione nel merito all’udienza cautelare, sussistendo i presupposti di cui all’art. 21 L. 1034/1971 (cfr., in arg., CdS IV sez., 14 dicembre 2004 nr. 7940).

4.– Il Tribunale giudica il ricorso fondato.

4.1.– I fatti di causa possono così riepilogarsi.
Gli attuali istanti ebbero ad apporre dei cancelli in un viale privato in cui sussiste anche la comproprietà di Onorato Vincenzo: tale delimitazione fu effettuata sulla base del rilascio della autorizzazione paesaggistica in data 30.6.2004 ed a seguito di procedimento DIA (DIA prot. n. 18381 del 20.10.2004), con completamento delle opere il 30.01.2005.
A seguito di un nutrito contenzioso fra i predetti, il Comune, su istanza dell’Onorato, ha proceduto alla adozione degli atti qui contestati.
In particolare, ha revocato, in autotutela la autorizzazione rilasciata ex art. 151 del Dlgs. n. 490/1999, dichiarando “inoperante” la DIA.
A sostegno di tale determinazione –seguita dall’ordine demolitorio– il Comune ha evidenziato che risultava mancante “l’assenso” di tutti i comproprietari (nella specie, dell’Onorato) sicchè l’amministrazione aveva il dovere di procedere a tale forma di autotutela, avendo i Guardascione/di Meo presentato la loro richiesta in autonomia.
Tale motivazione è errata e rende illegittime sia la revoca che la consequenziale demolizione.

4.2.– Come deve ritenersi pacifico in diritto, tra le facoltà di uso della cosa comune attribuite al comproprietario dall’art. 1102 c.c. rientrano, secondo la giurisprudenza, l’installazione di un cancello sul passaggio comune, con consegna delle chiavi agli altri comproprietari (Cass. civ. IIª 20 giugno 2000 n. 8394), nonché l’apertura di un varco nella recinzione comune (con apposizione di un cancello) effettuata per mettere in comunicazione uno spazio condominiale con una strada aperta al passaggio pubblico, sia pedonale che meccanizzato (Cass. civ. IIª 30 maggio 2003 n. 8808): ne consegue l’affermazione –sul versante amministrativistico– che il singolo comproprietario ha sicura legittimazione per avviare il procedimento DIA al fine di realizzare le predette opere (nella specie, cancelli) al fine di apportare le modificazioni necessarie al miglior godimento della cosa comune, senza alterarne la destinazione e senza impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso (nella specie, è certo che gli istanti offrirono le chiavi dei cancelli all’Onorato: cfr., provvedimento del giudice civile del 4 aprile 2005).
Al momento quindi della iniziale richiesta, il procedimento fu a buon diritto instaurato, sussistendo il presupposto soggettivo della dominicalità in capo ai ricorrenti per presentare la DIA, non essendo nel contempo necessaria –ripetesi– la contestuale sottoscrizione della richiesta da parte degli altri comproprietari.
Ne consegue, in termini dirimenti, che l’amministrazione non poteva negare in allora tale presupposto legittimante e, soprattutto, non poteva rimetterlo in discussione dopo anni dalla realizzazione delle opere: non sussiste alcun interesse pubblico a tale esplicazione del potere di autoannullamento e la motivazione è palesemente erronea ove confonde “gli atti di assenso eventualmente necessari” che l’art. 23 c. 5 T.U. dell’edilizia 380/2001 riferisce a quelli inerenti ai vari interessi pubblicistici nell’eventualità implicati nella formazione del “titolo” DIA, con l’assenso dei comproprietari che la norma, all’evidenza, non considera e che, nel caso specifico, (ripetesi) non è necessario, atteso che potestativamente i comproprietari soggiacciono all’iniziativa migliorativa del singolo comproprietario sulla cosa comune.
Il ricorso è pertanto da accogliere, in adesione ai motivi unitariamente interpretati, non potendo “degradare” l’autotutela della p.A., in sede di gestione del territorio, ad attività di risoluzione di conflitti di interesse fra parti private: gli atti gravati sono, di conseguenza, da annullare.

