sulla possibilità per il G.A. di accertare il collegamento tra imprese partecipanti alla stessa gara a prescindere dall’ amministrazione

1) Contratti della P.A.- Bando di gara- Immediata impugnazione- Fattispecie.

2) Contratti della P.A.- Gara- Partecipazione società collegate- Accertamento – da parte del G.A.- Ammissibilità-Ragioni.

1)Ai fini dell’affermazione dell’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione , rileva la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all’impugnazione; e quindi, con riferimento al bando di gara o di concorso o alla lettera di invito, l’attitudine (sua o di alcune clausole in essi contenute) a provocare una lesione di tal genere.
Nel caso di specie la validità del suddetto principio è suffragata dalla circostanza che la ricorrente in primo grado era stata ammessa alla gara, e quindi la sua impugnazione sarebbe stata avanzata a tutela da una lesione assolutamente ipotetica ed eventuale, non sapendo “ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolva in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare”.

2) Il divieto di partecipare alle gare per gli appalti pubblici per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento, tali da far fondatamente presumere lo svolgimento irregolare della gara per difetto della segretezza e della indipendenza delle offerte, opera indipendentemente dall’accertamento che l’Amministrazione abbia condotto sul punto. Pertanto, qualora il giudice sia investito dell’impugnazione di una aggiudicazione, con la quale viene dedotta la violazione del detto divieto, non può esimersi dal conoscere della doglianza e del conseguente vizio che rende invalido il provvedimento impugnato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 457 del 2007, proposto da

Nuzzaci Strade s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Navarra, Lucrezia Vaccarella, e Roberto Marra, elettivamente domiciliata presso lo studio dei primi due in Roma, piazzale di Porta Pia 121

contro

l’a.t.i. costituita tra SOCOI s.r.l., quale mandataria, e Palma s.r.l., mandante rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via Bocca di Leone 78, e
il Comune di Nardò, non costituito in giudizio

e nei confronti
di Sassi Strade, Impresa Elettrica Carlo Molinaro, Consorzio Costruttori s.r.l. e Fontana Costruzioni s.r.l., non costituiti in giudizio

e

sul ricorso in appello n. 521 del 2007, proposto da

Sassi Strade s.r.l. in proprio e quale mandataria in a.t.i. con Impresa Elettrica Carlo Molinaro, rappresentata e difesa dagli avv. ti Paolo Vaiano, Diego Vaiano e Raffaele Izzo, elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi in Roma, Lungotevere Marzio 3

contro

l’a.t.i. costituita tra SOCOI s.r.l., quale mandataria, e Palma s.r.l., mandante rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via Bocca di Leone 78, e
il Comune di Nardò, non costituito in giudizio

e nei confronti
di Nuzzaci Stade, 2R di Lamberti Francesco e C s.a.s., Consorzio Costruzioni s.r.lk., Fontana Costruzioni s.r.l.

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione di Lecce, Sez. II, 12 dicembre 2006 n. 5850, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati come in epigrafe;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 maggio 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avv.ti Vaccarella, Marra, Gaggiula per delega di Sticchi Damiani;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalle Imprese SOCOI s.r.l. e PALMA s.r.l. per l’annullamento dell’aggiudicazione all’a.t.i. Nuzzaci Strade s.r.l. con 2R di Lamberti Francesco e C s.a.s. da parte del Comune di Nardò dei lavori di riqualificazione della strada Nardò – Pagani Posto di Blocco, 1° Stralcio funzionale.
Il TAR, respinto i ricorso incidentale di Nuzzaci Stade, ed accolto il ricorso incidentale condizionato di SOCOI e PALMA, ha, infine, accolto il ricorso principale riscontrando tra le imprese concorrenti Nuzzaci Strade e Sassi Strade la sussistenza di un collegamento sostanziale che rendeva inammissibile la loro partecipazione alla gara.
Le due Imprese hanno proposto separati appello chiedendo la riforma della decisione.
Con decreto presidenziale del 27 gennaio 2007 è stata respinta l’istanza di misure cautelari inaudita altera parte avanzata dalla Nuzzaci Strade.
Le società SOCOI e PALMA si sono costituite in giudizio per resistere al gravame.
Le parti hanno depositato ulteriori memorie.
Alla pubblica udienza del 4 maggio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I due appelli, rivolti contro la stessa sentenza, vanno riuniti e decisi congiuntamente.
2. La sentenza appellata è stata resa in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare.
In relazione a tale circostanza, la sola appellante Sassi Strade ha denunciato che nella sentenza non si dà atto che le parti siano state informate della possibilità che il ricorso sarebbe stato deciso nel merito. Ne conseguirebbe un vizio di procedura, sanzionabile con l’annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice.
La doglianza è inammissibile.
L’appellante non ha partecipato alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare e pertanto è priva di titolo per lamentare la mancata comunicazione relativa alla decisione in forma semplificata, del che peraltro non è stata fornita alcuna prova (C.G.A 24 ottobre 2005 n. 708).
3.1. L’appellante Nuzzaci Strade, nel giudizio di primo grado, ha avanzato ricorso incidentale per sostenere l’inammissibilità del ricorso principale, allegando che l’odierna appellata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per gli appaltandi lavori stradali per la mancata presentazione di alcune dichiarazioni richieste a pena di esclusione.
Si trattava in particolare delle dichiarazioni previste dall’art. 3, lettere f) (indicazioni dei dati personali di tutti i soci di tutte le imprese in a.t.i.), j) (requisiti di qualificazione tecnica e cifra di affari nel quinquennio antecedente), x) (indicazione del concorrente cui sarebbe stato conferito il mandato di rappresentanza).
Quanto alla irregolarità della dichiarazione di cui alla citata lett. f), il TAR ha respinto il motivo affermando che la prescrizione si riferiva ai soli amministratori e soci muniti di poteri di rappresentanza, e che pertanto poteva considerarsi osservata.
Per la stessa ragione è stato anche respinto l’identico motivo formulato dalla ricorrente principale a carico della domanda della ricorrente incidentale Nuzzaci Strade.
Nel presente appello la Nuzzaci Strade ribadisce la propria tesi, e ripropone la doglianza, ma solo per l’ipotesi che la parte appellata, a sua volta, con appello incidentale, avesse censurato la decisione nella parte in cui ha rigettato il motivo.
Tale circostanza non si è verificata, e, pertanto, la censura è improcedibile.
3.2. Il secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado, afferiva alla presunta violazione dell’art. 3, lett. j, del disciplinare, nel quale erano richieste due dichiarazioni concernenti il possesso, la prima dei requisiti di ordine speciale di cui al d.P.R. n. 34 del 2000, la seconda di una cifra di affari non inferiore a tre volte la percentuale dell’importo complessivo dei lavori da assumere nel quinquennio precedente la data di pubblicazione del bando.
3.2.1. Quanto alla prima dichiarazione il TAR ha affermato che la stessa era richiesta per le sole imprese non aventi sede in Italia, ma l’appellante sostiene che la tesi non è sostenuta da alcun dato testuale né sistematico.
Il motivo è privo di fondamento, proprio sul piano testuale.
E’ sufficiente osservare che la prescrizione di cui alla lettera j) è preceduta da una precisazione tra parentesi dove è detto: (nel caso di concorrente stabilito in altri stati aderenti all’Unione Europea che non possiede l’attestazione di qualificazione). A tale locuzione fa riscontro, sotto la lett. j), a fugare ogni equivoco, il riferimento “alla documentazione prodotta secondo le norme vigenti nei rispettivi paesi”.

3.2.2. Circa l’omissione della dichiarazione richiesta dalla seconda parte della clausola sub lett. j), concernente il possesso di una cifra di affari non inferiore a tre volte la percentuale dell’importo complessivo dei lavori da assumere nel quinquennio precedente la data di pubblicazione del bando, l’appellante svolge un mezzo di ordine processuale ed uno di ordine sostanziale.
La prima censura è avanzata anche dall’appellante Sassi Strade, ed investe la decisione del TAR di ritenere ammissibile, e non tardivo, il ricorso incidentale condizionato che la appellata ha proposto in primo grado contro la detta clausola, assumendo come termine da osservare quello proprio dei ricorsi incidentali, e quindi decorrente dalla data di notificazione del ricorso incidentale in primo grado.
Il TAR ha ritenuto che l’interesse alla impugnazione della clausola è concretamente venuto in essere al momento in cui, per effetto del ricorso incidentale della parte resistente in primo grado, la ricorrente ha corso il rischio di essere esclusa dalla gara per mancata produzione della dichiarazione in questione.

Le parti appellanti sostengono, invece, che la clausola doveva essere impugnata nei termine di decadenza dalla pubblicazione del bando, o, quanto meno, dalla conoscenza degli atti di gara, sembrando inammissibile che la facoltà di aggredire il bando possa essere rinviata ad un momento diverso da quello della conoscenza, scelto ad libitum dal ricorrente.
L’avviso del TAR merita di essere confermato.
A tal fine è sufficiente richiamare l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1 del 2003), secondo cui “ciò che … appare decisivo ai fini dell’affermazione dell’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all’impugnazione; e quindi, con riferimento al bando di gara o di concorso o alla lettera di invito, l’attitudine (sua o di alcune clausole in essi contenute) a provocare una lesione di tal genere.
Nella fattispecie in esame la validità del suddetto principio è suffragata dalla circostanza che la ricorrente in primo grado era stata ammessa alla gara, e quindi la sua impugnazione sarebbe stata avanzata a tutela da una lesione assolutamente ipotetica ed eventuale, non sapendo “ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare” (Ad. Plen. cit.). Tale lesione è invece divenuta concretamente possibile a seguito dell’appello incidentale avanzato dalla parte resistente, determinando così l’interesse a censurare la clausola di cui l’avversaria pretendeva l’applicazione.
Il gravame era dunque ammissibile, e, nel merito, l’accoglimento deciso dal TAR appare immune da censure.
L’art. 3, comma 6, del d.P.R. n. 34 del 2000 è sufficientemente chiaro nel prescrivere che solo per gli appalti di importo a base di gara superiore ai 120.658.276 si debba richiedere alla concorrente di comprovare la capacità tecnica mediante la prova di una cifra di affari non inferiore a tre volte il detto importo. E questo non era il caso della gara in questione.
La clausola è stata dunque correttamente ritenuta illegittima,, con conseguente inammissibilità della censura incidentale di primo grado.
3.3. La pretesa violazione dell’art. 3, lett. x) del disciplinare viene collegata alla mancanza della dichiarazione, resa nelle forme di cui al d.P.R. n. 445 del 2000, da parte di una delle imprese partecipanti all’a.t.i., di quale di esse avrebbe assunto il mandato con rappresentanza o funzione di capogruppo.
Il TAR ha ritenuto che tale indicazione ha formato oggetto di dichiarazione congiunta delle due imprese componenti l’a.t.i. controinteressata, e che quindi la clausola poteva ritenersi osservata, considerando, inoltre, che l’oggetto della dichiarazione, avendo natura negoziale, esulava dalla categoria delle dichiarazioni di scienza ammissibili nelle forme di cui agli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000.
L’appellante, in senso contrario, replica che la lex specialis andava puntualmente osservata nel rispetto dei principi di certezza, affidamento e par condicio.
La censura va disattesa.
Com’è noto, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’aggiudicazione di contratti o comunque all’individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneficio pubblico, si ritiene che le formalità prescritte dal bando di gara debbano risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell’amministrazione ( cfr. CdS: sez. IV, 14 maggio 1995, n. 167; sez. V, 17 gennaio 2000, n. 290 ), al fine di evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che finirebbe col risolversi nel pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti per finalità non degne di nota o di rilievo.
Ne discende che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con le precitate esigenze (Sez. IV, 30 gennaio 2006 n. 308).
Nella specie, la indicazione dell’impresa che avrebbe assunto la funzione di capo gruppo, se redatta con la menzione del d.P.R. n. 445 del 2000, non avrebbe potuto soddisfare l’interesse dell’Amministrazione al relativo impegno in misura maggiore o diversa rispetto a quanto è stato posto in essere dalle imprese con la dichiarazione congiunta avente lo stesso oggetto e scopo.
4.1. Con riguardo al merito gli appelli si rivolgono contro l’affermazione della sussistenza del collegamento sostanziale tra due imprese appellate, che impedisce la partecipazione alle gare per l’appalto di lavori pubblici, a norma dell’art. 10, comma 1 bis della legge n. 109 del 1999, secondo la lettura concordemente seguita dalla giurisprudenza, che ne amplia la portata oltre l’ipotesi del controllo di cui all’art. 2359 c.c..
La Nuzzaci Strade, con una prima doglianza, ha rilevato che i primi giudici hanno emesso un giudizio sul denunciato collegamento sostanziale senza che la stessa situazione sia stata valutata dall’Amministrazione. La sentenza, quindi, anziché giudicare della legittimità del provvedimento amministrativo, si sarebbe sostituita all’Amministrazione nel compimento di un compito tecnico estraneo alla giurisdizione.
Inoltre, e contraddittoriamente, tale giudizio è stato condotto dopo aver escluso che la documentazione camerale sulla composizione sociale delle concorrenti dovesse essere obbligatoriamente prodotta a corredo della domanda di partecipazione.
La censura va disattesa.
Il divieto di partecipare alle gare per gli appalti pubblici per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento, tali da far fondatamente presumere lo svolgimento irregolare della gara per difetto della segretezza e della indipendenza delle offerte, opera indipendentemente dall’accertamento che l’Amministrazione abbia condotto sul punto. E se il giudice è investito dell’impugnazione di una aggiudicazione, con la quale viene dedotta la violazione del detto divieto, non può esimersi dal conoscere della doglianza e del conseguente vizio che rende invalido il provvedimento impugnato.
La circostanza che l’Amministrazione non sia stata posta nella condizione di venire a conoscenza della denunciata illegittimità, poteva, in passato, riverberare effetti sulla sussistenza della colpa rispetto ad una domanda di risarcimento del danno, ma neppure tale limitata rilevanza può più considerarsi attuale. Infatti, a seguito dell’istituzione dell’Osservatorio dei lavori pubblici presso l’Autorità di vigilanza e del connesso Casellario informatico, a norma dell’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, le stazioni appaltanti dispongono di uno strumento efficiente, che consente loro di verificare, al di là delle dichiarazioni allegate alle offerte, la situazione generale delle imprese partecipanti.
Può ricordarsi che, con sentenza del TAR Puglia, Lecce, n. 4618 del 2005, prodotto in udienza dalla appellante Nuzzaci Strade, la aggiudicazione impugnata è stata annullata per l’Amministrazione non aveva proceduto alla consultazione del Casellario a proposito della situazione di collegamento tra le imprese aggiudicatarie, già annotata nel Casellario medesimo e aveva omesso le relative verifiche.
4.2. Il nucleo esenziale della doglianza, peraltro, investe la affermazione della sussistenza di una forma di collegamento sostanziale tra le concorrenti Nuzzaci e Sassi, che avevano presentato separate offerte in a.t.i. con altre imprese.
A tale riguardo la sentenza appellata aveva rilevato che fino al 27 giugno 2006, termine ultimo per la presentazione delle offerte, la compagine sociale di Sassi Strade era composta da Nuzzaci Claudio, Nuzzaci Carmine, Nuzzaci Claudia e Greco Maria Domenica, mentre della Nuzzaci Strade facevano parte Nuzzaci Claudio e Greco Maria Domenica.
Inoltre, Nuzzaci Claudio, socio, amministratore unico e direttore tecnico della Nuzzaci Strade è il padre di Nuzzaci Carmine e Nuzzaci Claudia e nello stesso tempo socio della Sassi Strade, mentre Greco Maria Domenica è socia di entrambe le società.
I primi giudici hanno attribuito valore significativo anche se secondario, alla circostanza che, due giorni dopo la scadenza del termine per le offerte, Nuzzaci Claudio e Nuzzaci Claudia hanno ceduto gratuitamente al figlio Claudio la loro partecipazione nella Sassi Strade, potendosene dedurre, sia la attualità dell’intreccio partecipativo e parentale tra le due società, sia la vicinanza dei soggetti coinvolti sul piano affettivo in virtù della natura liberale dell’atto.
Le due società hanno prodotto una certificazione di qualità rilasciata dallo stesso organismo ed hanno sede, se non nella stessa unità immobiliare, in edifici ubicati sotto lo stesso numero civico in Matera via La Martella 96.
Si assume da entrambe le appellanti che gli elementi considerati rilevanti dai primi giudici non si presentavano come attuali, obiettivi e concordanti, non essendosi tenuta nella doverosa considerazione la esiguità della partecipazione azionaria di Nuzzaci Claudio in Sassi (13%), né lo svolgimento di un processo di separazione tra le due imprese, il cui episodio più significativo è stata la cessione delle quote di Nuzzaci Claudio e Nuzzaci Claudia in Sassi Strade, e conclusosi dopo la presentazione delle offerte per i necessari tempi tecnici richiesti dall’operazione.
Il Collegio è dell’avviso che gli argomenti addotti dalle appellanti non riescano a prevalere sui fatti posti a fondamento della decisione.
La fattispecie in esame, infatti, è caratterizzata da un intreccio sia nella partecipazione al capitale sia nella consanguineità dei protagonisti, che, per ammissione delle stesse appellanti, si è manifestata in un collegamento iniziale andatosi gradatamente attenuando. Ne costituisce la prova obiettiva la circostanza, rilevata anche dai primi giudici, che le due società sono già state iscritte ex art. 27 del d.P.R. n. 34 del 200 nel Casellario tenuto dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, per una situazione di collegamento sostanziale rilevato nell’ambito di un appalto bandito nel 2003 dall’ANAS Puglia. Né può essere negato che il capitale della Sassi Strade fosse posseduto per oltre un quinto da Nuzzaci Claudio e Nuzzaci Claudia.
La situazione suddetta è mutata soltanto dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte nella gara che ne occupa, e dunque non può sostenersi che gli elementi indiziari valutati dal TAR fossero privi del requisito dell’attualità.
Sotto altro profilo, è arduo escludere ragionevolmente che, nell’ambito di un rapporto in cui il genitore e la sorella, nell’intento più che plausibile di porre il figlio e il fratello nella condizione di gestire al meglio la propria impresa, al fine di eliminare ogni impedimento per la legittima partecipazione della medesima alle gare ad evidenza pubblica, cedono gratuitamente la propria partecipazione in tale società, non si realizzi anche una circolazione di informazioni operative, naturalmente incidenti sulla partecipazione alle gare. Ma è proprio tale situazione che l’art. 10 comma 1 bis ha voluto impedire, a tutela della libertà della competizione concorrenziale, nel quadro dei principi del diritto comunitario, e della stessa libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 cost.
In conclusione gli appelli vanni rigettati.
Le spese del giudizio vanno poste a carico della parte soccombente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli in epigrafe, li rigetta;
condanna le appellanti in solido al pagamento delle spese del giudizio in favore dell’appellata e ne liquida l’importo in Euro 5.000,00, da dividere in parti eguali;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 maggio 2007 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro Presidente
Cesare Lamberti Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9-10-2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/10/2007 n.5289 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Caringella
Esso Italiana S.R.L. (avv. Gian Paolo Zanchini) c/ Comune di Trieste (Avv.ti Maria Serena Giraldi e Domenico Vicini)

sull’ambito d’applicazione del decreto legislativo n. 22 del 1997 [c.d. decreto Ronchi]

