Pres. Severini/Est. Prosperi

Sulla natura del parere del Comitato direzionale per la Cooperazione allo sviluppo del Ministero degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale e sulla giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie concernenti l’impugnazione dello stesso

1.Giurisdizione –Atto politico– Caratteristiche – Giudice amministrativo –Giurisdizione – Non sussiste

2.Giurisdizione – Parere del Comitato direzionale per la Cooperazione allo sviluppo del Ministero degli Affari esteri e della Cooperazione internazionale – Natura – Caratteristiche dell’ “atto politico” – Non sussistono – Ragioni – Giurisdizione G.A. – Sussiste
 

1.Gli “atti politici” emanati dagli organi costituzionali dello Stato nelle superiori funzioni di governo e che si connotino per essere liberi nel fine, fatte salve le norme costituzionali, non sono sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Il “parere” del Comitato direzionale per la Cooperazione allo sviluppo del Ministero degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale non si configura come atto politico. Esso,  infatti, difetta delle caratteristiche soggettive di atto politico, data la sua assunzione ad opera non di un organo di vertice di direzione politica e nel quadro delle sue libere scelte, ma di un ufficio ministeriale che fa parte della struttura amministrativa del Ministero degli Affari Esteri. Difettano altresì le caratteristiche oggettive, poiché l’atto in questione partecipa dello sviluppo di un’attività che, per quanto abbia il titolo di base in un accordo internazionale, poi se ne “distacca” perché manifesta comunque lo svolgimento di funzioni amministrative interne e non ha più un impatto diretto sulle relazioni internazionali dello Stato. Sicché non v’è ragione perché resti sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo.
 
 

Pubblicato il 09/01/2017

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 3267 del 2016, proposto da: 
Studio Fc&Rr Associati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 

Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
Comitato Direzionale per la Cooperazione allo Sviluppo, non costituito in giudizio; 