5.– Le spese di causa non si liquidano stante la mancata costituzione della amministrazione intimata.

p.q.m.

Il Tribunale Amministrativo della CampaniaNapoli (sezione sesta) pronunciando sul ricorso summenzionato, così provvede:
Accoglie il ricorso nr. 4726/2008 e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Nulla spese.
Ordina all’amministrazione di uniformarsi.

Così deciso in Napoli, l’8.10.2008, nella camera di consiglio del TAR.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 9/10/2008 n.14156 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. P.G. Lignani
G. C. (avv.ti F. Buchicchio e L. Casiccio) c/ il Comune di Assisi (avv.ti T. Molini e M. Minciaroni) e nei confronti di F. S e altri (Omissis)

sulla legittimazione alla richiesta del certificato di agibilità

Edilizia ed urbanistica – Certificato di agibilità – Legittimazione alla richiesta – Spetta a chiunque vi abbia un interesse giuridicamente apprezzabile

Il Comune può (deve) rilasciare il certificato di agibilità a chiunque abbia un interesse giuridicamente apprezzabile a formulare la relativa richiesta (il Collegio ha ritenuto illegittimo il diniego opposto dal Comune ad un comproprietario dell’immobile, fondato sulla considerazione che il certificato di agibilità avrebbe dovuto essere richiesto unicamente dall’intestatario del relativo titolo abilitativo (permesso di costruire ovvero concessione edilizia, autorizzazione, d.i.a.), che nella specie si identificava con altro comproprietario, titolare di una procura irrevocabile rilasciata a suo favore dai comproprietari)

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 175 del 2008, proposto da:
Giuseppeantonio Cappucci, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Buchicchio e Luca Casiccio, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Buchicchio in Perugia, via Baglioni, 10;

Comune di Assisi in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, piazza Italia, 11;

1) Fiorella Sommaruga, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Figorilli, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Bontempi N. 1;2) Donatella Neri, 3) Emanuele Neri, 4) Maurizio Neri, tutti quali eredi di Maria Grazia Ravelli, deceduta in corso di giudizio, rappresentati e difesi dagli avv. Stefania Jasonna, Enrico Romano, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Brazzi in Perugia, via E. Toti, 15
5) Gigliola Sommaruga,6) Eredi Grillotti Pietro;7) Paolo Cappucci,
8) Silpa di Carloni Marcella Sas

— del provvedimento di cui alla nota del Responsabile dello Sportello Unico per (‘Edilizia e le Attività Produttive del 12.3.2008 prot. 0010741, notificato il 18 successivo, con la quale è stata rigettata la richiesta di agibilità per alcune porzioni dell’edificio denominato “Albergo Ristorante Villa Cherubino” del 20.7.2007, prot. 31079, nonché di ogni altro atto e provvedimento conseguenziale, presupposto e comunque connesso e/o collegato,

