M. M. Chiarini Pres. – F. De Stefano Est. PARTI: A.B.C. rappr. e difeso dagli avv.ti M. Romano, F Saggiomo e L. Lavitola c. D.V. T. rappr. e difeso dagli avv.ti G. Micillo e D. Di Falco nonchè c. Presidenza del Consiglio dei Ministri

Il disposto di cui all’art. 342 c.p.c., risultante dalla novella del 2012, è applicabile al rito di cui al r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775.

1.- Giudizio d’appello – ammissibilità  – applicabilità  art. 342 c.p.c.

2.- Edilizia ed urbanistica – procedure espropriative – legittimità  procedure di cui alla L. n. 219/81

3.- Edilizia ed Urbanistica – programma straordinario d’urbanizzazione – procedure di espropriazione – competenza ente concessionario

4.- Giudizio d’appello – applicabilità  art. 345 c.p.c. – prove e documenti nuovi – ammissibilità 

5.- Giudizio d’appello- soccombenza – contributo unificato – sussistenza presupposti versamento ulteriore importo – assenza discrezionalità  giudice

1. Il disposto di cui all’art. 342 c.p.c., risultante dalla novella del 2012, è applicabile al rito di cui al r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775.

2. E’ pienamente legittima il protrarsi – fino al 31 dicembre 2005 – delle procedure espropriative di cui alla legge 14 maggio 1981, n. 219 seguite alla ricostruzione successiva al sisma di Campania e Basilicata del 1980.

3. In tema di esecuzione di opere ricomprese nel programma straordinario di urbanizzazione previsto dalla legge 14 maggio 1981 n. 219, le norme di cui agli artt. 81 e ss. di detta legge demandano necessariamente all’ente concessionario il compimento in nome proprio di tutte le operazioni materiali, tecniche e giuridiche occorrenti per la realizzazione del programma edilizio, ancorchè comportanti l’esercizio di poteri di carattere pubblicistico, quali quelli inerenti all’espletamento delle procedure di espropriazione.

4. E’ legittimo il deposito di un documento insieme all’appello ove questo sia stato proposto prima della novella 2012 dell’art. 345 c.p.c.

5. In forza dell’art. 13 comma l-quater del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall’art. 1, comma 17, della l. 24 dicembre 2012, n. 228, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione, il giudice dell’impugnazione è vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale o inammissibilità  o improcedibilità  dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione da essa proposta, a norma del co. 1-bis del detto art. 13.

Fatti di causa

1.- Carmela Lepore convenne in giudizio dinanzi al Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte d’appello di Napoli I’ARIN o A.R.I.N. spa (oggi A.B.C. – Acqua Bene Comune Napoli, Azienda speciale) per sentire dichiarare l’illegittimità  dell’occupazione di alcuni suoi fondi (in Altavilla Irpina – AV – loc. Pannone di Sotto, partita 6296,in NCT fg. 5, p.lle 138 e 739, di mq 4980, nonchè fg. 5, p.lle 740,741,776 e 777,: di mq 2995) e dell’intera procedura espropriativa, avendovi patito l’imposizione di una servit๠di acquedotto e, precisamente, la posa di una tubatura nel quadro delle opere di messa in presso dell’Acquedotto del Serino, previste dagli interventi successivi al sisma del 1980/81 in Basilicata e Campania; e, riferito che nessun provvedimento era seguito alle ordinanze 2310211994 e 0510511995 (del C.I.P.E. – Commissario straordinario di Governo art. 84 legge 219/81) di occupazione temporanea e permanente finalizzata all’esproprio, chiese condannarsi la controparte a pagare l’indennità  di occupazione legittima per i fondi oggetto di occupazione temporanea e definitiva, ma pure all’eliminazione delle opere eseguite, al ripristino dello stato dei luoghi, alla restituzione dei fondi ed al risarcimento del danno per l’occupazione illegittima del fondo oggetto di procedura di esproprio e di quelli arrecati ai fondi estranei a detta procedura.

2.- L’ARIN contestಠla propria passiva legittimazione e, pure eccepita la prescrizione, chiese ed ottenne di chiamare in causa il Commissario di Governo, che svolse analoghe difese; e, all’esito dell’espletata c.t.u., dopo la precisazione delle conclusioni,la convenuta depositಠdecreto di acquisizione di servit๠di acquedotto n. 14/2012 (con contestuale determinazione delle indennità  in totali € 974,66 e risarcimento in ragione del5% annuo sullo stimato valore venale).

3.- L’originaria attrice contestಠallora in capo all’autorità  emanante la sussistenza del potere di emettere il provvedimento e negò la legittimità  dell’applicazione alla specie dell’art. 42bis d.p.r.327101, tanto da chiedere di dichiarare nullo o di disapplicare il decreto prodotto in corso di causa e di condannare la controparte al ristoro del danno patrimoniale e non patrimoniale per complessivi € 5.754,37, mentre I’ARIN dedusse l’inammissibilità  della contestazione in quella sede del decreto, ormai definitivo per carenza di valida:impugnazione; la causa fu rimessa sul ruolo per interloquire sulle problematiche indotte dal sopravvenuto decreto e,

nelle more, la Corte costituzionale dichiarಠ– con sentenza 71/15 – l’ illegittimità  costituzionale dell’ art. 42 bis d.P. R. cit.

4.- All’esito, il Tribunale regionale trattenne in decisione la controversia e, con sentenza n. 4153 del 16/10/2017:

– riconobbe l’espunzione dall’ordinamento degli istituti delle acquisizioni usurpativa ed acquisitiva, così da ammettere, in alternativa ad una regolare procedura espropriativa, la possibilità  di un’acquisizione dei beni dei privati solo per atto abdicativo del proprietario o per acquisizionec.d. sanante;

– rilevò la nullità , per radicale carenza di potere in capo all’ARIN, del decreto di acquisizione (v. pag. 5 della sentenza del TRAP, ove si dà  atto del relativo rilievo della ricorrente in comparsa conclusionale e dell’eccezione da parte dell’ARIN di carenza di giurisdizione sulle censure per vizi di legittimità  del decreto di esproprio sanante) e ravvisì² idoneo, benchè implicito, atto di abdicazione del proprietario nella sola domanda risarcitoria formulata all’esito della pronuncia del decreto stesso;

– riconobbe la passiva legittimazione dell’ARIN – pure quale avente causa dell’originaria concessionaria G.O.I. scarl, poi in liq.ne ed assuntrice dei relativi debiti per procedure ablatorie alla data del 1810712001, in quanto tale legittimata all’esproprio – e non pure del Commissario straordinario di Governo, atteso il rapporto di concessione instauratosi ed il :’trasferimento al concessionario di pubbliche funzioni e dei poteri necessari per lo svolgimento in nome proprio delle procedure ablative ed il pagamento delle relative indennità ;.

– qualifico rilevante, ai fini della cessazione dell’occupazione legittima, il materiale esaurimento dei lavori fin dal 3010911997, pure in carenza di atti formali di restituzione e soprattutto negando rilevanza alle

proroghe di legge dei termini delle procedure espropriative: sicchè ritenne maturata la prescrizione decennale dei soli ratei annuali della relativa indennità  via via maturati (ma non anche del diritto al risarcimento del danno derivante dalla definitiva perdita delle facoltà  connesse all’esercizio da parte dell’ARIN della servit๠di acquedotto), nessun atto di interruzione essendo intervenuto fino all’ instaurazione del giudizio (il 03/12/2009);

– determinò il valore dei beni in base alle stime del c.t.u., applicando a quello l’art. 1038 cod. civ. e riconoscendo pure gli interessi legali dal 2010112013, ritenuta la natura di credito di valuta di quello al risarcimento da atto ablativo; ma negò il danno non patrimoniale, benchè contemplato dal decreto di acquisizione, inefficace nella specie;

– conclusivamente condannò I’ARIN a pagare € 1.036,37 all’erede della Lepore, Tonino Di Vito, oltre i detti interessi e spese di lite e di c.t.u.;

– accolse pure la domanda di manleva di ARIN nei confronti del Commissario, compensando peraltro le spese nei rapporti tra dette parti.

5.- Per la riforma di tale sentenza propose appello la A.B.C. Acqua Bene Comune Napoli Azienda Speciale, giù  ARIN, con ricorso notificato a partire dal 15/1 ll20l7, dolendosi:

di <

b) di «error in iudicando in relazione all’art. 42 della legge 17 maggio 1999, n. 144, all’art. 1,2 e 3 del d.lgs. n. 35411999 e s.m.i. E all’artt. 6 e 42 b,s D.P.R. 32712001 e s.m.i. – omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia – carenza di motivazione – contraddittorietà  della motivazione»: lamentando la mancata disamina della tesi difensiva di preclusione dell’esame della legittimità  del decreto per difetto di giurisdizione, questa spettando al giudice amministrativo;

c) di ulteriore <

6.- Dal canto suo, il Di Vito, oltre a contestare diffusamente l’appello principale, a sua volta dispiegò appello incidentale (con comparsa di costituzione dep. il 2410112018 per l’udienza di prima comparizione . indicata in ricorso in appello per il 2810212018), con cui contestಠil presupposto del riconoscimento della prescrizione dell’indennità  di l’ occupazione, cioè l’identificazione della cessazione nel 3010911997 mancato un verbale di restituzione, l’occupazione doveva intendersi protratta allora fino al termine del periodo di occupazione legittima,

oltretutto in base a diversa ricostruzione del sistema normativo applicabile da individuarsi nel 3111212005; sicchè, interrotta la prescrizione con I’avvio del procedimento di acquisizione sanante, l’indennità  sarebbe stata spettante per l’intero o, in subordine, interrotto con l’atto di citazione (0311212009) il termine decennale di prescrizione, la medesima indennità  sarebbe stata spettante almeno dal199811999.

7.- Precisate le conclusioni all’udienza istruttoria del l6105/2018 nei sensi di cui in epigrafe, la causa è stata, sulla memoria di discussione dell’appellante principale e sulla comparsa conclusionale di quello incidentale e svolta la relazione dal giudice delegato, discussa alla successiva udienza collegiale del 24/10/2018, al cui esito è stata trattenuta in decisione.

Ragioni della decisione

8.- Va preliminarmente dichiarata la contumacia della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario Straordinario per il contenzioso e il trasferimento delle opere di cui al Titolo VIII della legge 14 maggio 1981, n. 219, giù  Funzionario Delegato CIPE ex art. 84 L. 2l9l8l: che, nonostante Ia rituale notifica dell’atto di appello, non si è costituita nel presente grado di giudizio.

Ciù² posto, la peculiarità  della fattispecie sta in una duplice questione:

– in primo luogo, nella negazione della validità , per la rilevata di potere in capo all’emanante, del decreto di asservimento adottato ai sensi dell’art. 42 bis d.P.R. 32712001, negazione eretta a fondamento della ”dichiarazione di illegittimità  delle occupazioni,- temporanea e definitiva, dei fondi della Lepore (oggi del Di Vito) e soprattutto della definitiva perdita, da parte del proprietario, delle utilità  del fondo correlate all’esercizio della servit๠di acquedotto da parte dell’ente beneficiario dell’esproprrazione;

– in secondo luogo, collegata a tale questione – e posta a fondamento dell’appello incidentale – quella dell’esatta individuazione del termine entro cui le procedure espropriative seguite alla legge 219/81 (di ricostruzione successiva al sisma di Campania e Basilicata del 231/11/1980 e successivi) devono ritenersi legittime.

10.- La prima questione, sulla validità  dei decreti di asservimento pronunciati dall’ARIN per il completamento delle procedure lato sensu espropriative per l’opera di messa in pressione dell’Acquedotto del Serino, è stata portata giù  in altra occasione all’esame di questo Tribunale, che ha deciso la relativa fattispecie con sentenza 1710412018, n. 64: ma in quella circostanza i relativi motivi di appello di A.B.C. furono qualificati inammissibili per difetto di specificità  e, pertanto, la questione rimase impregiudicata della validità  dei decreti di asservimento; nella presente fattispecie, le contestazioni dell’appellante principale sono invece articolati ed ampi, in ossequio al disposto dell’art. 342 cod. proc. civ., applicabile anche al rito di cui al r.d. 177511933 (pure nel testo risultante dalla novella del 2012:Cass. Sez. U. 311 13/17),così da essere esaminate nel merito.

– 11.- La seconda questione, logicamente subordinata alla prima, è stata invece più¹ volte affrontata dalla giurisprudenza di questo Tribunale (&) , la quale univocamente afferma la piena legittimità  della protrazione delle procedure espropriative seguite alla ricostruzione dopo il sisma del 1980 fino al 31/12/2005.

12.- L’appello principale, incentrato sulla prima questione, da qualificarsi più¹ liquida perfino rispetto a quella della definitività  del decreto per mancata impugnazione davanti al giudice dotato di giurisdizione (tematica arricchita, secondo la prospettazione dell’appellante principale in memoria di discussione, da cons. Stato, IV sez., 2olo/2019, n. 4969), va esaminato alla stregua del carattere pacifico – in base alle argomentazioni svolte negli atti di proposizione del presente appello e di resistenza al medesimo – della coincidenza dei beni per cui è causa con quelli oggetto del decreto di acquisizione sanante: coincidenza che rende risolutiva la questione stessa, siccome in esso si risolve anche ogni altra sulla congruità  delle somme ivi liquidate.

13.- Detto appello principale, congiuntamente esaminati il primo ed il terzo motivo, è fondato.

14.- Infatti, il soggetto che ha emanato il decreto di acquisizione sanante ne aveva il potere, siccome I’ARIN spa:

– era in ogni caso, al momento dell’emanazione, non giù  un mero soggetto di diritto privato, ma un’articolazione dell’ente locale – sebbene costituita al momento in forme privatistiche – per l’espletamento di servizi pubblici locali, ai sensi degli artt. 113 e 113-bis del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, nel testo vigente ed applicabile ratione temporis; per poi trasformarsi, ma in epoca successiva all’emanazione del richiamato decreto,

in Azienda Speciale ai sensi dell’art. 114 del medesimo t.u.e.l. (per un approfondimento delle tematiche relative alle forme di assunzione, da parte degli Enti pubblici territoriali, dei servizi di interesse locale, v. Cass. Sez. U. 091081201 8, n. 2068;

– era succeduta all’espropriante originaria GOI (Grandi Opere Idriche s.c. a r.1., concessionaria ex art. 81 legge 219181 in forza di convenzione del 29 I 1 0/ 1 98 5) ;

– comunque, era ed e sia destinataria – e fruitrice -e proprietaria (ex art. 22 d.1.23 giugno 1995, n. 244, convertito con modificazioni in legge 8 agosto 1995, n. 341) dell’opera oggetto del decreto di asservimento, in quanto tale, allora, titolare dei poteri giù  attribuiti al funzionario CIPE (ai sensi dell’art. 3 d.lgs. 20 settembre 1999, n. 354).

15.- Al riguardo, va fatta applicazione della consolidata giurisprudenza di legittimità , in base alla quale, in tema di esecuzione di opere ricomprese nel programma straordinario di urbanizzazione previsto dalla legge 14 maggio 1981, n.219, le norme di cui agli artt. 81 e ss. Di detta legge demandano necessariamente all’ente concessionario il compimento in nome proprio di tutte le operazioni materiali, tecniche e giuridiche occorrenti per la realizzazione del programma edilizio, ancorchè comportanti l’esercizio di poteri di carattere pubblicistico, quali quelli inerenti all’espletamento delle procedure di espropriazione (Cass. 19/04/2005, n. 8197 ; Cass. 19/1 2/2006, n. 27140; Cass. Sez. tJ . 20/03/2OO9 n. 6769; Cass. 29/09/2011, n. 19959; Cass. Sez. U. 20/05/201 6, n. 10500).

16.- Tanto comporta la legittimità  – se non altro sotto i profili ‘ ritenuti invece dirimenti in senso opposto dal Tribunale regionale – del decreto di asservimento per la sussistenza del relativo potere in capo all’emanante.

17.- Tale conclusione rende priva di rilevanza la diversa questione del provvedimento di delega della Regione, della legittimità  della sua produzione od acquisizione, nonchè del suo ambito: detto documento sarebbe stato peraltro legittimamente producibile giù  in primo grado, purchè prima della spedizione della causa al Collegio (Cass. Sez. U. 20/06/2017 , n. 15279) e comunque perfino in uno all’appello, applicandosi alla fattispecie, per essere stato iniziato in primo grado il giudizio il 03/12/2009 e quindi prima dell’entrata in vigore della novella del 2012, il testo dell’art. 345 cod. proc. civ. anteriore a quest’ultima in relazione alla nozione di indispensabilità  di prova nuova in appello, che la giurisprudenza

di legittimità  ha di recente autorevolmente interpretato in senso ampio e favorevole all’appellante (Cass. Sez. U. 04105/2017, n. 10790).

18.- In tal modo, la pronuncia di primo grado, fondata sulla ritenuta nullità  del decreto in esame, non è conforme a diritto e va riformata: ed anzi alla riconosciuta legittimità  dell’emanazione del decreto, contenente la quantificazione di ogni somma dovuta in conseguenza dell’acquisizione sanante ed anche per il passato, consegue l’infondatezza sia dell’appello incidentale, riferito alla riconosciuta prescrizione delle reclamate indennità  di occupazione legittima, sia delle altre doglianze, in modo invero generico formulate dall’appellante incidentale, sulla congruità  delle somme ivi liquidate ad ogni titolo, perchè il De Vito si limita a riproporre la propria

– ; versione delle somme. dovute, ma non si fa carico delle espresse modalità  di

computo adoperate nel decreto e dei criteri di calcolo ivi applicati alla stregua della disciplina speciale dell’art. 42 bis d.P.R. 327101, a valida tacitazione di ogni pretesa indennitaria e risarcitoria del destinatario del decreto stesso.

19.- Pertanto, vanno accolti il primo e il terzo motivo dell’appello principale, con assorbimento del secondo, mentre va rigettato l’appello incidentale; e, in conseguenza di tanto, la domanda originaria proposta da Carmela Lepore va definitivamente respinta, in totale riforma della sentenza di primo grado, a lei – ed ora al suo avente causa – spettando solo quanto riconosciuto dal decreto n. l4/2012/DN 2000 del 22/06/2012, validamente emesso ai sensi dell’art. 42-bis d.p.R. 327/2001: a tanto può limitarsi il dispositivo, restando così assorbita l’ulteriore domanda della odierna appellante principale di espressa declaratoria di spettanza delle sole somme di cui al decreto di asservimento, poichè questa conseguenza discende chiaramente dall’impianto argomentativo appena concluso.

20.- E tuttavia la definizione dell’originaria pretesa in virt๠dell’emanazione del decreto di acquisizione sanante solo in corso di causa – ed anzi a c.t.u. giù  espletata, nonostante l’instaurazione della lite giù  da alcuni anni – costituisce idoneo presupposto per l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti per entrambi i gradi.

21.- Infine, va dato atto – mancando la possibilità  di valutazioni discrezionali (tra le prime: Cass. 14/03/2014, n. 5955; tra le innumerevoli altre successive: Cass. Sez. U.27/11/20I5, n.24245) – della sussistenza dei per l’applicazione dell’art. 13 comma l-quater del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall’art. 1, comma 17, della l. 24 dicembre 2012, n. 228, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione: norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione è vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale o inammissibilità  o improcedibilità  dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente (e quindi, nella specie, del solo appellante incidentale), dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione da essa proposta, a norma del co. 1bis del detto art. 13.

P.Q.M.

Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente

pronunciando sull’appello proposto dalla A.B.c. Acqua Bene comune Napoli Azienda speciale avverso la sentenza n. 4153 del 16/10/2017 del Tribunale Regionale delle Acque pubbliche presso la corte d,appello di Napoli nei confronti di Tonino Di vito (quale erede di carmela Lepore) e della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario straordinario per il contenzioso e il trasferimento delle opere di cui al titolo VIII della legge 14 maggio 1981, n. 219, nonchè sull’appello incidentale proposto da Tonino Di Vito, così provvede:

l) dichiara la contumacia della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario Straordinario per il contenzioso e il trasferimento delle ‘ opere di cui al Titolo VIII della legge 14 maggio 1981, n. 219, giù  Funzionario Delegato CIPE ex art. 84 L. 291/81;

2) accoglie il primo ed il terzo motivo dell’appello principale, assorbito il secondo;

3) rigetta l’appello incidentale;

4) per l’effetto, in totale riforma della sentenza impugnata, rigetta le domande proposte dall’attrice in primo grado;

5) compensa per intero tra le parti le spese del doppio grado di lite;

6) ai sensi dell’art. 13, co. l-quater, d.P.R. ll5l02, come modif. dalla l. 228112, dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del solo appellante incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso da quegli proposto, a norma del co. 1-bis dello stesso art.13.

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M. M. Chiarini Pres., F. De Stefano Est. PARTI: Comune di Aulla rappr. e difeso dall’avv. C. Lenzetti c. A.E. e C.S. rappr. e difesi dall’avv. M. Raffaelli nonchè c. Aig Europe LTD rappr. e difesa dall’avv. A.I. Bullo nonchè c. Amissima Assicurazioni S.p.A. rappr. e difesa dagli avv.ti S. Tortorella e V. Bruno nonchè c. Ariscom S.p.A. rappr. e difesa dall’avv. G. Adotti

Va rigettato – in quanto infondato – il gravame le cui censure non investano la correttezza di tutti i presupposti della condanna in primo grado.

1.- Giudizio d’appello – effetto devolutivo – principio tantum devolutum quantum appellatum – infondatezza gravame – rigetto

1. In applicazione del principio tantum devolutum quantum appellatum, l’oggetto del giudizio di appello è definitivamente delimitato nei limiti delle contestazioni mosse sui punti della sentenza impugnata, per cui va rigettato – in quanto infondato – il gravame le cui censure non investano la correttezza di tutti i presupposti della condanna in primo grado.

CONCLUSIONI

precisate date parti all’udienza del 16/05/2018 davanti al g.d.

PER L’APPELLANTE COMUNE DI AULLA:

depositato atto di rinuncia agli atti – e contestuale accettazione, a spese compensate – nei confronti di AIG Europe, ci si riporta a separato foglio da allegarsi al verbale di udienza:

… rigettata ogni contraria istanza, eccezione e produzione, adottato ogni ulteriore provvedimento ritenuto opportuno :

– in via principale: in accoglimento dei motivi del presente appello per le ragioni esposte in narrativa, riformare e/o modificare la sentenza n. 2286/2017 pronunciata dal Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Torino, pubblicata in data 25 ottobre 2017, nella parte in cui ha condannato ‘il Comune di Aulla a rifondere alla Soc. Amissima Assicurazioni spa ed alla Ariscom Compagnia di assicurazioni spa le spese di giudizio di primo grado liquidate [in €] 10.000 ciascuna, oltre rimborso spese forfettarie e accessori di legge e, per l’effetto, condannare Abys Elena e Sorace Carmelo al pagamento delle spese di giudizio anche in favore delle Terze chiamate soc. Amissima Assicurazioni spa ed Ariscom Compagnia di Assicurazioni Spa oltre al rimborso a favore del Comune di Aulla delle spese relative alla chiamata in causa, ivi compreso il contributo unificato relativo al giudizio di primo grado;

– in via subordinata: in accoglimento dei motivi del presente appello per le ragioni esposte in narrativa, riformare e/o modificare la sentenza la sentenza L 2286/2017 pronunciata dal Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Torino, pubblicata in data 25 ottobre 2017, nella parte in cui ha condannato il Comune di Aulla a rifondere alla Soc. Amissima Assicurazioni spa ed alla Ariscom Compagnia di assicurazioni spa le spese di giudizio di primo grado liquidate in €110.000 ciascuna, oltre rimborso spese forfettarie e accessori di legge e, per l’effetto, dispone la compensazione delle spese del giudizio di primo grado tra il Comune di Aulla e le Terze chiamate soc. Amissima Assicurazioni spa ed Ariscom Compagnia di Assicurazioni Spa;

– in ogni caso con vittoria di spese (anche generali) di giudizio oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato relativo ad entrambi i gradi di giudizio.

PER GLI APPELLATI ELENA ABYS E CARMELO SORACE:

come da separato foglio da allegarsi al verbale di udienza:

… respingere in ogni sua parte l’appello proposto dal Comune di Aulla, in persona del Sindaco pro tempore, contro la sentenza n. 2286/2017,

pubblicata il 25.10.17, emessa dal Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche presso la Corte d’Appello di Torino, a conclusione del procedimento R.G. 580/2015, perchè infondato in fatto e diritto e, per l’effetto, confermare la citata sentenza nelle statuizioni impugnate;

in subordine, … disporre la compensazione delle spese e competenze del giudizio di primo grado nei confronti dei sigg. Elena Abys e Carmelo Sorace.

Vinte le spese e competenze di lite oltre spese generali lsyo, CPAed IVA come per legge.

PER L’APPELLATA AMISSIMA ASSICURAZIONI SPA:

come da separato foglio da allegarsi al verbale di udienza:

… riservato ogni ulteriore diritto, ragione ed azione, nei confronti degli attori, dei convenuti e/o dei terzi responsabili o corresponsabili, da far valere in questa come in ogni altra separata sede;

nel merito in via principale: rigettare I’appello promosso dal Comune di Aulla in quanto infondato in fatto ed in diritto e confermarsi la sentenza di primo grado;

col favore delle spese e dei compensi professionali ex D.M. 5512014 di entrambi i gradi di giudizio, oltre rimborso forfetario, C.P.A. ed I.V.A. come per legge …

PER L’APPELLATA ARISCOM COMPAGNIA DI ASS.NE IN A.S.:

con richiamo alle conclusioni giù  prese e quindi a quelle della «memoria di costituzione e risposta in appello»:

respingere ogni domanda proposta nei confronti della Compagnia odierna appellata e, per I’effetto, confermare I’impugnata statuizione, con ogni conseguenza di legge; con vittoria di spese, competenze ed onorari della procedura.

PER L’APPELLATA AIG EUROPE LIMITED RAPPRESENTANZA GENERALE PER L’ITALIA:

con implicito richiamo alle conclusioni giù  prese e quindi a quelle della comparsa di costituzione e risposta:

in via preliminare, accertare e dichiarare la decadenza del Comune di Aulla dalla domanda di manleva svolta nei confronti di AIG Europe, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., come esposto in narrativa;

sempre in via preliminare, accertare e dichiarare la formazione del giudicato interno sulla parte di sentenza di primo grado non impugnata ai sensi e per gli effetti dell’art. 329 c.p.c. e per I’effetto confermare in parte q ua l’ impugnata sentenza;

in via cautelativa, accertare e dichiarare l’inoperatività  delle Polizze n. IML00000070 e n. IFLE000829, per le ragioni esposte in narrativa e di conseguenza rigettare ogni domanda eventualmente proposta nei confronti

di AIG; in ogni caso con vittoria delle spese di lite.

Fatti di causa

l.- I coniugi Elena Abys e Carmelo Sorace agirono in giudizio nei confronti del Consorzio I Toscana Nord per sentirlo condannare all’esecuzione delle opere necessarie ad evitare ulteriori analoghi fenomeni al risarcimento dei danni patiti ai propri immobili in dipendenza di un allagamento il 25/10/2001, ascritti a vizio di progettazione e carenze manutentive del sistema di convogliamento acque nel Comune di Aulla;

all’esito delle difese del Consorzio ed in ogni caso da questo chiamate in garanzia le sue assicuratrici r.c., gli attori chiesero ed ottenere di chiamare in causa detto Comune per estendere nei suoi confronti la duplice domanda:

e, a tanto provveduto, esso si costituò¬, chiedendo ed ottenendo a sua volta di chiamare in causa quelle che indico come sue assicuratrici della responsabilità  civile, cioè Amissima assicurazioni spa , Amiscom compagnia di assicurazione spa e la AIG Europe ltd.

2.- Per quel che in questa sede ancora interessa, all’esito dell’istruttoria tecnica la domanda di risarcimento danni fu rigettata per la riconosciuta eccezionalità  dell’evento, mentre sulla contestuale domanda di condanna del Comune all’esecuzione di opere fu dichiarato il difetto di giurisdizione dell’a.g.o.; e sulle domande di garanzia del chiamato Comune fu ritenuto applicabile, ai fini della regolazione delle spese di Amissima e Amiscom (liquidate in € 10.000 per compensi per ognuna delle due), il principio della soccombenza virtuale del chiamante Comune, questa poi ravvisata: per Amissima, sostanzialmente nella tardività  della denuncia di sinistro – rispetto all’acquisizione di conoscenza della pretesa risarcitoria – e nella mancata segnalazione del rischio relativo alla tombatura ex artt. 1893 e 1898 cod. civ.; per Amiscom, nella stessa mancata segnalazione e, comunque, nella posteriorità  del periodo assicurato rispetto al sinistro, con conseguente inoperatività  della polizza, ben conoscibile dal chiamante.

Il Comune ha, con atto notificato a mezzo p.e.c. Il 24/11/2017 ad AIG Europe ltd, interposto appello avverso tale sentenza di primo grado, pubblicata il 25/10/2017 col n.2286,affidandosi a due motivi, con cui ha contestato esclusivamente la ravvisata sua soccombenza virtuale e chiesto condannarsi alle spese delle due assicuratrici della sua responsabilità  civile in sua vece gli attori originari, qualificati integralmente soccombenti.

4.- In particolare, l’appellante ha dedotto:

– per negare la soccombenza virtuale sulla sua domanda di chiamata in garanzia di Amissima, che la lettera del 2012 era non giù  una richiesta di risarcimento, ma solo un’istanza di trasformazione urbanistica e che non rilevava la disciplina codicistica sulla reticenza dell’assicurato, sia perchè nessun rischio in concreto era derivato dalle opere comunali (e quindi nulla andava segnalato in sede di stipula, avendo escluso il c.t.u. che quelle avessero avuto un ruolo causale per l’eccezionalità  dell’evento, il cui tempo di ritorno era stato stimato in almeno cinque secoli), sia perchè – a tutto concedere – la stessa polizza escludeva il diritto all’indennizzo solo per il caso di reticenze dolose, sicchè, allora, andava ricalcolato il premio in relazione ad un’eventuale maggiore intensità  del rischio;

– per negare la soccombenza virtuale sulla sua domanda di chiamata in garanzia di Amiscom, estendendo identiche ragioni per negare la rilevanza di una pretesa omissione nella segnalazione del rischio e, quanto alla posteriorità  temporale dell’operatività  della polizza rispetto al sinistro, deducendo di essere stato indotto a chiamare anche detta assicuratrice dalla condotta degli attori, che solo in corso di causa e dopo la necessitata chiamata in garanzia avevano precisato gli eventi per i quali agivano e le relative epoche di verificazione, così impedendo ad esso chiamante, all’atto della chiamata, di individuare con esattezza i tempi dei sinistri riguardo ai quali erano state azionate le pretese risarcitorie.

5.- Variamente contestato dalle controparti il gravame ed in particolare insistendo AIG Europe – sia pure in via cautelativa ed evidentemente subordinata rispetto al riconoscimento del passaggio in giudicato della reiezione di ogni domanda nei suoi confronti – per la declaratoria di inoperatività  della polizza giù  in essere con il Comune, erano precisate le conclusioni all’udienza istruttoria del 1710512018 nei sensi di cui in epigrafe e depositata dall’appellante rinuncia agli atti nei confronti della AIG Europe; ed infine la causa è stata, sugli scritti conclusionali –

variamente denominati – depositati da tutte le parti diverse dalla AIG e svolta la relazione dal giudice delegato, discussa alla successiva udienza collegiale del 24/10/2018, al cui esito è stata trattenuta in decisione.

Ragioni della decisione

6.- Va preliminarmente dato atto dell’intervenuta rinuncia agli atti dell’appellante nei confronti della AIG Europe limited, da questa accettata anche in punto di compensazione delle spese di questo gravame: e, tanto dichiarato in dispositivo, può allora bene disporsi anche in tal senso.

7.- Va preliminarmente notato che le censure mosse dall’originario convenuto e chiamante in garanzia alla contestazione della riscontrata sua soccombenza virtuale non hanno investito la correttezza di questa quale unico presupposto della sua condanna alle spese delle chiamate in garanzia:

e, restando allora in tali sensi definitivamente delimitato – in applicazione del principio tantum devolutum quantum appellatum – I’oggetto del presente giudizio di appello, quest’ultimo è infondato.

8.- Peraltro, per escludere detta soccombenza non rileva alcun approfondimento della correttezza dell’affermazione della sussistenza di un onere in capo al Comune di comunicazione di una situazione di pericolosità  dello stato dei luoghi indotta dalla tombatura da cui si sono originati i danni, onere la cui violazione è stata considerata dai primi giudici quale vizio di informativa dell’assicurato all’assicuratore: restano invero idonee ed adeguate ragioni di soccombenza le altre due rispettivamente riscontrate per ognuna delle due chiamate beneficiarie della condanna alle spese di lite, Amissima e Amiscom.

9.- lnfatti, quanto alla prima, I’ulteriore circostanza della tardività  della denuncia di sinistro, complessivamente intesa, vale di per sì© sola a fondare la colpa dell’assicurato, a prescindere dall’esame o dalla precisa ricostruzione dell’esatto contenuto della comunicazione individuata dai primi giudici come ultima non seguita da alcuna ulteriore denuncia. Invero, è documentalmente provato come gli originari attori avessero reiteratamente sottoposto al Comune richieste e sollecitazioni con rappresentazione di diversi eventi calamitosi in dipendenza di una situazione persistente e da loro ascritta al detto Ente territoriale, sicchè questo avrebbe allora ben dovuto qualificare come idonea conoscenza di una pretesa risarcitoria, da denunciare allora tempestivamente alla sua assicuratrice della responsabilità  civile, giù  solo la comunicazione la cui idoneità  a fungere da dies o quo della denuncia di sinistro è stata – pertanto correttamente – ritenuta dai primi giudici nella qui gravata sentenza.

10.- Quanto poi, in relazione alla prospettata soccombenza virtuale non Amiscom, all’erroneità  dell’individuazione dell’epoca del sinistro in relazione ad una polizza strutturata sul sistema loss occurrence (e non claims made) e quindi all’esatta collocazione temporale del fatto generatore di responsabilità  e reso oggetto di assicurazione,le indicazioni contenute in citazione erano sufficienti ed idonee a consentire al convenuto, all’atto di individuare i soggetti da chiamare in garanzia, I’esatta identificazione dell’assicuratore pro tempore tenuto al risarcimento in base proprio al periodo temporale cui i relativi fatti costitutivi si riferivano, sol che si fosse attentamente considerato il complesso delle espressioni adoperate dagli Abys-Sorace, per quanto in un – effettivamente più¹ ampio – contesto delle loro complessive e reiterate richieste risarcitorie.

11.- Le doglianze mosse con l’appello vanno quindi respinte ed il gravame rigettato.

12.- Quanto alle spese del presente grado di giudizio nei rapporti tra appellante ed appellati diversi dalla AIG Europe ltd, peraltro, integrano idonei presupposti di totale compensazione – ai sensi dell’art. 92 cod. proc. civ., nel testo applicabile ratione temporis ma all’esito di Corte cost. 77/18 – fra tutte le parti la particolare complessità  del riscontro anche in atto dei criteri di imputazione delle spese di lite applicati dai giudici di primo grado e la loro divergenza da quelli elaborati dalla prevalente giurisprudenza di legittimità , se non I’opinabilità  quanto meno del criterio della mancata informazione su di una situazione di pericolo a dispetto dell’attribuzione dell’evento dannoso ad un caso fortuito.

13.- Peraltro va dato atto (mancando ogni discrezionalità  al riguardo; tra le prime: Cass. l4l03D014,n. 5955; tra molte altre: Cass. Sez. U. 27/11/2015,n. 24245) della sussisterà  dei presupposti per I’applicazione dell’art. 13, co. Lquater, d.P.R. ll5l02, come mod. dalla l. 228112, sull’obbligo di pagamento di ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto per l’impugnazione integralmente rigettata o dichiarata inammissibile o improponibile.

P.Q.M.

I Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Comune di Aulla avverso la sentenza n. 2286 del 2511012017 del Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche presso la Corte d’appello di Napoli nei confronti di Elena Abys, Carmelo Sorace, Amissima Assicurazioni Spa, Ariscom Compagnia di assicurazione in a.s., Aig Europe Limited Rappresentanza generale per I’ Italia, così provvede:

l) dà  atto della rinuncia agli atti dell’appellante nei confronti della AIG Europe limited e compensa le spese tra dette parti;

2) rigetta I’appello;

3) compensatra le parti le spese del presente grado di giudizio;

4) ai sensi dell’art. 13, co. l-quater, d.P.R. llsl02, come modif. dalla l. 228/12, dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell’appellante, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l’appello, a norma del co. l-Als dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, il 24/10/2011.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 9/1/2019 n.12 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., S.M. Russo Est. PARTI: S.B. rappr. e difeso dagli avv.ti P. Niccolaini e F. Miraglia c. A.S.A. S.p.A. rappr. e difesa dagli avv.ti R. Farnetani e A. Lembo

L’omessa impugnazione dei provvedimenti che sanciscono la crisi idrica quando si contesti il conseguente provvedimento oblatorio comporta l’inammissibilità  del ricorso.

1.Inammissibilità  – omessa notifica – provvedimento presupposto
2.Inammissibilità  – omessa impugnazione – provvedimenti presupposti
3.Giudicato civile – procedimento ablatorio – fatti e scopi sopravvenuti – inopponibilità

1. L’omessa notifica alle pubbliche amministrazioni che hanno adottato provvedimenti presupposti autonomamente lesivi comporta l’inammissibilità  del ricorso.

2. L’omessa impugnazione dei provvedimenti che sanciscono la crisi idrica quando si contesti il conseguente provvedimento oblatorio comporta l’inammissibilità  del ricorso.

3. Il giudicato civile è ontologicamente inopponibile al procedimento ablatorio attivato per fatti e scopi sopravvenuti e non sovrapponibili a quelli della lite civile.

Ritenuto in fatto che:

-il, sig. Simone Basili dichiara d’esser proprietario di taluni terreni nel territorio comunale di Rio nell’Elba (LI), loc. Il Piano, con destinazione urbanistica commerciale/artigianale;

– tra tali immobili, vi sono pure quelli concessi nel2004 dal padre del sig. Basili alla Comunità  montana dell’Elba e Capraia per la ricerca d’acqua per usi potabili, in esito alla quale fu effettuata l’escavazione del pozzo c.d. “^S.