Ambiente – Inquinamento – Siti inquinati – Disciplina prevista dal decreto Ronchi (D.L.vo n. 22/97) – Applicabilità a qualunque sito che risulti attualmente inquinato – Momento in cui è avvenuto il fatto inquinante – Irrilevanza

Il D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 (c.d. decreto Ronchi) ed il susseguente regolamento di attuazione approvato con D.M. 25 ottobre 1999 n. 471 si applicano a qualunque situazione di inquinamento in atto al momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo, indipendentemente dal momento in cui possa essere avvenuto il fatto o i fatti generatori dell’attuale situazione patologica, atteso che l’inquinamento dà luogo ad una condizione di carattere permanente che perdura fino a che il soggetto non procede all’adempimento dell’obbligo di bonifica rimuovendone le cause e riportando i parametri ambientali alterati entro i limiti normativamente ritenuti accettabili. (1)

— *** —

(1) S. v. TAR Lombardia, Milano, I sez., sentenza 13 febbraio 2001 n. 987 con nota di T. Marocco, Bonifica dei siti inquinati e responsabilità: un importante chiarimento giurisprudenziale.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 7682/2002 proposto dalla

Esso Italiana S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Paolo Zanchini, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla via dei due Macelli, n. 66;

contro

il Comune di Trieste, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Maria Serena Giraldi e Domenico Vicini, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, piazza Adriana, n. 7;

e nei confronti

dell’Autorità Portuale di Trieste, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 488/2001 con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia ha accolto il ricorso proposto dall’odierno appellante avverso l’ordinanza sindacale 26.5.2000 n. 60247 con la quale è stato ordinato alla ricorrente di adottare “interventi di messa in sicurezza d’emergenza, di bonifica e di ripristino ambientale” nel comprensorio di via Errera in Trieste quale asserita responsabile del relativo inquinamento;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Nella pubblica udienza del 15 maggio 2007 – relatore il Consigliere Francesco Caringella;

Uditi gli avv.ti Zanchini e Vicini;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

1. Il provvedimento impugnato in prime cure riguarda una raffineria in Trieste dove la ricorrente ha da anni cessato ogni attività, con dismissione dell’attività di raffinazione nel 1965 e mantenimento in loco di un deposito di prodotti per il quale, con D.M. 30.4.84 n. 13146, il Ministero dell’Industria dava atto della rinuncia della Esso alla “concessione relativa al deposito costiero..”.
Anche il deposito venne poi dismesso nei primi anni 80; i suoli interessati dall’impianto vennero restituiti al concedente Ente Porto (ora Autorità Portuale) con verbale di riconsegna del 31 marzo 1982 e le aree di proprietà vennero venute all’Ente Porto con rogito del 14 gennaio 1988.
Con il decreto oggetto della presente impugnativa si ordina alla ricorrente “ai sensi di quanto disposto dal D.M. 25.10.1999 n. 471” …”di adottare i necessari interventi di messa in sicurezza d’emergenza, di bonifica e di ripristino ambientale” delle aree asseritamente inquinate ricadenti sia tra quelle prima in concessione sia tra quelle vendute all’Ente Porto.

2. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto dalla Esso Italia s.r.l, reputando fondate le censure tese a stigmatizzare la deficienza istruttoria della determinazione gravata.
Il Tribunale, premesso che il lungo lasso di tempo trascorso non è di per sé in grado di esentare la ricorrente dalla eventuale responsabilità dei fatti inquinanti e quindi dall’obbligo di provvedere ad effettuare l’indispensabile ripristino ambientale così come previsto dal c.d. decreto Ronchi, ha osservato che nondimeno tale lasso di tempo non è comunque privo di rilevanza agli effetti della verifica della responsabilità dell’inquinamento. Il Collegio ha quindi colto l’incompletezza dell’istruttoria con riguardo a tale considerazione che avrebbe richiesto un’ampia ed approfondita disamina da svolgersi, ovviamente, in contraddittorio con tutti coloro che sono stati nel possesso dei luoghi in questione, non potendosi escludere a priori che lo stato di inquinamento attualmente riscontrabile sia addebitabile a più e diversi fattori e quindi anche a più di un soggetto. La Sezione ha puntualizzato che l’amministrazione avrebbe dovuto considerare e valutare attentamente tutte le possibili cause del superamento dei livelli di accettabilità, identificandole e valutandone le possibili fonti in relazione a tutte le attività che sono state in loco esercitate. Questa indagine non risulta essere stata fatta con il necessario approfondimento e rigore, tanto più che l’indagine commissionata alla Foster Wheeler Environmental Italia S.r.l. era preliminarmente mirata a verificare lo stato di inquinamento ambientale dell’area al fine di suggerire le possibili linee di intervento e non comprendeva specificamente tale questione, alla quale sembra quasi che venga data una risposta ritenuta scontata, date le caratteristiche dell’attività in loco a suo tempo esercitata dalla ESSO e la mancanza di precedenti bonifiche dei luoghi.
Il Tribunale ha quindi concluso che nel caso di specie, proprio perché al momento della riconsegna dei luoghi non sono state effettuati né verifiche dell’inquinamento né interventi di alcun tipo, l’indagine avrebbe dovuto essere “particolarmente mirata a dare risposta, attraverso l’identificazione dettagliata del tipo di inquinamento e delle specifiche modalità di diffusione anche territoriale dello stesso, anche al quesito circa l’esatta identificazione del responsabile, onde permettere di addebitare, senza possibilità di dubbio, le responsabilità del riscontrato superamento dei limiti di accettabilità della contaminazione dei siti interessati all’uno o all’altro o, ed eventualmente in che percentuale, a entrambi i soggetti che si sono succeduti nel possesso dei luoghi interessati ed hanno ivi esercitato attività con effetti inquinanti”.

3. Con l’appello la Esso Italiano s.r.l. ripropone la censura, disattesa in prime cure e idonea in caso di accoglimento a produrre un effetto maggiormente satisfattivo, tesa a dedurre l’illegittimità dell’applicazione del decreto Ronchi (d.lgs. n. 22/1997) e del successivo regolamento, a situazioni pregresse all’entrata in vigore di detta normativa.
Il motivo non è fondato.
Giova rammentare che, ai sensi dell’art. 51 bis, ratione temporis vigente, del d.lgs n. 22/1997, “Chiunque cagiona l’inquinamento o un pericolo concreto ed attuale di inquinamento, previsto dall’articolo 1; comma 2, è punito con la pena dell’arresto da sei mesi a un anno e con l’ammenda da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni se non provvede alla bonifica secondo il procedimento di cui all’articolo 17. Si applica la pena dell’arresto da un anno a due anni e la pena dell’ammenda da lire diecimilioni a lire centomilioni se l’inquinamento è provocato da rifiuti pericolosi. Con la sentenza di condanna per la contravvenzione di cui al presente comma, o con la decisione emessa ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, il beneficio della sospensione condizionale della pena può essere subordinato alla esecuzione degli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale”.
La Sezione condivide l’orientamento giurisprudenziale (cfr.Cass. pen. 28 aprile 2000, n. 1783) secondo cui la normativa in parola, che peraltro presenta profili di continuità sostanziale con le disposizioni pregresse, trova applicazione a qualunque situazione di inquinamento in atto al momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo. Infatti, posto che l’inquinamento dà luogo ad una situazione di carattere permanente che perdura fino a che non ne vengano rimosse le cause ed i parametri ambientali alterati siano riportati entro i limiti normativamente accettabili, si deve convenire, in armonia con i puntuali rilievi svolti sul punto dal Primo Giudice, che le previsioni del decreto Ronchi si applicano a qualunque sito che risulti attualmente inquinato, indipendentemente dal momento in cui possa essere avvenuto il fatto o i fatti generatori dell’attuale situazione patologica.
La formulazione della norma collega infatti la pena non al momento in cui viene cagionato l’inquinamento o il relativo pericolo ma alla mancata realizzazione, da parte del responsabile, della bonifica, ai sensi dell’art. 17. Non si tratta quindi di portata retroattiva della norma ma dell’applicazione ratione temporis della legge onde fare cessare gli effetti di una condotta omissiva a carattere permanente, che possono essere elisi solo con la bonifica; detto altrimenti, non viene sanzionato l’inquinamento in epoca precedente prodotto ma la mancata eliminazione degli effetti che permangono nonostante il fluire del tempo.
In sintonia con detta ricostruzione la giurisprudenza della Cassazione, alla quale si ritiene di aderire (Cass. pen. n. 1773/2000 cit.) ha per l’appunto osservato che “la contravvenzione di cui all’art. 51 bis del d.lgs n. 22/1997 si configura come reato omissivo di pericolo presunto che si consuma ove il soggetto non proceda all’adempimento dell’obbligo di bonifica secondo le cadenze procedimentalizzate dall’art. 17. La predetta si applica anche a situazioni verificatesi in epoca anteriore all’emanazione del regolamento di cui al D.M. 471/1999”.

4. L’appello deve pertanto essere respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 15 maggio 2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Francesco Caringella – Consigliere Est.

Bruno Rosario Polito – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..09/10/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/10/2007 n.5283 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Giovagnoli
Telecom (Avv.ti Filippo Lattanzi e Filippo Satta) c/ Ministero delle Comunicazioni (Avv. Stato)

sulla determinazione del canone concessorio annuo in assenza di un provvedimento formale che fissi i parametri di calcolo

Concessione – Traffico telefonico internazionale e di transito – Convenzione – Determinazione di canone concessorio – Parametrazione con provvedimenti formali – Mancanza – Integrazione in buona fede – Sussiste

In tema di versamento del canone di concessione annuo sugli introiti conseguiti per traffico telefonico internazionale entrante e di transito, la regola della parametrazione del canone concessorio ai dati ricavabili da provvedimenti formali non fissa una condizione imprescindibile volta ad escludere la rilevanza economica di attività per le quali dette determinazioni non siano intervenute, che violerebbe il principio dell’onerosità della concessione, ma fissa una regola dispositiva la cui assenza implica, in via suppletiva, l’integrazione ex bona fide della lacuna sulla base di un parametro surrogatorio che obbedisca alla medesima ratio.Pertanto se il Ministero ha adottato il provvedimento formale l’introito è calcolato in base alle disposizioni recate da quest’ultimo, mentre se tale provvedimento formale non è stato emanato, l’introito deve essere determinato in base all’equipollente dato dalle somme dovute dai gestori esteri a titolo di quote parti fissate dagli accordi all’uopo intercorsi.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8318/2002 proposto da

Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Lattanzi e Filippo Satta ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma via G.P. da Palestrina n. 47;

contro

il Ministero delle Comunicazioni, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è legalmente domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. II, 17 aprile 2002, n. 3309;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viso l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 aprile 2007, relatore il Consigliere Francesco Caringella, uditi l’avv. Lattanzi e l’avv. dello Stato Cesaroni.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con la sentenza di primo grado il Primo Giudice ha respinto il ricorso proposto da Telecom Italia s.p.a. avverso la nota del Ministero delle Comunicazioni del 17 gennaio 2000, prot. 1556 con cui si ingiungeva alla società medesima il pagamento di L. 33.500.000.000, a titolo di omesso versamento del canone di concessione annuo sugli introiti conseguiti dalla ricorrente per traffico internazionale entrante e di transito relativo all’esercizio finanziario del 1996. Il Tribunale ha , in via correlata, respinto la connessa domanda di accertamento del diritto della società in parola alla restituzione della maggior somma erroneamente versata a titolo di canone annuo di concessione anche sugli introiti derivanti da traffico internazionale entrante e di transito, con riferimento al periodo aprile 1994-dicembre 1995, pari a lire 92.448.435.876, oltre accessori.
Telecom Italia s.p.a. contesta in sede di appello gli argomenti posti fondamento del decisum.
Resiste il Ministero intimato.
All’udienza del 27 aprile 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Giova ricapitolare gli snodi essenziali della vicenda che ha dato luogo al contenzioso.
Il canone di concessione dovuto dalla Telecom fino al completamento del processo di liberalizzazione è stato disciplinato dall’art. 32 della convenzione Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni-Italcable, approvata con d.P..R. 13 agosto 1984, n. 523, e dall’art. 27 della convenzione Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni-Iritel, approvata con d.m. 29 dicembre 1992.
Entrambe commisurano il canone di concessione in via percentuale rispetto a “tutti gli introiti lordi di competenza per i servizi concessi”.
Il comma 2 dell’art. 32 definisce , intendendo poi per introiti lordi di competenza “il complesso delle tasse, dei canoni e di ogni altro introito della società per i servizi summenzionati, in base alle tariffe, tasse e canoni stabiliti con provvedimento formale, deduzione fatta delle quote spettanti ai competenti gestori nazionali e quelle spettanti alle amministrazioni e compagnie estere interessate”. Dal canto suo, il comma 2 dell’art. 27 considera “per introiti lordi di competenza, ai fini del precedente comma, il complesso delle somme percepite per lo svolgimento dei servizi menzionati, previa deduzione delle quote spettanti ai competenti gestori nazionali e quelle di pertinenza degli operatori di telecomunicazioni esteri interessati”.
Ebbene, in sede di verifica del versamento effettuato nel maggio del 1997, a titolo di canone di concessione per il 1996,d a Telecom Italia il Ministero ha riscontrato una differenza di 33,5 miliardi delle vecchie lire, rispetto alla somma indicata dalla società nel preventivo dell’anno, in relazione ai ricavi provenienti da gestori esteri di telecomunicazioni per traffico entrante (compreso quello di transito).
La corrispondenza intercorsa in seguito ha consentito di appurare che detta differenza è imputabile alla convinzione della società ricorrente in ordine alla non valutabilità di detti ricavi ai fini della determinazione dal canone in quanto, dal 1° aprile 1994, per effetto del decreto ministeriale 17 marzo 1994, non è stato adottato il provvedimento formale del Ministero di cui al secondo comma dell’art. 32 ed al primo comma dell’art. 27 delle convenzioni prima citate. Secondo la prospettazione della società, ribadita anche in sede di appello, nonostante la permanenza di un regime concessorio per dette attività fino alla fine del 1998, epoca del completamento del processo di liberalizzazione dei servizi di telecomunicazione giusta il disposto dell’art. 2, commi 2 e segg., del d.P.R. 19 settembre 1998, n. 318, ciò nondimeno l’assenza di un provvedimento formale impedirebbe la valutabilità di detti ricavi in sede di determinazione del canone.
La suddetta ricostruzione, nella parte in cui si sostanza nell’affermazione della sussistenza di attività oggetto di concessione irrilevanti ai fini della determinazione del canone, è tuttavia frutto di un’interpretazione formale del regime convenzionale che cozza contro una lettura sistematica del dato letterale.
Infatti, la tesi secondo cui solo in presenza di un provvedimento formale verrebbe in rilievo un introito rilevante ai fini del computo del canone concessorio, con la conseguenza che la mancanza di una quota parte formalizzata equivarrebbe all’esclusione del rilievo dell’attività pur se oggetto di concessione, si pone in contraddizione con il principio dell’esclusività affermato dall’art. 1 del codice postale e con il principio generale di corrispondenza, in un regime concessorio, della fissazione del canone all’ambito delle attività oggetto di concessione che consentono la percezione di corrispondenti utilità economiche del concessionario (cfr. art. 188 del medesimo codice postale di cui al d.P.R 29 marzo 1973, n. 156). Una diversa soluzione innescherebbe una non voluta ed irragionevole liberalizzazione anticipata del servizio internazionale in seno al non ancora liberalizzato (fino al primo gennaio del 1999) servizio di telefonia vocale. Si vuole in sostanza rilevare che, anche in base all’ermeneutica contrattuale, segnatamente con riferimento al canone di buona fede ed al criterio che valorizza la condotta delle parti in sede anche esecutiva, la regola della parametrazione del canone ai dati ricavabili da provvedimenti formali non fissa una condizione imprescindibile volta ad escludere la rilevanza economica di attività per le quali dette determinazioni non siano intervenuta, così violando il principio o dell’onerosità della concessione, ma fissa una regola dispositiva la cui assenza implica, in via suppletiva, l’integrazione ex bona fide della lacuna sulla base di un parametro surrogatorio che obbedisca alla eadem ratio.
Con riferimento alle attività che vengono qui specificamente in rilievo va ricordato che la tariffazione dei servizi di telecomunicazioni presenta aspetti diversi a seconda che si tratti di servizi nazionali ovvero di servizi internazionali sia in partenza che in arrivo, compresi quelli in transito: nel primo caso lo Stato fissa in piena autonomia le tariffe per il proprio territorio; nel secondo, le determinazioni nazionali sono strettamente condizionate da quelle degli Stati interessati al collegamento, determinazioni soggette a continue evoluzioni e modificazioni.
Ne discende che una lettura sistematicamente orientata delle norme convenzionali in parola conducono a ritenere, in sintonia con le affermazioni svolte dal Primo Giudice, che:
a) se è intervenuto il provvedimento formale del Ministero, l’introito è calcolato in base alle disposizioni recate dal provvedimento formale, indipendentemente dagli accordi tra i gestori;
b) se il provvedimento formale non vi è stato, l’introito sarà determinato, come nella specie accaduto, in base all’equipollente dato dalle somme dovute dai gestori esteri a titolo di quote parti fissate dagli accordi all’uopo intercorsi.
Tale lettura trova d’altronde riscontro nell’art. 31, comma 2, della citata convenzione che consente alla società, nei casi di urgenza “di stabilire le necessarie intese con le amministrazioni e le compagnie estere per la variazione delle tasse,…informandone l’amministrazione”; nel decreto 22 marzo 1985 (tariffe telefoniche per il regime extraeuropeo), con il quale sono fissate le quote di percezione sia in arrivo che in partenza, rinviando peraltro, per le comunicazioni istradate su vie alternative agli accordi e stabilendo, per le comunicazioni in transito, soltanto il minimo di 0,50 franchi oro per minuto; nel decreto 12 gennaio 1991 (servizio telefonico extraeuropeo), che, all’art. 1, comma 1, fa espresso rinvio, per la determinazione delle quote parti di pertinenza italiana, agli accordi con i paesi esteri, secondo i criteri adottati in sede internazionale..
Si deve allora concludere, coerentemente con le considerazioni svolte, che la circostanza che lo Stato – viste l’espansione del traffico internazionale, le accresciute triangolazioni tra gestori e l’evoluzione degli accordi – abbia ritenuto di non intervenire per fissare direttamente, ai fini del calcolo degli introiti lordi, le quote spettanti al gestore italiano ed abbia preferito tenere conto degli accordi tra gli operatori, non vale a trasformare in gratuite, con una scelta liberale non sorretta da causa idonea, le attività oggetto di concessione ma comporta solo la modifica nei termini esposti del parametro di riferimento.