della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter n. 4434/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento e l’esecuzione di servizi di ingegneria connessi alla realizzazione della diga di Nhacangara ed il drenaggio delle acque reflue di Maputo in Mozambico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia e dello Stato Paola De Nuntis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, la società Studio FC&RR Associati r.l. impugnava il parere n. 10 del Comitato direzionale per la Cooperazione allo sviluppo del Ministero degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale, assunto nella riunione del 23 giugno 2015, favorevole alla ripetizione della gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria già oggetto di una precedente procedura competitiva che aveva visto aggiudicataria la ricorrente, in RTI con lo Studio ing. Pietrangeli s.r.l. nella veste di mandataria capogruppo e la Environ Italy s.r.l., per la quota di esecuzione relativa al sistema di drenaggio nella città di Maputo (Mozambico).
Esponeva la ricorrente che con Accordo Intergovernativo, sottoscritto il 03 dicembre 2007 dall’Italia e dalla Repubblica del Mozambico, nell’ambito degli interventi attuativi delle politiche di cooperazione allo sviluppo di cui alla legge 26 febbraio 1987 n. 49 (Nuova disciplina della cooperazione dell’Italia con i Paesi in via di sviluppo), con la partecipazione del Governo italiano al finanziamento dell’opera, erano state previste le modalità di intervento per l’affidamento e l’esecuzione di servizi di ingegneria – progettazione e direzione lavori – connessi alla realizzazione di una diga nella Provincia di Manica e di un sistema di drenaggio nella città di Maputo; nel dicembre 2012, in attuazione del suddetto Accordo, la Direzione Nazionale delle Acque (DNA) del Ministero mozambicano delle Opere Pubbliche (MOPH) aveva avviato la procedura selettiva per l’individuazione dell’affidatario dei servizi, con pubblicazione dell’avviso di gara sul sito internet dell’italiano Ministero degli Affari Esteri per consentire la partecipazione delle imprese italiane; come previsto dall’accordo intergovernativo; la procedura di gara era soggetta alla disciplina in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici della Repubblica del Mozambico, di cui al Decreto n. 15 del 24/05/2010 e alla lex specialis, di cui al documento “instructiones aos concorrentes” adottato dalla DNA; il raggruppamento temporaneo al quale partecipava la ricorrente risultava aggiudicatario definitivo e lo Studio FC&RR Associati s.r.1. assumeva, in via esclusiva, la quota di esecuzione relativa al sistema di drenaggio nella città di Maputo, essendo a tal fine specificamente qualificata.
Dopo una prima fase contenziosa, dovuta al fatto che il MAE non aveva rilasciato il nulla osta, poi comunque rilasciato, lo studio FC&RR redigeva il progetto di livello preliminare, già validato dalla Stazione appaltante. Tuttavia con nota n. 692 dell’8 luglio 2014, la Direzione Nazionale delle Acque mozambicana comunicava l’intenzione di soprassedere alla realizzazione della diga – perché opera ritenuta, allo stato, non più utile né economicamente realizzabile – e di utilizzare le somme disponibili per il sistema di drenaggio della città di Maputo. Seguiva la nota 5 agosto 2014 con la quale il Governo mozambicano richiedeva al Governo italiano di modificare l’oggetto del credito d’aiuto in funzione delle predette esigenze e proponeva di confermare l’affidamento dei servizi relativi al sistema di drenaggio della città di Maputo allo Studio FC&RR, in continuità con l’attività dalla stessa prestata e in conformità con l’ordinamento vigente ed applicabile alla fattispecie.
Il 23 giugno 2015, il Comitato Direzionale del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale riscontrava la richiesta mozambicana con il provvedimento impugnato, esprimendo “parere favorevole”:
1) alla modifica degli obiettivi e della destinazione del credito d’aiuto concesso al Governo del Mozambico per la realizzazione dell’iniziativa “Programma di risanamento ambientale: diga di Nhacangara e sistema di drenaggio delle acque reflue nella città di Maputo”, al fine di utilizzare l’importo del credito d’aiuto (60 milioni di Euro) per la realizzazione della sola componente di drenaggio delle acque meteoriche di quartieri di Maputo;
2) alla modifica della denominazione dell’iniziativa sopra citata in “Programma di risanamento ambientale: drenaggio delle acque meteoriche di quartieri di Maputo”;
3) all’affidamento della componente di “progettazione definitiva, indagini geognostiche, studio dell’impatto ambientale e assistenza tecnica” tramite una nuova procedura di gara, secondo il regime ordinario previsto dalla normativa applicabile, oppure, ove venissero motivate le ragioni di ex artt. 9 e ss. d.m. n. 15 del 2010, optare tra una delle seguenti modalità: 1) procedura con qualificazione preliminare (Ao Concurso com Prévia Qualificaqào art.85 d.m. n. 15 del 2010); 2) gara in due fasi (O Concurso em Duas Etapas) di cui all’art.94 d.m. n. 15 del 2010, in quanto entrambe conformi al rispetto dei principi dell’ordinamento italiano, riconosciuti dal Mozambico.
4) all’emendamento dell’Accordo intergovernativo per la concessione di una linea di credito sul finanziamento di due progetti “Diga di Nhacangara e sistema di drenaggio della città di Maputo”, fatto a Maputo il 3 dicembre 2007, come da bozza di nota verbale e testo consolidato allegati al fine dello scambio di note verbali previsto dall’art.13, comma 1, dell’accordo medesimo;
5) all’emendamento dell’Accordo sulla realizzazione di una Unità di Gestione di Programma a sostegno della iniziativa a credito di aiuto denominata “Programma di risanamento ambientale – Diga di Nhacangara e sistema di drenaggio delle acque reflue nella città di Maputo”, con allegato, stipulato a Maputo l’11 luglio 2008, attraverso scambio di note verbali ai sensi dell’art. 15, comma 1, dell’accordo principale.
Avverso il suddetto parere, nella parte in cui il MAE, accolta la richiesta di rimodulazione del credito d’aiuto e la proposta di finanziamento, stabilisce la ripetizione della gara per l’affidamento dei medesimi servizi d’ingegneria, già oggetto del precedente confronto competitivo, la ricorrente deduceva i seguenti motivi:
1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 113 e 135 del Decreto della Repubblica del Mozambico n. 15 del 2010, dell’art. 344 d.P.R. n. 207 del 2010, dell’art. 9 del Contratto, dell’Accordo Intergovernativo del 3 dicembre 2007, violazione dei principi di buon andamento, proporzionalità, concorrenza, affidamento, eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, carenza di istruttoria e di motivazione, sviamento.
2) Violazione degli artt. 2, 114 e 132 del d.lgs. 163 del 2006, degli artt. 311, 344 e 350 d.P.R. n. 207 del 2010, degli artt. 4 e 54 del Decreto della Repubblica del Mozambico n. 15 del 2010, dell’art. 9 del Contratto e 20 del Capitolato, dell’Accordo Intergovernativo del 3 dicembre 2007, dei principi di buona andamento, proporzionalità, concorrenza, affidamento, eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, carenza di istruttoria, di motivazione e sviamento.
La ricorrente formulava istanza istruttoria per ottenere l’accesso alla documentazione richiesta e non concessa in quanto, secondo il MAE, si sarebbe trattato di documenti sottratti all’accesso ai sensi del d.m. n. 604 del 1994, art. 2 lett. g).
Il MAE si costituiva in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso, data la natura politica dell’atto impugnato e, più in generale, l’appartenenza alla politica estera dell’attività di cooperazione allo sviluppo, e contestando inoltre la fondatezza del ricorso.
Con sentenza 14 aprile 2016, n. 4434 il Tribunale amministrativo dichiarava il ricorso inammissibile poiché l’atto impugnato, del quale il giudice di primo grado tracciava le origini normative, si inquadrava nell’ambito della attività di cooperazione allo sviluppo che, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 49 del 1987, “è parte integrante della politica estera dell’Italia e persegue obiettivi di solidarietà tra i popoli e di piena realizzazione dei diritti fondamentali dell’uomo, ispirandosi ai principi sanciti dalle Nazioni Unite e dalla convenzioni CEE-ACP” (1° comma)
e andava qualificato come atto endoprocedimentale del complesso iter preparatorio dell’accordo intergovernativo e comunque di natura politica nell’ambito della cooperazione internazionale del Governo italiano al di fuori dell’esercizio di potestà amministrativa attiva (cfr. Cons. Stato, IV, 23 giugno 2005, n. 3352).
La giurisprudenza costante, ad avviso del Tribunale amministrativo, non ravvisava anche nelle procedure di appalto da eseguirsi all’estero a beneficio di un paese straniero e finanziate dallo Stato Italiano atti volti al raggiungimento dei fini istituzionali della p.a. italiana ed allo svolgimento dei connessi compiti e quindi, in questo quadro, il parere del Comitato, di suo privo di rilevanza esterna e destinato a comporre l’Accordo intergovernativo, doveva ritenersi sottratto, al pari dell’Accordo a cui era strumentale, al sindacato giurisdizionale.
Con appello in Consiglio di Stato proposto il 26 aprile 2016 lo Studio FC & RR Associati s.r.l. impugnava la sentenza e ne contrastava le affermazioni.
Veniva specificato in primo luogo che l’amministrazione mozambicana, nel formalizzare la proposta di far convergere il finanziamento su una sola delle due iniziative inizialmente previste, aveva proposto di confermare l’affidamento dei servizi di studio del sistema di drenaggi della capitale dello Stato all’attuale appellante in continuità con l’attività dalla stessa prestata – lo Studio aveva già compiuto il livello progettuale preliminare che era stato validato dalla locale stazione appaltante – godendo della previsione nella propria legislazione di operare attraverso procedura negoziata nei casi consentiti; non era dunque comprensibile il provvedimento del MAE che, nell’affermare i poteri di controllo della corretta esecuzione dei progetti e di erogazione di erogazione dei fondi, esclude l’ammissibilità dell’affidamento diretto, nonostante l’assoggettamento alla disciplina mozambicana della procedura di selezione del contraente e della successiva gestione contrattuale e delle non rilevanti modificazioni rispetto all’affidamento originario.
In secondo luogo l’appellante sostiene la carenza della natura di atto politico del provvedimento impugnato, sia dal punto di vista soggettivo visto il carattere essenzialmente amministrativo del Comitato emanante, sia dal punto di vista oggettivo, visti i contenuti dell’atto e l’applicabilità delle disposizioni del codice degli appalti anche nell’attuazione degli accordi di cooperazione con Paesi beneficiari nelle fasi di aggiudicazione e di gestione contrattuale, aspetti questi principi di contenuti politici in maniera del tutto palese.
In terzo luogo l’appellante esclude si possa configurare la caratteristica di atto endoprocedimentale del complesso iter preparatorio dell’accordo intergovernativo, poiché le scelte fondamentali in merito alla riallocazione delle risorse e che sono alla base dell’accordo sono già state compiute perciò la ricostruzione operata dal giudice di primo grado è fuorviata, né ha valore la definizione di “parere” dell’atto impugnato, trattandosi di atto decisorio direttamente e immediatamente lesivo.
Nemmeno hanno valore le pronunce risalenti citate dalla sentenza, che esse investono questioni risarcitorie avanzate nei confronti della committenza o fattispecie dove l’amministrazione italiana non si era riservata margini di controllo sull’esito delle procedure concorsuali svolta dalla stazione appaltante straniera.
L’imposizione di una nuova procedura di gara fuoriesce dagli accordi raggiunti tra autorità italiane e mozambicane, laddove si era deciso di soprassedere alla realizzazione della diga prevista e di dirottare le risorse esistenti – il cui aumento non era possibile – verso la realizzazione del sistema di drenaggi di Maputo così come proposto dalla stazione appaltante mozambicana in continuità con l’attività prestata dall’appellante e in conformità con l’ordinamento mozambicana applicabile alla fattispecie. Dunque, in un tale quadro di continuazione dell’appalto dei medesimi servizi, non è comprensibile la riapertura del procedimento, considerato lo stato di avanzamento dei progetti e l’insussistenza di difformità rispetto alla legislazione del Mozambico, sul quale tema era stato anche interpellato l’organismo di controllo presso il Ministero dell’economia e delle finanze del Mozambico – UFSA – il quale si era espresso favorevolmente, rilevando la possibilità di applicazione della trattativa negoziata, generalmente esclusa, ma ammissibile nel caso per l’esistenza del precedente contratto e della sua esecuzione parzialmente avvenuta.
Le modificazioni constatate in corso di attuazione riguardano in particolare i costi, dovuti all’altissimo tasso di inflazione locale nel periodo tra la proposta originaria e la predisposizione del progetto preliminare, raccordata con le esigenze sociali di ridurre al minimo la ricollocazione della popolazione, quindi aspetti fisiologici che non giustificano cambiamenti del tipo di progetto affidato.
Nemmeno il MAE ha preso in considerazione che l’inizio di una nuova procedura di gara per l’affidamento degli stessi servizi avrebbe vanificato irragionevolmente quanto svolto, con l’accumularsi di gravi ritardi ed i costi inattesi.
L’appellante concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.
Il Ministero degli Affari Esteri si è costituito in giudizio con memoria depositata il 29 novembre 2016, chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
All’udienza del 13 dicembre 2016 la causa è passata in decisione.
Va dapprima esaminata per ragioni logiche la seconda censura, attinente l’asserita carenza della natura di atto politico del provvedimento impugnato, sia dal punto di vista soggettivo, sia dal punto di vista oggettivo, poiché le asserzioni della sentenza che hanno portato alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso introduttivo si sorreggono su tali elementi.
L’art. 7, comma 1, ultima parte Cod. proc. amm. afferma: «Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico». La disposizione ripete le precedenti (ad es., l’art. 31 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054) che hanno sempre escluso la sindacabilità in giustizia amministrativa degli atti politici. Si tratta dunque qui di vagliare se, come viene dedotto, e qualificabile come un atto politico. il parere del Comitato direzionale per la Cooperazione allo sviluppo del Ministero degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale, che aveva espresso avviso favorevole alla ripetizione della gara per l’affidamento della progettazione definitiva, delle indagini geognostiche, dello studio dell’impatto ambientale e dell’assistenza tecnica del sistema di drenaggio delle acque meteoriche in Maputo, capitale del Mozambico, prestazioni già comunque in larga parte svolte.
La nozione di atto politico non riceve una delimitazione diretta ad opera della legge. È stato così l’andamento della giurisprudenza, anche se non sempre lineare e coerente, a precisarne i termini .
È oggi da ritenere senz’altro superata la cosiddetta teoria del movente, per la quale erano atti politici gli atti che emanati per un motivo o per una ragione politica: assunto incerto e in contrasto con i principi costituzionali di tutela delle situazioni giuridiche soggettive.
L’opposto assunto che gli atti politici siano in numero chiuso vorrebbe che sarebbero tali gli atti emanati dagli organi costituzionali dello Stato nelle superiori funzioni di governo e che si connotino per essere liberi nel fine, fatte salve le norme costituzionali.
Nel caso di specie, appaiono comunque difettare le caratteristiche soggettive di atto politico nel “parere” impugnato, data la sua assunzione ad opera non di un organo di vertice di direzione politica e nel quadro delle sue libere scelte, ma di un ufficio ministeriale che fa parte della struttura amministrativa del Ministero degli Affari Esteri. E difettano altresì le caratteristiche oggettive, poiché l’atto in questione partecipa dello sviluppo di un’attività che, per quanto abbia il titolo di base in un accordo internazionale, poi se ne “distacca” perché manifesta comunque lo svolgimento di funzioni amministrative interne e non ha più un impatto diretto sulle relazioni internazionali dello Stato. Sicché non v’è ragione perché resti sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Per tali considerazioni, alla luce dell’art. 7 Cod. proc. amm., non vertendosi di «atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico», sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sul “parere” in questione
. Si può perciò qui affrontare il merito della controversia.
Lo Studio appellante è risultato aggiudicatario dei servizi di ingegneria corrispondenti alla progettazione della diga di Nhacangara e del sistema di drenaggio delle acque meteoriche di Maputo. L’aggiudicazione fu deliberata dalla stazione appaltante del Mozambico secondo quella legislazione e nel rispetto dei principi contenuti dall’Accordo intergovernativo di concorrenzialità e parità di trattamento di tutti partecipanti alla gara, dove l’amministrazione italiana si riservava il solo diritto di controllo della corretta esecuzione del progetto e dell’uso dei fondi erogati. Sennonché la prima di tali due opere mai ha avuto un inizio nemmeno progettuale, e il Governo del Mozambico la ha poi, per sua valutazioni generali sopravvenute, programmatorie e finanziarie, stimata da non più realizzare, figurando la conseguente concentrazione dei contributi italiani sulla seconda opera.
La stazione appaltante mozambicana, nel rispetto dell’Accordo intergovernativo sul controllo italiano dell’esecuzione delle opere, proponeva perciò di far convergere i finanziamenti sulle opere di drenaggio delle acque della capitale Maputo e di confermare l’aggiudicazione in capo all’appellante Studio FF&RR mediante procedura negoziata, consentita dalla disciplina mozambicana in considerazione dell’affidamento già avvenuto e del servizio ormai iniziato al 2013.
Il diniego espresso con il “parere” qui impugnato unitamente alla richiesta di procedere a nuova gara appare irragionevole e contraddittorio. Infatti, va anzitutto rilevato che in simili casi la legislazione locale permette l’affidamento diretto, cioè con procedura negoziata: il che già di suo condurrebbe – nei termini che ora si diranno – a ritenere non indispensabile la rinnovazione della gara. L’ipotetica violazione delle norme amministrative straniere in realtà resta comunque irrilevante per il giudice italiano, in virtù del principio consuetudinario par in parem non habet iurisdictionem, recepito ai sensi dell’art. 10, primo comma, Cost.: cfr. Cons. Stato, IV, 23 giugno 2005, n. 3352.
Nella fattispecie, l’Accordo intergovernativo aveva stabilito l’applicazione della disciplina mozambicana, e ad essa aveva fatto rinvio per la disciplina della procedura. Quella legge, a quanto qui risulta dagli atti e può rilevare in punto di fatto, in circostanze eccezionali consente la procedura negoziata, e tra queste circostanze eccezionali sono da ritenere inclusi i servizi consistenti nella continuazione di incarichi precedenti già eseguiti dallo stesso affidatario.
A parte questo, per quanto resta comunque nell’espressa sfera di cognizione e intervento del giudice italiano a tenore dell’art. 344 (Programmazione di lavori, servizi e forniture relativi agli interventi di cooperazione) d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, vale a dire per ciò che concerne il sindacato circa le convenute «modalità dei controlli e delle autorizzazioni da parte dell’autorità italiana, per garantire il rispetto dei principi di cui all’articolo 2 del codice» [dei contratti pubblici: cioè quei principi generali, essenzialmente di concorrenzialità di par condicio]nel caso in cui sia convenuto che l’affidamento segua la normativa locale) va più nel merito considerato che l’atto qui incide sulla progettazione di un’opera già iniziata, affidata mediante gara e che non ha subito mutamenti sostanziali: le sopravvenienze hanno riguardato l’eliminazione del progetto della diga di Nhacangara come estraneo alle opere di drenaggio di Maputo ed a queste in origine accomunato solamente per l’iniziale contestuale affidamento. Non si ravvisa in ciò una diretta e sicura violazione di quei principi, giacché anche alla loro luce l’avvenuto avvio dell’ingente opera sembra poter giustificare la concentrazione in questione in capo all’impresa già affidataria. Sarebbe del resto illogico e contrario agli obiettivi della cooperazione avviare una nuova gara in dipendenza della cancellazione di un differente progetto ed in vista della sola continuazione di un incarico già affidato ed avviato. Per il resto, come detto, la determinazione è dell’autorità amministrativa mozambicana e come tale è insindacabile da parte di questo giudice amministrativo italiano
L’atto (“parere”) impugnato appare pertanto illegittimo per eccesso di potere, essendo comunque irragionevoli le condizioni, imposte dalla Cooperazione italiana in sede di controllo dell’esecuzione del contratto, dell’imposizione di una nuova gara per la prosecuzione dei servizi di ingegneria – progettazione e direzione dei lavori – in questione.
Per le considerazioni suesposte l’appello va accolto con la riforma della sentenza impugnata e l’accoglimento del ricorso di primo grado.
La peculiarità della controversia giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto ed in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/1/2017 n.16 proviene da Giustamm.

Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di Poste italiane S.p.A. per l’esercizio 2015

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Deliberazione – 9/1/2017 n.128 proviene da Giustamm.

Relazione sul risultato del controllo eseguito ai sensi degli articoli 7 e 12 della legge 21 marzo 1958, n. 259 sulla gestione finanziaria di EXPO 2015 S.p.A. per l’esercizio 2015

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Deliberazione – 9/1/2017 n.146 proviene da Giustamm.

Pres. Claudio Rovis, est. Brunella Bruno

Sulle convenzioni urbanistiche

1. Edilizia ed urbanistica – Convenzioni urbanistiche – Scopo – Garantire che all’edificazione del territorio corrisponda l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche e il suo equilibrato inserimento – Fattispecie

2. Edilizia ed urbanistica – Convenzioni urbanistiche – Obbligazione assunta dal privato – Natura “propter rem ” – Oneri di urbanizzazione – Devono essere corrisposti da colui che ha stipulato la convenzione edilizia, da colui che richiede la concessione edilizia e da colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica

3. Edilizia ed urbanistica – Convenzioni urbanistiche – Scadenza del termine decennale per l’ultimazione dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione – Obbligazione – Prescrizione – Non sussiste – Ragioni

1. Le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio corrisponda, non solo l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell’insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall’ autorità preposta alla gestione del territorio (1). (Nel caso di specie, il TAR Campania in ragione di quanto innanzi dedotto ha rilevato l’infondatezza delle deduzioni, articolate dalla ricorrente, dirette a contestare la necessità delle opere de quibus e la loro qualificazione ed ha respinto il ricorso)

2. L’obbligazione assunta dal privato di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione deve qualificarsi “propter rem” nel senso che va adempiuta non solo da colui che ha stipulato la convenzione edilizia, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede il titolo edilizio e da colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi del titolo edilizio rilasciata al suo dante causa, con la conseguenza che l’obbligazione in solido per il pagamento degli oneri di urbanizzazione e la natura reale dell’obbligazione in esame riguarda dunque i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l’edificazione, ed i loro aventi causa. (2).

3. La scadenza del termine decennale per l’ultimazione dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione non fa venire meno la relativa obbligazione, la quale, al contrario, diventa esigibile proprio da tale momento, dal quale inizia a decorrere l’ordinario termine di prescrizione (3).

1. cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 06 novembre 2009, n. 6947
2. cfr: T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29 ottobre 2004 , n. 3011; T.A.R. Campania Napoli, VIII, 16 aprile 2014, n. 2170
3. cfr: ex multis T.A.R. Lombardia Brescia 3 febbraio 2003, n. 65; T.A.R. Lombardia Milano sez. III, 6 novembre 2013, n. 2428; T.A.R. Abruzzo L’Aquila 12 settembre 2013, n. 747

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5196 del 2014, proposto dalla Ikea Italia Retail Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Petronio, Laura Corti e Felice Laudadio, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, via Caracciolo, n.15; 

contro

il Comune di Afragola, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosa Balsamo, con domicilio ex lege (art. 25 c.p.a.) presso la Segreteria di questo T.A.R.; 
la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, non costituita in giudizio;
la Citta Metropolitana di Napoli (subentrata alla Provincia di Napoli ai sensi dell’art. 1, comma 16 della l. n. 56 del 2014), in persona del Sindaco metropolitano pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Di Falco e Vera Berardelli, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura in Napoli, Piazza Matteotti, n. 1;
le Amministrazioni per i Beni e le Attività Culturali, dell’Interno, delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria per legge alla via Diaz, n. 11;
il Comune di Casalnuovo di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa Errichiello e Luigi Schiavone, con domicilio ex lege (art. 25 c.p.a.) presso la Segreteria di questo T.A.R.;
la Asl Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosa Anna Peluso e Francesco Guillot, con domicilio ex lege (art. 25 c.p.a.) presso la Segreteria di questo T.A.R.;
l’ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa all’avvocato Gianmarco Miele, con domicilio eletto in Napoli, viale Kennedy, n. 25;
la società Autostrade per l’Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Vincenza Giannattasio in Napoli, corso B. Buozzi, n. 251;
il Comune di Casoria, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
il Comune di Caivano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
il Comune di Acerra, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
il Comune di Cardito, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
l’ENAC, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
l’ASL Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
la RFI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;; 

nei confronti di

Nac S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Paola Bifulco e Stefano Corti, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Napoli, Piazza G. Bovio, n. 22; 
Società Agricola Partenopea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

della nota prot. 0021608 emessa dal Comune “Città di Afragola” in data 16 luglio 2014, divenuta nota a IKEA ITALIA RETAIL S.r.l. il 28 luglio 2014;

del verbale contenente le determinazioni della conferenza dei servizi del 29 aprile 2014 allegato alla stessa nota prot. 0021608 e delle allegate note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n. SVCA-UTRM-562-P/2014 del 28 marzo 2014, ricevuta dal Comune di Afragola il 31 marzo 2014, e nota della Provincia di Napoli prot. registro ufficiale U.0058680 del 28 aprile 2014, ricevuta dal Comune di Afragola il 29 aprile 2014;

di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale,

nonché, per l’accertamento dell’insussistenza in capo ad Ikea Italia Retail S.r.l. di qualsiasi obbligo confronti del Comune “Città di Afragola” e delle amministrazioni e soggetti partecipanti alla conferenza dei servizi del 29 aprile 2014 di progettazione e/o realizzazione di qualsivoglia opera pubblica comunque riconducibile, direttamente o indirettamente, alla realizzazione del negozio IKEA in Afragola, e per il riconoscimento dei conseguenti diritti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Afragola, della Città Metropolitana di Napoli (già Provincia di Napoli), dell’Amministrazione per i Beni e le Attività Culturali, dell’Amministrazione dell’Interno, dell’Amministrazione delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Comune di Casalnuovo di Napoli, della Asl Napoli 3, della società ANAS S.p.a., della società Autostrade per l’Italia S.p.a., della società Nac S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2016 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Ikea Italia Retail S.r.l. è proprietaria dell’immobile sito in Afragola, via Enrico Berlinguer n. 2, nel quale è ubicato un esercizio commerciale IKEA dalla medesima gestito.