Giuseppe” (l);

– tale pozzo, tuttavia, non ottenne mai alcun permesso, tant’è che il sig. Basili dovette convenire innanzi all’AGO l’Azienda servizi ambientali – ASA

s.p.a., corrente in Livono (e subentrata a detta Comunità  montana nella gestione del SII nell’isola d’Elba), ai fini della rimessione in pristino dell’area;

– con sentenza n. 23 del 27 febbraio 2012, passata in giudicato, il Tribunale di Livorno – sez. stacc. di Portoferraio accolse la domanda del sig. Basili e condannò I’ASA s.p.a. alla chiusura di detto pozzo e, quindi, all’esecuzione coattiva di tal statuizione;

– la rimessione in pristino non è tuttora avvenuta, non solo per I’opposizione di ASA s.p.a. all’esecuzione, ma soprattutto perchè sono intervenuti i decreti del Presidente della Giunta regionale della Toscana n. 78 del 16 giugno 2017 (dichiarazione dello stato di crisi idrica Z/Otl su tutto il territorio regionale) e n. 91 del successivo 13 luglio (approvazione del Piano di emergenza per la gestione della crisi idropotabile e dichiarazione di p.u.i.u. Delle relative opere);

– a tal riguardo, I’ASA s.p.a. ha individuato un’area per l’escavazione del

pozzo “S. Giuseppe 2”, vicina a quella del precedente pozzo e per la cui acquisizione è intervenuta la nota prot. n. 15394 del24luglio 2017, rivolta al sig.’Basili ed al Comune di Rio nell’Elba;

– con tal missiva, I’ASA s.p.a. ha comunicato loro, in relazione a tali provvedimenti ed ai poteri dell’Autorità  idrica della Toscana – AIT quale soggetto espropriante per le nuove opere idrauliche previste dal Piano d’ambito ai sensi dell’art. 22 della l. reg. Tosc. 28 dicembre 20ll n.69, l’avvio del procedimento per l’approvazione del progetto definitivo di adeguamento dell’ acquedotto di Rio nell’Elba mediante il nuovo pozzo, per la dichiarazione di p.u.i.u. e per l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio sui terreni occorrenti;

– a tal fine, I’AIT ha indetto una conferenza di servizi simultanea ed in modalità  sincrona ai sensi dell’art. 14-ter della l. 7 agosto 1990 n. 241 e, nella seduta del 9 agosto 2017 -tenutasi appunto per approvare il relativo progetto definitivo-, la conferenza ha sì reputato di procederne all’approvazione, sia pur con il dissenso del solo Comune di Rio nell’Elba (ma ritenuto superato dalle deduzioni emerse durante la discussione), ma rinviato la conclusione al successivo giorno 16;

– con decreto n. 6l del 21 agosto 2017, il Direttore generale dell’AIT: a) ha

approvato il progetto definitivo de quo; b) ha apposto tal vincolo sulle aree

coinvolte; c) ha dichiarato la p.u.i.u. dell’opera; d) ha disposto la procedura

d’urgenza ex art. 22-bis del DPR 8 giugno 2001 n. 327 e ha delegato ad ASA s.p.a. la procedura ablatoria e l’occupazione d’urgenza di tali terreni;

– il decreto n.61/2017 è stato poi ribadito in esito alla c.d. ‘cabina di regia” all’uopo tenutasi il 30 agosto 2017 presso la Regione Toscana per il monitoraggio della crisi idrica, per cui l’escavazione del pozzo “S. Giuseppe 2” non determina l’aumento dei prelievi nell’area in conformità  con lo studio

dell”Università  di Firenze sulle voragini di sprofondamento del terreno nella

loc. Il Piano, quantunque giù  con delibera n. 69 del precedente giorno 23 la

Giunta comunale di Rio nell’Elba aveva inibito, alla luce dello studio stesso,

l’escavazione di nuovi pozzi in quell’area;

– allora intervenuto il decreto motivato n. 8 del 12 ottobre 2017, notificato il successivo giomo 18, con cui la ASA s.p.a., su delega dell’AIT ed in esecuzione del decreto n.61/2017 e degli altri provvedimenti presupposti, ha statuito I’occupazione d’urgenza e la determinazione urgente dell’indennità  di espropriazione relativamente ai terreni di proprietà  del sig. Basili interessati dalla nuova opera;

Rilevato altresì che:

– avverso il decreto d’occupazione d’urgenza ed il verbale della conferenza

di servizi del 9 agosto 2017 il sig. Basili s’è gravato innanzi a questo Tribunale superiore, col ricorso in epigrafe, deducendo: I) – il difetto del presupposto dell’urgenza ex art.22-bis del DPR 32712001nel caso in esame, giù  escluso dalla citata sentenza n. 2ll20l2 con riguardo all’originario pozzo S. Giuseppe” per insussistenza del danno sanitario verso gli abitanti dell’isola d’Elba, a nulla rilevando il riferimento alla crisi idrica dell’estate 2017 (dichiarata fino al 3l ottobre 2017) ed occorrendo invece la procura espropriativa ordinaria per localizzare altrove il nuovo pozzo; II) – l’illegittima allocazione di quest’ultimo in un’area non compatibile con gli obblighi ex art.94, co. 4 del D.lgs. 3 aprile 2006 n.152 sulla fascia di rispetto dai centri di pericolo per la falda acquifera, che invece esistono numerosi a meno di mt 200 dal luogo di captazione, sì da provocare il peggioramento dello stato qualitativo dell’acqua sotterranea, fermo il divieto dell’apertura di nuovi pozzi disposta dal Comune con la delibera n.6912017; III) – il difetto di ‘motivazione con riguardo agli atti ed alle vicende presupposti; N) – la nullità  ex art. 14-septies della 1.24111990 del decreto impugnato per violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 21/2012, a causa del coinvolgimento nell’esproprio pure del sito del pozzo “S. Giuseppe”; Y) – l’omessa indicazione, nel decreto stesso, dell’Autorità  cui rivolgersi per impugnarlo;

– resiste in giudizio I’ASA s.p.a., concludendo per l’inammissibilità  sotto vari profili e, nel merito, per I’infondatezza della pretesa attorea;

Considerato in diritto che:

– con ogni evidenza, il ricorrente non ha colto il significato dell’eccezione

d’inammissibilità  per violazione dell’art . 40 c.p.a., forse anche perchè è erronea la citazione della norma violata, la quale e non giù  l’art. 40 (relativo

al contenuto del ricorso giurisdizionale innanzi al Giudice amministrativo),

bensì il successivo art. 41, co.2, in virt๠del quale, quando sia proposta un’

azione d’annullamento ex art. 29 c.p.a. –corrispondente a quella ex art.

143 del RD 1l dicembre 1933 n. 1775 (per i giudizi di legittimità  innanzi a

questo Tribunale superiore)-, <<… il ricorso deve essere notificato, a pena

di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emanato l’atto impugnato…>>;

– invero, il ricorrente non s’è avveduto, ad onta della minuziosa ricostruzione dei fatti e degli atti presupposti recata dal decreto d’occupazione d’urgenza, della scissione, soggettiva e funzionale, tra la P.A. (ossia I’AIT) che ha indetto la conferenza di servizi preordinata all’approvazione del progetto, ne ha dichiarato la p.u. e l’indifferibilità  ed urgenza e ha disposto l’espropriazione ai sensi dell’art. 22-bis del DPR 327/2001(decreto AIT n. 61/201/1) ed il soggetto (ossia I’ASA s.p.a., nella sua qualità  di gestore del SII in loco) delegato agli atti ablatori, tra cui l’occupazione dei beni asserviti alla realizzazione dell’ opera;

– dalla serena lettura del ricorso in epigrafe ben s’evince un complesso articolato di doglianze rivolte non contro il decreto d’occupazione -nel qual

caso l’intimazione della sola ASA s.p.a. sarebbe stata, come si vedrà  tra un

momento, sufficiente ai sensi dell’art. 143 del RD 177511933-, ma contro

il contenuto e gli effetti sia dei provvedimenti regionali inerenti alla dichiarazione della crisi idrica, sia di quello che ha approvato il progetto e ha disposto l’ espropriazione;

– pertanto, sarebbe stato specifico onere del ricorrente intimare nel presente giudizio sia la Regione Toscana, sia I’AIT, soggetti, questi, entrambi emananti atti inseritisi nel complesso procedimento amministrativo generale, di per sì© articolatosi in un insieme coordinato di procedimenti specializzati per obiettivi (donde la pluralità  di soggetti competenti a disporre della vicenda) e, come tali, legittimati ad esser tempestivamente evocati nel presente giudizio, poichè la piena conoscenza di essi e dei loro atti s’è determinata almeno fin dalla comunicazione del decreto d’occupazione;

– correlata a quella fin qui vista è l’eccezione sulla mancata impugnazione

(almeno) del decreto AIT n. 61/2017, sebbene, da solo, tal gravame non avrebbe impedito la decadenza attorea sulle questioni più¹ direttamente inerenti a contenuto, effetti e durata della dichiarazione della crisi idrica durante l’estate 2017;

– invero, all’uopo non sarebbe certo bastato l’incomprensibile richiamo attoreo al verbale della conferenza di servizi del 9 agosto 2017, ictu oculi privo d’un effettivo contenuto conclusivo e decisorio -tant’è che ne è consapevole pure il ricorrente, citando nella memoria conclusionale del 7 novembre u.s. la ferma giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla struttura dicotomica della conferenza di servizi-, invece facilmente riconoscibile nel

decreto n. 61 e, per inciso, non sarebbe potuta bastare neppure la mera clausola di stile, talvolta adoperata nella pratica forense, dell”‘impugnazione” di tutti gli atti connessi, presupposti o consequenziali, di per sì© inutile in assenza della precisa identificazione del vero oggetto del contendere;

– sono corrette quindi le eccezioni in rito proposte dall’ASA s.p.a. sul punto,

donde la conseguente inammissibilità , per intervenuta decadenza, di far constare le censure di cui ai primi tre mezzi d’impugnazione;

– in particolare, sono inammissibili le questioni sull’urgenza ex art. 22-bis

del DPR 32712001, sull’ inutilità  del riferimento alla crisi idrica del2017 e

sull’allocazione del nuovo pozzo nell’attuale sito d’intervento, con riguardo

tanto alle distanze ex art. 94, co. 4,lett. g) del D.lgs. 15212006, quanto al

coinvolgimento, tra le altre aree espropriate, pure del sito del vecchio pozzo “S. Giuseppe”;

– a tal ultimo riguardo è appena da soggiungere l’evidente erroneità  del richiamo attoreo all’art. 21-septies della l. 24111990 per violazione o elusione del giudicato civile, il quale, avendo preso le mosse da vicende del tutto diverse da quelle oggi in esame, è ontologicamente inopponibile a queste ultime ed al procedimento ablatorio attivato per scopi sopravvenuti, non sovrapponibili a quelli della lite civile e, soprattutto, non più¹ revocabili in dubbio dal ricorrente (stante f intervenuta sua decadenza);

-a nulla rileva a tali fini il riferimento alla delibera comunale n. 69/2017,

peraltro impugnata dall’ASA s.p.a. innanzi al TAR Toscana (ricorso NRG

1369/2017, allo stato non esitato), giacchè, per un verso, essa muove da uno studio universitario le cui conclusioni son diverse e non giustificano la ragionevolezza tecnica della disposta inibizione all’escavazione di nuovi pozzi per un raggio di km 6 verso il monte e, per altro verso, l’emungimento dal pozzo “5. Giuseppe 2” è sostitutivo e non aggiuntivo rispetto al precedente pozzo e, quindi, si muove in coerenza con il citato studio;

– s’appalesa irrilevante la questione, pur materialmente vera, circa l’omessa

indicazione, in calce al decreto d’occupazione, dell’Autorità  cui ricorrere per impugnarlo, in quanto l’adizione di questo Tribunale superiore, è stata corretta e tempestiva, onde nessuna menomazione s’è determinata sui suoi

diritti di difesa in via d’azione,

– il ricorso in epigrafe dev’esser così in parte dichiarato inammissibile e respinto per la restante parte, ma l’articolata complessità  della vicenda e giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese

del presente giudizio

P.Q.M.

il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando

in sede di giurisdizione diretta sul ricorso n. 11/20l8 in epigrafe, in parte

lo dichiara inammissibile e lo respinge per la restante parte.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma, addi 14 novembre 2018, dal Tribunale superiore delle

Acque pubbliche.

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M. M. Chiarini Pres., S. M. Russo Est. PARTI: Condominio Palazzina A-B rappr. e difeso dagli avv.ti M. Sala, C. Sala, S. Gattamelata e R. Cuonzo c. Regione Lombardia rappr. e difesa dagli avv.ti M. Cederle e C. Bosin e c. Comune di Lainate

Ai sensi dell’art. 12 del r.d. 25 luglio 1904 n. 523, i proprietari di fondi latistanti al torrente sono obbligati solo alla costruzione delle opere a difesa dei loro beni e che siano di loro esclusiva utilità  .

1. Acque pubbliche – buon regime delle acque – sicurezza idraulica – regolarità  ripari ed argini – poteri P.A. – riparto di competenza

2. Acque pubbliche – opere idrauliche – argine fiume – manutenzione – riparto di competenze – responsabilità  da cosa in custodia

3. Acque pubbliche – opere di sicurezza – fondi latistanti al torrente – riparto di competenze

4. Acque pubbliche – opere di sicurezza – obblighi normativi – polizia idraulica – interesse pubblico in re ipsa

Â

Ritenuto in fatto che:

– il Condominio Palazzina A-8, con sede in Lainate (MI), alla via Meravigli, n. 60, è un compendio immobiliare costituito da due corpi di fabbrica residenziali a tre elevazioni f.t. ed un piano seminterrato adibito a cantina e garage, il viale d’accesso ai quali sorge in fregio al torrente Bozzente, corso d’acqua pubblica appartenente al Reticolo idrico principale regionale;

– detto Condominio fu edificato in forza di titoli edilizi rilasciati dal Comune di Lainate nel 1981 e nel 1983 e munito di abitabilità  dal 1983;

– in quello stesso anno fu autorizzato dalla Regione Lombardia (nota Serv. prov.le GC di Milano n. 4313 del 2 giugno 1983), in via provvisoria ed ai soli fini idraulici, alla costruzione d’una recinzione su cordolo di calcestruzzo presso I’argine (in pratica, sul ciglio della scarpata spondale) del torrente Bozzente, con obbligo di manutenzione a carico del Condominio;

– con missiva-diffida del l4 novembre 2016, detto Condominio ha segnalato alla Regione lo stato di perdurante omessa manutenzione degli argini e dell’alveo del torrente stesso, con parti ormai cadute o pericolanti, tali, così ed oltre ad altri inconvenienti, da metter in pericolo la sicurezza della strada condominiale, donde la necessità  d’un sollecito intervento regionale;

– tal richiesta è stata poi reiterata dal Condominio con la lettera del 25 novembre 2016, indirizzata pure al Comune di Lainate ed intesa a far constare gli effetti pregiudizievoli di forti precipitazioni accadute in quel torno di tempo, tali d’aver provocato il cedimento dell’argine del torrente in prossimità  degli edifici condominiali;

– il successivo 19 dicembre, il Comune ha comunicato l’avviso regionale del 1o dicembre 2016, espresso a seguito di sopralluogo in sito e secondo il quale, per un verso, la predetta strada era costruita in difformità  da quanto autorizzato e, comunque, vietata ai sensi dell’art. 96 del RD 25 luglio 1904 n. 523 e, per altro verso, v’era l’obbligo del Condominio quale proprietario frontista di provvedere, in base al precedente art. 12, alle opere di tutela della viabilità , chiedendo al Comune la rimozione del cordolo in calcestruzzo , della rete e della siepe in alveo;

– dopo ulteriori interlocuzioni, con nota prot. n. 1203 del 30 gennaio 2017 la Regione ha dato atto sì della regolarità  urbanistica del compendio de quo (anche ai fini delle distanze ex art. 96 del RD 52311904, derogate dal Comune di Lainate), ma ha rammentato la natura provvisoria dell’autorizzazione idraulica del 1983, ribadendo quanto detto con la nota precedente;

– con la nota n. 1281 del 9 febbraio 2017,la Regione, scrivendo al Comune ed agli avvocati del Condominio, rende noti: a) l’inclusione dell’area in cui è sito il compendio condominiale nella perimetrazione RME 261198, in zona a rischio idraulico con quota di salvaguardia a + m 1,00 dalla quota m t 0,00 di progetto (i muri arginali, alti m 2 I m2,50 appaiono in parte scalzati);

b) ai fini urbanistici, la qualificazione dell’area stessa, da parte del PGT di Lainate, in cl. 3.5 (ambito di maggior rischio idraulico relativo per esondazione del torrente Bozzente); c) la fissazione, nel regolamento di polizia idraulica comunale, d’una fascia di rispetto di m 10 dal torrente, mentre una palazzina si situa am7l8 da esso, la recinzione e la siepe sono sul relativo argine e la strada è collocata tra gli edifici ed il torrente stesso;

– avendo il Comune di Lainate ribadito la legittimità  dello stato dei luoghi e indetto una conferenza di servizi al fine di risolvere la questione;

– all’esito della conferenza, nella seduta dell’8 giugno 2017, richiamati il precedente verbale, il parere della Regione, le comunicazioni del Comune di Lainate e le controdeduzioni del Condominio, ha espresso il parere (comunicato a quest’ultimo via PEC il successivo 12 giugno) per cui <<… in merito alle competenze per la manutenzione dell’alveo e degli argini del torrente Bozzente si ritiene che le stesse siano in capo al Condominio non ravvisando… alcun interesse pubblico che imponga l’ffittuazione degli

stessi a carico degli enti territoriali coinvolti (Comune. Regione)

Rilevato altresì che:

– contro tal comunicazione, i verbali della conferenza di servizi ed i citati pareri regionali, è allora insorto il predetto Condominio avanti a questo Tribunale superiore, col ricorso in epigrafe, deducendo l’unico, articolato motivo del riparto ex lege delle competenze tra l’Autorità  preposta a provvedere alla sicurezza idraulica di argini ed alvei dei corsi d’acqua pubblici (art.2 del RD 52311904) ed i proprietari frontisti responsabili (ai sensi del successivo art. 12) per le opere di sola difesa dei loro beni contro tali corpi idrici, nella specie espressamente limitati alla recinzione autorizzata nel 1983 (le macerie della quale e della sponda sono in alveo) e, al contempo, chiedendo il risarcimento del danno derivante dall’illegittimità  degli atti impugnati;

– resiste in giudizio la sola Regione intimata, concludendo per il rigetto della pretesa così azionata;

Considerato in diritto che:

– il ricorso in epigrafe è meritevole d’accoglimento, in quanto, in primo luogo, fu l’autorizzazione regionale del 1983, sì provvisoria,ma finora non revocata ne stabilizzata (e, dunque, non disapplicabile dalla Regione), a rilasciare il nulla-osta idraulico per il mantenimento della recinzione (posta su un cordolo di cemento) all’interno della fascia di rispetto di m 10, di cui all’ art 96,lett. f) del RD 52311904;

– corretta l’interpretazione propugnata dal Condominio ricorrente sul riparto di competenze ed obblighi tra la P.A. (nella specie, la Regione) ed i proprietari frontisti, poichè, in effetti ed ai sensi dell’art. 2,1 co. del RD 523/1904 <>;

– pertanto, fa carico alla Regione, cui son state trasferite le competenze amministrative in materia di opere idrauliche, di provvedere alla manutenzione dell’argine di un torrente, sito al di là  della proprietà  privata ed appartenente al demanio, con conseguente responsabilità  della stessa (ex art. 2051 c.c.) per gli eventuali danni derivati dall’omissione di tal manutenzione (principio chiaro nel dato testuale e fermo in giurisprudenza fin da Cass., sez. un., 5 settembre 1997, n. 8588);

– per contro, i proprietari di fondi latistanti al torrente, com’è appunto il Condominio ricorrente, sono obbligati, ai sensi del successivo art. 12, solo alla costruzione delle opere a difesa dei loro beni e che siano di loro esclusiva utilità  (ancorchè muniti di n.o. idraulico), essendo obbligo della Regione di provvedere al mantenimento delle condizioni di regolarità  dei ripari e degli argini o di qualunque altra opera fatta entro gli alvei e contro le sponde del corso d’acqua stesso;

– entrambi gli obblighi normativi, che con ogni evidenza sono complementari, non rivestono profili di discrezionalità  e riguardano inderogabili funzioni di polizia idraulica il cui interesse pubblico è in re ipsa ed è stato direttamente apprezzato dalla fonte primaria, sicchè, al di là  della grandezza fisica del danno arginale o in alveo, la Regione è tenuta a provvedere ad eliminare il relativo rischio, senz’uopo di diffide o sollecitazioni di terzi;

– a nulla rileva a tali fini l’eventuale evoluzione morfologica degli argini di detto torrente -giù  in sì© presupposto d’intervento obbligatorio per il rimodellamento spondale a tutela dell’incolumità  e della sicurezza pubblica, soprattutto nel caso in esame, ove tal argomento, privo di riscontro normativo, è soltanto asserito dalla Regione intimata e, addirittura, nei soli suoi scritti difensivi;

– al contempo non è opponibile, da parte della Regione, neppure I’eventuale difformità  o l’abuso del titolo autorizzativo (n.o. provvisorio idraulico) rilasciato nel 1983 al Condominio ricorrente, come pare adombrarsi nella nota regionale n. 1203/2017, chè a tali vicende la P.A. potrà  porre rimedio dopo la messa in sicurezza del torrente Bozzente, ossia dopo il ripristino ripariale e la liberazione dell’alveo di quest’ultimo;

– dal canto suo, spetta al Condominio ricorrente provvedere senza indugio, secondo gli obblighi che l’art. 12 del RD 52311904 pone a carico dei proprietari frontistanti il corso d’acqua, al ripristino sia della recinzione (una volta che la Regione abbia riparato l’argine finitimo), sia della strada, nella misura in cui essa ricada in tutto o in parte nella particella di proprietà  condominiale (e viceversa, se ricade in quella demaniale), ferma ogni autonoma ”valutazione che la Regione stessa intenda esprimere su tal manufatto;

Per contro, l’accoglimento della pretesa così azionata, coi conseguenti obblighi in capo alla Regione, costituisce risarcimento in forma specifica degli interessi attorei sulla controversia;

– il ricorso in epigrafe dev’esser così accolto, con salvezza dell’ulteriore attività  regionale di esecuzione ex art. 2 del RD 52311904, mentre le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenze sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando in sede di giurisdizione diretta sul ricorso n. 19712017 in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione, gli atti impugnati e meglio indicati in premessa.