3. L’appello deve essere pertanto respinto.
Le segue seguono la soccombenza nella misura in dispositivo fissata

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello.
Condanna la parte appellante al pagamento, in favore del Ministero delle Comunicazioni, delle spese relative al giudizio di appello che liquida nella misura di euro 20.000 (ventimila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 27 aprile 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Giuseppe Romeo – Consigliere

Francesco Caringella – Consigliere Est.

Bruno Rosario Polito – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..09/10/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/10/2007 n.5294 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Cerreto
Comune di Gioia del Colle (Avv.G. Valla) c. SIRET S.r.l. (Avv. F. Lofoco); SPES GIOIA S.p.a. (Avv. G. Valla)

sull’illegittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale a società mista il cui socio privato di minoranza sia stato scelto mediante procedura pubblica riferita ad un servizio differente rispetto all’oggetto dell’affidamento

Servizi pubblici locali – Affidamento diretto a società a prevalente carattere pubblico – Procedura di scelta del socio privato di minoranza – Requisiti di partecipazione – Servizio diverso rispetto a quello da affidare – Illegittimità

E’ illegittimo l’affidamento diretto di un servizio pubblico locale ad una società per azioni a prevalente capitale pubblico il cui socio privato di minoranza sia stato scelto mediante una gara ad evidenza pubblica chiaramente rivolta alla scelta di un socio per la gestione di un determinato servizio, peraltro rientrante nell’oggetto statutario, sebbene i requisiti tecnici ed economico – finanziari richiesti per la partecipazione, fossero riferiti ad un servizio differente (nella fattispecie, la procedura era chiaramente rivolta alla scelta del socio privato per la gestione della raccolta e del trasporto dei rifiuti, mentre venivano considerati oggetto di affidamento anche altri servizi, genericamente richiamati mediante rinvio allo statuto della società)

N. 5281/07 REG.DEC.
N. 8276 REG.RIC.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8276/2006, proposto dal
Comune di Gioia Del Colle, rappresentato e difeso dall’Avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto in Roma, Via Mantegazza n. 24 presso il sig. Luigi Gardin;

contro

la SIRET S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto in Roma, viale G. Mazzini, 6 presso il suo studio;

e nei confronti
della SPES GIOIA S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto in Roma Via L. Mantegazza, 24 presso il sig. Luigi Gardin;
per la riforma della sentenza del TAR Puglia – Bari: Sezione I n. 3056/2006, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Siret e Spes Gioia;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 3 aprile 2007, relatore il Cons. Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati G. Valla e F. Lofoco;
Visto il dispositivo di decisione n. 148/2007;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con sentenza TAR PUGLIA – BARI, Sezione I, n. 3056/2006 è stato parzialmente accolto il ricorso (e motivi aggiunti) proposto dalla società SIRET:
a) per l’annullamento
– della delibera di Consiglio Comunale del Comune di Gioia del Colle n.13 del 28.4.2005, avente ad oggetto: “Affidamento del servizio di fornitura di energia elettrica e manutenzione della pubblica illuminazione alla SPES Gioia S.p.a.. Approvazione schema
– del contratto o dei contratti, ovvero ogni forma di convenzione e/o accordo stipulato tra il comune di Gioia del Colle e la Spes Gioia s.p.a., per lo svolgimento del servizio;
-della delibera di C.C. n.54 del 20/10/2004, avente ad oggetto “modifiche statuto “SPES GIOIA s.p.a.” per adeguamento al nuovo diritto societario e aumento di capitale”;
– della delibera di Consiglio Comunale di Gioia del Colle n.84 del 30.11.2000, recante revoca assunzione diretta del servizio di nettezza urbana e trasporto carni macellate;
– della delibera di Consiglio Comunale di Gioia del Colle n.53 del 29.7.2002 di trasformazione dell’AMIU in società per azioni;
– della delibera di Consiglio Comunale di Gioia del Colle n.68 del 22.10.2002, recante approvazione dei criteri per la scelta dei soci e nomina degli organi direttivi della costituenda società per azioni
– della determinazione del Segretario Generale del Comunale di Gioia del Colle n.133 del 30.6.2003 di approvazione del bando di gara per la individuazione del socio di minoranza della SPES Gioia S.p.a
– della delibera di Giunta Municipale di Gioia del Colle n.259 del 4.10.2004 recante la individuazione del socio di minoranza della SPES Gioia S.p.a. nella ACAM S.p.a. di La Spezia;
– dell’atto costitutivo della S.P.E.S. Gioia s.p.a. a rogito del notaio Nicola Guida di Gioia del Colle, rep.93193 del 21.12.2004;
b) per l’accertamento
– dell’obbligo per il comune di Gioia del Colle di effettuare una gara d’appalto per l’aggiudicazione di fornitura di energia elettrica e dei servizi di illuminazione pubblica (e loro manutenzione) con procedura ad evidenza pubblica, che si sono affidati-della nullità assoluta (di cui si chiede espressamente la dichiarazione) dei contratti di servizio, degli accordi e/o delle convenzioni stipulate e stipulande tra il comune di Gioia del Colle e la SPES GIOIA s.p.a.;
-del risarcimento dei danni provocati alla SIRET s.r.l. in ragione della mancata effettuazione della gara per il servizio affidato alla SPES GIOIA s.p.a.;
ovvero dell’indennizzo dovuto alla SIRET s.r.l., al medesimo titolo.
In particolare il TAR ha così deciso:
-ha annullato le deliberazioni C.C. n.54/2004, nei limiti di cui in motivazione, e n.13/2005, salvi i provvedimenti ulteriori dell’amministrazione comunale;
-ha dichiarato inammissibile il ricorso quanto agli altri atti deliberativi e provvedimenti impugnati;
-ha rigettato la domanda di risarcimento del danno per equivalente;
-ha compensato le spese di giudizio.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello il comune di Gioia del Colle, deducendo quanto segue:
– il giudice di 1° grado, partendo dal presupposto che l’oggetto sociale della società mista al momento della procedura di gara fosse diverso e più ristretto riguardando il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in rela
Tale presupposto è erroneo in quanto l’oggetto sociale della società mista al momento dell’espletamento della gara per la scelta del socio di minoranza già comprendeva il servizio di illuminazione pubblica, come è desumibile dalla deliberazione C.C. n.84/2000 nella parte in cui approva lo statuto della costituenda società per azioni, il cui art 4 riguarda anche “acquisto, produzione, trasporto, trasformazione, distribuzione e vendita di energia elettrica” nonchè “impianto ed esercizio reti di pubblica illuminazione e gestione delle lampade votive nelle aree cimiteriali”;
-il presunto (ma insussistente) vizio che ha determinato l’annullamento delle delibere consiliari n.54/2004 e n.13/2005 non è stato dedotto dalla ricorrente originaria, la quale si era limitata ad asserire che la scelta del socio di minoranza era avvenuta
-il ricorso originario è tardivo ed inammissibile, trattandosi dell’impugnativa di atti regolarmente pubblicati all’albo pretorio, che perciò dovevano essere contestati nell’ordinario termine di decadenza, essendo l’assegnazione del servizio atto merament
-non rileva l’ampio spettro di servizi affidabili alla società mista e perciò, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, ha carattere lesivo l’atto costitutivo di società mista e non la concreta attribuzione del servizio alla società stessa;
-la circostanza che la delibera n.13/2005 dia atto dell’istruttoria compiuta per la verifica delle condizioni per l’affidamento del servizio di pubblica illuminazione alla SPES Gioia è aspetto irrilevante in quanto trattasi di istruttoria che normalmente-non è comprensibile se il TAR abbia accordato o meno alla ricorrente il beneficio dell’errore scusabile, in assenza comunque di qualsiasi presupposto, atteso che se la delibera n.54/2004 non era immediatamente lesiva in tal caso la relativa impugnativa d
3.Costituitasi in giudizio, la Società SPES Gioia ha proposto appello incidentale prospettando le medesime doglianze di cui all’appello dell’Amministrazione comunale.
4.La ricorrente originaria, costituitasi pur essa in giudizio, ha chiesto il rigetto dell’appello principale e dell’appello incidentale, riportandosi alle censure proposte in primo grado e rilevando quanto segue:
-il Comune aveva riconosciuto in primo grado che la specificazione del servizio di pubblica illuminazione era avvenuta esclusivamente con la delibera C.C. n. 84/2000;
-contrariamente a quanto addotto dal appellante, in primo grado era stato dedotto che l’ampliamento della società mista con l’inserimento del servizio di pubblica illuminazione era stato effettuato successivamente alla gara effettuata dal Comune per l’ind
-il Comune tenta di giustificare l’affidamento diretto del servizio invocando nel contempo sia la lett. b) che la lett. c) dell’art.113, comma 5°, D. L.vo n.267/2000, ma la fattispecie è sussumibile unicamente sotto la lett. b) di detta disposizione legis
-la rilevanza economica del servizio, riconosciuta dal TAR, non è stata contestata in appello, per cui la sentenza di 1° grado è passata in giudicato su tale punto;
-ne consegue che il Comune è tenuto ad indire gara pubblica per l’affidamento del servizio di gestione della pubblica illuminazione nell’ambito del territorio comunale.
5.Con ordinanza n. 5969/2006, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante con la seguente motivazione:
“Vista la deliberazione n.84/2000 con cui è stato approvato lo statuto della costituenda spa – con attestazione di pubblicazione del 5 al 16 /12 / 2000;
Visto in particolare l’ oggetto sociale come definito nell’art. 4 dell’anzidetto statuto nella sua originaria formulazione, depositata in giudizio in copia autentica;
Ritenuto e considerato che le modifiche statutarie successive alla domanda per la scelta del socio ed alla relativa procedura non hanno avuto incidenza alcuna sull’oggetto sociale come già statutariamente definito;
Considerata la materia giuridica del socio aggiudicatario;
Ritenuto che, alla luce degli elementi evidenziati l’appello in esame si presta – ad un primo sommario esame – ad una prognosi favorevole alla riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.”;
In prossimità dell’udienza di discussione del ricorso, sia l’appellante che la parte appellata hanno presentato memoria conclusiva.
L’appellante ha in particolare insistito sulla tardività e sulla inammisiiblità del ricorso originario, invocando a proprio favore anche l’ordinanza cautelare della Sezione n. 5969/2006.
La parte appellata ha a sua volta invocato l’ordinanza cautelare della Sezione n. 1245/2006, di accoglimento dell’appello cautelare proposto da Siret avverso l’ordinanza cautelare del TAR n. 832/2005.
All’udienza del 3 aprile 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6.L’appello è infondato (insieme all’appello incidentale della società PES Gioa, che riproduce le stesse doglianze dell’Amministrazione comunale), come in motivazione .
6.1.La tesi fondamentale della parte appellante è che il ricorso originario doveva essere dichiarato tardivo con riferimento alla delibera C.C. n. 54/2004 (ed atti precedenti) ed inammissibile nei confronti della delibera C.C. n. 513/2005, la quale anche se impugnata tempestivamente (rispetto alla data di pubblicazione nell’albo pretorio comunale) non era autonomamente lesiva, in quanto si limitava ad attuare quanto già previsto nello statuto della società, nel quale era compreso fin dal 2000 il servizio di illuminazione pubblica affidato alla società.
L’assunto viene confortato con il richiamo di numerosi precedenti giurisprudenziali anche della Sezione, secondo cui l’affidamento di servizi pubblici locali ad una s.p.a. a capitale misto (ma anche ad una società appositamente costituita dall’ente locale), va qualificato come gestione diretta del servizio da parte dell’ente locale. Nell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale ad una società mista, è con l’atto di costituzione della società che l’Ente locale manifesta l’opzione di tale modulo gestorio, mentre l’assegnazione della gestione del servizio è atto meramente consequenziale: la lesione effettiva degli interessi delle imprese che aspirano alla gestione del servizio rimonta alle delibere di costituzione della società mista e di selezione del socio privato, con onere di impugnazione nei termini di decadenza dall’adozione di tali determinazioni (V. le decisioni della Sezione n. 3864/2003, n. 1543/2004 e n. 4428/2005).
6.2.Detto orientamento non è applicabile al caso in esame.
6.2.1.Esaminando le varie controversie che hanno condotto all’affermazione dell’inammissibilità del ricorso avverso l’atto di assegnazione del servizio pubblico una volta che non sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento costitutivo della società, emerge che il più delle volte le ipotesi esaminate riguardavano casi in cui la costituzione della società era avvenuta all’unico scopo di attribuirle immediatamente la gestione di determinati servizi pubblici locali o perfino di uno specifico servizio pubblico locale ed in quest’ultimo senso sono le controversie di cui alle menzionate decisioni della Sezione n. 3864/2003, n.1543/2004 e n. 4428/2005.
6.2.2.Inoltre, occorre tener presente che con la recente decisione n.5072/2006 la Sezione ha sostanzialmente disatteso il principio invocato dall’appellante ritenendo che la delibera di affidamento di taluni servizi pubblici locali ad una società mista non può considerarsi meramente attuativa della delibera costitutiva della società cui affidare la gestione di tali servizi, in quanto comunque occorre verificare, tenendo conto della situazione giuridica in atto al momento del concreto affidamento, se il relativo vincolo sia tuttora conforme all’ordinamento ed allo stesso provvedimento che ne costituisce presupposto.
6.2.3.D’altra parte, può darsi che dalla complessiva disciplina (delibera che promuove la costituzione della società per l’affidamento di alcuni servizi pubblici locali e l’oggetto sociale della società) sia desumibile non già un vincolo attuale ad affidare tali servizi alla società pubblica ma solo una facoltà di affidamento di essi, per cui la lesione della sfera giuridica dell’imprenditore che aspira a svolgere il servizio mediante gara ad evidenza pubblica non può che avvenire al momento del concreto affidamento del servizio alla società (v., per una fattispecie del genere, la decisione di questo Consiglio, sez. VI n. 7950/2006).
6.2.4.Pur non volendosi aderire all’orientamento minoritario di cui al punto 6.22., la vicenda in esame è senz’altro sussumibile nell’ipotesi di cui al punto 6.2.3., dal momento che dalla relativa disciplina non emerge un vincolo attuale a carico dell’Amministrazione comunale per l’assegnazione alla Società SPES Gioa del servizio di illuminazione pubblica.
Invero, in entrambe le deliberazioni consiliari invocate dall’appellante (n. 84/2000 e n. 259/2004) manca un nesso inscindibile tra il servizio di illuminazione pubblica indicato nell’oggetto sociale della società e l’affidamento attuale di esso alla società stessa.
E’ pur vero, come rilevato dall’appellante, che nella deliberazione n. 84/2000 è espressa “l’opportunità di costituire una società per azioni quale strumento idoneo ad assicurare maggiori opportunità per lo svolgimento dei servizi pubblici locali”, ma tale esigenza è indicata nelle premesse della delibera senza trasformarsi in una statuizione nel corpo della parte dispositiva della delibera stessa. Inoltre nello statuto viene solo precisato “La società opera in continuazione rispetto all’attività della precedente azienda municipalizzata di Igiene Urbana di Gioia del colle ed ha per oggetto l’esercizio, in proprio e/o per conto terzi , sia in via diretta che attraverso società controllate e/o collegate delle attività connesse ed inerenti:” con elencazione di una molteplicità di servizi oltre a quelli originari di igiene urbana e trasporto carni macellate, tra cui: servizi idrici e di depurazione delle acque, produzione, trasporto, distribuzione e vendita di energia elettrica; trasporto, manipolazione e distribuzione del gas; produzione di calore per usi civili e industriali; trasporti pubblici locali urbani ed extraurbani; trasporto cose per conto terzi; raccolta e smaltimento di rifiuti speciali, tossici e pericolosi; produzione e distribuzione del freddo; servizi di condizionamento, climatizzazione e riscaldamento; gestione caldaie e impianti di climatizzazione di terzi; impianto ed esercizio di reti di pubblica illuminazione e gestione di illuminazione votiva; realizzazione e gestione di aree di sosta, rimozione forzata di veicoli; impianto ed esercizio di impianti semaforici e segnaletica luminosa, servizi telematici e informatici; servizi pubblici di interesse turistico, riscossione delle entrate comunali.
Per cui dalla relativa disciplina emerge al più una facoltà dell’Amministrazione di affidare il servizio in esame alla Società, non potendosi desumere dalla mera indicazione di un certo servizio nell’oggetto sociale della società la volontà dell’Ente di affidare il corrispondente servizio pubblico locale alla Società stessa, tantopiù allorché nell’oggetto sociale vengano enumerati una molteplicità di servizi, come nella specie.
Ne discende che , pur dovendosi integrare la motivazione della sentenza del TAR, la quale ha erroneamente ritenuto che l’oggetto sociale della società fosse stato ampliato con la deliberazione n.259/2004, comunque deve mantenersi fermo l’assunto del Giudice di primo grado secondo cui “la deliberazione consiliare n. 13/2005 ….ha costituito essa stessa momento di esercizio della scelta del modulo organizzativo del servizio pubblico locale.”. Con la conseguenza che la lesione della sfera giuridica della ricorrente originaria è avvenuta unicamente con a deliberazione n.13/2005, la cui impugnativa è senz’altro tempestiva, come del resto riconosce la stessa parte appellante.
Ne consegue anche, “re melius perpensa”, che non può essere condivisa la conclusione cui è pervenuta l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 5969/2006, la quale – pur avendo correttamente evidenziato che le modifiche statutarie successive alla deliberazione n. 84/2000 non avevano avuto alcuna incidenza sull’oggetto sociale come statutariamente definito- ha trascurato di considerare il rapporto tra l’oggetto sociale della società ed i servizi pubblici che l’Amministrazione comunale si era attualmente impegnata ad affidare alla società stessa, tra cui non può comprendersi il servizio di illuminazione pubblica.
6.2.5.Inoltre, deve precisarsi che l’unico atto lesivo della posizione della ricorrente originaria è la deliberazione n. 13/2005 e non anche la delibera n.54/2004, la quale non ha inteso attribuire alla Società il servizio in contestazione, come in precedenza precisato. Per cui l’impugnativa della delibera n.54/20004 è inammissibile per carenza di interesse.
6.3. Al fine dell’esame delle ulteriori doglianze sollevate dall’appellante occorre procedere all’individuazione della censura sulla cui base il TAR ha annullato la delibera consiliare n. 13/2005.
Tale censura, anche se le argomentazioni del TAR appaiono sul punto non del tutto lineari in considerazione della confusione che ha fatto tra i servizi pubblici oggetto della delibera di costituzione della società ed i servizi costituenti l’oggetto sociale della società, consiste nella doglianza secondo cui la scelta del socio di minoranza della società SPES Gioa s.p.a. (società a capitale misto pubblico privato) era avvenuta senza procedura ad evidenza pubblica, censura avanzata nel ricorso originario (V. in particolare pagg. 25-27).
6.3.1.Tale conclusione del TAR deve essere confermata in quanto:
-non è stata oggetto di contestazione in appello sia la qualificazione da parte del TAR della società SPES Gioia come società a capitale misto pubblico-privato, sia il riconoscimento operato dallo stesso TAR del carattere economico del servizio affidato c
-di conseguenza per essere legittimo l’affidamento del servizio pubblico locale in questione, la scelta del socio privato della Spes Gioia, individuato nella ACAM s.p.a. di La Spezia, sarebbe dovuta avvenire con gara ad evidenza pubblica alla stregua dell
6.3.2. A quest’ultimo riguardo occorre tener presente che pur essendo stata indetta una gara per la scelta del socio privato, tale gara era rivolta all’individuazione del soggetto privato da associare quale socio di minoranza per la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico la cui “prima attività, anche se non esclusiva consisterà nella gestione della raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti del Comune di Gioia del Colle…”; i relativi requisiti tecnici ed economico-finanziari avevano riguardo poi alla “gestione della raccolta e trasporto dei rifiuti”.
Per cui la gara era chiaramente rivolta alla scelta di un socio privato per la gestione della raccolta e trasporto dei rifiuti, mentre gli altri servizi, anche se genericamente richiamati con il rinvio allo statuto della società, non potevano essere considerati oggetto di affidamento, dovendosi una evenienza del genere ben evidenziare nella disciplina di gara a tutela del principio di trasparenza e tutela della concorrenza.
7. Per quanto considerato, l’appello va respinto, con integrazione della motivazione delta sentenza del TAR (anche per quanto concerne la dichiarazione di inammissibilità dell’impugnativa della delibera n. 54/2004).
Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le parti in relazione alla complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 3 Aprile 2007, con l’intervento dei Signori:
Sergio Santoro Presidente

Aldo Fera Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marco Lipari Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9-10-2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/10/2007 n.5281 proviene da Giustamm.