L’illustrazione sul piano fattuale della presente controversia necessita di una ricostruzione delle vicende alla base della edificazione del sopra indicato immobile, attraverso la quale si è concretizzato un considerevole intervento sia sul piano dimensionale sia tenuto conto della sua localizzazione e dell’impatto sul territorio con implicazioni non limitate al solo Comune di Afragola.

L’immobile, che è stato realizzato dalla Ikea Italia Retail S.r.l., è stato edificato sulla base di un titolo edilizio richiesto al Comune di Afragola dalla società NAC S.r.l. (già NAC Costruzioni S.r.l.,), precedente proprietaria del terreno sul quale l’immobile insiste.

In particolare, in data 3 maggio 2001 la NAC Costruzioni S.r.l. ha richiesto al Comune di Afragola la concessione edilizia per la realizzazione di un complesso costituito da una grande struttura di vendita al dettaglio e da una stazione di servizio per la vendita di carburanti, in località Cantariello, a sud del centro urbano di Afragola.

Ai fini che ne occupano, assume rilievo la convenzione rep. n. 88127 del 14/06/01, stipulata tra il Comune Afragola e la società concessionaria NAC s.r.l., registrata presso l’ufficio delle entrate di Caserta al n. 1253 del 22/06/ 2001, con la quale la società concessionaria si obbligava, per sé e per i suoi aventi causa, a titolo oneroso o gratuito, alla realizzazione di opere di urbanizzazione, obblighi

Tali obblighi sono ulteriormente sanciti e specificati con convenzione integrativa registrata al n. 702 in data 16/04/03.

In particolare, l’art. 5 della convenzione del 2001 e l’art. 10 della convenzione del 2003 hanno previsto l’obbligo della concessionaria di realizzare le opere di urbanizzazione esterna relative agli svincoli autostradali, nonché contestualmente l’impegno del Comune all’indizione di apposita conferenza di servizi.

In data 9 aprile 2003 il Comune ha quindi rilasciato a NAC Costruzioni S.r.l. la concessione edilizia per la realizzazione della grande struttura di vendita.

Successivamente al rilascio del titolo edilizio, con atti del 9 aprile 2003 e 21 maggio 2003, la società Ikea Italia Retail S.r.l. ha acquistato la proprietà della porzione di terreno di Nac Costruzioni S.r.l. relativa all’intervento di edificazione della grande struttura di vendita (e precisamente le particelle del foglio 15 contraddistinte dai nn. 24, 437, 473, 439, 454, 70, 426, 427, 428, 429, 127, 26, 448, 450, 76, 3Q4, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 77, 264, 16, 19, 373, 101, 477, con esclusione delle particelle n. 444 e 497 che – pure incluse nell’area oggetto della Convenzione 2003 – sono rimaste in proprietà della Nac) ed ha contestualmente affidato in appalto alla stessa NAC la realizzazione dell’intervento e delle inerenti opere di urbanizzazione previste nelle convenzioni. L’intervento edilizio è stato ultimato nel 2004 e nello stesso anno è stato aperto l’esercizio commerciale.

Con deliberazione G.C. n. 211 del 6/11/03 è stato approvato il progetto preliminare trasmesso da NAC Costruzioni s.r.l. per la realizzazione delle opere di urbanizzazione esterna relative agli svincoli autostradali.

In data 15/01/04 si è svolta la seduta della conferenza di servizi avente ad oggetto il suddetto progetto preliminare, alla quale ha partecipato anche la società Ikea Italia Retail s.r.l..

Con racc. A/R prot. n. 1401 del 22/01/04 le società NAC Costruzioni s.r.l. ed Ikea Italia Retail s.r.l. sono state invitate a ritrasmettere il progetto relativo alle opere di urbanizzazione e nuovi rami di svincoli autostradali, adeguandolo alle indicazioni formulate in sede di conferenza di servizi del 15/01/04.

Con racc. A/R prot. n. 12022 del 23/06/04, inviata alle società NAC Costruzioni s.r.l. ed Ikea Italia Retail s.r.l., il Comune di Afragola nuovamente ha sollecitato l’invio del progetto definitivo adeguato alle indicazioni formulate in sede di conferenza di servizi del 15/01/04.

Con delibera del Commissario straordinario n. 41 del 13/09/05 è stato approvato il progetto definitivo, trasmesso dalla società Ikea per i lavori di realizzazione di opere stradali nell’area compresa tra lo svincolo dell’autostrada A16 Napoli-Canosa e lo svincolo della S.P.1 di Napoli. Con nota prot. n. 15050 del 31/05/06 Ikea Italia Retail s.r.l. ha trasmesso atti integrativi e sostitutivi relativamente al progetto definitivo.

Con delibera del Commissario straordinario n. 101 del 8/06/06 sono stati approvati gli atti integrativi del progetto definitivo, incaricando il dirigente competente di provvedere all’indizione della conferenza di servizi per l’approvazione del progetto.

A seguito della conferenza di servizi del 14/09/06, finalizzata all’accordo di programma per l’approvazione del progetto definitivo, con nota prot. n. 28942 del 7/12/06 sono stati trasmessi da Ikea gli elaborati integrativi e sostitutivi del progetto.

In data 17/12/07 è stato trasmesso dalla società Ikea Italia il progetto definitivo aggiornato con gli elaborati integrativi e sostitutivi.

Con note prot. n. 8119 del 19/03/10 e n. 8447 del 23/3/10 è stata indetta la conferenza di servizi finalizzata all’accordo di programma per l’approvazione del prefato progetto definitivo e convocata per il giorno 19/04/10.

Con nota assunta al prot. n.11727 del 23/4/10, la società Ikea Italia Retail s.r.1. ha comunicato la propria volontà di non partecipare alla conferenza di servizi convocata per il 19/04/10, ritenendo che tale procedimento esulasse dagli obblighi scaturenti dalle convenzioni urbanistiche richiamate nell’atto di compravendita del 21/5/03 e, in via subordinata, che il procedimento dovesse ritenersi decaduto e/o concluso per scadenza dei termini di cui agli artt. 14 bis e 14 ter legge 241/90.

Con nota prot. n. 25663 del 22/10/13 il Comune di Afragola ha, dunque, formalmente diffidato e costituito in mora la società Ikea Italia Retail affinché provvedesse all’adempimento degli obblighi di realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui alle convenzioni urbanistiche rep. n. 88127 del 2001 e rep. n. 702 del 2003, assunti in virtù dell’atto di compravendita stipulato in data 21/5/03 rep. n. 50659, con particolare riferimento all’obbligo di realizzazione delle opere di urbanizzazione esterna relative agli svincoli autostradali.

Con atto prot. n. 8851 del 17/3/14, inoltre, è stata indetta la conferenza di Servizi ai sensi dell’art. 14 legge n. 241/90, finalizzata alla conclusione di accordo di programma ai sensi della l.r. n. 16/2004, come modificata dalla L.R. n. 1/2011, per l’approvazione del “Progetto per i lavori di realizzazione di opere stradali nell’area compresa tra lo svincolo dell’Autostrada A16 Napoli-Canosa e lo svincolo SP1 (circumvallazione esterna)”.

Nella prima seduta della Conferenza, tenutasi in data 29/04/14, è emersa la necessità di apportare modifiche al progetto in conseguenza della positiva valutazione di osservazioni formulate da alcune delle amministrazioni partecipanti. Il relativo verbale è stato, dunque, inviato alle società Ikea e NAC Costruzioni affinché procedessero agli adeguamenti richiesti in sede di conferenza.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società Ikea Italia Retail ha agito per l’annullamento della nota prot. n. 21608 del 16/7/14 e del verbale della seduta della conferenza di servizi del 29/4/14 con i relativi allegati, nonché per l’accertamento dell’insussistenza di qualsiasi obbligo si essa gravante nei confronti del Comune di Afragola e delle amministrazioni e soggetti partecipanti alla conferenza dei servizi del 29 aprile 2014 di progettazione e/o realizzazione di qualsivoglia opera pubblica comunque riconducibile, direttamente o indirettamente, alla realizzazione del negozio IKEA in Afragola, e per il riconoscimento dei conseguenti diritti.