Condanna la Regione Lombardia al pagamento, a favore del Condominio ricorrente, delle spese di giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 3.500,00 (Euro tremilacinquecento/00), oltre IVA ed accessori e CU come per legge Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 9/1/2019 n.16 proviene da Giustamm.

S. Santoro, Pres., I. Volpe, Est.

sulla corretta commisurazione del contributo di valorizzazione da corrispondere all’ente per la valorizzazione di un bene demaniale in caso di mutamento del tipo di intervento e sulla sua natura

1. Demanio e patrimonio- Valorizzazione di beni demaniali- Contributo di valorizzazione – Nozione e calcolo
2. Demanio e patrimonio- Valorizzazione di beni demaniali- Modifica da parte del Comune di un progetto di valorizzazione di un immobile – Pretesa risarcitoria – Inammissibilità  – Fattispecie

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/1/2019 n.209 proviene da Giustamm.

Pres. M. Filippi/Est. T. Capitanio

Piano regolatore – Tutela del paesaggio

N. 00102/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00281/1999 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 281 del 1999, proposto da Società  P.A.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Felici Ranieri e Antonella Felici Bedetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Panzavuota, in Ancona, corso Mazzini n.73;

contro

Comune di Grottammare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Ortenzi, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia, 24; Provincia di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carla Cavaliere, domiciliata presso la Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia, 24;

per l’annullamento

dei seguenti atti:

a) deliberazione del Consiglio Comunale di Grottammare n. 24 del 20 marzo 1995, con la quale sono state fissate le linee di indirizzo programmatico per l’impostazione della nuova pianificazione territoriale;

b) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 56 del 19 giugno 1997 con cui è stato adottato il nuovo piano regolatore generale;

c) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 10 del 2 e 3 febbraio 1998, avente ad oggetto: “Parere in merito alle osservazioni pervenute a seguito della pubblicazione del nuovo piano regolatore generale adottato”;

d) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 100 del 19 ottobre 1998, avente ad oggetto: “Nuovo piano regolatore generale del Comune di Grottammare. Determinazioni del Consiglio comunale in merito alle modifiche proposte dalla Provincia”;

e) deliberazione della Giunta Provinciale di Ascoli Piceno n. 537 del 9 novembre 1998, con cui è stato approvato il piano regolatore generale del Comune di Grottammare in adeguamento al P.P.A.R.;

f) tutti gli atti preparatori dei summenzionati provvedimenti, ancorchè non espressamente richiamati negli stessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Grottammare e della Provincia di Ascoli Piceno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2019 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ditta ricorrente, nella spiegata veste di proprietaria di un compendio immobiliare ricadente in località  Montesecco del territorio di Grottammare (foglio 16, p.lle 68 – giù  68/A – e 647 – giù  68/B), impugna i seguenti provvedimenti, adottati dal Comune e dalla Provincia di Ascoli Piceno:

a) deliberazione del Consiglio Comunale di Grottammare n. 24 del 20 marzo 1995, con la quale sono state fissate le linee di indirizzo programmatico per l’impostazione della nuova pianificazione territoriale;

b) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 56 del 19 giugno 1997 con cui è stato adottato il nuovo piano regolatore generale;

c) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 10 del 2 e 3 febbraio 1998, avente ad oggetto: “Parere in merito alle osservazioni pervenute a seguito della pubblicazione del nuovo piano regolatore generale adottato”;

d) deliberazione del C.C. di Grottammare n. 100 del 19 ottobre 1998, avente ad oggetto: “Nuovo piano regolatore generale del Comune di Grottammare. Determinazioni del Consiglio comunale in merito alle modifiche proposte dalla Provincia”;

e) deliberazione della Giunta Provinciale di Ascoli Piceno n. 537 del 9 novembre 1998, con cui è stato approvato il piano regolatore generale del Comune di Grottammare in adeguamento al P.P.A.R.;

f) tutti gli atti preparatori dei summenzionati provvedimenti, ancorchè non espressamente richiamati negli stessi.

2. Al riguardo, la ditta P.A.M. espone che:

– l’area in questione, giù  interessata fin dal 1977 da un progetto di lottizzazione denominato “Montesecco”, nel previgente P.R.G. aveva destinazione a “Zona di espansione intensiva C3”;

– in sede di adozione del nuovo P.R.G. l’area è stata riclassificata come “zona agricola collinare”;

– considerate le significative modifiche introdotte con l’adozione del nuovo P.R.G., la ditta proprietaria dell’area ha presentato le osservazioni al Comune, evidenziando la preesistenza di un piano di lottizzazione convenzionato nel 1979 (e in seguito prorogato), l’avvenuta realizzazione delle opere di urbanizzazione da parte del Comune, l’illogicità  di attribuire la destinazione a zona agricola ad un settore di un comparto che, per il resto, è stato quasi totalmente edificato;

– il Comune ha controdedotto alle osservazioni, ma le ragioni esposte al riguardo non appaiono condivisibili.

3. Questi i motivi di ricorso:

– violazione, falsa interpretazione e falsa applicazione dell’art. 26 della L.R. 5 agosto 1992 n. 34, con particolare riferimento al quarto comma in connessione con la violazione, la falsa interpretazione e la falsa applicazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241 perchè, avendo il Comune operato una variante ad effetto speciale sull’area di proprietà  della società  ricorrente mutandone la destinazione, avrebbe dovuto motivare in modo rigoroso tale scelta individuando e specificando l’interesse pubblico sotteso e fare luogo anche alla comparazione dei diversi interessi, pubblico e privato, per mettere in evidenza la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello del privato;

– violazione, falsa interpretazione e falsa applicazione della L.R. 8 marzo 1990 n. 13 con riferimento alle prescrizioni di cui agli artt. 2, 3, 4, 7, 8 e 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444. Eccesso di potere per errore sui presupposti, falsa rappresentazione della realtà , mancanza di doverose indagini essenziali. Contraddittorietà  ed ingiustizia manifesta. Sviamento;

– violazione, falsa interpretazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 31 delle N.T.A. del P.P.A.R. in relazione ai vincoli pretestuosamente addotti dal Comune di Grottammare in sede di controdeduzioni alle osservazioni presentate dai privati. Eccesso di potere per falsa rappresentazione della realtà , errore sui presupposti. Contraddittorietà , illogicità , ingiustizia manifesta, sviamento.

La società  ricorrente chiede altresì che il Tribunale disponga c.t.u. al fine di accertare il reale stato dei luoghi.

4. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Grottammare e la Provincia di Ascoli Piceno, chiedendo il rigetto del ricorso.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 9 gennaio 2019.

5. Il ricorso non merita accoglimento.

Va premesso che – come risulta dalla relazione generale al P.R.G. depositata in atti dalla difesa comunale l’11 aprile 2018 – il Comune di Grottammare ha colto l’occasione della revisione complessiva dello strumento urbanistico per risolvere quelli che, a giudizio dell’amministrazione in carica al momento dell’approvazione degli atti impugnati, erano stati errori del passato, soprattutto con riguardo ad alcune zone del territorio comunale, fra cui quella in cui ricade la proprietà  della società  ricorrente.

Le zone in parola erano state infatti interessate da alcuni piani di lottizzazione approvati sul finire degli anni ’70 del XX secolo e quasi tutti convenzionati negli anni successivi, per effetto dei quali le zone in questione avrebbero dovuto essere oggetto di una massiccia edificazione. Nel corso degli anni le singole lottizzazioni hanno subito vicende alterne, ma il dato comune ai vari comparti è stata la mancata integrale attuazione delle previsioni urbanistiche, di modo che molti lotti sono rimasti in tutto o in parte inedificati.

Ritenendo di dover porre rimedio a tali scelte asseritamente errate e dovendo comunque tenere conto dei vincoli discendenti dal P.P.A.R. (approvato dal Consiglio Regionale nel 1989), l’amministrazione in carica ha deciso di modificare, con riguardo alle aree non ancora interessate dall’edificazione e che ricadevano nelle previsioni del P.P.A.R., la destinazione impressa dal previgente P.R.G. e dai rispettivi piani attuativi.

Naturalmente tali scelte non sono state condivise dai proprietari interessati, i quali hanno proposto numerosi ricorsi davanti a questo T.A.R. Alcuni di questi ricorsi sono passati in decisione all’odierna udienza pubblica unitamente a quello in trattazione (ricorsi nn. 276/1999 R.G., n. 278/1999 R.G. e 280/1999 R.G.).

Questa premessa è utile a dar conto del fatto che la scelta pianificatoria contestata con il presente ricorso non costituisce una decisione singolare ed estemporanea adottata dal Comune di Grottammare, ma si inserisce nel quadro di una strategia pianificatoria di sistema e va dunque giudicata tenendo presente il quadro di riferimento.

6. Passando dunque all’esame del primo motivo di ricorso, il Collegio osserva quanto segue.

6.1. Per giurisprudenza consolidata, il fatto che un suolo abbia ricevuto dal P.R.G. una destinazione che ne consente lo sfruttamento a fini edificatori non impedisce al Comune, in sede di variante parziale o generale dello strumento urbanistico, di assegnare al lotto una destinazione che inibisce invece la trasformazione del territorio o ne riduce la potenzialità  edificatoria (in terminis, Cons. Stato, n. 5713/2005). Tale principio trova una parziale deroga solo se l’affidamento del proprietario discende da un piano attuativo giù  approvato, convenzionato e ancora efficace, dovendo in questo caso il Comune esplicitare in maniera puntuale ed esauriente le ragioni di pubblico interesse che giustificano la lesione del legittimo affidamento, fermo restando, perà², che una destinazione di zona precedentemente impressa non determina l’acquisizione, una volta e per sempre, di una aspettativa di edificazione non più¹ mutabile (così, ex plurimis, Cons. Stato, n. 3497/2011).

6.2. Nella specie, dagli atti del giudizio risulta che:

– il piano di lottizzazione che interessa la proprietà  della società  ricorrente fu approvato nel 1978 e convenzionato nel 1979 (con prevista durata di sei anni). La validità  della convenzione è stata in seguito portata a dieci anni, con effetto fino al 1989;

– come si evince dall’osservazione presentata dalla ditta ricorrente, l’edificazione è stata realizzata in molti dei lotti ricompresi nella lottizzazione e, con essa, le relative opere di urbanizzazione (opere che sono state realizzate dal Comune in sostituzione dei lottizzanti). Tuttavia, nel periodo 1992-1993 sono insorti problemi in merito alla realizzazione di una strada della lottizzazione, il che ha impedito il completamento delle opere private nella parte nord della collina di Montesecco.

Pertanto, al momento dell’adozione del primo degli atti impugnati (deliberazione del C.C. n. 24/1995) la convenzione era definitivamente scaduta, con conseguente venir meno dell’affidamento della ditta P.A.M. circa la perdurante destinazione che al lotto in parola era stata impressa dal previgente strumento urbanistico.

6.3. Nelle controdeduzioni all’osservazione presentata dalla ricorrente, i progettisti del P.R.G. e il Comune hanno evidenziato i seguenti profili:

– in primo luogo, l’intervento del Comune in sostituzione dei privati lottizzanti per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione è avvenuto in adempimento a specifiche norme di legge e a clausole della convenzione di lottizzazione;

– in secondo luogo, la decisione di non confermare l’edificabilità  per alcuni dei lotti della originaria convenzione di lottizzazione del 1979 riposa sul fatto che la lottizzazione “Montesecco” interessava due versanti della omonima collina separati da una strada (si veda la documentazione grafica e fotografica versata in atti dal Comune l’11 aprile 2018). Mentre la parte che interessava il versante sud della collina è stata quasi interamente attuata (ivi incluse le opere di urbanizzazione), la parte che interessava il versante nord è invece rimasta completamente inattuata, sia per difficoltà  di ordine tecnico legate alla eccessiva pendenza del versante, sia per l’impossibilità  giuridica di realizzare la strada interna alla lottizzazione (la quale avrebbe dovuto in parte occupare un terreno di proprietà  di uno dei lottizzanti, ma non ricompreso nel perimetro del piano attuativo);

– in terzo luogo, la convenzione di lottizzazione, al momento dell’esame delle osservazioni, era scaduta da circa otto anni;

– in quarto luogo, la decisione di non confermare l’edificabilità  dei lotti ricadenti nel versante nord è riconducibile sia all’obbligo di attuare le previsioni delle N.T.A. del P.P.A.R. relative alla tutela dei versanti (presentando l’area pendenze superiori al 30%), sia alla volontà  di tutelare il paesaggio per le parti non ancora compromesse dall’edificazione.

6.4. Parte ricorrente contesta tali motivazioni, evidenziando che:

– poichè il Comune, per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, si è sostituito ai privati (pretendendo da questi il versamento delle rispettive quote degli oneri concessori), non si comprende la ragione per cui le opere medesime non sono state realizzate anche a servizio dei lotti ricadenti nel versante nord;

– non si possono ritenere esistenti vincoli di inedificabilità  assoluta, perchè ciù² vorrebbe dire che il Comune ha consentito l’edificazione in una zona ad alta pericolosità . In realtà , il versante nord non presenta una pendenza superiore a quella del versante sud;

– il riferimento all’impossibilità  di realizzare la strada interna alla lottizzazione è un chiaro pretesto, visto che si tratta di arteria minore non prevista dal P.R.G.

6.5. Tali argomenti non sono perಠcondivisibili, atteso che:

– le vicende relative alla lottizzazione non sono rilevanti in questa sede, non essendo in discussione il fatto che, al momento dell’adozione del nuovo P.R.G., la lottizzazione era scaduta da circa otto anni, senza che la ditta ricorrente avesse manifestato il benchè minimo indizio della volontà  di attuare la pianificazione del 1978 (ad esempio chiedendo il rilascio della concessione edilizia);

– nè può dirsi che la “colpa” di ciù² sia da attribuire al Comune per non aver realizzato le opere di urbanizzazione anche a servizio dei lotti ricadenti nel versante nord. Tali questioni avrebbero dovuto essere sollevate a suo tempo dai proprietari dei lotti in argomento, i quali avrebbero potuto proporre ricorso avverso l’inerzia del Comune oppure agire per la restituzione degli oneri concessori inutiliter versati e, una volta ottenuto il rimborso di tali somme, realizzare in proprio le opere di urbanizzazione mancanti;

– nel merito, come si evince dalla documentazione fotografica depositata in giudizio l’11 aprile 2018, l’area de qua possiede le caratteristiche per essere classificata zona agricola collinare, trattandosi di una porzione importante di un “polmone verde” ancora esistente (altre considerazioni sul punto saranno espresse al successivo paragrafo 7.).

Come si può agevolmente constatare, la decisione di procedere alla modifica della preesistente destinazione urbanistica dell’area de qua è tutt’altro che immotivata. Risulta infatti che il Comune, riscontrando le osservazioni presentate da alcuni comproprietari, ha illustrato in maniera esauriente le ragioni che sono alla base di una scelta che, in generale, è ampiamente discrezionale.

Il primo motivo, nel suo complesso, va dunque respinto.

7. Venendo quindi ad esaminare il secondo gruppo di censure, il Collegio, con specifico riguardo alla destinazione a zona agricola impressa alla proprietà  P.A.M., osserva come parte ricorrente mostri di ignorare che, per giurisprudenza ormai consolidata, la destinazione a zona agricola è legittimamente attribuibile non solo ad aree vocate alle tradizionali attività  di coltivazione del fondo e alle altre riconducibili a quelle di cui all’art. 2135 c.c., ma anche a tutte quelle aree che il Comune intende sottrarre, in tutto o in parte, alle trasformazioni di natura edilizia (verde c.d. di tutela ambientale, verde attrezzato, etc. – in tal senso cfr. TAR Toscana, I, n. 1892 del 2004 e n. 4278 del 2005; Cons. Stato, IV, n. 721 del 2000 e n. 153 del 1990; V, n. 968 del 1993; TAR Lazio, II, n. 1028 del 1994; TAR Lombardia, Milano, I, n. 429 del 1996. Con specifico riguardo al P.R.G. di Grottammare si vedano anche le sentenze di questo Tribunale nn. 2816 del 2010 e 120 del 2016). Per cui non sono dirimenti le contestazioni svolte in ricorso circa il fatto che la parte dell’area in argomento non sarebbe idonea per lo svolgimento dell’attività  agricola, perchè il Comune di Grottammare non ha certamente inteso imprimere all’area la destinazione qui contestata perchè l’abbia ritenuta vocata per le attività  di cui alla L.R. n. 13/1990 e all’art. 2135 c.c., ma semplicemente per ragioni di tutela ambientale, nonchè per dare concreta attuazione a vincoli discendenti dal P.P.A.R.