Pres. A.Fero, est. M. Branca
GAS Service Abruzzo S.r.l. (Avv.ti Vincenzo Cerulli Irelli e Pierluigi Pezzopane) c. F.lli Cicala S.n.c. (Avv.ti Roberto Colagrande e Fabio Alessandroni)

sulla autorizzazione del provvedimento per l’installazione e l’esercizio di impianti eroganti metano e GPL

1. Autorizzazione e Concessione – Distributori di metano e GPL – Rispetto delle disposizioni in materia di distanze di cui alla Legge Regionale Abruzzo n.10/2005 – Obbligo – Sussiste.

2. Autorizzazione e Concessione – Autorizzazione per installazione ed esercizio di impianti di distribuzione metano e GPL – Silenzio assenso – Annullamento da parte del Sindaco – Condizioni.

3. Autorizzazione e Concessione – Autorizzazioni edilizie – Pronuncia di decadenza della concessione edilizia per mancato rispetto dei termini di completamento dei lavori – Spetta alla P.A.

4. Processo Amministrativo – Spese di giudizio – Discrezionalità del giudice di merito – Sussiste – Insindacabilità – Eccezioni.

5. Processo Amministrativo – Metodo acquisitivo di integrazione della prova da parte del giudice – Presupposti per l’ammissione – Incompletezza dell’istruttoria o impossibilità a reperire documenti – Necessità.

1. L’art. 13, comma 2, della Legge Regionale Abruzzo n. 10 del 2005 prevede che i distributori di metano e GPL non possono essere collocati a distanza inferiore a 7 Km rispetto al più vicino punto vendita erogante lo stesso prodotto. Lo stesso limite minimo è tassativamente imposto, per metano e GPL, anche in caso di distributori siti in comuni confinanti, escludendosi il criterio della media aritmetica tra le distanze, fissato per le benzine (art. 13, comma 5); e cosi pure in caso di “aggiunta” di GPL o metano presso impianto che distribuisce benzine (artt. 20 e 21), al cui proposito è prescritto che si osservi la distanza di 7 km, al fine di evitare concentrazioni in aree geografiche e di favorire una distribuzione omogenea sul territorio.

2. La formazione del silenzio assenso avverso un provvedimento di autorizzazione per l’installazione e l’esercizio di impianti di distribuzione di Metano e GPL, anche se riconosciuta con sentenza, non priva il Sindaco del potere di annullare il provvedimento tacito nel caso in cui riscontri che i suddetti impianti risultino in contrasto con la normativa sovraordinata (1).

3. Affinché la concessione edilizia perda, per mancato rispetto dei termini di completamento dei lavori, la propria efficacia occorre un atto formale dell’Amministrazione che renda operanti gli effetti della decadenza accertata (2).

4. La statuizione sulle spese del giudizio che il Giudice può pronunciare sia sulla base di motivazione di ordine giuridico sia con riferimento a ragioni di equità e convenienza, costituisce espressione di un potere latamente discrezionale del Giudice di merito insindacabile in sede di legittimità se non per violazione del principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte vittoriosa ovvero in caso di compensazione disposta con motivazione inadeguata o contraddittoria (3).

5. Nel processo amministrativo, sebbene il principio dell’onere della prova sia in parte attenuato ovvero completato dal metodo acquisitivo, onde rendere sostanziali i principi costituzionali di cui agli art. 24 e 113 cost., il potere-dovere del giudice amministrativo di disporre l’acquisizione d’ufficio di atti e provvedimenti necessari ai fini di causa che non sono nella disponibilità del ricorrente presuppone che quest’ultimo abbia fornito almeno l’indizio della ragionevole fondatezza delle proprie censure e dell’impossibilità di reperire altrimenti la documentazione necessaria, non potendo ammettersi che attraverso il potere acquisitivo del giudice amministrativo la parte possa sottrarsi all’onere probatorio in senso stretto (4).

— *** —

(1) cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1381 del 17 marzo 2003; TAR Lazio-Latina, n. 260 del 25 marzo 1991

(2) cfr. Cons.Stato, sez.IV, n.3196 del 26 maggio 2006; Cons. Stato, sez, V, n. 6831 del 20 ottobre 2004; Cons. Stato, sez. V, n. 3612 del 26 giugno 2000.

(3) cfr. Cons. Stato, sez. V, n.5272 del 12 settembre 2006; Cons. Stato, sez. IV, n.4234 del 30 giugno 2006; Cons. Stato, sez. V, n.1448 del 20 marzo 2006; Cons. Stato, sez. V, n.112 del 18 gennaio 2006; Cons. Stato, sez. IV, n.7331 del 22 dicembre 2005; Cons. Stato, sez. IV, n.7215 del 20 dicembre 2005; Cons. Stato, sez. IV, n.7077 del 13 dicembre 2005.

(4) cfr. Cons.Stato, sez. IV, n.4013 del 16 luglio 2007; Cons. Stato, sez. IV n.7113 del 5 dicembre 2006; Cons. Stato, sez. V, n.5438 del 18 settembre 2006; Cons. Stato, sez. IV, n.3855 del 22 giugno 2006.

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8870 del 2006, proposto dalla

Gas Service Abruzzo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Cerulli Irelli e Pierluigi Pezzopane, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Dora 1

contro

la ditta F.lli Cecala s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. ti Roberto Colagrande e Fabio Alessandroni, elettivamente domiciliata presso il primo (Studio Scoca) in Roma, via Paisiello 55

e nei confronti
del Comune di Barisciano rappresentao e difeo dall’avv. Antonio Mazzotta, elettivamente domiciliato presso l’avv. Mario Lepore in Roma via Polibio 15;

del Comune di San Demetrio nei Vestini, non costituito in giudizio;

dell’AMAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

del Ministero delle Infrastutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato nei cui uffici è domiciliato per legge in Roma via dei Portoghesi 12;

della signora Anastasia Pasqua, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Colagrande, elettivamente domiciliata presso il medesimo (Studio Scoca) in Roma via Paisiello 55

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzi , L’Aquila, 27 luglio 2007 n. 618, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati come in epigrafe;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 3 luglio 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli, Pierluigi Pezzopane, Roberto Colagrande e Antonio Mazzotta;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con la sentenza in epigrafe sono stati decisi quattro ricorsi, originati dal rilascio, da parte dello Sportello Unico per le Attività Produttive (SUAP) dei Comuni di San Demetrio Ne’ Vestini e di Barisciano, del provvedimento n.1 in data 9 luglio 2004, con il quale, in esito all’istanza presentata il 28 novembre 2001, è stata autorizzata la Gas Service Abruzzo s.r.l., già titolare di un impianto di distribuzione carburanti gas metano a GPL, sito in una diramazione secondaria in Comune di Barisciano, al trasferimento del detto impianto, con aggiunta di nuovi prodotti, e annesso fabbricato di servizio, al Km 46+535 della strada statale n. 17.
Il provvedimento n. 1/2004 è stato impugnato con il primo (n. 556/04) dei quattro suddetti ricorsi dalla Ditta F.lli Cecala s.n.c. che, in data 28 dicembre 2001, aveva presentato al Comune di Barisciano istanza per l’apertura di un impianto di distribuzione di benzine e gasolio, su terreno di proprietà, sito anch’esso sulla S.S. n. 17, al Km 45+500, pressoché contiguo a quello interessato dal provvedimento ottenuto dalla Gas Service Abruzzo.
Il ricorrente, in estrema sintesi, ha sostenuto che l’autorizzazione non poteva essere assentita alla Gas Service perché la F.lli Cecala aveva già acquisito l’autorizzazione nella forma del silenzio assenso, a norma dell’art. 1, comma 3, del d.lgs. 11 dicembre 1998 n. 32, la cui formazione era stata accertata con sentenza del TAR Abruzzo n. 894 del 2002, passata in giudicato.
All’annullamento del detto provvedimento n. 1/2004 tendeva anche il secondo ricorso (n. 636/04), proposto dalla signora Anastasia Pasqua, coniuge del sig. Gilmondo Cecala, amministratore della società F.lli Cecala, nella qualità di titolare della licenza di altro impianto di distribuzione di benzine e gasolio, di proprietà ESSO, sito sulla S.S. n. 17 a circa 1.500 ml dal punto in cui sarebbe sorto l’impianto della Gas Service.
La signora Pasqua ha lamentato lo sviamento della clientela e il danno subito a causa dell’apertura dell’impianto Gas Service, che era stato autorizzato a vendere, oltre al GPL e al metano, anche benzine e gasolio.
Il terzo ricorso (n. 939/04) è stato proposto dalla Gas Service Abruzzo per l’annullamento della nota 28 settembre 2004 con la quale l’ANAS aveva comunicato di astenersi dal rilascio del permesso per l’apertura degli accessi sulla S.S. n. 17, necessari per il funzionamento dell’impianto, in quanto era pendente dinanzi al TAR il ricorso proposto dai F.lli Cecala.
Il quarto ricorso (n. 96/05) è stato proposto avverso dalla F.lli Cecala avverso l’ordinanza di demolizione delle opere realizzate sul terreno destinato alla richiesta autorizzazione per il distributore, avendo il Comune ritenuto che il permesso di costruire insito nell’autorizzazione conseguita per silentium, fosse ormai estinta per mancati inizio e ultimazione delle opere nei termini di legge.
Con la sentenza in epigrafe il TAR Abruzzo:
– ha accolto il primo ricorso, ed ha quindi annullato il provvedimento n. 1 del 2004 ottenuto dalla Gas Service Abruzzo;
– ha dichiarato improcedibile il ricorso della Signora Pasqua, gestore dell’impianto ESSO, per sopravvenuto difetto di interesse per effetto del disposto annullamento dell’autorizzazione suddetta;
– ha dichiarato improcedibile il terzo ricorso, anche in questo caso per sopravvenuto difetto di interesse, per lo stesso motivo;
– ha accolto il quarto ricorso, e per l’effetto ha annullato l’ordine di demolizione impugnato dalla F.lli Cecala.
La Gas Service Abruzzo ha proposto appello per la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia, limitatamente ai capi relativi all’accoglimento dei ricorsi proposti dalla F.lli Cecala.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame la ditta F.lli Cecala, la signora Anastasia Pasqua, il Comune di Barisciano e il Ministero dei trasporti e delle infrastrutture.
La signora Pasqua ha anche interposto appello incidentale per la riforma del capo di sentenza che ha dichiarato l’improcedibilità del gravame dalla stessa proposto.
Con ordinanza 5 dicembre 2006 n. 6335 la Sezione ha accolto la domanda cautelare.
Tutte le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive ragioni.
Alla pubblica udienza del 3 luglio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello principale tende alla riforma della sentenza nella parte in cui ha accolto i ricorsi della Ditta F.lli Cecala s.n.c., disponendo, per l’effetto, l’annullamento: a) dell’autorizzazione rilasciata alla Gas Service Abruzzo s.r.l. al trasferimento, con aggiunta di nuovi prodotti, dell’impianto per distribuzione di gas metano e GPL, di cui la stessa era titolare, dalla località in cui era sito al Km 46+535 della strada statale n. 17, sempre in Comune di Barisciano; b) dell’ordinanza di demolizione delle opere realizzate dalla F.lli Cecala sull’area, contigua a quella utilizzata dalla Gas Service Abruzzo, destinata al distributore alla cui apertura la F.lli Cecala aveva chiesto di essere autorizzata. avendo il Comune ritenuto che il permesso di costruire insito nell’autorizzazione conseguita per silentium, fosse ormai estinta per mancati inizio e ultimazione delle opere nei termini di legge.
La statuizione sub a) assume rilievo centrale nella vertenza, e pertanto appare opportuno trascrivere il passo saliente della motivazione della sentenza appellata.
“In ordine al ricorso 556/2004, si deve muovere dalla considerazione della sentenza breve n. 894/2002 di questo TAR, passata in giudicato e dall’esame degli effetti che essa ha prodotto.
Con tale sentenza, pubblicata l’11.12.2002 e trasmessa al Comune il giorno successivo, si era accolto il ricorso della Ditta F.lli Cecala avverso il silenzio serbato dal Comune di Barisciano sulla istanza del 28.12.2001 di autorizzazione per l’esercizio dell’attività artigianale di distribuzione di prodotti petroliferi con annesso punto di vendita di pezzi di ricambio auto e officina meccanica sulla SS 17, al km. 46+504.
Tale sentenza, accogliendo il ricorso, ha fatto applicazione dell’art. 1.3 del D.Lvo. 11.2.1998, n.32, che prevede un’ipotesi di silenzio legale tipico, nel senso che, trascorsi novanta giorni dal ricevimento degli atti, la domanda di autorizzazione all’esercizio dell’attività di distribuzione di carburanti si considera accolta se non è comunicato al richiedente il diniego.
L’inutile decorso del termine di cui sopra da parte del Comune di Bariscaino ha comportato dunque l’accoglimento, “per silentium”, della domanda presentata dalla Ditta Cecala.
Il tacito assenso dell’autorizzazione comporta che si considera contestualmente rilasciata anche la relativa concessione edilizia qualora il progetto presentato sia conforme (problema questo che qui non si pone da nessuna delle parti) alle prescrizioni previste dagli strumenti urbanistici vigenti per quella specifica area, ai sensi dell’art.2-bis del D.Lvo 32/1998, introdotto dall’art.1 del D.Lvo 8.9.1999, n.346.
Quest’ultima norma infatti “considera contestualmente rilasciata anche la relativa concessione edilizia” in presenza dell’autorizzazione “per l’installazione di impianti di distribuzione di carburanti, già tacitamente assentita ai sensi dell’art.1.3 del presente decreto”. Il tacito rilascio della concessione edilizia è subordinato alla conformità del progetto allo strumento urbanistico asseverata mediante apposita perizia giurata allegata alla domanda, sulla quale “l’organo competente non si sia pronunciato entro il termine di novanta giorni dalla presentazione della domanda”.
A questo punto non può non darsi atto che è lo stesso comune, che, facendo questione di decadenza della concessione edilizia per l’asserito mancato inizio dei lavori entro l’anno, presuppone tacitamente e contestualmente assentito anche il titolo edilizio.
Così stando le cose, la richiesta della Società GAS SERVICE ABRUZZO, datata 28.11.2001, è diventata incompatibile con quella della ricorrente tacitamente rilasciata, in relazione alle distanze richieste dalla legge e pertanto l’ANAS avrebbe dovuto tempestivamente esprimere il proprio parere o nulla osta solo sulla richiesta della Ditta Cecala e in tal senso la stessa ANAS correttamente si è espressa, tramite il proprio Ufficio legale centrale, con la nota del 16.5.2003, n.2697.
Le proposizioni dei primi giudici sono state contestate dall’appellante sotto quattro profili, che saranno separatamente esaminati sotto le lettere da A a D.