La difesa della ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, contestando, in particolare: 1) l’insussistenza di obblighi su essa gravanti, tenuto conto della circostanza che il progetto sul quale si è pronunciata la conferenza dei servizi del 29 aprile 2014 è quello che trae origine non dalle convenzioni del 2001 e del 2003 ma dal Protocollo d’Intesa del 2004 al quale la società è rimasta del tutto estranea, essendo tale protocollo intercorso solo tra la Nac e altri soggetti ed in data successiva alle compravendite del 2003, dovendosi, altresì, considerare che, comunque, né la convenzione 2001 né la convenzione 2003 configurano o stabiliscono alcun obbligo a carico della parte privata nei confronti del Comune che abbia per oggetto la realizzazione dei pretesi svincoli autostradali, recando, per contro un oggetto indeterminato; 2) l’omessa trascrizione nei registri immobiliari delle convenzioni del 2001 e del 2003 in violazione della normativa di riferimento e dalla convenzione del 2003; 3) la prescrizione del diritto vantato dal Comune; 4) l’omessa definitiva approvazione del progetto per gli svincoli autostradali; 5) la conclusione della procedura descritta nell’art. 5 della Convenzione 2001, giacché l’unico progetto in relazione al quale il Comune ha convocato la conferenza dei servizi prevista nei suddetti accordi convenzionali è stato valutato dalla conferenza dei servizi come non eseguibile; 6) l’assunzione da parte della Nac degli obblighi assunti con il protocollo d’intesa, con la conseguenza che il Comune e la conferenza di servizi devono rivolgersi unicamente a tale società per ottenere la progettazione e la realizzazione delle opere di cui agli atti qui impugnati; 7) il venir meno anche degli obblighi nascenti dal protocollo d’intesa del 2004 relativamente al progetto oggetto della conferenza di servizi del 29 aprile 2014, giacché anche tale progetto è stato valutato come non eseguibile, ed il successivo nuovo progetto che recepiva le richieste modifiche ed integrazioni non è stato fatto oggetto di nuova conferenza dei servizi nei termini.

Il Comune di Afragola, la Città Metropolitana di Napoli (già Provincia di Napoli), le Amministrazioni per i Beni e le Attività Culturali, dell’Interno, delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Comune di Casalnuovo di Napoli, la Asl Napoli 3 e la società ANAS S.p.a. si sono costituite in giudizio per resistere al gravame, sollevando eccezioni preliminari e concludendo nel merito per il rigetto del ricorso.

Si è costituita in giudizio anche la società Autostrade per l’Italia S.p.a. chiedendo l’accoglimento del ricorso sulla base di argomentazioni non incentrate sulla causa petendi del presente giudizio bensì su asserite problematiche della viabilità che non sarebbero state adeguatamente valutate e sulla necessità di inquadrare i connessi profili in un più ampio programma di riassetto e razionalizzazione della rete viaria principale.

La controinteressata Nac S.r.l. – che pure ha proposto distinto gravame per la medesima vicenda, trattato congiuntamente al presente giudizio nella stessa udienza pubblica – si è costituita in deducendo l’avvenuto trasferimento in capo alla ricorrente di tutti gli obblighi convenzionali in contestazione in conseguenza della compravendita stipulata ed ha, quindi, concluso per il rigetto del ricorso.

Nel corso del giudizio la difesa della ricorrente e delle altre parti costituite hanno presentato numerose memorie e scritti difensivi a sostegno delle proprie deduzioni.

All’udienza pubblica dell’11 ottobre 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari in quanto il ricorso è infondato nel merito.

Questione prioritaria al fine del decidere è la corretta individuazione degli obblighi assunti con le convenzioni sottoscritte nel 2001 e nel 2003 dal Comune di Afragola e la Nac Costruzioni S.r.l..

Nelle premesse della convenzione stipulata nel 2001, al punto m) si evidenzia che: “(…) in data 26 marzo 2001 Prot. n. 74/UTC il Dirigente U. T. C. del Comune di Afragola ha comunicato alla NAC Costruzioni S.r.l. che il nuovo strumento urbanistico, in corso di redazione, prevederà una nuova viabilità e collegamenti agli assi autostradali per il collegamento delle zone Est e Ovest della città secondo quanto riportato nelle planimetrie ad essa allegate e riproposto nei progetti di cui ai punti] e k che precedono” ed all’art. 5 della medesima convenzione si prevede quanto segue: “Il Comune di Afragola, con la stipula della presente Convenzione, si obbliga ad indire apposita Conferenza dei Servizi, al fine di pervenire alla realizzazione della viabilità di cui al punto m) della premessa, trattandosi di opera di urbanizzazione da realizzarsi a cura del Concessionario, così come si evince dal relativo progetto”.

Ai fini che in questa sede rilevano, inoltre, l’art. 7 della convenzione ha stabilito, tra l’altro, l’obbligo della concessionaria “per sé e per gli altri aventi causa a qualsiasi titolo, oneroso o gratuito: a) a realizzare tutte le opere di urbanizzazione primaria e di allacciamento ai pubblici servizi e consistenti: – nella costruzione delle sedi stradali e passaggio pedonale; – nella costruzione della rete di fognatura; – nella costruzione della rete idrica; – nella costruzione della rete di distribuzione dell’energia elettrica e del gas; – nella costruzione del servizio di pubblica illuminazione; – nella costruzione della rete di canalizzazione telefonica; meglio descritti nei relativi progetti:; b) e una volta realizzate, a cederle gratuitamente in proprietà al Comune, dietro richiesta (…)”.

Non può revocarsi in dubbio che con la convenzione la società si è impegnata a realizzare le opere indicate ottenendo, come emerge dalla convenzione stessa, il vantaggio di beneficiare di un consistente scomputo di larga parte degli oneri concessori; a fronte, dunque, del rilevante impatto dell’intervento sul piano urbanistico e sulla viabilità, per un verso l’amministrazione comunale ha valutato conforme agli interessi pubblici implicati dall’intervento assentire il progetto prevedendo uno scomputo degli oneri di urbanizzazione dietro l’impegno della società a realizzare le opere contemplate, per altro verso, la società ha valutato conformi ai propri interessi l’assunzione di tali impegni.

La formulazione della convenzione non può ritenersi equivoca sul punto e riflette l’assetto di interessi definito dalle parti nella configurazione complessiva dell’operazione.

La convenzione integrativa e novativa registrata la n. 702 in data 16/4/03 ribadisce, all’art. 10, che “le opere di urbanizzazione esterne (svincoli autostradali) sono a completo carico del concessionario”.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente l’oggetto degli obblighi assunti è chiaramente individuato nel suo contenuto (realizzazione delle opere di urbanizzazione inclusi i vincoli autostradali) e nel dettaglio (caratteristiche progettuali e modalità tecniche di realizzazione) determinabile alla stregua delle valutazioni da assumere attraverso l’esame congiunto da parte dei diversi enti ed organi competenti, implicati in ragione della natura delle opere da realizzare. Del resto, è un dato di fatto che il progetto è stato elaborato e trasmesso dalle società e, dunque, esiste, sebbene necessiti di adeguamenti ed aggiornamenti.

La differente ricostruzione ed interpretazione del contenuto di tali convenzioni nelle parti di rilievo ai fini del decidere sostenuta dalla difesa della ricorrente non solo si pone in contrasto con il tenore delle previsioni sopra richiamate ma anche con l’assetto di interessi che proprio tali convenzioni hanno cristallizzato, dovendosi considerare che in tanto l’edificazione è stata assentita in quanto sono stati assunti precipui impegni da parte della società al fine di garantire il raccordo dell’intervento nell’ambito nel quale si inserisce. Lungi dal costituire una mera facoltà o opportunità, la realizzazione di quelle opere costituisce elemento di centrale rilievo nella strutturazione dell’operazione; l’opzione interpretativa prospettata dalla ricorrente porterebbe, peraltro, alla conclusione, non plausibile, di configurare solo obblighi a carico dell’amministrazione la quale, oltre a assentire l’edificazione dovrebbe anche provvedere a fornire le urbanizzazioni necessarie ad una migliore fruizione dell’opera onerandosi delle conseguenti esternalità. A prescindere da tali considerazioni, il contenuto delle convenzioni esclude, comunque, in radice ogni differente opzione interpretativa.

Del resto, le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio corrisponda, non solo l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell’insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall’ autorità preposta alla gestione del territorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 06 novembre 2009, n. 6947), ciò con conseguente infondatezza anche delle deduzioni dirette a contestare la necessità delle opere de quibus e la loro qualificazione, circostanza, pertanto, in relazione alla quale il Collegio non valuta necessario alcun approfondimento istruttorio.

Ciò chiarito, lo sviluppo di analisi successivo impone di verificare se ed in quali termini tale obbligo sia stato trasferito alla società ricorrente in conseguenza dell’acquisto da parte di quest’ultima dei terreni sui quali sorge l’immobile.

L’art. 4.3 l’atto di compravendita rep. n. 50659 stipulato tra le società Nac Costruzioni ed Ikea in data 21/5/03, richiama espressamente la convenzione del 2001 e la convenzione integrativa e novativa del 2003, dando atto che in tali convenzioni “dopo aver esposto i presupposti normativi e regolamentari del rapporto e dopo aver individuato i suoli in località Cantariello oggetto della convenzione stessa (che le parti riconoscono ricomprendere le aree oggetto di questo contratto) (…..) sono stati fissati i criteri per realizzazione dell’insediamento commerciale, nonché una serie di pattuizioni necessarie per il corretto insediamento del “megastore”.