8. Passando a trattare proprio di quest’ultimo profilo, si deve rilevare che parte ricorrente, pur deducendo assiomaticamente l’assenza di qualsivoglia vincolo di natura ambientale-paesistica, non ha ritenuto di comprovare tali assunti mediante l’allegazione delle planimetrie del P.P.A.R., mentre, come si è giù  detto, la difesa comunale, in data 11 aprile 2018, ha depositato copia delle tavole del P.R.G. in cui sono riportati i diversi vincoli introdotti dal Piano Paesistico Ambientale Regionale.

Come si può agevolmente verificare dalla consultazione di tali tavole, l’area in argomento in parte è interessata da un ambito di tutela dei crinali (art. 32 delle N.T.A.), in parte da un ambito di tutela dei versanti (art. 33 delle N.T.A.).

Ora, quand’anche rispondesse al vero che pure il versante sud presentava analoga pendenza, non per questo il Comune, in presenza di un’area non ancora edificata, era tenuto a perseverare negli errori commessi in passato.

D’altra parte, rientra nella logica delle cose che un piano paesistico o un piano di assetto idrogeologico sopravvenuti possano determinare l’inedificabilità  di un’area che il P.R.G. aveva invece ritenuto trasformabile, così come rientra nella fisiologia della materia urbanistica il fatto che il Comune, a fronte di capacità  edificatoria non sfruttata, in sede di adozione del nuovo P.R.G. decida di eliminare o quantomeno ridurre la capacità  edificatoria assegnata ai lotto interessati.

Anche questo gruppo di censure va dunque respinto e con esso l’istanza con cui la ditta ricorrente ha chiesto al Tribunale di disporre una c.t.u. finalizzata ad accertare lo stato dei luoghi (a questo riguardo va precisato che nel ricorso introduttivo si fa riferimento ad una perizia geologica che perಠnon risulta depositata in giudizio, di talchè non sono stati forniti al Tribunale elementi tali da giustificare una c.t.u.).

9. In base a tutto quanto precede, il ricorso va respinto.

Le spese di giudizio vanno perಠcompensate, tenuto conto delle peculiarità  della vicenda sottostante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa integralmente le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 9/1/2019 n.102 proviene da Giustamm.

G.Serini Pres., V. Perotti Est.

La valutazione da parte della P.A. di illeciti professionali conosciuti aliunde e non valutati rilevanti non comporta l’esclusione del concorrente che ha omesso di dichiararli.

1. Contratti P.A. – Gare – Irregolarità  fiscale – Obbligo dichiarativo – Perimetro – Individuazione.
2. Contratti P.A. – Gare – Irregolarità  fiscale – Esclusione in precedente gara – Fattispecie di illecito professionale – Inconfigurabilità .
3. Contratti P.A. – Gare – Precedenti illeciti professionali – Dichiarazione – Omissione – Rilevanza – Eccezioni – Conoscenza prima dell’aggiudicazione – Anche da parte di terzi – Valutazione della P.A. – Conseguenze.
 

Pubblicato il 09/01/2019
N. 00196/2019REG.PROV.COLL.
N. 05270/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5270 del 2018, proposto da G.L.M. Ristorazione s.r.l., in qualità  di capogruppo mandataria di costituendo Rti, nonchè da G.F.I. Food s.r.l., in qualità  di mandante del medesimo raggruppamento, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Brunella Merola e Maria Cerbone, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Claudia De Curtis in Roma, viale Mazzini, 142; contro
Comune di Procida, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre, 3; Asmel s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; nei confronti
Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Sarro, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Leopoldo Di Bonito in Roma, piazza Martiri di Belfiore, 2; per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 03265/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Procida e di Global Service s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Abbammonte in dichiarata su delega di Merola, Mastrangeli in dichiarata delega di Pinto e Leone in dichiarata delega di Sarro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Risulta dagli atti che, con determinazione n. 612 del 9 agosto 2017 il Comune di Procida indiceva una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica presso il centro di cottura comunale, per l’importo complessivo di euro 968.520,00, da aggiudicare mediante procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016; le modalità  di aggiudicazione del servizio venivano stabilite nel bando del successivo 10 agosto 2017 e nel contestuale disciplinare di gara.
Alla predetta procedura di gara partecipavano cinque società , fra cui il Rti G.L.M. Ristorazione s.r.l. e Global Service s.r.l.
Nel corso della prima seduta di gara, in data 11 ottobre 2017, dopo aver proceduto alla verifica della documentazione amministrativa prodotta, la Commissione di gara ammetteva tutti i partecipanti al prosieguo delle operazioni, procedendo al contempo anche all’apertura delle offerte tecniche.
All’esito delle operazioni di gara, dalla somma dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica ed a quella economica risultava prima in graduatoria la società  Global Service s.r.l., con un punteggio di 89,33; seguiva il Rti tra G.L.M. Ristorazione s.r.l. e G.F.I. Food s.r.l., con un punteggio di 87,26.
In data 26 ottobre 2017, il Presidente della Commissione di gara chiedeva alle prime due società  classificate di fornire le giustificazioni in merito alla congruità  del prezzo della prestazione offerta, secondo quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che venivano fornite entro il termine assegnato del 10 novembre 2017.
Il medesimo 10 novembre 2017, G.L.M. Ristorazione s.r.l. trasmetteva alla stazione appaltante copia della sentenza del Tribunale amministrativo della Campania n. 4532 del 2017, che riconosceva la legittimità  di una misura espulsiva adottata dal Comune di San Arpino nei confronti della concorrente Global Service, ai sensi dell’art. 80 comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016, per avere quest’ultima omesso di riferire all’amministrazione una pregressa esclusione, collegata al mancato requisito della regolarità  contributiva, nell’ambito di altra gara svoltasi in un Comune del Lazio.
Sempre G.L.M. rendeva inoltre nota l’ulteriore esclusione della società  Global Service s.r.l. anche da altra procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di refezione scolastica indetta dal Comune di Maddaloni, in ordine alla medesima violazione.
Alla luce di tali comunicazioni, la seconda graduata chiedeva che la stazione appaltante, avuto conoscenza dei predetti provvedimenti giudiziali, procedesse all’esclusione della Global Service s.r.l., previo accesso alla documentazione amministrativa della predetta concorrente.
In data 15 novembre 2017 si teneva la quarta seduta di gara in maniera riservata, nel corso della quale il Rup, unitamente alla Commissione di gara, verificava positivamente le giustificazioni rese dalle concorrenti i cui punteggi erano risultati anomali e formulava proposta di aggiudicazione nei confronti della società  Global Service s.r.l.
Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, che veniva iscritto al r.g.n. 4997 del 2017, G.L.M. Ristorazione s.r.l. impugnava quindi il verbale di gara dell’11 ottobre 2017, nella parte in cui veniva disposta l’ammissione della concorrente Global Service s.r.l. al prosieguo della gara, nonchè l’accertamento del silenzio formatosi sull’istanza presentata in data 10 novembre 2017.
A sostegno dell’impugnativa deduceva l’illegittimità  della mancata esclusione della controinteressata, per essere quest’ultima incorsa nella (non rilevata) violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Costituitisi in giudizio, il Comune di Procida e la controinteressata Global Service s.r.l. eccepivano la tardività  dell’impugnazione e, comunque, la sua infondatezza, chiedendo che fosse respinta.
Con successivo gravame, iscritto al r.g.n. 272 del 2018, G.L.M. Ristorazione s.r.l. impugnava inoltre la determinazione dirigenziale del 28 dicembre 2017, con cui il Comune di Procida – nel dare seguito alla proposta del Rup del 15 novembre 2017 – aveva aggiudicato l’appalto alla Global Service s.r.l., eccependone l’illegittimità  per vizi derivati dalla illegittima ammissione dell’aggiudicataria, così riproponendo le medesime censure illustrate nel precedente gravame n. 4997 del 17 che avrebbero inficiato la partecipazione della controinteressata.
La ricorrente proponeva anche domanda di risarcimento in forma specifica nonchè, in subordine, per equivalente.
Il Comune di Procida e la Global Service s.r.l. si costituivano anche in questo secondo giudizio, ribadendo le difese giù  articolate nel precedente.
Con sentenza 17 maggio 2018, n. 3265, il Tribunale adito, previa riunione dei due ricorsi, dichiarava inammissibile il primo (r.g.n. 4997 del 2017) e respingeva il secondo (r.g.n. 272 del 2018), sul presupposto che a carico della controinteressata non sussistesse, nel caso di specie, il particolare onere dichiarativo dedotto dalla ricorrente.
Avverso tale decisione G.L.M. Ristorazione s.r.l. e G.F.I. Food s.r.l. interponevano appello, articolato nei seguenti profili di impugnazione:
1.  Error in iudicando e in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 – Eccesso di potere per illogicità , contraddittorietà  ed ingiustizia manifesta – erroneità  dei presupposti- difetto assoluto di istruttoria- Violazione dei principi di cui all’art. 3 e 97 Cost.
2.  Error in iudicando e in procedendo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 12, d. lgs. n. 50/2016 (falsa dichiarazione) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere per illogicità  manifesta, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti – violazione falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis).
3.  Error in iudicando e in procedendo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 120, comma 2 bis del c.p.a. Omessa pronuncia. Eccesso di potere per illogicità , contraddittorietà , ed erroneità  della motivazione.
Costituitisi in giudizio, sia il Comune di Procida che Globsl Service s.r.l. deducevano l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.
Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 13 dicembre 2018, dopo a rituale discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo di appello viene dedotto che, diversamente da quanto riportato nella sentenza impugnata, l’obbligo dichiarativo sussiste sempre in capo a qualunque operatore economico che partecipi alle procedure di affidamento; e ciù² in conformità  a quanto statuito nel precedente di Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592, nonchè nelle linee-guida n. 6 dell’Anac, con espresso riferimento alle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Invero, secondo le predette linee guida “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità  o affidabilità “; ciù² in quanto è rimesso “in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett f-bis del codice“.
Sempre le appellanti richiamano poi il precedente di Cons. Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192, che in materia giù  aveva precisato che per le clausole di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 vige la regola secondo cui la gravità  dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, ponderazione che presuppone che l’operatore economico dichiari le situazioni e gli eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale.
Ad avviso delle appellanti, dunque, la sentenza appellata andrebbe riformata sia per non aver ritenuto che la fattispecie in esame ricadesse nell’ambito di applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, sia perchè non avrebbe ritenuto neppure applicabile l’art. 80, comma 6, del medesimo decreto, secondo cui “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trovava, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5“.
In pratica, il Comune di Procida, una volta venuto a conoscenza della statuizione giudiziaria sottopostale e del provvedimento di esclusione adottato nella gara di Maddaloni e preso atto della mancata dichiarazione di Global Service in ordine a tale precedente, avrebbe dovuto procedere ad escludere immediatamente quest’ultima dalla gara, anzichè aggiudicarle l’appalto.
Il motivo non è fondato.
Come precisato nel precedente della Sezione 11 giugno 2018, n. 3592, richiamato dalle appellanti, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 trova applicazione nel caso in cui, per effetto del silenzio serbato dall’offerente, la stazione appaltante viene messa nella condizione di non aver conoscenza di uno o più¹ precedenti significativi in grado di orientarne il giudizio.
In questi termini, viene considerata condotta idonea ad integrare la dimostrazione, ad opera della stazione appaltante, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali l’aver fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
In breve, in presenza di tale omissione la stazione appaltante ben potrà  escludere dalla gara – ove lo ritenga opportuno – l’operatore economico reticente, una volta venuta a conoscenza dell’omessa informativa, ben potendo questa integrare, a seconda delle circostanze – che spetta perಠsolo all’amministrazione valutare – la prova del fatto che “l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità “.
Nel caso di specie, è vero che Global Service s.r.l. non aveva comunicato alla stazione appaltante alcune vicende (a sì© sfavorevoli) relative a precedenti contratti con altre amministrazioni pubbliche, ma è parimenti incontestato che la stazione appaltante ne era comunque venuta a conoscenza poichè informatane dalle odierne appellanti – prima ancora di determinarsi sulla valutazione di anomalia dell’offerta e, in ogni caso, prima dell’aggiudicazione della gara.
Non è contestato in atti che tanto il Rup quanto la Commissione di gara e, successivamente, l’organo competente all’approvazione degli atti di quest’ultima, siano stati messi a conoscenza dei precedenti di cui si tratta, in tempo utile per eventualmente non procedere all’aggiudicazione della gara in favore di Global Service s.r.l., sia ove avessero ritenuto gli stessi rilevanti, sia laddove avessero comunque ritenuto il comportamento omissivo tenuto da Global Service s.r.l. indicativo di scarsa affidabilità  o integrità .
Per contro, l’amministrazione ha ritenuto, all’esito di una valutazione eminentemente discrezionale e, in ogni caso, completa, che tali circostanze non rilevassero in danno dell’offerta della concorrente prima graduata. Valutazione che non risulta affetta da palesi vizi di erroneità , contraddittorietà  o abnormità , vizi peraltro che la stessa appellante neppure ha denunziato.
Del tutto diversa, invece, era la situazione di fatto alla base dei precedenti richiamati dalle appellanti, nei quali era la stazione appaltante che aveva deciso di procedere all’esclusione, in ragione del fatto di non essere stata precedentemente posta in condizione di conoscere delle circostanze di fatto dalla stessa ritenute significative sotto il profilo dell’affidabilità  del concorrente alla gara.
Se dunque, come è avvenuto nel caso di specie, la stazione appaltante – venuta comunque a conoscenza dei precedenti di cui trattasi (quindi, anche per il fatto di un terzo) – ritenga gli stessi non rilevanti ad elidere l’affidabilità  e/o l’integrità  dell’offerente, una tale valutazione – connotata da eminenti profili di discrezionalità  tecnica – non potrà  essere invalidata dal giudice amministrativo, se non eventualmente nel caso, che qui perಠneppure si prospetta, di un’evidente erronea rappresentazione dei fatti sottoposti a giudizio o di abnormità  dello stesso.
Del resto, sono le stesse appellanti a ricordare (a pag. 17 dell’atto di appello) che l’art. 80, comma 5 lett. c) prevede una ipotesi di esclusione non obbligata, bensì rimessa alla discrezionalità  della stazione appaltante.
Per quanto invece concerne la dedotta (in via residuale) violazione dell’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, la stessa appare del tutto generica e priva di oggettiva contestualizzazione, non essendo neppure indicato a quale tra le diverse ipotesi di violazione indicate dalla norma (“una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5“) le appellanti in concreto si riferiscano.
Con il secondo motivo di appello viene poi contestata la violazione del dettato di cui all’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, per avere Global Service s.r.l. “reso false dichiarazioni in merito ai gravi illeciti professionali di cui al comma 5, lett. c) del summenzionato articolo“.
D’altra parte la stazione appaltante, serbando assoluto silenzio sull’istanza di esclusione avanzata dalle appellanti in data 10 novembre 2017, avrebbe violato il disposto di cui all’art. 80, commi 5, 6 e 12 del d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto, “una volta venuta a conoscenza delle false dichiarazioni rese dalla Global Service s.r.l., avrebbe dovuto provvedere all’esclusione della stessa oltre che alla segnalazione all’autorità  competente essendo stata resa la falsa dichiarazione con evidente dolo o, quanto meno, colpa grave“.
Il comportamento omissivo (rispetto all’istanza di esclusione) tenuto dalla stazione appaltante sarebbe stato inoltre elusivo della previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: [&] f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere“.
Nella fattispecie in esame, rilevano le appellanti, il Tribunale amministrativo della Campania con le sentenze n. 902 del 2017 e n. 4532 del 2017 aveva giù  affermato la legittimità  dell’esclusione della Global Service s.r.l. da precedenti gare per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, poichè in sede di partecipazione aveva dichiarato di “non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità “, il che non rispondeva al vero in quanto, nella gara indetta dal Comune di Castel Madama nell’anno 2015, era stata dichiarata la sua decadenza dall’affidamento del servizio per mancanza del requisito della regolarità  fiscale.
Proprio perchè era giù  intervenuta la sentenza n. 902 del 2017 al momento della partecipazione alla gara indetta dal Comune di Procida – concludono le appellanti – la Global Service s.r.l. sarebbe stata obbligata a dichiarare, ex art. 80, comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, di aver commesso un illecito professionale, indicando altresì la disposizione giudiziale.
Neppure questo motivo è fondato.
Quanto alla dedotta violazione della previsione di cui alla lettera c) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, valgono le considerazioni di carattere generale giù  esposte in relazione al primo motivo di appello.
In merito invece all’applicabilità , al caso di specie, della causa di esclusione di cui alla lettera f-bis) del comma 5 dell’art. 80 – di stretta interpretazione in quanto derogatoria al generale principio di massima partecipazione alle gare d’appalto – va innanzitutto ribadito che tale disposizione si riferisce (testualmente) all’ipotesi in cui venga resa una dichiarazione espressa “non veritiera“, ossia falsa, ma non anche a quella – affatto diversa – della semplice omissione dichiarativa (nella quale si versa, nel caso di specie).
La dichiarazione resa da Global Service consisteva, in concreto, nella compilazione di un modulo prestampato dalla stazione appaltante e si è tradotta nel barrare la casella “si” alla domanda “L’operatore economico ha soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, sia nel paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, se diverso dal paese di stabilimento?“.
Per poterla qualificare come “falsa”, le appellanti avrebbero dovuto dimostrare che al momento della presentazione della dichiarazione (il 13 settembre 2017) la Global Service s.r.l. versasse in una condizione di irregolarità  fiscale. La formulazione della dichiarazione, così come predisposta dalla stazione appaltante, si riferisce evidentemente all’attualità  e non consente margini di lettura volti a ricomprendere un obbligo di dichiarazione di eventuali precedenti pendenze fiscali, ove definite in data antecedente alla dichiarazione.
Del resto, lo stesso richiamo, operato nel modello compilato dall’offerente, all’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici dà  il segno della carenza probatoria del motivo di appello, atteso che tale disposizione, nel prevedere l’obbligo di esclusione degli operatori economici che abbiano commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse“, all’ultimo capoverso precisa che “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande“.
Deve dunque concludersi che un obbligo dichiarativo – nei sensi specifici di cui al modello di dichiarazione formato dalla stazione appaltante – valesse solo per le eventuali pendenze tributarie tuttora in atto e che dunque, anche nel caso in cui si volesse in ipotesi assimilare – quanto ad effetti pratici – l’omissione dichiarativa alla resa di una dichiarazione non veritiera, così come presupposto dalle appellanti, sarebbe stato comunque onere preciso di queste ultime allegare (e dimostrare) che al momento della dichiarazione stessa i precedenti obblighi tributari (che avevano giustificato l’esclusione da altra procedura di gara) non fossero ormai stati definitivamente assolti.
In termini analoghi, si veda anche il precedente di Cons. Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594, per cui una precedente esclusione per irregolarità  fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale, e quindi circostanza da dichiarare, allorchè tale condizione sia stata superata al momento della presentazione della domanda di partecipazione.
Infine, con il terzo motivo di appello viene censurata la dichiarazione di inammissibilità  del primo ricorso innanzi al Tribunale amministrativo della Campania (iscritto a r.g.n. 4997 del 2017), non ricorrendo – contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice – i presupposti di cui alla pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2018.
Nello specifico, i principi espressi da quest’ultima atterrebbero all’ipotesi in cui l’esclusione del concorrente avvenga successivamente alla valutazione del contenuto dell’offerta “in conseguenza dell’attribuzione di un giudizio di inidoneità “: invero, “una volta che l’offerta sia stata valutata, anche solo parzialmente, l’oggetto sostanziale della controversia è il giudizio sull’offerta stessa (appunto idoneità  dell’offerta), e non l’esclusione del concorrente, che è solo un riflesso del punteggio attribuito (al concorrente a seguito della valutazione – anche parziale – dell’offerta)“. Cosa diversa sarebbe invece l’esclusione che deve essere disposta dalle stazioni appaltanti ai sensi del comma 6 dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 “in qualunque momento della procedura, qualora l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5“.
Peraltro, non sarebbe neppure fondata l’eccezione di tardività  a suo tempo dedotta dalle parti resistenti in primo grado, dal momento che – stante l’omessa pubblicazione del verbale di gara contenente le ammissioni e le esclusioni da parte della stazione appaltante – le odierne appellanti avevano subito provveduto a segnalare l’esclusione della Global Service srl dalle gare indette dal Comune di Maddaloni (Ce) e dal Comune di Sant’Arpino non appena venutene a conoscenza (in data 10 novembre 2017), chiedendo copia del Dgue della Global per verificare se di circostanze vi era menzione.
L’amministrazione forniva copia del Dgue in data 20 novembre 2017 ed il successivo 4 dicembre 2017 trasmetteva copia del verbale di gara inerente gli ammessi e gli esclusi. Per l’effetto, concludono le appellanti, la conoscenza della portata lesiva della mancata esclusione della Global Service s.r.l. sarebbe sorta in capo alle stesse solo in data 20 novembre 2017, una volta cioè preso atto del fatto che quest’ultima non aveva a suo tempo fornito alcuna dichiarazione relativa alle precedenti esclusioni, che invece sarebbe stata dovuta, a loro avviso, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Al riguardo, va innanzitutto rilevato che, come correttamente eccepisce il Comune di Procida, l’ulteriore coltivazione dei motivi di gravame dedotti nel primo ricorso contro la mancata esclusione (nonchè il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di esclusione della Gobal Service s.r.l.) non pare assistita da oggettivo interesse processuale, essendo stato successivamente impugnato l’atto di aggiudicazione della gara.
Ciù² premesso, ritiene il Collegio che il motivo non sia comunque fondato.
In effetti, è pacifico in atti che il ricorso per l’esclusione di Global Service s.r.l. sia stato proposto quando ormai la procedura di gara aveva ormai da tempo superato la fase preliminare dei requisiti partecipativi attraverso il compiuto esame delle offerte tecniche ed economiche, con un esito valutativo condizionato solo dall’attesa delle giù  chieste giustificazioni sull’anomalia, con conseguente inapplicabilità  del rito super-accelerato di cui all’art. 120 comma 2-bis Cod. proc. amm. (e, dunque, di ammissibilità  dello specifico oggetto del gravame, relativo a contestazioni sull’ammissione della controinteressata).
Nè il ricorso avrebbe potuto conservare ab origine una qualche autonomia di interesse, per il fatto di riferirsi anche alla proposta di aggiudicazione adottata dal Rup –medio tempore intervenuta – trattandosi di un mero atto interno di gara non autonomamente impugnabile (ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm., “è altresìinammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività “).
Conclusivamente, alla luce delle osservazioni che precedono, l’appello va respinto.
La particolarità  e complessità  delle questioni esaminate giustifica peraltro la compensazione, tra le parti, delle spese di lite del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di lite del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/1/2019 n.196 proviene da Giustamm.