2. A) La sentenza sarebbe errata, in primo luogo, perché non ha rilevato la carenza di interesse della società F.lli Cecala all’annullamento dell’autorizzazione assentita alla Gas Service, in quanto la stessa impresa Cecala, anche a seguito dell’annullamento il provvedimento impugnato, non avrebbe mai potuto ottenere l’autorizzazione, e ciò per due ordini di motivi.
Si assume, innanzi tutto, che l’Impresa F.lli Cecala, non svolgendo distribuzione di metano e GPL, abbia impugnato l’autorizzazione per la sola parte relativa alla vendita di benzine e gasolio, e che, pertanto, la sentenza appellata non abbia travolto anche l’autorizzazione assentita a Gas Service per i detti nuovi prodotti (Metano e GPL), con la conseguenza che Gas Service, nonostante la sentenza appellata, avrebbe conservato il titolo ad aprire il proprio impianto sulla SS n. 17 per metano e GPL. In tal modo, l’obbligo di osservare determinate distanze minime tra gli accessi stradali stabilito dalla normativa vigente (circolare ANAS n.73 del 1979 e art. 45 Regolamento codice della strada) avrebbe impedito che si autorizzasse un impianto, quale quello della F.lli Cecala, i cui accessi si sarebbero trovati a distanza inferiore ai 95 metri prescritti.
In secondo luogo, e in ogni caso, l’autorizzazione dell’impianto della F.lli Cecala avrebbe violato le norme regionali in materia di distanze tra impianti di distribuzione carburanti, venendo la nuova struttura a collocarsi a meno di 6 km da quella già gestito dalla Gas Service sulla strada di diramazione secondaria (località Le Pastine).
Le censure dedotte sono infondate.
Quanto al preteso difetto di interesse di cui sub A), non può aderirsi alla tesi che la F.lli Cecala, ricorrente in primo grado, abbia richiesto e conseguito un annullamento solo parziale del provvedimento autorizzatorio impugnato, cosicché la Gas Service avrebbe conservato il titolo a trasferire il proprio impianto metano e GPL sulla SS n. 17.
Nessun argomento in tal senso è desumibile dalla sentenza, né dal ricorso di primo grado.
Con riguardo alla sentenza, può rilevarsi che il dispositivo non reca alcuna limitazione alla statuizione annullatoria, e, in motivazione, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso n. 636 del 2004 è motivata sulla circostanza che il provvedimento impugnato “non esiste più in quanto totalmente annullato” (pag. 20).
Quanto al ricorso della F.lli Cecala, in esso è dedotto uno specifico mezzo di gravame, il 9°, volto a denunciare come la deroga alla normativa in materia di distanze tra impianti di distribuzione carburanti, disposta dalla legge finanziaria regionale n. 15 del 2004, art. 166, in favore degli impianti per metano e GPL, non fosse idonea ad esonerare dall’applicazione della normativa ANAS e del Regolamento del codice della strada in materia di distanze tra gli accessi. La ricorrente, quindi, ha espressamente tutelato lo specifico interesse ad impedire che venisse autorizzato un qualsiasi impianto di distribuzione, i cui accessi alla strada venissero a collocarsi a distanza inferiore ai 95 metri dalla posizione in cui sarebbe sorto quello per il quale aveva ottenuto la propria autorizzazione.
La tutela di tale interesse, d’altra parte, non poteva considerarsi impedita, come pretenderebbe l’appellante, dalla circostanza che la F.lli Cecala svolgeva distribuzione di sole benzine e gasolio, posto che anche tale attività sarebbe divenuta impossibile a causa dall’impugnata autorizzazione di un impianto anche di solo GPL e metano, avente accessi alla strada a distanza inferiore a quella consentita.
Con la seconda pretesa ragione di difetto di interesse all’impugnazione, di cui si è detto sub A), l’appellante sostiene che la F.lli Cecala non avrebbe tratto alcun vantaggio dall’annullamento dell’autorizzazione n. 1/2004 rilasciata alla Gas Service perché, anche rimuovendo il provvedimento, l’apertura dell’impianto non sarebbe stata possibile senza violare la normativa regionale sulle distanze tra distributori di carburante, in quanto il nuovo impianto della F.lli Cecala si sarebbe trovato a meno di 6 Km dall’impianto Gas Service già esistente in località Le Pastine.
Si cita al riguardo la normativa del Piano regionale per la rete di distribuzione di carburanti per autotrazione e funzioni amministrative (testo coordinato delle leggi regionali nn. 21 del 1979, 39 del 1984, 50 del 1985 27 del 1087 e 104 del 1987), nonché la normativa dettata con la legge regionale n. 10 del 2005, che, come afferma l’appellante, conferma le prescrizioni del detto Piano. Tale normativa imporrebbe il rispetto della distanza di 6 km tra impianti di qualsiasi tipo, quindi anche tra impianti eroganti benzine e impianti per metano e GPL.
Anche questa tesi va disattesa.
Dagli articoli 13, 20 e 21 della ricordata legge regionale n. 10 del 2005 emerge con sufficiente chiarezza che i distributori di metano e GPL soggiacciono ad una normativa sulle distanze che è diversa da quella enunciata per i distributori delle benzine e del gasolio.
Per i distributori di metano e GPL si è prescritto che non possono collocarsi a distanza inferiore da 7 km “rispetto al più vicino punto vendita erogante lo stesso prodotto” (art. 13, comma 2). Lo stesso limite minimo è tassativamente imposto, per metano e GPL, anche in caso di distributori siti in comuni confinanti, escludendosi il criterio della media aritmetica tra le distanze, fissato per le benzine (art. 13, comma 5); e cosi pure in caso di “aggiunta” di GPL o metano presso impianto che distribuisce benzine (artt. 20 e 21), al cui proposito è prescritto che si osservi la distanza di 7 km, “al fine di evitare concentrazioni in aree geografiche e di favorire una distribuzione omogenea sul territorio”.
Ne consegue che la presenza di un impianto come quello della Gas Service in località Le Pastine, che gestiva solo metano e GPL, non poteva essere di ostacolo alla apertura di un nuovo impianto per benzine e gasolio a distanza inferiore ai 6 Km dal primo, risultando evidente che nessuna esigenza di osservare distanze è stata accolta dalla legge regionale in caso di erogazione di carburanti diversi.
La conclusione cui perviene il Collegio risulta indirettamente confermata dalla autorizzazione rilasciata nel 2004 alla signora Anastasia Pasqua per un distributore di benzine e gasolio sito a distanza inferiore ai 4 Km dall’impianto Gas Service.

3.1. B) L’appellante contesta poi che il TAR ha accolto il ricorso basandosi sul titolo che si sarebbe formato per silenzio assenso a favore della F.lli Cecala, senza considerare che anche in capo alla Gas Service di era formato un provvedimento autorizzatorio per silentium, in quanto la stessa aveva presentato la domanda di trasferimento del proprio distributore un mese prima di quella avanzata dalla F.lli Cecala; né il provvedimento tacito era mai stato impugnato o annullato invia di autotutela.
La censura si risolve nella tesi che la sentenza impugnata, erroneamente, non avrebbe rilevato una serie di vizi che affliggerebbero la sentenza n. 894 del 2002, passata in giudicato, con la quale lo stesso TAR aveva dato atto della formazione del silenzio assenso in favore dell’Impresa F.lli Cecala.
La censura risulta inammissibile perché i vizi della sentenza n. 894 del 2002 avrebbero dovuto essere fatti valere dalla parte odierna appellante mediante gli ordinari mezzi di impugnazione, che non sono stati esperiti, determinando il passaggio in giudicato della predetta pronuncia. Con la conseguenza che non può rinvenirsi in questa sede alcuno spazio per riaprire il discorso sulla legittimità del silenzio assenso conseguito dalla F.lli Cecala.
3.2. Né la conclusione può mutare per il fatto che la F.lli Cecala non abbia proposto azione per l’esecuzione del giudicato.
Va considerato che il titolo abilitativo all’apertura dell’impianto, di cui il giudicato ha dichiarato la formazione, era in sé perfezionato ope legis, e l’eventuale azione di esecuzione del giudicato non avrebbe offerto alcun ulteriore vantaggio, potendo al più pervenire all’emissione di un ordine al Comune di emettere un provvedimento formale, peraltro meramente riproduttivo di una determinazione già esistente ed esecutiva.
3.3. Il relazione all’efficacia dell’intervenuto giudicato sulla formazione del silenzio assenso l’appellante avanza anche la tesi che l’emissione del provvedimento favorevole alla Gas Service doveva essere inteso come annullamento implicito dell’autorizzazione conseguita per silentium dalla F.lli Cecala, dovendo valorizzarsi la circostanza che il Comune avrebbe inteso transitare dalla disciplina del silenzio a quella del procedimento autorizzatorio formale, adottato in base ad una completa istruttoria che ha potuto verificare la sussistenza di tutti i presupposti formali di ammissibilità e di maggior convenienza della domanda della Gas Service.
Si allega, a sostegno dell’argomentazione, la giurisprudenza (TAR Lazio, Latina 25 marzo 1991 n. 260 e Cons. CSt., Sez. V, 17 marzo 2003 n. 1381) secondo cui la formazione del silenzio assenso, anche se riconosciuta con sentenza, non priva il sindaco del potere di annullare il provvedimento tacito ove riscontri che le opere assentite risultino in contrasto con la normativa sovraordinata.
Pur condividendo il principio giurisprudenziale richiamato dell’appellante, il Collegio deve osservare che, nella specie, lo stesso risulta inapplicabile, perché è mancato da parte del Comune alcun riferimento a vizi sostanziali del provvedimento tacito, sicché il preteso annullamento implicito del silenzio assenso, in disparte la omissione di ogni forma di partecipazione del soggetto interessato a norma della legge n. 241 del 1990, risulterebbe totalmente immotivato.

4. C) Osserva ancora l’appellante come la sentenza impugnata non abbia avvertito che, anche ammesso che la F.lli Cecala avesse conseguito il titolo autorizzatorio giudizialmente accertato, la stessa era comunque decaduta dal relativo diritto non avendo dato inizio ed ultimato i lavori nei termini prescritti dalla legge n. 10 del 1977. Con la conseguenza che nessun ostacolo si frapponeva al rilascio dell’autorizzazione assentita alla Gas Service.
Il motivo è infondato.
La censura è affidata all’argomentazione che la decadenza della concessione edilizia per mancato rispetto dei termini di inizio ed ultimazione dei lavori opera ope legis e non deve essere preceduta dalla comunicazione dell’avvio del relativo procedimento. Ma la giurisprudenza afferma costantemente che sebbene la concessione perda efficacia al perfezionarsi della fattispecie legale che la prevede, nondimeno è necessario, perché i relativi effetti estintivi divengano operanti, un atto formale della p.a. che ne dichiari il venire in essere. (Cons. St., sez. V, 26.6.2000, n. 3612; 20 ottobre 2004, n. 6831, e implicitamente, Sez. IV, 26 maggio 2006 n. 3196, oltre le pronunce citate dalla stessa appellante).
Da tale orientamento il Collegio non ha motivo di discostarsi, anche in base alla considerazione, di per sé assorbente, che il procedimento autorizzatorio alla realizzazione dell’impianto della F.lli Cecala non poteva considerarsi perfezionato, e quindi, suscettibile di decadenza, fino a quando non è intervenuto, in data 8 luglio 2004, il nulla osta da parte dell’ANAS per entrambi i progetti concorrenti.
E’ utile ricordare che, in fattispecie analoga, la giurisprudenza ha affermato come non possa assurgere a fatto addebitabile al titolare della concessione edilizia la circostanza della mancata ultimazione dei lavori nel prescritto termine, ove l’esecuzione della costruzione sia stata inibita dalla carenza dell’autorizzazione della Capitaneria di Porto prevista dall’art. 55 del codice della navigazione secondo cui l’esecuzione di nuove opere entro una zona di trenta metri dal demanio marittimo o dal ciglio dei terreni elevati sul mare è sottoposta all’autorizzazione del Capo del Compartimento, nonché dalla sospensione sindacale dei lavori, per carenza dell’anzidetto atto permissivo, fatti questi che, in quanto impeditivi ed estranei alla volontà dell’interessato, dovevano essere rimossi ai fini dell’ultimazione dei lavori nei termini prescritti ( Consiglio Stato , sez. V, 06 giugno 2001 , n. 3075).

5. Le considerazioni ora esposte consentono anche di respingere l’appello proposto avverso il capo della sentenza impugnata che ha annullato il provvedimento comunale di demolizione delle opere realizzate sul proprio terreno dalla F.llii Cecala.
Come correttamente affermato dai primi giudici, le opere in questione sono state eseguite in forza del titolo concessorio conseguito per silentium, del quale non era dichiarabile la decadenza.

6. Come accennato nella parte in fatto, la signora Anastasia Pasqua, titolare della gestione di un distributore di benzine e gasolio sito al Km 45,123 della SS n. 17, che, in primo grado aveva impugnato anch’essa l’autorizzazione n. 1/2004 rilasciata alla Gas Service, ha proposto appello incidentale autonomo avverso il capo con il quale la sentenza in epigrafe ha dichiarato improcedibile il proprio originario gravame.
I primi giudici, pur esprimendosi, per completezza, nel senso della fondatezza del ricorso, hanno ritenuto che, stante l’intervenuto integrale annullamento del provvedimento impugnato in accoglimento del gravame proposto dalla F.lli Cecala, la signora Pasqua non aveva più interesse a coltivare la propria doglianza, dovendo ritenersi soddisfatta dal venir meno dell’autorizzazione all’esercizio che poteva incidere sulla redditività della propria impresa.
La signora Pasqua ha osservato che la pronuncia di improcedibilità del proprio gravame non si accorda con il contestuale giudizio favorevole alla fondatezza delle censure svolte, e neppure con la condanna alle spese della parte soccombente anche in favore della stessa signora Pasqua.
Ma il profilo nel quale prevalentemente si radica l’interesse all’impugnazione viene indicato, mediante la censura di violazione dell’art. 112 c.p.c., nella omissione di pronuncia sulla domanda risarcitoria, avanzata nel ricorso di primo grado, in relazione al possibile sviamento della clientela connesso all’esercizio del nuovo impianto, abilitato a distribuire, oltre metano e GPL, anche benzine e gasolio, domanda risarcitoria ribadita in sede di impugnazione con motivi aggiunti del provvedimento che ha autorizzato l’apertura dell’impianto Gas Service in via provvisoria nel marzo del 2006.
La doglianza non può trovare accoglimento.
Va osservato, in primo luogo, che l’esame nel merito della domanda della signora Pasqua è stato dichiaratamente svolto per scrupolo di completezza, nell’evidente intento di offrire una lettura corretta della normativa risalente all’art. 166 della legge finanziaria regionale n. 15 del 2004. Le considerazioni dei primi giudici sul punto, quindi, non essendosi tradotti in una formale statuizione decisoria, assumono il circoscritto rilievo di una autorevole opinione, priva di concreti effetti processuali, della quale si è opportunamente omessa ogni menzione nel dispositivo.
Quanto alla vittoria nelle spese, conseguita in primo grado dalla signora Pasqua, va preliminarmente ricordato che la giurisprudenza amministrativa è pacificamente consolidata sul principio che la statuizione delle spese del giudizio costituisce espressione di un potere latamente discrezionale del giudice di merito insindacabile in sede di legittimità se non per violazione del principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte vittoriosa ovvero in caso di compensazione disposta con motivazione inadeguata o contraddittoria (Consiglio Stato, sez. V, 12 settembre 2006 , n. 5272; Sez. IV, 30 giugno 2006 n. 4234; Sez. V, 20 marzo 2006, n. 1448; 18 gennaio 2006, n.112; 22 dicembre 2005 n. 7331; Sez. IV, 20 dicembre 2005 n. 7215; 13 dicembre 2005 n. 7077).

Inoltre, è costantemente affermato che la statuizione sulle spese di giudizio rientra nella valutazione discrezionale del giudice, che la può pronunciare non solo sulla base di motivazioni di ordine giuridico, ma anche con riferimento a ragioni di equità e convenienza (C. Stato, V, 21 febbraio 2005 n. 577; 5 dicembre 1991, n.1358; C. Stato, IV, 28 marzo 1994, n.299; Cassazione civile, I, 24 giugno 1997, n.5647).
Nella specie, pertanto, nessun ostacolo poteva impedire ai primi giudici di attribuire alla signora Pasqua un limitato ristoro nelle spese di giudizio, anche se era venuto meno l’interesse alla decisione nel merito, ma non l’interesse alla proposizione del gravame.
Con riguardo alla domanda risarcitoria è da osservare che, al tempo della proposizione del gravame originario, il distributore Gas Service non era ancora aperto, e dunque il danno lamentato doveva considerarsi meramente ipotetico ed eventuale. Ne consegue che l’impedimento all’apertura dell’impianto, derivante dall’annullamento dell’autorizzazione, veniva ad assorbire integralmente il capo relativo alla domanda risarcitoria.
Circa il danno che si sarebbe verificato a seguito dell’apertura provvisoria del distributore Gas Service a partire dall’aprile 2006, la domanda appare sfornita di adeguati principi di prova.
Occorre ricordare che secondo il costante insegnamento della giurisprudenza, sebbene nel processo amministrativo il principio dell’onere della prova sia in parte attenuato ovvero completato dal metodo acquisitivo, onde rendere sostanziali i principi costituzionali di cui agli art. 24 e 113 cost., il potere-dovere del giudice amministrativo di disporre l’acquisizione d’ufficio di atti e provvedimenti necessari ai fini di causa che non sono nella disponibilità del ricorrente presuppone che quest’ultimo abbia fornito almeno l’indizio della ragionevole fondatezza delle proprie censure e dell’impossibilità di reperire altrimenti la documentazione necessaria, non potendo ammettersi che attraverso il potere acquisitivo del giudice amministrativo la parte possa sottrarsi all’onere probatorio in senso stretto (Consiglio Stato , sez. IV, 22 giugno 2006 , n. 3855; Sez. V, 18 settembre 2006 n. 5438; Sez. IV, 5 dicembre 2006 n. 7113; 16 luglio 2007 n. 4013).
Nella specie l’appellante, ai fini della prova del danno, si è limitata a richiedere che questo giudice acquisisca presso un non meglio identificato competente Ufficio Tecnico di finanza un “prospetto riepilogativo movimentazione prodotti petroliferi dell’impianto in oggetto sito il loc. Pastine del Comune di Barisciano, S.S. 17 tra il Km 46+535 e il Km 46à535”.
Siffatta domanda contraddice platealmente i principi giurisprudenziali appena richiamati che escludono che la parte possa addossare al giudice ogni onere probatorio.
L’appellante, in prima persona, deve possedere la verificata conoscenza del danno di cui chiede il risarcimento, e ciò deve risultarle in primo luogo dall’andamento della gestione del proprio esercizio. Era quindi suo preciso onere processuale documentare al giudice quanto abbia potuto constatare in termini di movimento commerciale e di ricavi, salva la verifica della relativa fondatezza, sentite le difese delle controparti, anche mediante acquisizione di elementi presso la pubblica amministrazione.
Tale onere risulta totalmente inosservato con conseguente rigetto dell’appello.

7. La complessità della vicenda consente di individuare valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello principale;
rigetta l’appello incidentale;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 luglio 2007 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Fera – Presidente
Marco Lipari – Consigliere
Caro Lucrezio Monticelli – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est.
Giancarlo Giambartolomei – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9-10-07
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/10/2007 n.5228 proviene da Giustamm.

Pres. Giovanni Ruoppolo – Rel. Roberto Chieppa

in tema di alta velocità

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ad agire – Impugnazione della revoca delle concessioni per la realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità – Legittimazione della T.A.V. – Sussiste Legittimazione dei general contractors – Art. 12 del d.l. 2007, n. 7 e s.m.i – Non sussiste.
2. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del g.a. – Controversie concernenti le convenzioni stipulate tra T.A.V. s.p.a. e general contractors – Non Sussiste.

1. La legittimazione ad impugnare la revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità va riconosciuta solo in favore della concessionaria T.A.V. s.p.a. e non dei general contractors che con quest’ultima abbiano stipulato le convenzioni di cui all’art. 12 del d.l. 2007, n. 7 e s.m.i.

2. Non rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti contrattuali posti “a valle” del provvedimento concessorio costituiti dalle convenzioni stipulate tra T.A.V. s.p.a. e general contractors.

composto dai Signori:
Pres. Giovanni Ruoppolo
Cons. Carmine Volpe
Cons. Domenico Cafini
Cons. Francesco Caringella Rel.
Cons. Roberto Chieppa Rel. Est.
ha pronunciato la presente

nella Camera di Consiglio del 9 Ottobre 2007 .