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Assisi in Persona del Sindaco P.T.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fiorella Sommaruga;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Donatella Neri, Emanuele Neri, Maurizio Neri quali eredi di Maria Grazia Ravelli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente sig. Cappucci è comproprietario “pro quota” di un fabbricato denominato “Villa Cherubino” in Comune di Assisi.
Sino agli eventi sismici del 1997, egli esercitava in detto edificio (o parte di esso) un’attività di albergo e ristorante. A seguito degli eventi sismici, l’immobile è stato dichiarato inagibile; successivamente è stato ristrutturato con i contributi pubblici. Al fine di svolgere le varie pratiche inerenti alla ristrutturazione ed al conseguimento dei contributi, tutti i comproprietari (incluso il sig. Cappucci) hanno conferito una procura irrevocabile alla comproprietaria titolare della quota maggiore, la signora Fiorella Sommaruga, attuale controinteressata.
Il ricorrente espone, ora, che tutti i lavori sono stati compiuti; che il fabbricato è perfettamente agibile; e che egli ha interesse a riaprire nei locali originari il suo ristorante (che nel frattempo era stato trasferito in una struttura provvisoria).
Espone, altresì, di aver fatto richiesta al Comune di Assisi del “certificato di agibilità”, limitatamente al relativo locale; di aver ricevuto dal Comune reiterati inviti a produrre varia documentazione e di averli ogni volta evasi; infine di aver ricevuto un provvedimento di rigetto della domanda.
2. Il sig. Cappucci impugna il provvedimento di diniego, contestandone la legittimità.
Il Comune di Assisi si è costituito opponendosi all’accoglimento dell’impugnazione.
Il ricorso è stato notificato anche alla signora Fiorella Sommaruga, nonché, in corso di giudizio, a tutti gli altri comproprietari dell’immobile, nella loro (supposta) qualità di controinteressati.
Si sono costituiti la signora Sommaruga, nonché gli eredi della signora Maria Grazia Ravelli, deceduta poco dopo la notifica dell’atto d’integrazione del contraddittorio. I controinteressati costituiti si oppongono all’accoglimento del ricorso. Gli altri soggetti nei confronti dei quali il contraddittorio è stato esteso non si sono costituiti.
3. Il provvedimento impugnato (diniego del certificato di agibilità richiesto dal sig. Cappucci) è motivato unicamente con riguardo all’asserito difetto di legittimazione del richiedente. A quanto pare, il Comune non contesta che, sotto ogni altro profilo, vi siano tutti i presupposti per il rilascio del certificato.
La tesi del Comune è che il certificato di agibilità, conseguente a lavori di nuova costruzione o (come nella specie) di ristrutturazione, possa essere richiesto unicamente dall’intestatario del relativo titolo abilitativo (permesso di costruire ovvero concessione edilizia, autorizzazione, d.i.a.).
Nel caso in esame, osserva il Comune, la concessione edilizia era stata rilasciata a nome della signora Fiorella Sommaruga, quale delegata e rappresentante di tutti gli altri comproprietari, in forza di una “procura irrevocabile”. Di conseguenza, solo costei avrebbe titolo a chiedere il certificato di agibilità. Pertanto il comproprietario sig. Cappucci non è legittimato a chiedere il certificato.
4. Il Collegio ritiene che la tesi del Comune sia manifestamente infondata.
Si può prescindere dalla circostanza (pure denunciata dal ricorrente) che in una prima fase della vicenda il Comune ha mostrato di ritenere ammissibile la domanda dell’interessato, tanto è vero che gli ha ripetutamente richiesto documenti integrativi, contestando la sua legittimazione solo nel momento in cui tali richieste erano tutte evase e non vi erano più altre ragioni per ritardare il rilascio del certificato.
La considerazione che al Collegio appare risolutiva è che nessuna disposizione riserva ad un unico soggetto il diritto di chiedere ed ottenere il certificato di agibilità.
Le disposizioni invocate dal Comune (t.u. n. 380/2001, artt. 24 e 25; legge regionale n. 1/2004, artt. 29, comma 4, e 30, comma 1) dicono che l’intestatario del titolo edilizio «è tenuto» a chiedere il certificato di agibilità. Ma ciò non significa che altri non possano farlo, volendo.
Sulla differenza fra una norma che impone un obbligo e una che attribuisce una facoltà non sembra il caso di soffermarsi.