M. Atzeni, Pres., R. Gisondi, Est

Sulla natura esemplificativa dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nell’elencazione di cui alla lett. c) comma 5 art. 80 d. lgs. 50/2016 e sulla natura discrezionale della valutazione della S.A. di includerne altri che incidono sull’affidabilità  del concorrente

Contratti della p.a.- Disciplina normativa- Requisiti di moralità  ex art. 80 d. lgs. 50/2016 – Natura esemplificativa dell’elenco dei gravi illeciti professionali- Valutazione discrezionale della S.A. di individuarne ulteriori.

L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa e non esclude che la Stazione appaltante possa dare rilievo ad elementi gravi suscettibili di minare l’integrità  e/o affidabilità  del concorrente in rapporto allo specifico contratto (Consiglio di Stato sez. V, 02/03/2018, n.1299). Il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, al pari della adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società  interessata, ancorchè non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regolano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità  professionale dell’impresa, con conseguente legittimità  di un provvedimento di esclusione in relazione alla mancata segnalazione alla s.a.. L’obbligo di dichiarare l’intervenuto rinvio a giudizio di un proprio amministratore per il reato di turbata libertà  degli incanti sussiste a prescindere dall’intervenuta accettazione del protocollo di legalità , che ha solo la funzione di rafforzarlo

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 537 del 2018, proposto da
Isam S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Di Giacomo, Enza Maria Accarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gaetano Di Giacomo in Firenze, via dell’Anguillara 22;

contro

Comune di Sesto Fiorentino, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Vannucci E Chiara Doretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prima in Sesto Fiorentino, piazza Vittorio Veneto n. 1;
Unione dei Comuni di Sesto Fiorentino, Signa e Vaglia, Centrale di Committenza non costituito in giudizio;

nei confronti

Green S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Matteo Spatocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale S. Lavagnini n. 41;
Tekno Green di Marrone Raffaele, Sisthema S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

della nota prot. n. 17636 / 2018 del Responsabile del Servizio Gare del Comune di Sesto Fiorentino trasmessa via pec in data 15.03.2018 avente ad oggetto “Centrale di Committenza dei Comuni di Sesto Fiorentino, Signa e Vaglia: procedura aperta ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dell’accordo quadro triennale per la manutenzione ordinaria e straordinaria del verde pubblico nel Comune di Sesto Fiorentino – CIG 7277287F32. Comunicazione provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva etc.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sesto Fiorentino e di Green S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il consigliere Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Isam S.r.l., premesso: a) di essere risultata aggiudicataria della gara l’affidamento dell’accodo quadro triennale per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del verde pubblico del comune di Sesto Fiorentino; b) che l’aggiudicazione intervenuta in suo favore sarebbe stata revocata dal predetto comune in ragione del fatto che la Società  non avrebbe dichiarato in sede di domanda di partecipazione il rinvio a giudizio di un proprio amministratore in violazione del protocollo di legalità  che si era obbligata ad osservare e degli obblighi di informazione preventiva di cui all’art. 80 comma 5 lett. c del codice dei contratti pubblici, impugna il predetto provvedimento sostenendo che: 1) il protocollo di legalità , ancorchè richiamato nel bando, non sarebbe applicabile alla gara di cui si discute in quanto concernente un appalto di servizi e non di lavori e, comunque, anche qualora lo fosse, non potrebbe introdurre cause di esclusione automatica; 2) il bando sanzionerebbe con la esclusione solo la mancata accettazione del protocollo; 3) la modulistica allegata al bando non avrebbe previsto dichiarazioni inerenti eventuali rinvii a giudizio ma solo condanne definitive; 4) i controlli inizialmente svolti dalla SA avrebbero riguardato solo la sussistenza di condanne definitive, per cui, anche ammesso che un obbligo dichiarativo di tal fatta sussistesse, la acquisizione della relativa dichiarazione ben avrebbe potuto essere disposta mediante soccorso istruttorio; 5) l’affidabilità  di ISAM sotto il profilo morale sarebbe attestata dalla sua iscrizione nella cd. “white list” della Prefettura di Viterbo; 6) il provvedimento adottato si baserebbe su una valutazione discrezionale circa la affidabilità  della impresa non sorretta da elementi oggettivi.

Il ricorso è infondato.

L’obbligo di dichiarare l’intervenuto rinvio a giudizio di un proprio amministratore per il reato di turbata libertà  degli incanti sussisteva a prescindere dalla intervenuta accettazione del protocollo di legalità  che non ha fatto altro che rafforzarlo.

I più¹ recenti arresti giurisprudenziali in materia, depongono, infatti, nel senso che – anche al di là  dei casi in cui ricorra una fattispecie tipizzata dall’art. 80 co. 5 lett. c (illecito professionale che abbia dato luogo ad una risoluzione o ad altra sanzione giudizialmente "confermata") – residua in capo alla S.A. il potere di operare una valutazione discrezionale sulla gravità  dell’illecito, fornendo adeguata motivazione sulla incidenza dell’inadempimento sull’affidabilità  del concorrente.

Invero, l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa e non esclude che la Stazione appaltante possa dare rilevo ad elementi gravi suscettibili di minare sulla integrità  e/o affidabilità  del concorrente in rapporto allo specifico contratto (Consiglio di Stato sez. V, 02/03/2018, n.1299).

In questo quadro si è stabilito che anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale al pari della adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società  interessata, ancorchè non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regola la aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità  professionale dell’impresa con conseguente legittimità  di un provvedimento di esclusione che previa adeguata motivazione ne abbia vagliato l’incidenza negativa sulla moralità  professionale (T.A.R. Napoli, sez. VII, 26/06/2018, n.4271, ma in senso analogo anche Consiglio di Stato sez. VI, 01/02/2013, n.620).

Alla luce di tali premesse deve essere affermata la sussistenza di un obbligo della impresa di dichiarare la sottoposizione a giudizio penale per un reato sicuramente attinente allo specifico settore dei contratti pubblici (come la tentata turbativa degli incanti) trattandosi di circostanza rilevante sul giudizio di ammissione anche se non idonea a determinare in via automatica la esclusione (Cons. Stato, III, 4192/2017).

Nel caso di specie la sussistenza del predetto onere informativo era altresì rafforzata dalla sottoscrizione del protocollo di legalità  (applicabile alla gara in forza del suo in oppugnato richiamo ad opera della lex specialis a prescindere dalla natura dell’appalto da aggiudicare) il quale prevedeva come causa di risoluzione del contratto a giudizio per taluno dei delitti di cui agli artt. 317 c.p., 318 c.p., 319-bis c.p., 319-ter c.p., 319-quater c.p., 320 c.p., 322 c.p., 322bis c.p., 346-bis c.p., 353 c.p., 353-bis c.p.

Sicchè, pur non essendo il rinvio a giudizio espressamente contemplato nell’ambito della modulistica predisposta dalla Stazione Appaltante, gli obblighi di correttezza e buona fede imponevano alla concorrente di rendere la stessa edotta di circostanza di sicuro rilevo ai fini della stipula del contratto.

Sul punto va anche detto che la atipicità  dei fatti suscettibili di determinare l’inaffidabilità  morale della partecipante, non essendo tipizzabile a priori, ne impedisce la traduzione in moduli prestampati e richiede, invece, uno sforzo informativo ulteriore da parte della partecipante che, come detto, va apprezzato alla luce dei principi di correttezza e buona fede.

La ulteriore censura con cui la ricorrente si duole della mancata applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio è priva di fondamento atteso che, essendo pacifico che al momento della presentazione della domanda di partecipazione l’amministratore della Isam si trovava nella condizione di sottoposto a giudizio, l’Amministrazione non aveva l’obbligo di compiere ulteriori accertamenti.

Nè ha pregio la considerazione secondo cui tale circostanza non avrebbe potuto determinare un automatica esclusione ma avrebbe dovuto essere discrezionalmente vagliata dalla SA.

Se ciù² è vero in linea generale nel caso di specie il recepimento da parte della lex specialis del protocollo di legalità  elevava la situazione di rinvio a giudizio per talune specifiche tipologie di reati a causa di risoluzione senza richiedere alcun particolare apprezzamento al riguardo.

Quanto poi alla dedotta differenziazione del regime delle cause di esclusione da quelle di risoluzione, il Collegio ritiene che essa non si rifletta sugli obblighi dichiarativi in quanto essi comprendono non solo i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche tutte quelle circostanze note e conoscibili al momento della presentazione della domanda che possono precludere la stipula del contratto.

Il ricorso deve essere, pertanto, respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 3.000 oltre IVA e c.p.a- per ciascuna parte intimata.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/1/2019 n.53 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Franconiero, Est. Quadri Parti Consorzio Stabile Grandi Lavori s.c. a r.l. (Avv. Angelo Clarizia) Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale (Avv. Antonio Del Mese) Mentucci Aldo s.r.l. (Avv. Francesco Migliarotti)

Sulle condizioni per l’autonoma impugnabilità  degli esiti della comprova dei requisiti post aggiudicazione.

1. Contratti P.A. – Gare – Verifica dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa – Aggiudicazione definitiva – Impugnabilità  – Conseguenze.
2. Contratti P.A. – Gare – Comprova dei requisiti – Presentazione della documentazione – Nel termine di 10 giorni dalla richiesta della stazione appaltante – Ragioni.
3. Contratti P.A. – Gare – Servizi di progettazione – Prova – Individuazione.
 

1. In materia di appalti pubblici, qualora il concorrente non aggiudicatario intenda contestare gli esiti del procedimento di verifica dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, atto impugnabile rimane comunque l’aggiudicazione definitiva che è atto conclusivo di tutto il procedimento di selezione e immediatamente lesivo; in tal caso, e a condizione che l’aggiudicazione sia giù  stata tempestivamente impugnata con il ricorso introduttivo, potranno essere fatti valere, con motivi aggiunti, solo vizi propri del procedimento di verifica, senza possibilità  di dar luogo all’emersione di contestazioni che avrebbero dovuto essere immediatamente fatte valere, sin dall’inizio, contro l’atto di aggiudicazione. Tale ammissibilità  ricorre anche quando il concorrente non può proporre motivi aggiunti nell’ambito del primo giudizio poichè la stazione appaltante non ha proceduto tempestivamente a effettuare la verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48, d. lgs. n. 163/2006 ed è, pertanto, legittimato a impugnare la conclusione di tale verifica, all’esito della quale l’aggiudicazione è divenuta efficace, deducendo motivi afferenti il suddetto procedimento.
2. Ai sensi dell’art. 48, co.2, d.lgs. n. 163/2006, e successive modificazioni, l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del primo comma del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, di cui al primo comma, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti; infatti la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio e che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità  in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, a una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più¹, quindi, deve essere informata a esigenze di celerità . Inoltre, il solo mancato inserimento nel sistema AVCPASS della documentazione dallo stesso richiesta determina l’esclusione del concorrente.
3. Al fine di fornire la prova dei servizi di progettazione svolti e dichiarati per partecipare alla gara, non può attribuirsi rilievo solo alla attestazione del committente privato, dovendosi altresì fornire prova dell’avvenuta esecuzione della prestazione, attraverso la presentazione della documentazione alternativa prevista dall’art. 263, co. 2, d.P.R. n. 207/2010. In particolare la disposizione normativa succitata disciplina sia i servizi di progettazione approvati da un’Amministrazione pubblica, per i quali non rileva la realizzazione dei lavori ad essi relativi, che i servizi di progettazione svolti per un committente privato, i quali richiedono, invece, l’esecuzione dei lavori, e la differenza di trattamento rinviene il fondamento di razionalità  nella diversità  soggettiva dei destinatari dei servizi di progettazione: da una parte, l’amministrazione pubblica che offre garanzie di certificazione anche in assenza della concreta attuazione del progetto; dall’altra parte, il committente privato che può assicurare un livello analogo di garanzie solamente nel caso in cui il progetto si sia concretizzato nei lavori eseguiti (onde evitare dichiarazioni false in ordine all’intervenuta predisposizione di progetti). Peraltro al medesimo approdo conduce la lettera della disposizione, il cui quarto periodo chiarisce le condizioni alle quali sono valutabili i servizi di architettura e ingegneria svolti per soggetti privati che devono essere: a) documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione degli stessi committenti; b) ovvero dichiarati dall’operatore economico che peraltro è tenuto a fornire, su richiesta della stazione appaltante, la documentazione dell’avvenuta esecuzione (atti autorizzativi, concessori, ovvero anche il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, od, ancora, la copia del contratto e delle fatture relative).
 