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visti gli appelli proposti da:

1) ric. 7213/2007:

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
MINISTERO DEI TRASPORTI
rappresentati e difesi dall’AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

CONSORZIO CEPAV DUE – CONSORZIO ENI PER L’ALTA VELOCITA’
rappresentato e difeso dagli Avv.ti BENEDETTO GIOVANNI CARBONE, FRANCO ANELLI, MARCO ANNONI e PIERO SCHLESINGER
con domicilio eletto in Roma VIA UDINE N. 6

CONSORZIO COCIV
rappresentato e difeso dagli Avv.ti BENEDETTO GIOVANNI CARBONE, GIUSEPPE GIUFFRE’ e MARCO ANNONI
con domicilio eletto in Roma VIA UDINE N. 6

CONSORZIO IRICAV DUE
rappresentato e difeso dagli Avv.ti BENEDETTO GIOVANNI CARBONE, GIUSEPPE GIUFFRE’ e MARCO ANNONI
con domicilio eletto in Roma VIA UDINE N. 6

e nei confronti di
RFI S.P.A. – RETE FERROVIARIA ITALIANA non costituitosi;
TAV S.P.A. – TENO ALTA VELOCITA’ non costituitosi;

2) ric. 7235/2007:

RETE FERROVIARIA ITALIANA SPA – RFI, TRENO ALTA VELOCITA’ SPA – TAV
rappresentato e difeso da:
Avv. FRANCO BONELLI
Avv. GIAN MICHELE ROBERTI
Avv. GIORGIO DE NOVA
Avv. GIUSEPPE MORBIDELLI
con domicilio eletto in Roma
VIA G. CARDUCCI 4 presso GIUSEPPE MORBIDELLI

contro

CONSORZIO IRICAV DUE, CONSORZIO COCIV, CONSORZIO CEPAV DUE – CONSORZIO ENI PER L’ALTA VELOCITA’
rappresentati e difesi da:
Avv. BENEDETTO GIOVANNI CARBONE
Avv. GIUSEPPE GIUFFRE’
Avv. MARCO ANNONI
con domicilio eletto in Roma
VIA UDINE N. 6 presso MARCO ANNONI

MINISTERO DEI TRASPORTI
non costituitosi;
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
non costituitosi;

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione I n. 880/2007, resa tra le parti, concernente REVOCA CONCESSIONE PER REALIZZAZIONE LINEA FERROVIARIA ALTA VELOCITA’;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia Europea e di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di:

CONSORZIO CEPAV DUE – CONSORZIO ENI PER L’ALTA VELOCITA’
CONSORZIO COCIV
CONSORZIO IRICAV DUE

Udito il relatore Cons. Roberto Chieppa e uditi, altresì, per le parti l’avv. dello Stato Figliolia, e gli avv.ti Anelli, Carbone, Annone, Giuffrè, Bonelli, De Nova, Morbidelli e Roberti;
Rilevato che oggetto del presente giudizio di appello è la sola parte dell’ordinanza del Tar Lazio n. 880/2007 con cui sono state disposte misure cautelari, non essendo invece appellabile la rimessione alla Corte di Giustizia della questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato;

Ritenuto che in base ad un sommario esame proprio della sede cautelare sussistono dubbi sulla sussistenza della legittimazione dei Consorzi a contestare la revoca di una concessione rilasciata dall’Ente Ferrovie dello Stato ad un soggetto terzo (TAV s.p.a.) e che, di conseguenza, tali dubbi si estendono alla sussistenza della giurisdizione sui rapporti contrattuali posti “a valle” del provvedimento concessorio, in relazione ai quali opererebbe, invece, secondo il Tar, una vis attractiva da parte della vicenda relativa alla revoca del rapporto concessorio; vis attractiva non configurabile in relazione ad un rapporto cui i Consorzi appellati sono estranei e in assenza di impugnazione diretta della revoca da parte dei legittimati diretti (RFI s.p.a. e TAV s.p.a.), che hanno invece aderito alla revoca e insistito, anche in questa sede, per la sua conferma;
Ritenuto comunque che, anche riservando al definitivo giudizio di merito l’approfondimento delle menzionate questioni pregiudiziali, non sussistono i presupposti per la conferma delle misure cautelari disposte dal Tar, essendo peraltro riservato alla Corte Costituzionale il sindacato sulla ragionevolezza delle leggi provvedimento (Corte Cost. n.347/95; n.267/07);
Ritenuto che dall’esecuzione dei provvedimenti, sospesi dal Tar, non sembra derivare ai Consorzi appellati un danno irreparabile, tenuto anche conto che l’ordinanza cautelare determina un effetto (prosecuzione dei rapporti in corso) che appare essere escluso da tutte le parti, pur nelle contrapposte argomentazioni;
Rilevato, infatti, che anche prescindendo dalle questioni inerenti l’eventuale esercizio della facoltà di recesso e la mancata stipulazione degli atti integrativi, le domande formulate nei giudizi arbitrali dai Consorzi appellati sono dirette all’accertamento dell’inadempimento da parte di TAV s.p.a. e alla risoluzione delle convenzioni (risoluzione richiesta in via principale dai Consorzi Cociv e Iricav 2, mentre il Consorzio Cepav, pur essendosi riservato di introdurre successivamente la domanda di risoluzione, ha comunque chiesto di accertare l’inadempimento di TAV s.p.a.);
Ritenuto, pertanto, che le parti sembrano escludere comunque la prosecuzione dei rapporti in corso e considerato che le convenzioni hanno ad oggetto la sola progettazione delle tratte ad alta velocità, dipendendo la realizzazione delle tratte dalla stipula (non avvenuta) degli Atti integrativi;
Ritenuto, quindi, che le contrapposte pretese assumono un carattere essenzialmente patrimoniale e che le questioni patrimoniali non sono pregiudicate dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati, tenuto anche conto dell’impegno confermato all’odierna udienza dalle società appellanti di non richiedere ai Consorzi la restituzione delle anticipazioni corrisposte in attesa della complessiva definizione dei rapporti patrimoniali tra parti (definizione che non costituisce oggetto del presente giudizio, come non costituisce oggetto del giudizio la questione della liquidazione dell’indennizzo e delle modifiche legislative introdotte al riguardo dall’art. 13 della legge n. 40/2007);
Ritenuto che sulla base delle precedenti considerazioni debbano essere accolti i ricorsi in appello in epigrafe, previa riunione degli stessi;

P.Q.M.

Accoglie i ricorsi in appello indicati in epigrafe, previa riunione degli stessi e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza cautelare impugnata, respinge la domanda cautelare proposta in primo grado dai Consorzi appellati.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 9 Ottobre 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 9/10/2007 n.5211 proviene da Giustamm.

Guido Romano – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore
Cooperativa Costruzioni Calabrese soc. coop. r.l. (avv. D. Colaci) c. Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia (avv. O. Mercurio), Consorzio Cooperative Costruzioni e altro (avv. D. Verbaro)

sulla necessità di non palesare, nell’appalto-concorso, i termini economici dell’offerta, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica

Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Appalto-concorso – Indicazione dei termini economici – Prima dell’apertura della busta contenente l’offerta economica – Impresa – Va esclusa dalla gara

In caso di appalto-concorso, va esclusa dalla gara l’Impresa che, per il tramite del computo metrico estimativo e di altri documenti inseriti nella busta dell’offerta tecnica, ha palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

alla presenza dei Signori:
GUIDO ROMANO – Presidente

GIUSEPPE CHINE’ – Giudice est.

ROBERTA CICCHESE – Giudice

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 134/2006 proposto da

Cooperativa Costruzioni Calabrese Soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. Cooperativa Costruzioni Calabrese – Stratex S.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Colaci, elettivamente domiciliata in Catanzaro Lido, via Bausan n. 20, presso lo studio dell’Avv. Virgilio Conte,

l’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Orlando Mercurio, elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Schipani n. 118, presso lo studio del predetto difensore;

nei confronti di

Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandatario dell’A.T.I. costituita con l’arch. Ugo Staropoli, nonché di arch. Ugo Starapoli, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Demetrio Verbaro, elettivamente domiciliati in Catanzaro, via Vittorio Veneto n. 48;

della determinazione del Dirigente del sesto settore dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia n. 195 dell’1.12.2005, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dei lavori di costruzione del nuovo Palasport Provinciale a favore dell’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni – Studio Tecnico Staropoli, nonché di ogni atto connesso, collegato, precedente, presupposto e consequenziale,

quale risarcimento in forma specifica, dell’obbligo della Provincia di Vibo Valentia di aggiudicare alla ricorrente l’appalto dei lavori di costruzione del nuovo Palasport Provinciale,

della Provincia di Vibo Valentia al risarcimento dei danni ingiusti patiti dalla ricorrente.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’ Amministrazione resistente;
VISTA la memoria di costituzione nonché il ricorso incidentale del consorzio controinteressato;
VISTI i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
RELATORE all’udienza pubblica dell’8 giugno 2007 il Dott. Giuseppe Chiné;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con il gravame in trattazione, la società ricorrente, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. Cooperativa Costruzioni Calabrese – Stratex S.p.a., avendo partecipato all’appalto concorso per l’affidamento dei lavori di costruzione del Palasport Provinciale, di cui al bando pubblicato dall’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia in data 13.04.2004, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni – Studio Tecnico Staropoli, di cui alla determina del Dirigente del sesto settore n. 195 del 1°.12.2005.
A sostegno del gravame, con il quale è stata anche proposta domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, ha dedotto che, in seguito all’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata nella seduta di gara dell’8.10.2004, con nota del 13.10.2004, ha chiesto alla stazione appaltante di escludere dalla gara il raggruppamento aggiudicatario evidenziando l’assenza in capo all’arch. Ugo Staropoli dei requisiti previsti dall’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999. Tale istanza è stata riscontrata negativamente con nota dirigenziale n. 7480 del 3.11.2004.
La società ricorrente, con ulteriore nota del 3.02.2005, ha chiesto un nuovo riesame dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura ad evidenza pubblica. Neppure tale istanza ha avuto esito positivo, tant’è che l’Amministrazione resistente, con la determina oggetto del presente gravame, ha aggiudicato definitivamente l’appalto in favore del raggruppamento controinteressato.
Avverso il provvedimento impugnato, la ricorrente ha denunciato le seguenti censure: 1) Violazione dell’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999; Eccesso di potere per travisamento dei fatti; Difetto di motivazione; Contraddittorietà; 2) Violazione del principio di collegialità; 3) Violazione dell’art. 20, comma 4, l. n. 109/1994; Violazione degli artt. 6 e 6.1 del Capitolato prestazionale; Violazione della par condicio; Eccesso di potere per difetto dei presupposti; 4) Violazione del bando di gara e dell’art. 7 del Capitolato prestazionale; Difetto dei presupposti; Contraddittorietà.
L’Amministrazione intimata si è costituita con memoria, nella quale ha dedotto l’inammissibilità e linfondatezza del gravame.
Il raggruppamento controinteressato, con atto notificato il 22.02.2006 e depositato il 27.02.2006, ha proposto ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale proposta dalla società ricorrente.
Con ordinanza n. 190/2006 del 9.03.2006, il Collegio ha respinto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.
Successivamente, le parti costituite depositavano ulteriore produzione documentale.
All’udienza pubblica del 5 ottobre 2007, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Assume valenza necessariamente pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale proposto dal raggruppamento aggiudicatario giacché, in ossequio ad indirizzo giurisprudenziale consolidato (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 29 agosto 2005, n. 4407), allorquando il gravame incidentale tenda a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, e segnatamente sia diretto a dimostrare la mancanza di una condizione dell’azione qual è l’interesse a ricorrere, subisce una deroga il principio secondo cui il ricorso incidentale debba essere esaminato dopo quello principale.
Poiché nel caso di specie, con il ricorso incidentale il raggruppamento controinteressato denuncia la mancata esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, lo scrutinio della censure formulate con tale gravame deve necessariamente precedere quello, eventuale, dei motivi proposti con il ricorso principale.
2.1 Con il primo motivo del ricorso incidentale, il raggruppamento aggiudicatario, richiamando la disciplina generale dell’appalto concorso e quella specifica contenuta nella lettera invito dell’8.06.2004, deduce che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver violato il principio di segretezza dell’offerta economica, da cui discende la sua conoscibilità solo all’esito della valutazione dell’offerta tecnica da parte della commissione aggiudicatrice.
In sintesi, secondo la prospettazione del ricorrente incidentale, la ricorrente principale avrebbe palesato all’interno del plico contenente l’offerta tecnica l’entità della propria offerta economica, e ciò in spregio della regola, cristallizzata nella lex specialis, di rigida separazione tra le buste (denominate, rispettivamente, “B” e “C”), contenenti l’offerta tecnica e quella economica.
2.2 Il motivo è fondato.
2.3 Risulta, invero, per tabulas che la ricorrente principale, in ossequio alla espressa previsione dell’art. 9 lett. i.) del Capitolato speciale prestazionale, nonché dell’art. 35, comma 1, lett. g) del D.P.R. n. 554/1999, ha prodotto in sede di gara il progetto esecutivo dell’opera corredato dal computo metrico estimativo (datato 30.08.2004).
Dal verbale della seduta di gara del 2.10.2004, dedicata alla valutazione dell’offerta tecnica dei concorrenti, si evince che la commissione, in sede di esame dell’offerta tecnica n. 3), presentata dalla ricorrente principale, ha cura di precisare che: “Il computo metrico estimativo, esclusi gli oneri di sicurezza, ammonta ad euro 2.687.107,59, importo leggermente inferiore a quello posto a base di offerta economica”.
2.4 Osserva il Collegio che, come correttamente rilevato dal seggio di gara nella seduta di valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente principale, dal computo metrico estimativo contenuto nella busta “B” si evince che l’importo complessivo dei lavori, al netto degli oneri relativi alla sicurezza, e come tali non soggetti a ribasso, ammonta ad euro 2.687.107,59. Tale ultimo importo è inoltre riportato nel quadro riassuntivo allegato al capitolato speciale di appalto presentato dalla ricorrente principale.
L’importo di euro 2.687.107,59 corrisponde a quello risultante dall’applicazione sull’importo a base di gara del ribasso offerto dalla ricorrente principale, pari a 0,47749%.
2.5 L’Amministrazione resistente e la ricorrente principale, nei rispettivi scritti difensivi, pur non smentendo che l’importo di euro 2.687.107,59 corrisponda effettivamente a quello di cui all’offerta economica di quest’ultima, hanno dedotto che non sia stata nella specie consumata alcuna violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, in quanto la necessaria allegazione al progetto definitivo del computo metrico estimativo, e ciò in ossequio dell’art. 35 del D.P.R. n. 554/1999, comporta fisiologicamente che profili economici siano conosciuti e valutati dal seggio di gara in concomitanza con la valutazione dell’offerta tecnica.
2.6 I superiori argomenti difensivi si appalesano privi di pregio, e non possono essere condivisi dal Collegio.
Il contenuto del computo metrico estimativo è stabilito dall’art. 44, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999, secondo cui esso “viene redatto applicando alle quantità delle lavorazioni, dedotte dagli elaborati grafici del progetto esecutivo, i prezzi dell’elenco di cui all’art. 43”. L’art. 43 del medesimo regolamento stabilisce che per la redazione dei computi metrico-estimativi vengono utilizzati i prezzi adottati per il progetto definitivo, secondo quanto specificato all’art. 34”, mentre l’art. 34 ha cura di precisare che i prezzi unitari sono quelli “dedotti dai prezziari della stazione appaltante o dai listini correnti dell’area interessata”.
Dalle norme suindicate si evince univocamente che la redazione del computo metrico estimativo non avrebbe dovuto comportare alcuna applicazione di ribasso sull’importo posto a base di gara, e che i concorrenti avrebbero dovuto, fermo restando detto importo, applicare alle quantità delle lavorazioni i singoli prezzi risultanti dai prezziari ufficiali.
Di ciò appare consapevole la stessa Amministrazione resistente che, nell’ambito della memoria di costituzione, precisa che la funzione del computo metrico estimativo è di permettere alla stazione appaltante di verificare, seppure sommariamente, la realizzabilità del progetto del concorrente, “col budget disponibile (la somma a base d’asta), senza che in tale sede, ovviamente, dovesse offrirsi alcun ribasso” (pag. 21).
2.7 Tanto rilevato in punto di fatto, occorre evidenziare che, per indirizzo giurisprudenziale affatto consolidato, nella procedura dell’appalto concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza dell’offerta economica impone che sia interdetto al seggio di gara, finché non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali dei ribassi offerte dai concorrenti. Tale regola, la quale intende scongiurare che il seggio di gara sia influenzato nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica, configura attuazione dei superiori principi di imparzialità e par condicio, di talché alla sua eventuale violazione consegue necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis (cfr. ex multis, T.A.R. Friuli Venezia Giulia 28 aprile 2006, n. 296; T.A.R. Brescia 19 maggio 2005, n. 555; T.A.R. Catania, sez. I, 7 marzo 2003, n. 515).
Traslando i superiori principi al presente gravame incidentale, ne discende che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dall’appalto concorso, in quanto – come sopra evidenziato – per il tramite del computo metrico estimativo, e di altri documenti inseriti nella busta dell’offerta tecnica, ha palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima.
2.8 Per le ragioni che precedono, il ricorso incidentale deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.
La declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, rende inutile l’esame degli altri motivi del ricorso incidentale.
3. La sussistenza di una causa di esclusione della ricorrente principale dalla gara, impone il rigetto della domanda di risarcimento danni.
4. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro – Sezione Seconda, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Condanna la ricorrente principale a rifondere in favore della controinteressata spese, diritti ed onorari di giudizio, che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 5 ottobre 2007.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 9/10/2007 n.1546 proviene da Giustamm.

Misure di prevenzione e sicurezza – Revoca della licenza di porto d’armi – Criteri.