5. Conviene sottolineare che qui si discute di un “certificato” e non di un titolo abilitativo (concessione, autorizzazione, licenza, permesso di costruire, etc.).
Il titolo abilitativo è personale, il certificato di agibilità è impersonale.
Il titolo abilitativo amplia la sfera giuridica dell’intestatario attribuendogli il potere di compiere una determinata attività. Esso dunque non può essere conferito che ad un soggetto ben individuato: non sono concepibili licenze e concessioni “in bianco” ovvero “al portatore”, e non è possibile che il titolo conferito ad un soggetto sia utilizzato da un altro (salvo il caso di voltura). Del pari non è possibile che si rilascino più titoli abilitativi, con lo stesso oggetto, a più persone; semmai si può intestare il titolo congiuntamente a più persone, ferma restando la sua unicità.
Invece un certificato, per definizione, si limita ad attestare una situazione oggettiva (nel caso del certificato di agibilità «attesta che l’opera realizzata corrisponde al progetto comunque assentito….. nonché attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità degli edifici, di risparmio energetico e di sicurezza degli impianti negli stessi installati»). Pertanto non ha, propriamente parlando, un “intestatario”, se con questa parola s’intende il soggetto che è l’unico legittimato ad avvalersene. Al contrario, una volta che il certificato sia stato emesso – e con ciò l’amministrazione abbia espresso il suo giudizio circa l’agibilità dell’edificio – può validamente avvalersene chiunque, a qualsiasi titolo, possa o voglia utilizzare l’edificio stesso.
Ne consegue che il certificato può (deve) essere rilasciato a chiunque – o quanto meno a chiunque abbia un interesse giuridicamente apprezzabile. E nulla vieta, dal punto di vista concettuale, che venga rilasciato reiteratamente, qualora vi sia una molteplicità di richieste (fermo restando, come già detto, che una volta emesso i suoi effetti sono erga omnes).
Ciò a maggior ragione in quanto, com’è ovvio, il rilascio del certificato lascia impregiudicata ogni altra possibile questione, vuoi di diritto privato, vuoi di diritto pubblico, in merito al diritto del richiedente di occupare l’immobile ed alla liceità dell’uso che voglia farne.
6. Nel caso in esame, è chiaro che il ricorrente – pur non identificandosi con il soggetto “tenuto” a richiederlo – ha un interesse giuridicamente apprezzabile ad ottenere il certificato. Lo ha, primo, in quanto comproprietario (non importa di quale quota) e, comunque, detentore; e, secondo, in quanto titolare (come è ragionevole supporre, visto che nessuno glielo contesta) della licenza ad esercitare l’attività di ristorazione in quella ubicazione (legge n. 287/1991).
Il fatto poi che taluno degli altri comproprietari contesti – sul piano privatistico – che l’attuale ricorrente abbia il diritto di occupare quella porzione dell’immobile, o comunque di usarla per gestirvi un ristorante e/o un albergo, è un problema che dovrà essere risolto in altra sede ma è del tutto estraneo al procedimento amministrativo di rilascio del certificato di agibilità, nonché al presente giudizio e alla stessa giurisdizione di questo Tribunale.
E’ pure estranea al presente giudizio la questione se sia suscettibile di sanzione il comportamento di chi, essendo “tenuto” a chiedere il certificato di agibilità, ha omesso di farlo
7. In conclusione, il ricorso dev’essere accolto, con l’annullamento dell’atto impugnato.
Ne consegue che il ricorrente può avvalersi del silenzio-assenso formatosi in base all’art. 30 della legge regionale umbra n. 1/2004 – tanto più che il Comune, a parte l’asserito difetto di legittimazione, non ha rappresentato altre cause ostative, né con il preavviso di rigetto, né con l’atto impugnato, né con le difese giudiziali; e che in buona sostanza nessuno nega che l’immobile abbia riacquistato, da anni, la piena ed effettiva agibilità.
Le spese del giudizio debbono essere liquidate in favore del ricorrente, ma pare equo porle a carico solamente del Comune, non avendo i controinteressati concorso all’emanazione dell’atto impugnato.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale accoglie il ricorso annullando, per quanto di ragione, l’atto impugnato. Condanna il Comune di Assisi al pagamento delle spese legali in favore del ricorrente liquidandole in Euro 4.000 oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Annibale Ferrari, Consigliere
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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