N. 195/2019REG.PROV.COLL.
N. 05593/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5593 del 2018, proposto da Consorzio Stabile Grandi Lavori s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2; contro Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Del Mese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; nei confronti Mentucci Aldo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Imprese Generali Riunite s.r.l., Sif – Società  Italiana Fondazioni s.p.a., non costituite in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. I, n. 02782/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale e di Mentucci Aldo s.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Clarizia Angelo, Migliarotti Francesco; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Consorzio Stabile Grandi Lavori s.c.r.l. ha proposto appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania indicata in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso, integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento degli atti della procedura ristretta per l’affidamento, in appalto integrato, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di risanamento e messa in sicurezza della banchina n. 33b nel piazzale nord del bacino di carenaggio n. 3 del porto di Napoli, indetta con bando pubblicato il 28 settembre 2015 dall’Autorità  Portuale di Napoli (ora Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale) ed aggiudicata, all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, sulla base d’asta di € 14.530.872,26 al raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria Mentucci Aldo s.r.l. (aggiudicazione disposta con delibera n. 207 del 19 luglio 2017, confermata con nota di prot. n. 681, del 7 dicembre 2017).
Il Consorzio Stabile, collocatosi al secondo posto della graduatoria di gara, ripropone con il proprio appello tutte le censure dirette a sostenere che il raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario sarebbe sfornito dei requisiti di ordine generale e di qualificazione richiesti dalla normativa di gara, e che lo stesso non sarebbe stato in grado di provarli nel sub-procedimento di verifica ex art. 48 del codice dei contratti pubblici allora vigente (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) finalizzato all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva.
L’appellante precisa di avere impugnato quest’ultima in un separato giudizio, definito da questa Sezione con il rigetto (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3993) e che nel presente contenzioso si verte sull’esistenza di «ulteriori vizi incidenti sull’efficacia dell’aggiudicazione».
Tanto premesso, l’appello è affidato ai seguenti motivi di impugnazione: 1) Error in iudicando; violazione dell’art. 112 c.p.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 12, 38, 48 del d.lgs. n. 163/2006 e del d.P.R. n. 445/2000; violazione della par condicio: dall’esame della documentazione di verifica dei requisiti sarebbe emerso che la stazione appaltante ha omesso di verificare il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 delle società  facenti parte del raggruppamento temporaneo aggiudicatario e dei progettisti indicati, attraverso il controllo di veridicità  delle dichiarazioni rese dai soggetti della compagine aggiudicataria al momento della prequalifica; il Consorzio Stabile Grandi Lavori lamenta che l’aggiudicazione è stata dichiarata efficace (e il contratto è stato conseguentemente stipulato, in data 28 dicembre 2017) «senza aver acquisito nemmeno un certificato del casellario giudiziale dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza della Mentucci, della S.I.F., della Imprese Generali Riunite s.r.l. e dei due progettisti Ingg. Ballarini e Signorelli», ed inoltre senza verificare la regolarità  tributaria e contributiva di questi ultimi; nell’appello si contesta quanto statuito dal Tribunale sul punto, e cioè che la verifica ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 sarebbe limitata ai soli requisiti di qualificazione; 2) Error in iudicando; difetto di istruttoria; travisamento; errata applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006: l’appellante lamenta la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario per non avere prodotto la documentazione a comprova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati nel termine perentorio (come stabilito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 10) di 10 giorni previsto dall’art. 48, comma 2, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici; l’appellante contesta, in diritto, la qualificazione di termine ordinatorio data dal giudice di primo grado e, in fatto, che il riscontro alle richieste di esibizione documentale formulate dall’Autorità  portuale sia stato tempestivo; 3) Error in procedendo; difetto di istruttoria; travisamento; contraddittorietà ; omessa pronuncia; falsa applicazione degli artt. 46, 48, 37 e 90 del d.lgs. n. 163/2016, dell’art. 263 del d.P.R. n. 207/2010 e dei punti 10, 10.2., 10.3. 10.6 e 17 del bando; violazione di ogni norma e principio in tema di par condicio: l’appellante lamenta la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario per carenza dei requisiti di qualificazione dei progettisti indicati ingegneri Bruno Ballerini ed Aldo Signorelli; 4) Error in iudicando; omessa pronuncia; difetto di istruttoria; violazione dell’art. 112 c.p.c.; violazione degli artt. 46, 48, 37 e 90 del d.lgs. n. 163/2016, dei punti 10, 10.2., 10.3. 10.6 e 17 del bando e dell’art. 263 del d.P.R. n. 207/2010; violazione di ogni norma e principio in tema di par condicio; violazione del verbale di verifica del R.U.P.: i progettisti designati dall’ATI Mentucci non avrebbero comprovato le dichiarazioni formulate in sede di prequalifica e di gara in relazione al possesso del requisito, ex art. 263, co. 1 lett. d), del d.P.R. n. 207/2010 e punto 10.6.1.d) del bando, dell’organico medio annuo, non inferiore a dieci unità , nei migliori tre degli ultimi cinque anni; 5) Error in iudicando; difetto di istruttoria; violazione ed elusione della sentenza Tar Campania n. 5422/2017; violazione dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990; violazione di ogni norma e principio in tema di par condicio: l’appellante deduce, sostanzialmente, l’elusione del giudicato.
Il Consorzio ha chiesto, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro nello stesso e il risarcimento del danno per equivalente in via subordinata. Si sono costituiti in giudizio l’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale e la Mentucci Aldo s.r.l., che hanno chiesto la reiezione dell’appello per infondatezza nel merito.
La controinteressata ha, altresì, sollevato eccezione preliminare di inammissibilità  dell’appello. Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni. All’udienza pubblica del 29 novembre 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Deve in via preliminare esaminarsi l’eccezione di inammissibilità  dell’appello sollevata da parte di Mentucci (giù  formulata in primo grado, ma assorbita dal Tar) per violazione del principio del ne bis in idem, atteso che il Consorzio avrebbe impugnato il provvedimento di aggiudicazione, che era stato giù  sottoposto ad impugnazione con un primo ricorso, respinto anche in appello, nonchè per avere impugnato un provvedimento giù  giudicato legittimo dal Tar, oltre che per l’insussistenza dell’elusione del giudicato. L’eccezione va disattesa.
 Ed invero, come risulta dalla giurisprudenza di questo Consiglio, è ammissibile il nuovo ricorso proposto avverso il procedimento di verifica ex art. 48 dopo avere giù  impugnato l’aggiudicazione della gara, e oggetto del secondo giudizio è nuovamente l’aggiudicazione, della quale il ricorrente assume la sopravvenuta inefficacia: “In materia di appalti pubblici, qualora il concorrente non aggiudicatario intenda contestare gli esiti del procedimento di verifica dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, atto impugnabile rimane comunque l’aggiudicazione definitiva che è atto conclusivo di tutto il procedimento di selezione e immediatamente lesivo; in tal caso, e a condizione che l’aggiudicazione sia giù  stata tempestivamente impugnata con il ricorso introduttivo, potranno essere fatti valere, con motivi aggiunti, solo vizi propri del procedimento di verifica, senza possibilità  di dar luogo all’emersione di contestazioni che avrebbero dovuto essere immediatamente fatte valere, sin dall’inizio, contro l’atto di aggiudicazione” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 726).
Nella fattispecie all’esame del Collegio, non avendo la stazione appaltante proceduto tempestivamente ad effettuare la verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, il Consorzio non ha potuto proporre motivi aggiunti nell’ambito del primo giudizio, ed ha, dunque, legittimamente, proceduto ad impugnare la conclusione di tale verifica, all’esito della quale l’aggiudicazione è divenuta efficace, deducendo motivi afferenti il suddetto procedimento.
Nel merito, sono fondati il secondo ed il terzo motivo di censura. Riguardo alla seconda doglianza, l’appellante lamenta la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario per non avere prodotto la documentazione a comprova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati, nel termine perentorio di 10 giorni previsto dall’art. 48, comma 2, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici, come stabilito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 10; l’appellante contesta, in diritto, la qualificazione di termine ordinatorio data dal giudice di primo grado e, in fatto, che il riscontro alle richieste di esibizione documentale formulate dall’Autorità  portuale sia stato tempestivo. Invero, in proposito la Sezione deve rilevare che, come risulta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato resa in Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, e successive modificazioni, l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico- organizzativa, di cui al comma 1, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti.
Ed invero: «si deve concludere non soltanto che la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio ma, anche, che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità  in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più¹, quindi, deve essere informata ad esigenze di celerità » (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 10).
Inoltre, come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 40), il solo mancato inserimento nel sistema AVCPASS della documentazione dallo stesso richiesta determina l’esclusione del concorrente dalla gara.
Orbene, il giudice di primo grado, nella sentenza impugnata, ha così statuito sul punto: «Quanto, poi, alla denunciata inosservanza del termine ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 da parte dell’ATI Mentucci, a prescindere dall’orientamento giurisprudenziale minoritario che predica il carattere non giù  perentorio, bensì ordinatorio del termine in parola (cfr. (Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 16 dicembre 2013, n. 10863; sez. III, 1° dicembre 2016, n. 12045; sez. I, 1° febbraio 2017), osserva il Collegio che la compagine aggiudicataria ha fornito mediante p.e.c. del 2 novembre 2017 tempestivo riscontro alla richiesta di comprova formulata dall’Autorità  di Sistema Portuale con nota del 23 ottobre 2017, prot. n. 1388, trasmettendole la documentazione ritenuta all’uopo sufficiente, e che, in seguito alla successiva richiesta di integrazione di cui alla nota dall’Autorità  di Sistema Portuale, prot. n. 1535, del 24 novembre 2017, ha esibito entro l’assegnato termine di 5 giorni, in allegato alla nota del 28 novembre 2017, l’ulteriore documentazione necessaria a chiarire gli specifici punti indicatile (numero medio del personale impiegato dai progettisti; certificazioni originali dei lavori curati dai progettisti; esplicitazione dei nominativi del gruppo di progettazione)» (cfr. pagg. 22 e s.).
Ora, se il riferimento all’orientamento minoritario – evidentemente perplesso – può essere senz’altro tralasciato, per quanto appena sopra osservato, si deve in merito convenire con il primo giudice che, come risulta dalla documentazione versata in atti, con nota n. 1388 del 23 ottobre 2017 l’Autorità  Portuale richiedeva all’ATI Mentucci di presentare, in copia cartacea e digitale, i documenti prescritti «in analogia a quanto previsto dalla procedura AVCPASS» entro e non oltre dieci giorni.
Tuttavia, come implicitamente anche lo stesso giudice a quo riconosce, alla scadenza del termine perentorio l’aggiudicataria aveva trasmesso solo «la documentazione ritenuta all’uopo sufficiente», che è assai meno da quella che essa avrebbe dovuto presentare: nè vi era, contrariamente a quanto si prospetta nella tesi difensiva della Mentucci, alcuna incertezza su quale fosse la documentazione da produrre, e cioè la stessa da caricare nel sistema: in particolare, la documentazione comprovante i requisiti dei progettisti ex art. 263 del d.P.R. n. 207/2010. A conferma di ciù², è la nota di sollecito prot. n. 1535 del 24 novembre 2017, in cui l’Autorità  rilevava, poi, che la documentazione richiesta con la nota precedente «non [era] stata inserita nè nel portale AVCpass nè prodotta a livello cartaceo».
In particolare, come risulta dal verbale di verifica del RUP (pag. 3), non erano state caricate nel sistema AVCPASS le certificazioni attestanti l’avvenuta esecuzione dei servizi di ingegneria, nè risultavano caricati i documenti in merito al requisito dell’organico medio annuo.
Dalla succitata nota del 24 novembre 2017 si ricava, inoltre, che non erano evincibili chiaramente neppure i componenti del gruppo di progettazione.
Nella fattispecie in questione, dunque, l’Autorità  avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara per il mancato caricamento integrale della documentazione richiesta nel sistema AVCPASS e, comunque, per il mancato rispetto del termine perentorio dei 10 giorni dalla richiesta di integrazione documentale del 23 ottobre 2017, e non rimetterla in termini, come invece ha fatto, in palese violazione dell’48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.
Il Collegio ritiene comunque opportuno evidenziare che anche il terzo motivo d’appello è fondato.
Con lo stesso l’appellante ha lamentato, sostanzialmente, la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario per carenza dei requisiti di qualificazione dei progettisti indicati ingegneri Bruno Ballerini ed Aldo Signorelli.
Deve premettersi che il punto 10.6.1.b) del bando di gara richiedeva, con riferimento al requisito di cui all’art. 263, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 207/2010, che venisse comprovato l’avvenuto espletamento di servizi di progettazione relativi a lavori in classe/categoria S.05 per un importo non inferiore ad € 28.669.119,98 (pari a due volte l’importo dei lavori da progettare).
A conclusione del punto 10.6.1. del bando era, poi, precisato che: «Detti requisiti saranno successivamente comprovati mediante la produzione della relativa documentazione (contratti, fatture, bilanci)». Secondo l’assunto dell’appellante i progettisti designati dall’ATI Mentucci (Ingg. Ballerini e Signorelli, dapprima designati individualmente e poi riunitisi in ATI in corso di gara, con l’Ing. Signorelli partecipante in qualità  di legale rappresentante dell’associazione professionale Signorelli – Evaso – Moncalvo) non avrebbero dimostrato il possesso del suddetto requisito. Più¹ specificamente, l’Autorità  non avrebbe svolto alcuna verifica sui requisiti dichiarati dall’Ing. Signorelli (deceduto, il 23 dicembre 2016, con conseguente modifica in riduzione dell’associazione professionale della quale faceva parte), ritenendo all’uopo sufficienti i soli servizi allegati dall’altro progettista, Ing. Ballerini.
Quest’ultimo, in sede di prequalifica, a fronte di un importo minimo richiesto dalla lex specialis pari ad € 28.669.119,98, ha dichiarato di aver svolto, negli ultimi dieci anni, servizi di cui all’art. 252 del d.P.R. n. 207/2010, relativi alla categoria S05, per un importo complessivo di € 33.579.207,62 così suddivisi: 1) Intervento di Consolidamento Banchine Ponte Etiopia. Committente: UNITER importo € 10.005.283,87, categoria IX C, progettazione esecutiva; 2) Intervento di ampliamento di Ponte dei Mille Ponente. Committente: Ponte dei Mille importo € 14.500.000, categoria IX C, progettazione esecutiva; 3) Intervento di recupero funzionale della Calata Oli Minerali. Committente: TECNIS spa importo € 5.053.923,75, categoria IX C, progettazione definitiva; 4) Intervento presso Torre Marina Vado Ligure. Committente: La Torre Marina S.r.l. importo € 520.000, categoria IX B, progettazione esecutiva; 5) Intervento Terminale Multimodale Garocentre. Committente: Duferco Engineering, importo € 3.500.000, categoria IX B progettazione definitiva. Si tratterebbe di lavori svolti per committenti privati, e per i quali sarebbero state presentate solo le attestazioni dei committenti (e solo per tre dei cinque servizi alcune fatture), senza i contratti e senza la prova dell’avvenuta ultimazione dei lavori. Gran parte dei servizi indicati avrebbero fatto, inoltre, riferimento ad interventi per i quali risulta che i progettisti erano altri e che i lavori di riferimento non risultavano nemmeno ultimati.
Nè, alla stregua della carenza dei requisiti dell’Ing. Ballerini, potevano soccorrere i requisiti dell’altro progettista Ing. Signorelli, atteso che quest’ultimo (o l’associazione professionale della quale faceva parte) non ha dimostrato i requisiti dichiarati in sede di prequalifica, non avendo presentato nemmeno un documento in sede di comprova (e peraltro detta circostanza rileverebbe autonomamente ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006).
Come si legge nel verbale di verifica del RUP, invero: «in merito occorre considerare che i requisiti dichiarati in sede di gara erano e sono posseduti dall’ing. Bruno Ballerini mentre l’ing. Aldo Signorelli integrava il solo requisito relativo al numero medio del personale, inserendo i professionisti dello studio associato» (cfr. pag. 8). Il Tar, con la sentenza impugnata, ha respinto il motivo di censura ritenendo che i contratti di appalto afferenti i servizi di progettazione vantati dall’ing. Bruno Ballerini sono reperibili sul portale AVCPass dell’ANAC.
Inoltre, secondo il giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, non è necessario fornire la prova dei servizi di progettazione svolti e dichiarati per partecipare la gara, ma solo quando la stazione appaltante ne faccia richiesta.
Ebbene, il Collegio deve osservare, in contrario, che era proprio il punto 10.6.1. del Bando di gara a richiedere, per la comprova dei requisiti dei progettisti, anche i contratti e le fatture. Peraltro, per i servizi dichiarati dall’Ing. Ballerini, oltre alle attestazioni dei committenti privati, sono state prodotte anche fatture relative a tre dei cinque servizi dichiarati ed oggetto di verifica, a conferma della consapevolezza circa le prescrizioni della lex specialis. In ogni caso, secondo il pacifico orientamento risultante dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, non può attribuirsi rilievo solo alla attestazione del committente privato, dovendosi altresì fornire prova dell’avvenuta esecuzione della prestazione, attraverso la presentazione della documentazione alternativa prevista dall’art. 263, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5475; 22 maggio 2015, n. 2567; sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3663).
Ed invero, la disposizione normativa succitata disciplina sia i servizi di progettazione approvati da un’Amministrazione pubblica, per i quali non rileva la realizzazione dei lavori ad essi relativi, che i servizi di progettazione svolti per un committente privato, i quali richiedono, invece, l’esecuzione dei lavori, e la differenza di trattamento rinviene il fondamento di razionalità  «nella diversità  soggettiva dei destinatari dei servizi di progettazione: da una parte, l’amministrazione pubblica che offre garanzie di certificazione anche in assenza della concreta attuazione del progetto; dall’altra parte, il committente privato che può assicurare un livello analogo di garanzie solamente nel caso in cui il progetto si sia concretizzato nei lavori eseguiti (onde evitare dichiarazioni false in ordine all’intervenuta predisposizione di progetti).
Peraltro al medesimo approdo conduce la lettera della disposizione, il cui quarto periodo chiarisce le condizioni alle quali sono valutabili i servizi di architettura e ingegneria svolti per soggetti privati che devono essere: a) documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione degli stessi committenti; b) ovvero dichiarati dall’operatore economico che peraltro è tenuto a fornire, su richiesta della stazione appaltante, la documentazione dell’avvenuta esecuzione (atti autorizzativi, concessori, ovvero anche il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, od, ancora, la copia del contratto e delle fatture relative)» (così, con motivazione del tutto condivisibile, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5475).
Nella fattispecie all’esame del Collegio la documentazione richiesta dalla stazione appaltante mediante la lex specialis di gara non è stata, invece, fornita, mancando, dunque, la prova dell’effettiva esecuzione dei lavori al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. 1) Anzitutto, con riguardo al servizio costituito da un intervento di “Consolidamento Banchine Ponte Etiopia” (Committente: UNITER importo € 10.005.283,87, categoria IX C, progettazione esecutiva), in sede di comprova dei requisiti è stato prodotto un certificato di regolare esecuzione rilasciato dalla società  UNITER e n. 2 fatture dell’Ing. Ballerini intestate a TECNIS s.p.a. (soggetto diverso da UNITER). Come documentato in atti il servizio si riferisce ad un appalto pubblico bandito dall’Autorità  Portuale di Genova (cfr doc. 21, pag. 135 depositato in primo grado), il cui progettista del definitivo e dell’esecutivo è l’ing. Mauro Nalin per un importo di lavori di € 12.099.897,28 (cfr. doc. 20 depositato in primo grado).
Nella sentenza impugnata si legge che il Consorzio Stabile UNITER aveva incaricato l’ing. Bruno Ballerini della progettazione di una variante migliorativa al progetto a base di gara, regolarmente approvata dalla stazione appaltante, e che la TECNIS s.p.a. è azionista di maggioranza del Consorzio Stabile UNITER (attualmente in liquidazione), ma tali affermazioni non risultano in alcun modo comprovate dalla documentazione versata in atti. Ed invero, l’attestazione del procuratore della Uniter non fa riferimento a tale circostanza, nè potrebbe farlo, atteso che, trattandosi di appalto di lavori (e non di appalto integrato), le varianti progettuali sono di competenza del Direttore dei Lavori.
Non risulta, dunque, dimostrato che l’Ing. Ballerini abbia svolto la progettazione esecutiva in variante, in relazione all’intervento in oggetto. In ogni caso, se si considera che l’importo complessivo dei lavori progettati dall’Ing. Nalin era pari ad € 12.099.897,28 e che l’importo dei lavori oggetto di variante per legge non può superare il 20% dell’importo del contratto, risulterebbe comunque errata l’affermazione che i lavori progettati dal Ballerini sono di importo pari ad € 10.005.283,87 (quantomeno per la categoria IXC), dovendo invece il professionista far riferimento solo al più¹ modesto importo dei lavori oggetto di variante, cioè alla quota di lavori effettivamente progettati (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896, che ribadisce come: «in caso di precedenti servizi ex art. 263, comma 2, d.P.R. 207 cit. svolti congiuntamente ad altri professionisti il requisito sussiste solo per la quota di esecuzione imputabile a chi intenda spenderlo per partecipare ad altra gara»). 2) Il secondo servizio dichiarato attiene all’ Intervento di ampliamento di Ponte dei Mille Ponente (Committente: Ponte dei Mille, importo € 14.500.000, categoria IX C, progettazione esecutiva).
Della documentazione da depositare a comprova del servizio è stata presentata solo un’attestazione rilasciata da un soggetto privato (Ponte dei Mille Scarl), senza contratto, fatture e senza la prova dell’avvenuta ultimazione dei lavori. Si legge nella sentenza impugnata che: «il soggetto affidatario aveva incaricato l’ing. Bruno Ballerini della progettazione esecutiva delle opere appaltate tramite apposito contratto in data 10 febbraio 2010; – l’attestazione dell’espletato incarico tecnico-professionale era stata rilasciata dalla Ponte dei Mille soc. cons. r.l., siccome diretta committente dell’ing. Bruno Ballerini; che l’Autorità  Portuale di Genova, in qualità  di stazione appaltante, aveva ravvisato la necessità  di apportare una variante alle infrastrutture di banchina, per sopraggiunte esigenze legate all’utilizzo di materiale proveniente da dragaggi effettuati da altra ditta in area portuale, e che tale variante aveva ingenerato un incremento dell’importo dei lavori fino al valore indicato nell’attestazione prodotta (€ 14.500.000,00)».
Di tali affermazioni non risulta alcuna prova in atti: mancano cioè contratto e fatture, non prodotte in sede di verifica, Al contrario, dalla documentazione depositata dalle parti si evince che il servizio si riferisce ad un appalto pubblico bandito dall’Autorità  Portuale di Genova, relativo alla progettazione ed esecuzione dei lavori relativi a «Ponte dei Mille lato Ponente, ampliamento finalizzato alla realizzazione di un accosto in grado di ricevere navi da crociera fino a 340 metri di lunghezza &», la cui base d’asta era di € 11.700.000, aggiudicato con il criterio del prezzo più¹ basso al RTI Coopsette soc. cop – ICAM Srl, anche quale progettista dell’opera, per un importo di € 6.051.602,70.
Dunque, il titolare della progettazione esecutiva risulta essere il RTI Coopsette – ICAM e non l’Ing. Ballerini; l’importo dei lavori era pari ad € 6.051.602,70 (o € 11.700.000 se si fa riferimento all’importo a base d’asta) e non ad € 14.500.000 come dichiarato dall’Ing. Ballerini. Inoltre, la circostanza che la Ponte dei Mille S.c.a.rl. avrebbe affidato all’Ing. Ballerini l’incarico di predisporre la progettazione esecutiva delle opere, con scrittura privata del 10 febbraio 2010 contrasta con la data dell’aggiudicazione all’ATI Coopsette, del 16 febbraio 2010, approvata con decreto n. 477 del 3 maggio 2010 (cfr. avviso pubblicato sulla GUCE il 17 maggio 2010, doc. 24 depositato in primo grado), quindi successivamente al presunto affidamento dell’incarico. 3) Il terzo servizio, afferisce l’intervento di recupero funzionale della Calata Oli Minerali (Committente: TECNIS s.p.a., importo € 5.053.923,75, categoria IX C, progettazione definitiva): quale documentazione da depositare a comprova del servizio è stata presentata un’attestazione rilasciata dalla Tecnis s.p.a e fatture intestate alla Tecnis.
Si legge nella sentenza impugnata che: «i lavori erano stati aggiudicati dall’Autorità  Portuale di Genova, sulla base del progetto definitivo P.2460, al RTI TECNIS s.p.a. – Si.Gen.Co. s.p.a. – Boskalis s.r.l. Unipersonale; – il servizio di progettazione prestato si riferisce alla perizia di variante PV06 al progetto P.2460 appaltato, regolarmente approvata dall’amministrazione aggiudicatrice; – della progettazione dei consolidamenti l’ing. Bruno Ballerini era stato incaricato, tramite apposito contratto, dalla Calata Bettolo soc. cons. r.l. (costituita tra la TECNIS s.p.a. e la Si.Gen.Co. s.p.a. successivamente all’aggiudicazione dei lavori), in qualità  di committente privato; – non è dimostrato da parte ricorrente che gli interventi in parola non fossero stati ultimati al momento della partecipazione dell’ATI Mentucci alla gara controversa».
Orbene, dalla documentazione esaminata da questo Collegio risulta che il servizio si riferisce ad un appalto pubblico avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori (appalto integrato) bandito dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e aggiudicato all’ATI Tecnis – Boskalis – Sigenco, che hanno dichiarato di eseguire la progettazione esecutiva in proprio, essendo qualificati per prestazione di progettazione e costruzione non avendo, quindi, indicato progettisti esterni.
E’ stato, altresì, dimostrato che in relazione a detto servizio i lavori erano ancora in corso nel 2016 e che quindi il servizio dichiarato in sede di prequalifica e di gara non poteva essere speso (cfr. il cronoprogramma della Regione Liguria attestante che nel maggio 2016, ovvero dopo le dichiarazioni formulate dal progettista a fine, i lavori erano ancora in corso con fine lavori prevista per il maggio 2017).
Anche in questo caso manca la produzione del contratto, non risultando, dunque, comprovate le affermazioni circa la assunta progettazione in variante da parte del Ballerini. 4) Intervento presso Torre Marina Vado Ligure (committente: La Torre Marina s.r.l., importo € 520.000, categoria IX B, progettazione esecutiva). Della documentazione da depositare a comprova del servizio è stata presentata solo un’attestazione di un soggetto privato, senza il contratto e senza la prova dell’avvenuta ultimazione dei lavori. 5) Intervento Terminale Multimodale Garocentre (committente: Duferco Engineering, importo € 3.500.000, categoria IX B progettazione definitiva.
Con riferimento a tale servizio, in corso di giudizio è stato dichiarato dalla stessa Mentucci che i lavori progettati non erano stati eseguiti. Conclusivamente, non risulta comprovato il possesso dei requisiti di professionalità  da parte del progettista ing. Ballerini, e, considerato che l’altro componente dell’ATI di progettisti (studio legale Signorelli – Evaso – Moncalvo) non ha presentato alcun documento di comprova del requisito di progettazione ex art. 263, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 207/2010 e 10.6.1.b) del bando, ne consegue la mancata dimostrazione (sia nella gara, che nel procedimento di verifica ex art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006) del possesso, in capo al R.T.I. aggiudicatario dei requisiti prescritti dalla lex specialis in capo ai progettisti, senza che, neppure in questa sede, parte appellata abbia dato dimostrazione del contrario.
A tale accertamento consegue che l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Il carattere assorbente della censura determina, di per sì©, la fondatezza sia del ricorso proposto in primo grado che dell’appello. Il Consorzio appellante ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro nello stesso e il risarcimento del danno per equivalente in via subordinata.
In ordine alla situazione di fatto, dalla documentazione versata in atti risulta che, nonostante l’avvenuta sottoscrizione del contratto il 28 dicembre 2017, sono state solo consegnate all’aggiudicataria le aree necessarie per l’esecuzione e che la progettazione esecutiva non è stata ancora approvata (cfr. verbale di accesso agli atti del 14 novembre 2018). Sussistono, dunque, i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., con decorrenza ex tunc, sin dalla stipulazione dello stesso, potendosi, inoltre, disporsi il subentro nello stesso dell’appellante, come dallo stesso richiesto, previa eventuale verifica dei requisiti di legge, secondo quanto stabilito dalla disciplina di gara e dal d. lgs. 163/2006. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso di primo grado. Sussistono tuttavia, in considerazione della complessità  delle questioni trattate, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi di cui in motivazione. Spese dei due gradi di giudizio compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Alessandro Maggio, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/1/2019 n.195 proviene da Giustamm.