La facoltà di concedere l’autorizzazione a portare armi prevista dall’art. 42 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (R.D. 18.6.1931, n. 773) costituisce una deroga al generale divieto previsto dall’art. 699 c.p. e può divenire operante soltanto nei confronti di quelle persone riguardo alle quali esista la completa e perfetta sicurezza che non abusino delle armi stesse, in modo da non sollevare dubbi e perplessità sotto il profilo dell’ordine e della sicurezza pubblica e in modo da garantire la tranquilla convivenza della collettività. In tale ottica, l’adozione del provvedimento di divieto di detenere armi deve considerarsi di carattere preventivo e cautelare e, a tal fine, non si richiede che il soggetto interessato sia stato ritenuto colpevole di uno specifico reato. In forza di quanto sopra la capacità di abusare di armi, munizioni e materie esplodenti – alla quale fa riferimento l’art. 39 del T.U.L.P.S. per giustificare la revoca della licenza di porto d’armi – può desumersi anche da un singolo episodio, purché espressivo di una situazione che possa sfociare nell’uso improprio delle armi stesse.

sulla revoca della licenza di porto d’armi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01720/2007 REG.SEN.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 397 del 2004, proposto da:
Macchi Luigi, rappresentato e difeso dagli avv. Gianluca Borghi, Angelo Scotto, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Scotto in Genova, Via N. Gallino, 10/4;

contro

Ministero dell’Interno, Prefettura di Genova, Questura di Genova, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Genova, domiciliata per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2;
per l’annullamento
– del provvedimento della Prefettura di Genova, prot. 232/6D/2003 Area 1 bis del 21 novembre 2003, recante divieto di detenere armi, munizioni e materie esplodenti a qualsiasi titolo possedute notificato in data 7 gennaio 2004;
– della nota della Questura di Genova, Div. P.A.S. Categ. 2a-6F-6D datata 6 ottobre 2003, recante informazioni attinenti condotte pretese tenute dal signor Macchi, mai comunicata al ricorrente;
-del provvedimento della Questura di Genova Cat. 6F/03/Sett. 1^ Div. P.A.S. del 18 dicembre 2003, recante revoca di licenza di porto di fucile uso caccia intestata al signor Luigi Macchi, notificato al ricorrente in data 7 gennaio 20047, nonché per l’annu

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura di Genova;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Questura di Genova;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/07/2007 il dott. Antonio Bianchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il sig. Luigi Macchi è da anni titolare di una licenza per l’utilizzazione di un fucile ad uso caccia, unica sua attività di ricreazione e svago.
In riferimento all’arma di cui trattasi, la stessa è sempre stata utilizzata dal ricorrente in modo conforme alla disciplina che ne regola l’uso, senza mai essere incorso in abusi o essere fatto oggetto di contestazioni o censure da parte delle autorità di pubblica sicurezza.
Ciò non di meno l’esponente ha subito, a cura della Prefettura di Genova, l’imposizione, con provvedimento del 21.11.2003, del divieto detenere armi, munizioni e materie esplodenti, provvedimento al quale ha fatto seguito la revoca della licenza di porto di fucile uso caccia decretata dalla Questura di Genova con provvedimento del 18.12.2003.
Le impugnate Amministrazioni hanno motivato i loro atti facendo riferimento a fatti attribuiti al signor Luigi Macchi da due suoi vicini di casa, che pretenderebbero essere stati dal ricorrente minacciati di morte per questioni attinenti il comportamento del loro cane.
Il signor Macchi ha svolto le proprie difese nella competente sede penale, peraltro, non potendo che allibire a fronte della gravità delle accuse mossegli, stante la palese inconsistenza delle stesse e la loro manifesta contraddittorietà con quella che è la sua condotta quotidiana, quale generalmente riconosciuta ed apprezzata.
Sarebbe dunque manifesta l’ingiustizia subita dall’esponente il quale vede, in forza di mere dichiarazioni di soggetti non si comprende perché a lui ostili, derivargli, oltrechè un danno esiziale alla propria onorabilità – e rispetto al quale verrà chiesta ogni tutela nelle competenti sede – un vero e proprio pregiudizio dei propri diritti, nella fattispecie concretantesi nell’assunzione, da parte delle gravate Amministrazioni, degli atti sopra richiamati.
Ritenendo peraltro illegittimi tali atti l’istante con il ricorso in epigrafe, ha adito questo T.A.R. chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1. Violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 11, 39 e 43 r.d. 773/1931. Violazione dell’art. 3, Legge 241/1990. Eccesso di potere per m mancanza della motivazione. Ingiustizia manifesta. Carenza assoluta d’istruttoria. Irrazionalità. Contraddittorietà tra provvedimenti amministrativi. Sviamento dall’interesse pubblico.
Le autorizzazioni di polizia possono negarsi a chi abbia riportato condanna per delitti contro la personalità dello stato o contro l’ordine pubblico ovvero per delitti contro persone commessi con violenza, o per furto, rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di rapina, o di estorsione, o per violenza o resistenza all’autorità.
L’art. 43 T.U.L.P.S., poi prevede, quali ulteriori casi di diniego di licenza, il fatto di avere riportato condanna alla reclusione per delitti non colposi contro le persone commessi con violenza, ovvero per furto, rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione; ovvero il fatto di avere riportato condanna a pena restrittiva della libertà personale per violenza o resistenza all’autorità o per delitti contro la personalità dello stato o contro l’ordine pubblico; ovvero, infine, a chi ha riportato condanna per diserzione in tempo di guerra o per porto abusivo d’armi.
Il fatto, quindi, di esser stato oggetto di denunce infondate non può comportare per il ricorrente il nocumento di vedersi revocata la licenza d’uso d’arma da caccia nonché addirittura imposta la cessione delle armi e munizioni da lui possedute.
Infatti, le denunce che gli atti censurati pongono a proprio fondamento altro non sono che travisamenti di incomprensioni intercorse ed emerse nell’ambito di normali rapporti di vicinato.
Per quanto concerne, infine, l’art. 39 e l’ultimo comma dell’art. 43 T.U.L.P.S., gli stessi, pur riconoscendo un ambito di discrezionalità dell’autorità di pubblica sicurezza, non escludono l’esigenza di un’adeguata motivazione che, ad ogni evidenza, deve essere rigorosa e attendibile, quale non appare quella sostanziale gli atti di cui si chiede l’annullamento.
In particolare, la Pubblica Amministrazione non ha evidenziato le ragioni per il sig. Macchi dovrebbe ritenersi non idoneo alla detenzione ed all’uso, a fini di caccia, di un fucile, pretendendosi che il ricorrere medesimo non dia affidamento di non abusare delle armi esclusivamente in forza di quanto dichiarato da due soggetti rispetto all’attendibilità dei quali nessun riscontro pare essere.
2. Violazione degli artt. 3, 7 e 10 Legge 241/1990. Eccesso di potere per mancanza assoluta di motivazione. Difetto assoluto di istruttoria.
L’impugnato provvedimento non risulta assistito da una motivazione idonea ai sensi e per gli effetti delle disposizioni normative di cui in rubrica, che sanciscono principi procedimentali imprescindibili e di generale applicabilità.
Conclude l’istante, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati con vittoria di spese.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato di Genova, la quale, con memoria nei termini, ha contestato la fondatezza del gravame chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2007, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

1.1 Con i due mezzi di censura proposti, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro sostanziale unitarietà giuridica, il ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per difetto di presupposto e di motivazione, atteso che le denunce assunte a fondamento dei provvedimenti stessi, altro non sarebbero che “travisamenti di incomprensioni intercorse ed emerse nell’ambito di normali rapporti di vicinato”.
La doglianza non può essere condivisa.

1.2 Ed invero, come precisato nella parte motiva, la determinazione del Prefetto è stata adottata alla luce della situazione di fatto rappresentata dalla Questura di Genova con nota in data 6 ottobre 2003, dalla quale si evince che il ricorrente in data 16.07.2003, nel corso di una discussione avuta con vicini di casa, ha minacciato gli stessi di morte, facendo esplicito riferimento all’uso delle armi, e che per tali ragioni è stato deferito all’A.G.O. per il reato di minacce gravi.
Pertanto il provvedimento prefettizio emesso nei confronti del ricorrente, per quanto concerne il divieto a detenere armi e munizioni, risulta del tutto ragionevole ed adeguatamente supportato, non offrendo quest’ultimo le dovute garanzie di non abusare delle armi di cui era in legale possesso.
La facoltà di concedere l’autorizzazione a portare armi prevista dall’art. 42 del T.U. delle Leggi di P.S., infatti, costituisce una deroga al generale divieto previsto dall’art. 699 C.P. e può divenire operante soltanto nei confronti di quelle persone riguardo alle quali esista la completa e perfetta sicurezza che non abusino delle armi stesse, in modo da non sollevare dubbi e perplessità sotto il profilo dell’ordine e della sicurezza pubblica ed in modo da garantite la tranquilla convivenza delle collettività.
L’adozione del provvedimento di divieto di detenere armi, peraltro, non richiede che il soggetto sia stato ritenuto colpevole di reati, trattandosi di provvedimento che ha carattere preventivo e persegue finalità cautelari (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia 08.08.2000, n. 556).
Infatti, la capacità di abusare di armi, munizioni e materie esplodenti, alla quale fa riferimento l’art. 39 del T.U.L.P.S. per giustificare l’emissione della misura diretta a vietare la detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti denunciate, può desumersi anche da un singolo episodio, purchè espressivo di una situazione che possa sfociare in un uso improprio delle armi stesse (cfr. T.A.R. Veneto 05.10.1999 n. 1495).
In altri termini, la misura diretta a vietare la detenzione delle armi, prevista dall’art. 39 del T.U.L.P.S., persegue la finalità di prevenire la commissione di reati e, in generale, di fatti lesivi della pubblica sicurezza, pertanto, il detentore delle armi, per evitare l’applicazione di tale misura, deve avere una condotta irreprensibile ed immune da mende, anche remote, e vivere in modo tranquillo e trasparente in famiglia e nelle relazioni civili con gli atri consociati.
Nella fattispecie, atteso che le risultanze a carico del ricorrente non erano tali da configurare la condotta irreprensibile richiesta per far luogo alla concessione dell’autorizzazione a detenere armi, correttamente il Prefetto, nell’estrinsecazione del suo potere ampiamente discrezionale, ha ritenuto che lo stesso non desse garanzie di non abusare delle armi in proprio possesso ed ha emesso l’impugnato provvedimento, supportandolo con diffusa motivazione.
Né, al riguardo, può assumere decisivo rilievo l’invocata circostanza per cui il Pubblico Ministero ha chiesto l’archiviazione del procedimento penale conseguente alla segnalazione del 6 ottobre 2003.
Per un verso, infatti, l’adozione del provvedimento di divieto di detenere armi non richiede che il soggetto sia stato ritenuto colpevole di uno specifico reato, avendo tale misura, come già precisato, carattere preventivo e cautelare siccome preordinata ad evitare in generale la commissione di fatti lesivi della pubblica sicurezza.
Per altro vero, poi, l’archiviazione del procedimento penale è stata richiesta non per l’insussistenza del fatto, ma per l’assenza “di una valida e rituale querela” trattandosi di “un reato procedibile a querela e non di ufficio”, come precisato nella richiesta stessa.
Quest’ultima, infine, è sopravvenuta nel febbraio 2004 e quindi può assumere rilievo non tanto nei confronti dei provvedimenti impugnati (adottati l’anno precedente), ma semmai ai fini dell’eventuale adozione di nuove determinazioni da parte dell’Amministrazione resistente.

2. Alle stese conclusioni deve poi pervenirsi per ciò che concerne l’impugnato decreto del Questore, trattandosi di provvedimento strettamente consequenziale al divieto di detenzione armi legittimamente adottato dal Prefetto, non gravato con specifiche ed autonome censure e su cui pertanto non v’è motivo di immorare.

3. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato, e come tale da respingere.
Sussistono tuttavia giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 05/07/2007 con l’intervento dei signori:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
Paolo Peruggia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/10/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 9/10/2007 n.1720 proviene da Giustamm.

con particolare riferimento all’ipotesi di revoca del permesso di soggiorno

Pubblica Amministrazione – Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Criteri.

2. Pubblica Amministrazione – Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Applicabilità al procedimento di revoca del permesso di soggiorno – Sussiste.

1. Ai sensi degli articoli 7, 8 e 10 della l. 7.8.1990, n. 241, l’avvio del procedimento amministrativo deve adempiere in concreto alla finalità di consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento stesso sin dal momento del suo avvio, o quantomeno di inserirvisi in una fase che non sia avanzata, pena l’elusione delle finalità partecipative e di trasparenza dell’azione amministrativa insite nelle norme in questione. Finalità che, è appena il caso di rilevarlo, debbono consentire all’interessato non solo di conoscere per tempo chi sia il responsabile del procedimento e quale l’ufficio presso cui prendere visione degli atti, ma anche e soprattutto di conoscere con sufficiente compiutezza quale sia esattamente l’oggetto del procedimento stesso, allo scopo di presentare memorie scritte e documenti, che l’Amministrazione ha l’espresso obbligo di valutare in quanto pertinenti.

2. La specialità del procedimento amministrativo relativo al permesso di soggiorno di cittadini stranieri non è di per sufficiente ad escludere o comunque limitare l’applicabilità del principio generale posto dall’art. 7 della l. 7.8.1990, n. 241. Anche in questa materia, infatti, sussiste l’interesse – non solo dello straniero interessato dal provvedimento, ma anche dell’Amministrazione – a conoscere tutti gli elementi utili alla decisione, atteso che la norma in oggetto trova la sua ratio non solo in ragioni di tutela della parte nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, ma anche nell’opportunità di mettere la P.A. nella condizione di adottare le proprie determinazioni sulla base di tutte le conoscenze utili a tal fine, molte delle quali possono essere addotte solo dall’interessato, non essendo acquisibili d’ufficio.

sulla comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo (con particolare riferimento all’ipotesi di revoca del permesso di soggiorno)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01721/2007 REG.SEN

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 975 del 2004, proposto da:
El Otmany Rachid, rappresentato e difeso dagli avv. Elena Fiorini, Giuseppe Tortorelli, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Tortorelli in Genova, Via Porta degli Archi, 12/13;
contro

Ministero dell’Interno, Questura di Genova, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Genova, domiciliata per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2;
per l’annullamento
del decreto di revoca del permesso di soggiorno n. Cat. A.12/IMM.SOGG.1/03 adottato il 29.10.2003 e notificato il 06.05.2004;
di ogni altro atto presupposto e/o preparatorio, connesso e/o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Questura di Genova;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/07/2007 il dott. Antonio Bianchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente è entrato in Italia nel 1999, attraverso la frontiera di Ventimiglia ed essendo ancora minorenne otteneva permesso di soggiorno per minore età, con scadenza 1° agosto 2000, rinnovato successivamente fino al 1° gennaio 2001.
Al compimento della maggiore età, intraprendeva attività di lavoro autonomo, svolgendo regolare commercio su aree pubbliche e conseguiva, in data 31 luglio 2002, permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, con scadenza 31 luglio 2003.
Il 15 luglio 2003 il sig. El Otmany si recava presso la Questura delle Provincia di Genova, ove formulava istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, allegando dichiarazione dei redditi per l’anno 2002.
Il ricorrente, inoltre, in data 18 agosto 2003, veniva assunto con contratto di lavoro a tempo indeterminato dalla società “La Gardenia s.c.r.l.”, con sede in Livorno.
Nelle more del procedimento di rinnovo, peraltro, il ricorrente perdeva il posto di lavoro ed era costretto a riprendere l’attività di commercio ambulante.
In data 6 maggio 2004 il sig. El Otmany, mentre era intento ad esercitare la propria attività dia ambulante, veniva fermati dai Carabinieri di Alassio per un semplice controllo dei documenti.
Questi ultimi, accompagnatolo presso i locali uffici per le verifiche del caso, gli notificavano il decreto del Questore di Genova cat. A12/IMM./SOGG. del 29.10.2003 di revoca del permesso di soggiorno.
Ritenendo illegittima tale determinazione l’istante, con il ricorso in epigrafe, ha adito questo T.A.R. chiedendo l’annullamento, per i seguenti motivi:
1. Falsa applicazione dell’art. 1 Legge 1423/56.
2. Difetto di istruttoria ed erroneità dei fatti posti a base del provvedimento impugnato.
3. Difetto e manifesta illogicità della motivazione.
Afferma il decreto di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno impugnato che l’odierno ricorrente risulterebbe avere a suo carico diverse segnalazioni di reato, dimostrando, sulla base di elementi di fatto, di essere persona abitualmente dedita a traffici delittuosi e che per la condotta ed il tenore di vita avrebbe dimostrato di vivere abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose.
Si contesta decisamente tale assunto.
In via più generale, in ogni caso, si contesta l’applicabilità dell’art. 1 Legge 1423/1956 all’odierno ricorrente.
La norma, infatti, andrebbe interpretata nel senso che, prima di qualunque provvedimento la pericolosità sociale debba essere accertata dall’organo competente all’applicazione delle misure d prevenzione.
Ma anche a voler disattendere tale interpretazione, si reputa comunque che l’appartenenza alla categoria delle persone pericolose di cui ala legge n. 1423 del 1956, non possa essere oggetto di un giudizio meramente probabilistico, dovendo invece richiedersi un accertamento rigoroso dei presupposti sulla base dei quali la legge n. 1423 consente di ascrivere un soggetto ad una delle categorie di persone pericolose dalla stessa legge indicate.
Manca nel provvedimento impugnato, in buona sostanza, qualunque istruttoria sulla attuale situazione del ricorrente e qualunque prova sull’attualità di una sua pericolosità sociale che, è ad oggi inesistente.
In sintesi si affermano apoditticamente la presunta “capacità e propensione a delinquere” dell’odierno ricorrente, la sua ritenuta “qualità di insubordinazione verso le autorità” omettendo completamente di esaminare i positivi elementi rappresentanti e provati dal difensore (peraltro la relativa documentazione è ben nota alla Questura di Genova.
La motivazione si appalesa, altresì, insufficiente, poiché nella stessa non si da in alcun modo contezza né di avere svolto alcuna istruttoria se non l’acquisizione dell’Otmany, quale emerge dagli elementi suesposti.
4. Violazione ed omessa applicazione dell’art. 7 Legge 241/1990.
La norma richiamata prevede che “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’art. 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi….”.
Peraltro l’Amministrazione ha omesso di comunicare all’interessato l’avvio del procedimento amministrativo di revoca del proprio permesso di soggiorno, seppure tale comunicazione sia imposta dell’art. 7 della Legge n. 2141/90, e non ricorrano nel caso di specie particolari esigenze di celerità, poiché come dimostrato, il ricorrente è persona pienamente identificata, che dispone di un domicilio certo nel nostro paese da anni, ed abbia lo stesso richiesto più volte tramite il legale notizie dello stato del procedimento del rinnovo del suo permesso di soggiorno.
5. Omessa traduzione del provvedimento impugnato in una lingua conosciuta dal destinatario. Violazione dell’art. 2 comma 6° D.L.vo 286/98, nonché dell’art. 3, comma 3° D.P.R. 394/99.
Inoltre il provvedimento impugnato non è stato tradotto, così come invece previsto dall’art. 2 comma 6 del D.L.vo 286/98 e dall’art. 3 comma 3° D.P.R. 394/98, in una lingua conosciuta dallo straniero, ma notificato nella sola lingua italiana,.
Conclude l’istante, chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato con vittoria di spese.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato di Genova per l’Amministrazione dell’interno intimata, la quale, con memoria nei termini, ha contestato la fondatezza del gravame chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2007, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, sotto l’assorbente profilo di censura dedotto col quarto mezzo di gravame.