All’art. 4.5 espressamente si sancisce quanto segue: “in conseguenza di tutto quanto forma oggetto del presente contratto l’Ikea, nel dichiarare di conoscere il contenuto della richiamata convenzione e dei suoi allegati, per quanto di sua competenza, fa proprie le pattuizioni della stessa convenzione subentrando nei relativi obblighi”.

Degno di nota è anche l’art. 4.4 del medesimo contratto ove si dà atto che “copia della citata convenzione (la convenzione del 2003 alla quale è allegata la convenzione del 2001) viene allegata a questo atto sotto la lettera D”.

A luce della formulazione delle previsioni contrattuale il Collegio non può che rilevare la chiara assunzione da parte della Ikea di tutti gli obblighi derivanti dalla convenzione del 2001 come integrata e novata nel 2003, nonché escludere la non opponibilità ad Ikea delle stesse, dedotta dalla difesa della ricorrente sulla base della omessa trascrizione nei registri immobiliari, giacché, dallo stesso art. 4.4. sopra richiamato emerge la piena conoscenza delle convenzioni e dalle altre previsioni contrattuali addirittura l’assunzione degli obblighi previsti nelle stesse, peraltro, soggette a trascrizione.

Emerge per tabulas, peraltro, che l’assunzione di tali obblighi ha costituito il presupposto della voltura della concessione edilizia n. 34 del 9/4/03 in favore della ricorrente.

Il Collegio deve, comunque, precisare che le due società restano entrambe obbligate nei confronti dell’amministrazione comunale in relazione agli obblighi de quibus.

La fattispecie deve essere qualificata, infatti, in termini di accollo esterno – e, dunque, destinato a produrre effetti nei confronti del creditore – non liberatorio e cumulativo.

A tale riguardo il Collegio sottolinea che l’art. 1273 c.c. nel disciplinare l’istituto dell’accollo, al comma secondo dispone espressamente che l’adesione del creditore all’accordo bilaterale fra accollante e accollato “importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo”. Dunque, l’accollo esterno si può ritenere liberatorio per il debitore ceduto al ricorrere di due condizioni alternative fra di loro: l’inserimento, nella convenzione fra accollante e debitore originario, di una specifica condizione in tal senso, ovvero l’accettazione inequivoca e specifica, rilasciata dal creditore, di voler liberare l’originario debitore.

Orbene, nella fattispecie non emerge dalla documentazione in atti che l’amministrazione comunale abbia mai accettato di voler liberare l’originario debitore e, anzi, le pretese sono state sempre avanzate dall’amministrazione nei confronti di entrambe le società, le quali, dunque, restano nei confronti dell’amministrazione solidalmente obbligate, ferme le tutele riferite ai rapporti interni che intenderanno azionare nella pertinente sede giurisdizionale.

Giova precisare, peraltro, che il giudice amministrativo, in relazione all’ obbligazione assunta di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, ha chiarito che essa deve qualificarsi “propter rem ” nel senso che va adempiuta non solo da colui che ha stipulato la convenzione edilizia, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia e da colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa. L’obbligazione in solido per il pagamento degli oneri di urbanizzazione e la natura reale dell’obbligazione in esame riguarda dunque i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l’edificazione, ed i loro aventi causa. (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29 ottobre 2004 , n. 3011; T.A.R. Campania Napoli, VIII, 16 aprile 2014, n. 2170).

Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, inoltre, non è maturata alcuna prescrizione in relazione alla pretesa vantata dall’amministrazione comunale.

Secondo orientamento giurisprudenziale prevalente – da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi – la scadenza del termine decennale per l’ultimazione dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione non fa venire meno la relativa obbligazione, la quale, al contrario, diventa esigibile proprio da tale momento, dal quale inizia a decorrere l’ordinario termine di prescrizione (ex multis T.A.R. Lombardia Brescia 3 febbraio 2003, n. 65; T.A.R. Lombardia Milano sez. III, 6 novembre 2013, n. 2428; T.A.R. Abruzzo L’Aquila 12 settembre 2013, n. 747). Nella fattispecie, anche a prescindere dagli effetti novativi della convenzione sottoscritta nel 2003 (come pure dalle ulteriori pertinenti e corrette deduzioni delle amministrazioni resistenti e della controinteressata), e considerando, dunque, quale dies a quo per il compunto la scadenza del termine di efficacia di otto previsto dalla convenzione del 14 giugno 2001, è evidente che non è ancora intervenuta alcuna prescrizione.

Il protocollo d’intesa del 2004, inoltre, non ha determinato nessuno degli effetti pretesi dalla ricorrente emergendo per tabulas dalla documentazione prodotta in giudizio: che anche tale protocollo si riferisce agli obblighi di cui alle convenzioni del 2001 e del 2003; che Ikea ha fattivamente collaborato alle attività dirette alla definizione ed elaborazione del progetto, comunicando solo con nota prot. n.11727 del 23/4/10 la propria volontà di non partecipare alla conferenza di servizi convocata per il 19/04/10, ritenendo che tale procedimento esulasse dagli obblighi scaturenti dalle convenzioni urbanistiche del 2001 e del 2003; che sino alla trasmissione della sopra indicata nota non solo la ricorrente ha manifestato la propria volontà e l’impegno anche finanziario alla realizzazione del progetto ed alla risoluzione delle problematiche inerenti alla viabilità ma ha addirittura proceduto essa stessa a trasmettere atti integrativi e sostitutivi all’amministrazione comunale.

Né per le ragioni sopra esposte è possibile sostenere il venir meno degli obblighi per omessa e tempestiva approvazione del progetto definitivo in specie considerando che la conferenza di servizi non ha concluso i propri lavori escludendo la fattibilità delle opere ma, come emerge dal verbale del 29 aprile 2014, si è espressa nel senso di un adeguamento del progetto definitivo per i lavori per la realizzazione dello svincolo autostradale stanti i pareri negativi espressi da alcuni partecipanti.

In tale quadro, il Collegio non può esimersi dal rilevare la singolarità delle difese articolate dalla società Autostrade – che si è costituita in giudizio concludendo per l’accoglimento del ricorso – tenuto conto dei compiti demandati a tale società, della circostanza che in sede di conferenza di servizi non ha escluso la possibilità di realizzare le opere in esito al superamento delle criticità pure chiaramente dalla medesima evidenziate, dell’impegno profuso dal Comune di Afragola al fine di addivenire alla approvazione definitiva dei progetti.

In conclusione, per le ragioni sopra espose, il ricorso va rigettato.

Le spese di lite, compensate, per le ragioni sopra esposte, nei rapporti con la società Autostrade, seguono quanto alle altre parti costituite la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta.

Compensa integralmente le spese del presente giudizio quanto società Autostrade per l’Italia S.p.a. e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della altre parti costituite, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) per ciascuna di esse, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente

Gabriele Nunziata, Consigliere

Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

Pubblicato il 09/01/2017

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 9/1/2017 n.187 proviene da Giustamm.

Pres. G. Calderoni, Est. M. Bertagnolli.

Sull’impossibilità di imputare al curatore fallimentare obblighi di bonifica né la redazione del “piano delle indagini”, salvo prova di responsabilità.

Danno ambientale – Bonifica sito inquinato – Obblighi di bonifica – Imputazione al curatore fallimentare  – Obbligo di redazione del piano delle indagini propedeutico alla bonifica
 
 

In caso di mancata individuazione di una univoca, autonoma e chiara responsabilità del curatore, nessun ordine di ripristino può essere imposto dal Comune alla curatela fallimentare quale mera responsabilità di posizione. Il curatore, infatti, non sostituisce il fallito dato che la procedura fallimentare ha uno scopo liquidativo e non già amministrativo o continuativo dell’impresa fallita.
 