M. Lipari, Pres.; S. Cogliani, Est. Parti A. L. (Avv. Giuliano Agliata) A.O.R.N. Santobono Pausilipon (Avv. Alfredo Massarelli)

Sull’interpretazione, a fini concorsuali, della richiesta di svolgimento pregresso di servizio effettivo in una determinata carriera.

Procedure concorsuali – Bando – Requisiti di ammissione – Servizio effettivo – Interpretazione – Servizio di ruolo prestato in enti del S.S.N. – Principi – Assunzione mediante concorso – Necessità .
 

Pubblicato il 09/01/2019
N. 00215/2019REG.PROV.COLL.
N. 03905/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3905 del 2018, proposto da A. L., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Agliata, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, piazza di Campitelli 2; contro
A.O.R.N. Santobono Pausilipon, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfredo Massarelli, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Ernesto Carpio in Roma, via G. Ferrari n. 2; nei confronti
C. C. non costituito in giudizio; per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, Sezione V n. 3098/2018, resa tra le parti, concernente il concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n.1 posto di dirigente delle professioni sanitarie infermieristiche e della professione di ostetrica e di n.1 posto di dirigente delle professioni tecnico sanitarie;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.O.R.N. “Santobono – Pausilipon;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Giuliano Agliata e Italo Rocco su delega di Alfredo Massarelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso del 17 maggio 2018, il dott. A. L. ha proposto appello per la riforma, previa concessione di sospensiva, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, del 9 maggio 2018, n. 3098, che ha respinto il ricorso di primo grado (R.G.N. 3082/2017) con cui l’odierno appellante chiedeva l’annullamento: a) della propria esclusione dal concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 1 posto di dirigente delle professioni sanitarie infermieristiche e della professione di ostetrica e di n. 1 posto di dirigente delle professioni tecniche sanitarie, in corso di svolgimento presso l’A.O.R.N. “Santobono – Pausilipon”; b) degli allegati alla delibera di esclusione; c) del giudizio a fondamento della suddetta esclusione; d) dell’indizione e del bando del medesimo concorso; nonchè, in subordine, l’ammissione alla procedura, anche con riserva.
La sentenza di primo grado, preliminarmente, ha ritenuto inammissibile il primo motivo del ricorso originario, per mancata tempestiva impugnazione della scelta dell’Amministrazione sanitaria di indire il concorso in esame, anzichè di procedere allo scorrimento della graduatoria dell’Istituto nazionale tumori – IRCCS “Fondazione G. Pascale”, ove il dott. A. L. è collocato in seconda posizione, come idoneo non vincitore. L’indizione del concorso, ha osservato il Tribunale di prime cure, è stata impugnata soltanto col ricorso avverso l’esclusione dalla procedura, oltre il termine decadenziale previsto ex lege.
Per quanto riguarda l’esclusione dal concorso, il giudice di primo grado, dalla ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, ha ritenuto che il periodo di cinque anni di servizio effettivo nella medesima professionalità  messa a concorso, richiesto come requisito di ammissione alla selezione dal bando, va inteso come servizio di ruolo prestato in enti del S.S.N., a seguito di assunzione mediante concorso pubblico.
Sulla base di ciù², il Tribunale di primo grado ha confermato l’esclusione dalla selezione del Sig. A. L., in quanto egli, al momento della presentazione della domanda di concorso, aveva soltanto un anno e dieci mesi di servizio sui cinque richiesti ai fini dell’ammissione.
L’odierno appellante ha affidato il suo appello ai seguenti motivi:
– erroe in procedendo e error in judicando — Errata determinazione del thema decidendi – errata valutazione del thema probandi – difetto di motivazione – omessa pronuncia – omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia – ultra, extra-petita – contraddittorietà  – Illogicità Per l’effetto devolutivo dell’appello ha riproposto i motivi del ricorso di primo grado esaminati e respinti dalla sentenza gravata.
Con decreto presidenziale del 17 maggio 2018, n. 2193 è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche ed è stata fissata l’udienza del 7 giugno 2018 per la decisione sulla concessione della misura collegiale.
In vista dell’udienza camerale si costituiva l’A.O.R.N. “Santobono – Pausilipon” chiedendo il rigetto del ricorso e della connessa domanda cautelare.
All’udienza camerale del 7 giugno 2018, il Collegio accoglieva l’istanza di sospensione dell’esecutività  della sentenza gravata, in ragione del pregiudizio grave e irreparabile del dott. A. L., che avendo giù  sostenuto le prove concorsuali in forza di precedente ordinanza cautelare della sezione (n. 6898/2017), sarebbe stato escluso dalla selezione, pertanto, lo ammetteva con riserva ai fini della conclusione della valutazione delle prove da egli sostenute, riservandosi ogni ulteriore valutazione in ordine alla questione di merito e fissando l’udienza per la discussione nel merito al 29 novembre 2018.
In recepimento dell’ordinanza cautelare, l’Amministrazione sanitaria revocava il precedente atto di revoca di ammissione con riserva del dott. A. L. e, al contempo, sospendendo, in via temporanea, la selezione fino alla definizione della controversia pendente dinanzi a questa sezione.
In vista dell’udienza pubblica del 29 novembre 2018, le parti hanno depositato memorie e repliche per mezzo delle quali ognuna ha ribadito la propria posizione.
All’udienza pubblica del 29 novembre 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
I – Il presente giudizio ha ad oggetto il possesso, da parte dell’odierno appellante, di un requisito di partecipazione alla selezione in esame: aver prestato cinque anni di servizio effettivo corrispondente alle medesime professionalità  messe a concorso, svolto in enti del S.S.N. della categoria D o DS, ovvero in qualifiche corrispondenti di altre pubbliche amministrazioni.
II – Si controverte, in particolar modo, se l’anzianità  di servizio raggiunta dal dott. A. L.  presso il P.O. di Santa Maria della Pietà  di Casoria, sia rilevante ai fini della maturazione del predetto requisito, come sostenuto dall’appellante; oppure, sia apprezzabile soltanto come elemento di valutazione del curriculum, nella fase di assegnazione del punteggio del concorso interno indetto dallo stesso P.O. successivamente all’equiparazione, secondo quanto ritenuto dall’amministrazione resistente.
III – Col primo motivo, l’appellante pone a fondamento della propria tesi il riconoscimento, nel 2003, del P.O. Santa Maria della Pietà  quale ente dell’ASL Napoli, cioè la sua qualità  di ospedale classificato. Il dott. A. L. aggiunge di aver prestato servizio, come infermiere, presso questo ente dal lontano 1995 e, dal 2002, di aver ricoperto anche l’incarico di Dirigente dei Servizi Infermieristici con la qualifica funzionale dirigenziale E2.
Su queste premesse, l’appellante invoca l’applicazione al caso in esame, tra l’altro, degli artt. 25 e 26 del d.p.r. 761 del 1979, sullo statuto giuridico del personale delle USL, interpretandoli nel senso che il servizio prestato alle dipendenze di un ospedale classificato, prima della sua equiparazione, è computato per il 25% della sua durata, al fine dell’accesso a concorsi pubblici della medesima qualifica (1 anno = 0,25 punti). Sempre a questo scopo, il servizio prestato presso l’ospedale classificato sarebbe equivalente a quello prestato dal personale di strutture sanitarie pubbliche (1 anno = 1 punto), dopo l’equiparazione dei servizi e dei titoli ad opera del Ministro della Sanità .
In questa prospettiva, il dott. A. L.  assume, tramite calcoli matematici, di possedere il requisito dei cinque anni di servizio richiesto dal bando come condizione di ammissione alla selezione, tuttavia, dolendosi del fatto che nè l’Amministrazione, nè il Tribunale di prime cure lo avrebbero rilevato.
La sentenza di primo grado, dunque, avrebbe trascurato il profilo fondamentale della vicenda cioè che per quanto concerne il servizio svolto si tratterebbe di servizio prestato alle dipendenze di un ospedale classificato equiparato, che, ai sensi delle disposizioni citate, sarebbe, dunque, computabile ai fini dell’accesso a concorsi pubblici.
IV – Ritiene il Collegio che il motivo è infondato.
V – La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nell’affermare che, nel caso in cui, ai fini dell’ammissione ad un concorso pubblico, il bando di gara richieda il possesso del requisito di un certo periodo di servizio effettivo in una determinata carriera, detto servizio è sempre univocamente inteso quale servizio effettivamente prestato in detta carriera, ciù² in quanto l’espressione “servizio effettivo” rivela una precisa scelta ed una precisa ratio, consistente nel riservare determinate promozioni (o comunque benefici) solo a chi abbia maturato una reale e prolungata esperienza in mansioni in ordine alle quali sussiste nel contempo anche il relativo titolo formale (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 2571/2015).
VI – Ritiene il Collegio che , per servizio effettivo, si debba intendere servizio effettivo di ruolo, prestato alle dipendenze dell’amministrazione pubblica, a seguito di selezione concorsuale, ciù² nel rispetto dell’art. 97 Cost., secondo cui «agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvi i casi previsti dalla legge», nonchè dell’art. 35 d.lgs. 165/2001, che dispone che «L’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all’accertamento della professionalità  richiesta (&)».
Ne discende che il requisito dei cinque anni di servizio – che l’Amministrazione ha ritenuto non sussistere in capo al dott. A. L.  e che ne ha determinato conseguentemente l’esclusione – non poteva che essere inteso che alla luce di queste disposizioni, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante anche con l’ultima memoria del 25 ottobre 2018, secondo il quale nessuna disposizione implicherebbe l’equiparazione servizio effettivo e servizio di ruolo.
VII – Di conseguenza, emerge in maniera evidente l’infondatezza della pretesa del dott. A. L. che, interpretando i citati artt. 25 e 26, nel senso sopra detto, vorrebbe soddisfare il requisito di ammissione richiesto dal bando, con il lungo periodo di servizio prestato alle dipendenze del P.O. Santa Maria della Pietà , ancorchè lo svolgimento di tale servizio non è seguito all’espletamento di una selezione concorsuale.
VIII – Il dott. A. L., invero, è stato immesso in ruolo, con la qualifica di collaboratore sanitario – categoria D, soltanto con delibera n. 644 del 17 dicembre 2014, all’esito del concorso interno svolto dal presidio ospedaliero di appartenenza che, a seguito dell’equiparazione ottenuta nel 2010, indiceva, nel 2011, una selezione, per titoli ed esami, per l’immissione in ruolo per la copertura di n. 59 posti di collaboratore professionale sanitario – cat. D, riservato al personale infermieristico in servizio presso il presidio, alla data di indizione del bando.
IX – Considerato che la selezione pubblica in esame è stata indetta dall’amministrazione resistente con deliberazione n. 459 del 13 ottobre 2016, il Sig. A. L., evidentemente, al momento della presentazione della domanda di ammissione non aveva ancora raggiunto il requisito di ammissione prescritto dal bando, consistente nell’aver cinque anni di servizio effettivo corrispondente alle medesime professionalità  messe a concorso, svolto in enti del S.S.N. della categoria D o DS, ovvero in qualifiche corrispondenti di altre pubbliche amministrazioni. La sua esclusione dal concorso è, pertanto, legittima.
X – Del resto, accogliendo la tesi dell’odierno appellante, si legittimerebbe una vistosa disparità  di trattamento, pregiudizievole dell’imparzialità  e del buon andamento della pubblica amministrazione, nei confronti dei concorrenti che soddisfano il requisito dei cinque anni di servizio di ruolo.
XI – Per completezza, occorre soffermarsi anche sull’art. 26 del d.p.r. 761 del 1979, che dispone che «gli istituti, enti e istituzioni private, i cui ospedali siano stati considerati presidi dell’USL (&) possono ottenere a domanda, con decreto del Ministro della Sanità , ai fini degli esami di idoneità  ed ai fini dei concorsi di assunzione e dei trasferimenti, l’equiparazione dei servizi e dei titoli acquisiti dal proprio personale ai servizi e titoli acquisiti dal personale in servizio presso le USL. I Servizi e titoli acquisiti prima del provvedimento di equiparazione sono valutati con i criteri di cui al successivo comma. Il servizio prestato nelle case di cura convenzionate dal personale con rapporto continuativo è equiparato, ai fini della valutazione come titolo nei concorsi pubblici, per il 25 per cento della sua durata, al servizio prestato presso gli ospedali pubblici nella posizione funzionale iniziale della categoria di appartenenza».
Vale rilevare che la disposizione non può essere applicata nel senso desiderato dall’odierno appellante poichè la stessa, come evidenziato dall’Amministrazione resistente, consente la valorizzazione del servizio prestato alle dipendenze di un ente privato, prima della sua equiparazione, soltanto ai fini della valutazione dei curricula, nel caso di partecipazione a concorso interni indetti dal medesimo ente, non anche allo scopo di maturare il requisito temporale di servizio necessario per l’ammissione ai pubblici concorsi.
XII – Per quanto riguarda, poi, l’ulteriore motivo, riproposto anche in appello, con cui il dott. A. L. censura la scelta dell’Amministrazione resistente di indire selezione pubblica anzichè procedere allo scorrimento della graduatoria dell’Istituto nazionale tumori – IRCCS “Fondazione G. Pascale”, ove l’odierno appellante è collocato in seconda posizione, come idoneo non vincitore, si rileva che la contestazione è inammissibile perchè proposta tardivamente, in quanto il dott. A. L.  ha impugnato tale determinazione soltanto con il ricorso avverso la sua esclusione dalla procedura in analisi, invece di proporre ricorso entro il termine decadenziale.
XIII – Quanto all’ultimo motivo, anch’esso riproposto con l’atto di appello, secondo cui il possesso del requisito di ammissione richiesto dal bando sarebbe dimostrato anche dal fatto che il dott. A. L. è giù  risultato vincitore – II in graduatoria – dell’identico concorso tenuto dall’Istituto nazionale tumori – IRCCS “Fondazione G. Pascale, la sua infondatezza deriva dalle considerazioni svolte con riguardo all’esame del primo motivo dell’appello.
XIV – Per quanto precede, l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, del 9 maggio 2018, n. 3098.
XVI – Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza n. 3098 del 2018.
Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
 

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