1.1 Ed invero, come risulta dalla documentazione in atti, il Questore della Provincia di Genova ha adottato l’impugnato decreto di revoca senza dare comunicazione alcuna all’interessato dell’avvio del relativo procedimento, assegnandogli un congruo termine per la formulazione delle proprie osservazioni.
Ne consegue l’illegittimità del decreto per palese violazione degli obblighi partecipativi tassativamente fissati dalla legge n. 241 del 1990.
Secondo il costante e consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa anche di questo Tribunale, infatti, ai sensi degli articoli 7, 8 e 10 della sopraccitata legge, l’avvio del procedimenti amministrativo deve adempiere in concreto alla finalità di consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento stesso fin dal momento del suo avvio, o quantomeno di inserirvisi in una fase che non sia avanzata, altrimenti risultandone del tutto eluse le finalità partecipative e di trasparenza dell’azione amministrativa insite nella stessa norma.
Finalità che, è appena il caso di rilevarlo, debbono consentire all’interessato non solo di conoscere per tempo chi sia il responsabile del procedimento e quale l’ufficio presso cui prendere visione degli atti, ma anche e soprattutto di conoscere con sufficiente compiutezza quale sia esattamente l’oggetto del procedimento stesso, allo scopo di presentare memorie scritte e documenti, che l’Amministrazione ha l’espresso obbligo di valutare in quanto pertinenti.
Né la specialità del procedimento amministrativo relativo al permesso di soggiorno di cittadini stranieri pare di per sé sufficiente ad escludere o comunque limitare l’applicabilità del principio generale posto dall’art. 7 della Legge n. 241/90 qualora, come nel caso di specie, non sussistano concrete e particolari esigenze di celerità.
Anche in questa materia, infatti, sussiste l’interesse, non solo dello straniero colpito dal provvedimento, ma anche della P.A., a conoscere tutti gli elementi utili alla decisione, atteso che la norma in oggetto trova la sua “ratio” non solo in ragioni di tutela della parte nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, ma anche nell’opportunità di mettere la P.A. nella condizione di adottare le proprie determinazioni sulla base di tutte le conoscenze utili a tal fine, molte delle quali possono esser addotte solo dall’interessato, non essendo acquisibili d’ufficio.
E nel caso di specie, peraltro, non può non rilevarsi come gli obblighi partecipativi fissati dalla legge n. 241/90 avrebbero dovuto essere puntualmente soddisfatti dall’Amministrazione dell’Interno.
L’assegnazione infatti di un congruo termine per prendere visione egli atti e per conoscere compiutamente l’oggetto dell’emanando provvedimento, avrebbe consentito all’interessato di evidenziare con specifiche memorie e documentazioni quanto dedotto con i primi tre mezzi di censura dell’odierno ricorso circa la insussistenza dei presupposti per l’applicabilità nei suoi confronti della normativa di cui alla Legge 1423/1956.
Memorie e documentazioni, giova ripeterlo, che avrebbero a loro volta consentito all’Amministrazione di valutare compiutamente ed in via preventiva tutti gli elementi di fatto e di diritto nella specie rilevanti, e di adottare quindi le determinazioni conclusive del procedimento avviato.
2. Per le ragioni suesposte il ricorso è fondato, e va accolto, potendo le ulteriori censure dedotte restare assorbite.
Sussistono tuttavia giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 05/07/2007 con l’intervento dei signori:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
Paolo Peruggia, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/10/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 9/10/2007 n.1721 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro; Rel. Ponticelli
Comune di Ancona (Avv. Gianni Fraticelli) c. dott. M. Gnocchini (Avv. C. Carderà)

sull’accesso agli atti del consigliere comunale: inoperatività delle limitazioni relative alla riservatezza di terzi e conseguenze, accessibilità degli atti relativi alle valutazioni dei dirigenti, illegittimità delle norma regolamentari che escludono l’accesso ai documenti riservati, insussistenza di limitazioni in relazione all’utilità degli atti ai fini dell’espletamento del mandato

1. Accesso agli atti – Legittimazione – Consigliere comunale – Limitazioni relative alla riservatezza di terzi – Insussistenza – Conseguenze – Controinteressato nel relativo giudizio – Insussistenza.
2. Accesso agli atti – Valutazione dei dirigenti – Richiesta da parte del consigliere comunale – Legittimità – Sussiste – Divieto di cui all’art. 1, comma 5, D.Lgs. n. 286/99 – Inapplicabilità – Sussiste.

3. Accesso agli atti – Consiglieri comunali – Norme regolamentari che limitano l’accesso a documenti riservati – Disapplicazione – Necessità – Formale impugnazione – Irrilevanza.
4. Accesso agli atti – Accesso dei consiglieri comunali – Riferimento a notizie e informazioni utili – Interpretazione – Limitazioni – Insussistenza.

1. Il diritto di accesso del consigliere comunale non conosce i vincoli e le limitazioni previsti dall’ordinario accesso di cui alla legge n. 241/1990 ed in particolare quelli relativi alla riservatezza dei terzi. Pertanto, poiché la specifica legge non prende in considerazione la posizione di coloro che potrebbero opporsi all’accesso (cui accorda come unica protezione l’obbligo del segreto a carico del consigliere comunale, con possibilità di far eventualmente valere nelle sedi competenti la violazione di tale obbligo), non è configurabile in materia alcun controinteressato;

2. Il divieto d’accesso agli atti relativi alla valutazione dei dirigenti (ex art. 1, comma 5, D.Lgs. n. 286/99), riferito al solo accesso previsto dalla legge n. 241/1990, non è operante nei confronti del consigliere comunale, in ragione della specificità ed autonomia del diritto di accesso in detta materia;
3. Le norme regolamentari che pongono limitazioni al diritto d’accesso dei consiglieri comunali con riferimento a documenti riservati devono essere disapplicate, a prescindere da una formale impugnazione, ponendosi in contrasto con l’art. 43 del D.Lgs n. 267/2000, ovvero con una disposizione di rango superiore che attribuisce ai consiglieri comunali e provinciali il diritto di ottenere tutte le notizie e le informazioni utili all’espletamento del proprio mandato ed impone agli stessi il segreto nei casi specificamente determinati dalla legge. (Nella specie, art. 13, comma 7, del regolamento comunale di Ancona sul diritto all’accesso approvato con deliberazione consiliare 28.10.1996 n. 681, il quale subordina l’accesso a documenti riservati ad autorizzazione del sindaco ed impone la dimostrazione dell’utilità dell’accesso ai fini dell’espletamento del loro mandato, ed art. 1, co. 4, regolamento comunale per la valutazione dei dirigenti, il quale limita la conoscibilità dell’esito della valutazione dei dirigenti, sia con riferimento ai singoli profili sua con riferimento al giudizio sintetico finale, ai soli soggetti valutatori di prima e di seconda istanza, al Sindaco e alla Giunta”).

4. L’art. 43 D.Lgs n. 267/2000, laddove attribuisce ai consiglieri comunali e provinciali il diritto di ottenere tutte le notizie e le informazioni “utili”, non deve essere interpretato nel senso di limitare il diritto di accesso in relazione all’utilità che ne possa derivare, ma, al contrario, nel senso di estendere tale diritto a qualsiasi atto ravvisato utile all’espletamento del mandato.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello nr. 8076/2006 R.G., proposto dal

Comune di Ancona, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Gianni Fraticelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Bruno Caputo , in Roma, via Cola di Rienzo n. 252;

Il dott. Marco Gnocchini, rappresentato e difeso dall’avv. Claudia Cardenà ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Gianluca Caporossi, in Roma, Piazza dela Libertà, n. 13;

della sentenza del T.A.R. per le Marche, Sez. I, 9 giugno 2006 n. 410.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
All’udienza del 23 gennaio 2007, relatore il Consigliere Caro Lucrezio Monticelli;
Udito l’avv. Cardenà;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il dott. Gnocchini Marco, quale consigliere comunale, il 28.9.2005 ha chiesto al Direttore generale del Comune di Ancona il rilascio della seguente documentazione:
– decreto del Sindaco n.178 del 27.6.2005, con l’allegata comunicazione del Nucleo di valutazione n. 56216 del 21 giugno 2005 e la tabella A;
– la deliberazione n.307 del 7 giugno 2005, comprensiva degli allegati.
Il 27.10. 2005, il Direttore generale gli ha rilasciato il decreto e la deliberazione sopra indicati, senza però i relativi allegati “in quanto contenenti dati che sostanziano giudizi individuali sulla prestazione lavorativa di tutti i dirigenti”.
L’interessato, con domanda del 9.11.2005, ha rinnovato la domanda per il rilascio di tutta la documentazione richiesta, nuovamente negata dal Direttore generale con nota del 24.11.2005, ma l’interessato, con domanda del 23.1.2006 ha insistito per il rilascio, affermandone la necessità ai fini dell’esercizio del proprio mandato e contestando il precedente diniego perché teso ad impedire “lo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali di controllo sugli atti dell’amministrazione, nel caso specifico delle modalità di erogazione della parte di stipendio dei dirigenti, collegata al raggiungimento dei risultati”.
Il Direttore generale, con nota del 15.2.2006, ha nuovamente negato il rilascio, precisando che il precedente diniego non aveva alcuna finalità ostativa all’esercizio delle funzioni svolte, ma a tutelare la riservatezza dei giudizi valutativi relativi alla prestazione lavorativa del personale, di impossibile divulgazione se non per ragioni strettamente pertinenti alle funzioni del mandato espletato dal richiedente.
Il dott. Gnocchini Marco, pertanto, con ricorso proposto dinanzi al Tar Marche ha impugnato l’ultimo diniego, deducendo:
– la violazione dell’art. 43 del D.Lgs. n. 267/2000, perché il diritto di accesso attribuito al consigliere comunale si distingue nettamente dall’analogo diritto previsto, in generale, dalla legge n.241/1990, così che non rileva né la natura riservata dei
– eccesso di potere per contraddittorietà, dal momento che nella nota del 15.2.2006 per un verso si afferma di non voler impedire in alcun modo l’espletamento delle funzioni istituzionali del ricorrente, per altro verso si dubita della pertinenza della do

2. Si è costituito davanti al Tar il Comune di Ancona, il quale ha chiesto che il ricorso fosse respinto in quanto infondato, perché il diritto di accesso attribuito al consigliere comunale non è assoluto, ma, ai sensi del regolamento comunale approvato con deliberazione consiliare 28.10.1996 n. 681, gli atti ed i documenti relativi al rapporto di lavoro dei dipendenti ne sono sottratti ed il loro rilascio ai consiglieri comunali è subordinato alla dimostrazione dell’utilità dei documenti richiesti ai fini dell’espletamento del mandato e tanto è ribadito anche nel parere 20.5.1998 del Garante per la protezione dei dati personali, mentre il ricorrente nelle relative domande non avrebbe affatto esplicitato le finalità.

3. Con sentenza 9 giugno 2006 appellata il TAR marche ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento 15.2.2006 del Direttore generale del Comune di Ancona ed ha ordinato al Comune stesso di rilasciare al ricorrente, dott. Gnocchini Marco, tutta la documentazione richiesta con la sua domanda del 23.1.2006.
Il Comune di Ancona ha proposto appello (n. 8076/2006) avverso detta sentenza, eccependo il difetto di contraddittorio nel giudizio di primo grado ( per non essere stato il ricorso notificato a tutti i dirigenti la cui posizione era coinvolta dalla richiesta d’accesso dell’istante) e confutando nel merito la argomentazioni svolte dal Tar.
Il dott. Gnocchini si è costituito per resistere all’appello, contestando la fondatezza della richieste del comune appellante.
4. Ai fini di un compiuto esame dell’appello il Collegio ritiene opportuno richiamare alcune considerazioni sul diritto di accesso riconosciuto dall’ordinamento giuridico ai consiglieri comunali e provinciali, alla luce della più recente giurisprudenza della Sezione sull’argomento (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2005 n. 5879).
In particolare, l’art. 43, comma 2, del Testo unico degli enti locali – D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 – statuisce: “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.
La disposizione ha i suoi più immediati antecedenti nell’articolo 24 della L. n. 816/1985 – Esercizio delle funzioni consiliari – secondo cui “I consiglieri comunali, i consiglieri provinciali e i componenti delle assemblee delle unità sanitarie locali e delle comunità montane, per l’effettivo esercizio delle loro funzioni hanno diritto di prendere visione dei provvedimenti adottati dall’ente e degli atti preparatori in essi richiamati nonchè di avere tutte le informazioni necessarie all’esercizio del mandato”, e nell’articolo 31 comma 5 L. n. 142/1990 – Consigli comunali e provinciali – secondo cui “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonchè dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.
II diritto (soggettivo pubblico) codificato da tali disposizioni – come è possibile evincere dalla chiara littera legis – è espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività, ed in quanto tale è direttamente funzionale non tanto ad un interesse personale del consigliere comunale o provinciale, quanto alla cura di un interesse pubblico connesso al mandato conferito (cfr. la locuzione “ampia e qualificata posizione di pretesa all’informazione spettante ratione officii al consigliere comunale” in Cons. Stato, sez. V, 08/09/1994, n. 976).
Emerge chiaramente, infatti, che i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato, ciò anche al fine di permettere di valutare – con piena cognizione – la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale. Il diritto di accesso riconosciuto ai rappresentanti del corpo elettorale comunale, pertanto, ha una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi che è riconosciuto a tutti i cittadini (articolo 10 – Diritto di accesso e di informazione – del D.L.vo n. 267/2000) come pure, in termini più generali, a chiunque sia portatore di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (cfr. gli art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 come recentemente modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 – Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa).
Invero, la finalizzazione dell’accesso all’espletamento del mandato costituisce, al tempo stesso, il presupposto legittimante l’accesso ed il fattore che ne delimita la portata. Le disposizioni richiamate, infatti, collegano l’accesso a tutto ciò che può essere effettivamente funzionale allo svolgimento dei compiti del singolo consigliere comunale e provinciale e alla sua partecipazione alla vita politico-amministrativa dell’ente, come confermato dalla giurisprudenza di legittimità che ha precisato che il consigliere può accedere non solo ai “documenti” formati dalla pubblica amministrazione di appartenenza ma, in genere, a qualsiasi “notizia” od “informazione” utili ai fini dell’esercizio delle funzioni consiliari (cfr. Cass. Civ. Sez. III, sent. 3 agosto 1995 n. 8480, in materia di acquisizione della registrazione magnetofonica di una seduta consiliare).
Inoltre, a differenza dei soggetti privati, il consigliere non è tenuto a motivare la richiesta, né l’Ente ha titolo per sindacare il rapporto tra la richiesta di accesso e l’esercizio del mandato, altrimenti gli organi dell’amministrazione sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l’ambito del controllo sul proprio operato (Cons. Stato, V Sez. 7.5.1996 n. 528, Cons. Stato, V Sez. 22.2.2000 n. 940, Cons. Stato, V Sez. 26.9.2000 n. 5109).
Infine, il diritto di avere dall’ente tutte le informazioni che siano utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato all’osservanza del segreto (Cons. Stato, V Sez. 20.2.2000 n. 940 e Consiglio di Stato, Sezione V, 4 maggio 2004, n. 2716).

4.1. Alla luce delle suesposte considerazioni appaiono prive di pregio le argomentazioni svolte dal Comune di Ancona a sostegno dell’eccezione di difetto di contraddittorio e dell’inaccoglibilità della richiesta di accesso dell’appellato.
4.1.1.Per quanto concerne l’eccezione predetta va rilevato che, come si è sopra evidenziato, il diritto di accesso del consigliere comunale non conosce i vincoli e le limitazioni previsti dall’ ordinario accesso di cui alla legge n. 241/1990, ed in particolare quelli relativi alla riservatezza dei terzi.
La legge non prende dunque in considerazione la posizione di coloro che potrebbero opporsi all’accesso ( cui accorda come unica protezione l’obbligo del segreto a carico del consigliere comunale, con possibilità di far eventualmente valere nelle sedi competenti la violazione di tale obbligo ) e pertanto non è configurabile in materia alcun controinteressato.
4.1.2. Quanto testè sottolineato in tema specificità ed autonomia del diritto di accesso del consigliere comunale vale altresì per confutare il secondo motivo d’appello con la quale si lamenta la violazione dell’art. 1,comma 5 del D.Lgs. 30 luglio 1999 n. 286, che pone un divieto d’accesso agli atti relativi alla valutazione dei dirigenti. Detto divieto è infatti riferito al solo accesso previsto dalla legge n. 241/1990.
4.1.3. Nel terzo motivo d’appello si assume che un pieno diritto di accesso del consigliere comunale sarebbe in ogni caso escluso dal regolamento comunale sul diritto all’accesso, il quale prevede all’art.13 , comma 7 che l’accesso a documenti riservati “può essere consentito ai consiglieri comunali, previa autorizzazione del sindaco, purchè venga dimostrata l’utilità ai fini dell’espletamento del loro mandato” e dal regolamento comunale per la valutazione dei dirigenti, il quale prevede all’art, 1, comma 4 che” è riconosciuta al dirigente il diritto alla riservatezza limitandosi la conoscibilità dell’esito della valutazione, sia con riferimento ai singoli profili sua con riferimento al giudizio sintetico finale, ai soli soggetti valutatori di prima e di seconda istanza, al Sindaco e alla Giunta”.
Va in primo luogo rilevato che alle suddette disposizioni può darsi un’interpretazione che tenga conto della disciplina legislativa concernente il diritto d’accesso dei consiglieri comunali, così come è stato fatto dal Tar con riferimento al regolamento comunale sul diritto di accesso ai documenti.
In ogni caso si deve considerare che, anche a voler ritenere che le suddette norme regolamentari pongano limitazioni al diritto d’accesso dei consiglieri comunali, le stesse andrebbero disapplicate a prescindere da una formale impugnazione, ponendosi in contrasto con l’art.43 del D.Lgs n. 267/2000 ,e cioè una disposizione di rango superiore (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. IV n. 59 del 26.1.1999, sez. V n.6293 del 13.11.2002 e sez. V n.2966 dell’11.5. 2004).
Tale disapplicazione può peraltro essere effettuata anche in grado d’appello, venendo in considerazione un giudizio in cui si tratta di accertare l’esistenza dei presupposti per riconoscere il diritto dell’attuale appellato all’accesso.
4.1.4. Con il quarto motivo d’appello il Comune di Ancona contesta che la conoscenza della valutazione dei dirigenti possa avere una qualche utilità per l’espletamento dell’incarico di consigliere comunale.
Anche quest’ultima censura è infondata.
Va infatti considerato che il diritto di accesso del consigliere comunale non riguarda soltanto le competenze attribuite al consiglio comunale ma, essendo riferito all’espletamento del mandato, investe l’esercizio del munus in tutte le sue potenziali implicazioni per consentire la valutazione della correttezza ed efficacia dell’operato dell’amministrazione comunale (cfr.: Cons. Stato, V Sez. 21.2.1994 n. 119, Cons. Stato, V Sez. 26.9.2000 n. 5109, Cons. Stato, V Sez. 2.4.2001 n. 1893).
In proposito è stato altresì precisato ( Cons. Stato, V Sez. , 4 maggio 2004, n. 2716 ) che “Allorché una richiesta di accesso è avanzata per l’espletamento del mandato risulta, invero, insita nella stessa l’utilità degli atti richiesti al fine dell’espletamento del mandato. Il riferimento alle notizie ed alle informazioni “utili” contenuto nella norma in esame, non costituisce affatto una limitazione, se appena si considera l’intero contesto della disposizione. Il diritto di accesso è stato, infatti, attribuito ai consiglieri comunali per “tutte le notizie e le informazioni… utili all’espletamento del proprio mandato” e, quindi, per tutte le notizie ed informazioni ritenute utili, senza alcuna limitazione. Dal termine “utili” contenuto nella norma in oggetto non consegue, quindi, alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri comunali, bensì l’estensione di tale diritto a qualsiasi atto ravvisato utile all’espletamento del mandato”.

5. L’appello deve dunque essere respinto.
Sussistono ragioni, in ragione della particolarità della controversia, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge l’ appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 23 gennaio 2007, con l’intervento dei sigg.ri

Sergio Santoro presidente,

Claudio Marchitiello consigliere,

Caro Lucrezio Monticelli est. consigliere,

Marzio Branca consigliere,

Nicola Russo consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/10/2007 n.5264 proviene da Giustamm.