N. 00038/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01896/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1896 del 2015, proposto da: 
Fallimento Imo Ronchi di Ilenia Ronchi e C. Sas, in persona del legale rappresentante p.t. e Ilenia Ronchi quale socio in proprio, rappresentati e difesi dall’avvocato Erika Fantoni, domiciliato in Brescia, ex art. 25 cpa, presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3; 
contro
Comune di Bozzolo, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonino M. Rizzo, domiciliato in Brescia, ex art. 25 cpa, presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3; 
nei confronti di
Asl 307 – A.S.L. della Provincia di Mantova, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Lombardia – Dipartimento di Mantova non costituiti in giudizio; 
per l’annullamento
– dell’ordinanza dell’8 giugno 2015, con cui il Comune di Bozzolo ha ordinato al Fallimento ricorrente di procedere a redigere, entro 30 giorni, un piano dettagliato di indagini preliminari investigative dirette, da eseguirsi ai sensi del titolo V del d.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bozzolo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2016 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Nel marzo 2014, la ditta odierna ricorrente è stata dichiarata fallita. Il 7 novembre 2014, il Comune ha chiesto la possibilità di accedere ai fondi di proprietà della stessa, nel sottosuolo dei quali, secondo una lettera anonima, sarebbero stati sotterrati rifiuti pericolosi.
Il curatore fallimentare assentiva, ma invitava a contenere i tempi della verifica, in modo da non determinare conseguenze negative per la messa all’asta dei beni.
Nel marzo 2015, nel silenzio del Comune, il curatore dava avvio al procedimento per la vendita all’asta dei beni: procedura che veniva poi sospesa a seguito dell’invito in tal senso formulato dal Comune.
In esito alle indagini compiute è emerso che esse hanno prodotto, in alcuni punti, risultati inaspettati (anomalie di resistività), che hanno indotto i tecnici a ravvisare l’opportunità di procedere a più complesse verifiche.
Conseguentemente, il Comune ha ordinato al fallimento di procedere a redigere, entro 30 giorni, “un piano dettagliato di indagini preliminari investigative dirette, da eseguirsi ai sensi del titolo V del d. lsg. 152/2006 e s.m., comprensivo di cronoprogramma, finalizzate alla verifica delle anomalie rilevate con le indagini georadar”. In assenza di ulteriore specificazione, secondo il ricorrente il riferimento dovrebbe intendersi come avente ad oggetto la parte IV del titolo V e in particolare l’art. 242, che presupporrebbe l’esatta individuazione del possibile agente inquinante di cui dovrebbe essere ricercata la concentrazione e l’effettuazione delle indagini preliminari da parte dell’ente pubblico competente.
Ne risulterebbe la violazione dell’art. 239 del suddetto d. lgs. 152/2006.
Inoltre, in base all’art. 192, secondo parte ricorrente, il controllo avrebbe dovuto essere effettuato dal Comune, in contradditorio con il proprietario.
In ogni caso, sarebbero violati gli artt. 192 e 239, in quanto il fallimento non potrebbe comunque essere tenuto alla verifica: esso, infatti, non acquista la proprietà dei beni, ma solo li amministra al fine di procedere alla loro liquidazione, con la conseguenza che non gli potrebbe essere imputata alcuna responsabilità per l’inquinamento.
Il Comune, al contrario, ha sostenuto di aver correttamente applicato l’art. 242 del d. lgs. 152/2006, finalizzato ad accertare l’effettivo livello di inquinamento del terreno, con oneri a carico dell’eventuale responsabile di esso e cioè il proprietario.
Non sarebbe riscontrabile alcuna violazione dell’art. 192, perché il provvedimento non avrebbe natura sanzionatoria, ma solo di ordine di sgombro e ripristino.
In sede cautelare si è ritenuto, invece, che il ricorso fosse assistito da elementi di fumus boni iuris nella parte in cui ha dedotto la non imputabilità al curatore fallimentare delle condotte di inquinamento che si intendono indagare, in quanto risalenti a periodo anteriore alla dichiarazione del fallimento.
In vista della pubblica udienza, parte ricorrente si è limitata a condividere l’orientamento giurisprudenziale di cui è stata fatta applicazione in sede cautelare, richiamando, a tal proposito, anche la recente sentenza del TAR Milano n. 1 del 2016.
Il Comune resistente ha, invece, evidenziato come la questione della conformità all’orientamento comunitario di una disposizione che imputi al proprietario una responsabilità oggettiva, limitatamente al valore del fondo, senza obbligo di attuare interventi di riparazione, sarebbe stata di nuovo recentemente sollevata dal Consiglio di Stato con la ordinanza n. 21 del 2013. In linea con tale orientamento, ricorda il Comune, questa stessa sezione del TAR Brescia ha, con sentenza n. 669 del 2016, affermato che la curatela fallimentare, che assume la custodia dei beni del fallito, anche quando non prosegue l’attività imprenditoriale, non può evidentemente avvantaggiarsi dell’esenzione dell’art. 192 comma 3 del d. lgs. 152/2006, lasciando abbandonati i rifiuti. Essa sarebbe, dunque, titolare di un obbligo di smaltimento o recupero non attuabile se non previa redazione del piano richiesto dal Comune, ferma restando la facoltà di dimostrare che il peso economico non deve essere sopportato, in tutto o in parte, dall’attivo fallimentare, e di agire in regresso nei confronti dei produttori dei rifiuti o dei detentori precedenti, a tutela delle ragioni dei creditori.
Nella propria memoria di replica, però, parte ricorrente ha sottolineato come, nel precedente di questo Tribunale ricordato dal Comune, la curatela fallimentare era ben consapevole dell’inquinamento e, anzi, aveva contribuito a determinarlo con il proprio comportamento. Nel caso di specie, invece, non vi sarebbe nemmeno contezza dell’effettiva esistenza dei rifiuti, affermata in una lettera anonima, che non ha trovato riscontro nell’indagine condotta dal Comune.
I costi dell’indagine non potrebbero, dunque, essere imputati al fallimento.
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2016, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso può trovare positivo apprezzamento, in quanto della redazione del piano di indagine non poteva essere onerato il Curatore del fallimento della società proprietaria dei terreni.
Il piano delle indagini è espressamente definito, infatti, (come uno strumento la cui redazione rappresenta uno step essenziale per la caratterizzazione dei siti contaminati) dall’allegato 2 al titolo V della parte Quarta del d. lgs. 152/2006, che così prevede: “Il piano di indagini dovrà contenere la dettagliata descrizione delle attività che saranno svolte in campo ed in laboratorio per la caratterizzazione ambientale del sito. Il Proponente dovrà includere in tale documento le specifiche tecniche per l’esecuzione delle attività (procedure di campionamento, le misure di campo, modalità di identificazione, conservazione e trasporto dei campioni, metodiche analitiche, ecc. ) che una volta approvate dalle Autorità Competenti, prima dell’inizio dei lavori, costituiranno il protocollo applicabile per la caratterizzazione del sito”.
Le fonti potenziali di inquinamento sono definite sulla base del Modello Concettuale Preliminare del sito e comprendono: luoghi di accumulo e stoccaggio di rifiuti e materiali, vasche e serbatoi interrati e fuori terra, pozzi disperdenti, cumuli di rifiuti in contenitori o dispersi, tubazioni e fognature, ecc.. Le indagini avranno l’obiettivo di:
– verificare l’esistenza di inquinamento di suolo, sottosuolo e acque sotterranee; definire il grado, l’estensione volumetrica dell’inquinamento; delimitare il volume delle aree di interramento di rifiuti;
– individuare le possibili vie di dispersione e migrazione degli inquinanti dalle fonti verso i potenziali ricettori;
– ricostruire le caratteristiche geologiche ed idrogeologiche dell’area al fine di sviluppare il modello concettuale definitivo del sito;
– ottenere i parametri necessari a condurre nel dettaglio l’analisi di rischio sito specifica;
– individuare i possibili ricettori.”.
Dato atto di ciò, in sede cautelare, precisato che, come chiarito anche nella memoria del Comune, questi ha inteso dare applicazione all’art. 242 del d. lgs. 152/2006, adottando un provvedimento finalizzato ad accertare l’effettivo livello di inquinamento del terreno, con oneri a carico dell’eventuale responsabile di esso e cioè del proprietario, privo di carattere sanzionatorio e, dunque, pienamente rispettoso dell’art. 192 del medesimo Testo Unico, si è, però, valorizzato il fatto che la redazione del piano in questione rappresenta un’attività propedeutica e comunque logicamente preordinata rispetto alla successiva bonifica dei luoghi.
Proprio per tale ragione deve escludersi la legittimazione del curatore fallimentare, come rispetto agli obblighi connessi alla bonifica di eventuali inquinamenti ambientali, così anche per la redazione del piano a ciò preordinato. Già in sede cautelare si è affermato di condividere l’orientamento giurisprudenziale attualmente consolidatosi, come sintetizzato nella sentenza del TAR Napoli, n. 4547 del 2015, il quale prende le mosse dalla considerazione che, in sede di applicazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, in assenza dell’individuazione di una univoca, autonoma e chiara responsabilità del curatore stesso sull’abbandono dei rifiuti, nessun ordine di ripristino può essere imposto dal Comune alla curatela fallimentare quale mera responsabilità di posizione. Il curatore non sostituisce, infatti, il fallito, atteso che la procedura fallimentare ha uno scopo liquidativo e non già amministrativo o continuativo dell’impresa fallita (T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 27 maggio 2010 n. 3543; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 18 ottobre 2010, n. 11823; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 17 aprile 2009 n. 663).
In linea di principio, dunque, “quando è il fallito ad aver prodotto i rifiuti e cagionato un danno all’ambiente, non viene meno il suo obbligo di ripristino verso la collettività, anche se il relativo smaltimento deve attuarsi (in mancanza di altri soggetti individuabili che abbiano dolosamente o colposamente concorso nell’evento, come statuito dalla normativa di settore) con l’insinuazione al passivo fallimentare del credito sorto in capo alla P.A., che anticipa le relative spese” (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 17 giugno 2014, n. 564). “L’obbligazione derivante dalla necessità di bonificare tale area, deve pertanto considerarsi concorsuale e sarà l’ente pubblico a dover provvedere all’esecuzione della stessa, salvo poi il diritto di chiedere l’insinuazione al passivo secondo gli art. 93 e 101 l. fall.” (Tribunale di Mantova, 6 marzo 2003).
Ciò trova le uniche eccezione nelle ipotesi:
a) che emergano condotte quali l’abbandono dei rifiuti e nell’inquinamento dei siti di cui trattasi, imputabili direttamente al curatore, le quali sono, però, ex sé escluse quando, come nel caso di specie, il fatto si sia verificato in epoca antecedente all’apertura della procedura fallimentare;
b) che il Tribunale Fallimentare competente abbia ritenuto di autorizzare il Curatore all’esercizio provvisorio, ai sensi dell’art. 90 L.F., ipotesi che consentirebbe di superare le finalità solo liquidatorie delle operazioni affidate al Curatore: ipotesi non ricorrente nel caso di specie.
In ragione di ciò, l’istanza cautelare è stata accolta o ora il ricorso può trovare accoglimento.
Se, infatti, vale nel nostro ordinamento il principio “chi inquina paga”, da intendersi, secondo l’orientamento costante della Corte di Giustizia, nel senso che colui che deve sostenere le spese (comprese quelle delle indagini) connesse alla messa in sicurezza e alla rimozione dell’inquinamento è colui che, con il proprio comportamento, abbia concretamente partecipato all’inquinamento o omesso di impedire il suo verificarsi, allora nemmeno il piano di caratterizzazione, che si presuppone debba essere redatto dal responsabile dell’inquinamento può essere imposto al curatore fallimentare, al quale non siano imputabili condotte causative dell’inquinamento.
Le spese del giudizio possono, però, trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la natura prettamente interpretativa della questione dedotta.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione intenderà adottare.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere
Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 9/1/2017 n.38 proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est.re Coppari

Sull’individuazione del soggetto onerato alla redazione del piano di caratterizzazione ex art. 242 del d.lgs. n. 152/2006.

Ambiente – Rifiuti e bonifiche – Procedure operative e amministrative – Piano di caratterizzazione – Richiesta di predisposizione – Senza previo accertamento della responsabilità – È illegittima 
 

È illegittima la richiesta di presentare il piano di caratterizzazione entro il termine di trenta giorni, con l’avvertimento che in mancanza sarebbe scattato il procedimento per l’esecuzione d’ufficio ex art. 250 d.lgs. n. 152/2006 rivolta ad un soggetto rispetto al quale non era stata ancora accertata la “responsabilità” dell’inquinamento, invertendo così l’ordine logico dei procedimenti, in patente violazione del principio “chi inquina paga”.
 
 
 
 
 

Pubblicato il 09/01/2017
N. 00008/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00325/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 325 del 2016, proposto da:
Rete Ferroviaria Italiana – R.F.L. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma, 468/B;
contro
Comune di Verona, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fulvia Squadroni, Giovanni Michelon, Giovanni R. Caineri, con domicilio eletto presso la Segreteria dell’intestato TAR ai sensi dell’art. 25, comma 1, lettera a), del c.p.a.;
Dirigente della Direzione Ambiente del Comune di Verona non costituito in giudizio;
nei confronti di
Rsp Invest S.r.l. non costituito in giudizio;
per l’annullamento
1) del provvedimento della Direzione Ambiente del Comune di Verona prot. n. 22098, prot. n. 06.10/1040/2015, del 21 gennaio 2016 con il quale il Dirigente della Direzione Ambiente del Comune di Verona ha invitato la società ricorrente “a presentare entro 30 giorni dal ricevimento della presente il piano di caratterizzazione ai sensi di quanto disposto dall’art. 242, comma, 3 del d.lgs. 152/06, nelle modalità e con le caratteristiche previste dall’Allegato 2 alla parte IV Titolo V del d.lgs. 152/06 e dalla DGRV 2922/03, relativamente ai siti denominati LF1 (Sito ferroviario di Verona – Porta Vescovo) LF1-02 (Area Ferroviaria del Comune di Verona) e LF1-03; (Sito Privato tra linea ferroviaria e Via Campagnola)”;
2) “per quanto occorrer possa” della nota prot. n. 2015/377586 del 23 dicembre 2015, con la quale il Comune di Verona ha comunicato a R.F.L. spa l’avvio del procedimento “finalizzato alla presentazione di un piano di caratterizzazione, ai sensi di quanto disposto dall’art. 242 comma 3 del d.lgs. 152/06”.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Verona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2016 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La società R.F.I. s.p.a. premette di aver incaricato, il 23 dicembre 2014, il Consorzio IRICAV Due di predisporre, per proprio conto, la redazione e l’esecuzione del progetto definitivo della linea ferroviaria ad alta velocità Verona-Padova, tratta Verona-Vicenza, il cui progetto preliminare era stato approvato dal C.I.P.E. con delibera n. 94 del 29 marzo 2006.
1.1. A seguito della presentazione del progetto, il Comune di Verona indiceva una “Conferenza dei Servizi interna” per il 18 dicembre 2015, “al fine di acquisire pareri, intese, concerti, nulla osta od assensi … necessari o comunque utili … per l’espressione del parere sul progetto definitivo” in questione.
1.2. In sede di Conferenza, l’ingegnere di Ati Bonifica s.p.a. – incaricata da IRICAV Due della “progettazione” in questione – illustrava anche “la slide relativa ai siti potenzialmente contaminati, individuati secondo indagini svolte durante la fase della progettazione” nell’ambito delle aree interessate dall’opera ferroviaria (cfr. verbale della “Conferenza dei Servizi interna” del 18 dicembre 2015, pag. 5).
1.2. Il successivo 23 dicembre 2015, il Comune di Verona, “facendo seguito alla Conferenze dei Servizi del 18 dicembre 2015”, inviava a R.F.I. s.p.a. la nota prot. n. 2015/377586 di “avvio” del procedimento di cui all’art. 242 del d.lgs. n. 152/2006, “finalizzato alla presentazione di un piano di caratterizzazione”, con la quale chiedeva se, relativamente al superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) nei primi due siti della tratta ferroviaria (denominati LF1-01 e LF1-02), si fosse “provveduto ad adempiere al disposto degli artt. 242, comma 1, e 304, del d.lgs. n. 152/2006”.
1.3. In relazione a tale procedimento, sia il Consorzio IRICAV Due, sia R.F.I. s.p.a., presentavano osservazioni con le quali in sostanza eccepivano la carenza dei presupposti per l’imposizione nei loro confronti degli adempimenti suddetti.
1.4. Il Comune, pur prendendo atto delle osservazioni presentate, con provvedimento prot. n. 22098 ricevuto il 21 gennaio 2016, “invitava” R.F.I. s.p.a., Consorzio IRICAV Due, Ati Bonifica s.p.a. e Italferr s.p.a. “a presentare entro trenta giorni dal ricevimento … il piano di caratterizzazione ai sensi dell’art. 242, comma 3, d.lgs. n. 152/2006”, relativamente a tutti e tre i siti denominati LF1-01, LFI -02 e LF-03, con avviso che, “qualora entro tale termine” non fosse pervenuta “la documentazione … richiesta”, e “il procedimento ai sensi di quanto disposto ai sensi dell’art. 244” dello stesso decreto si fosse concluso “senza l’individuazione del responsabile/i della potenziale contaminazione e/o, in caso di individuazione di questo/i ultimo/i, gli stessi” non si fossero attivati ai sensi dell’art. 242, la Direzione Ambiente del Comune di Verona, “in assenza di avvio delle procedure di bonifica da parte del/i proprietario/i delle aree potenzialmente contaminate e/o di altri soggetti interessati”, avrebbe dato seguito ex art. 250 al procedimento d’ufficio (con conseguente recupero delle spese sostenute), nonché all’ “imposizione di vincoli sulle aree nelle modalità e nei confronti dei soggetti indicati nell’art. 253”.
2. R.F.I. s.p.a., con ricorso notificato il 3 marzo del 2016, ha impugnato sia (“per quanto occorrer possa”) la comunicazione di “avvio” del 23 dicembre 2015, sia il provvedimento finale del 21 gennaio 2016, denunciando i seguenti vizi:
I) violazione degli artt. 239, 242, 244, 245, 152 del d.lgs. n. 152/2006, eccesso di potere per carenza di presupposti, illogicità e ingiustizia manifesta, incompetenza, in quanto l’intervento di caratterizzazione richiesto potrebbe esser imposto dalla P.A. solamente ai soggetti che abbiano in tutto o in parte ingenerato la contaminazione, in coerenza con il principio del “chi inquina paga”, e dunque a valle della conclusione del procedimento di competenza provinciale in ordine all’individuazione del soggetto responsabile;
II) violazione dell’art. 242 del d.lgs. 152/2006, sotto ulteriore profilo e violazione degli artt. 1 e 3, della legge n. 241/1990, eccesso di potere per disparità di trattamento e per carenza di istruttoria, poiché, anche ammettendo che la redazione del piano di caratterizzazione dei siti potenzialmente contaminati possa essere richiesta al proprietario del terreno interessato prima, e anche a prescindere, dall’individuazione del soggetto responsabile dell’inquinamento, in ogni caso l’adempimento in questione sarebbe stato illegittimamente richiesto alle sole società del gruppo Ferrovie dello Stato, malgrado dagli atti risulti che le particelle di cui si compongono i siti denominati FLI-01, FL1-02 e FL1-03 non sono di esclusiva proprietà di queste ultime, essendovi anche altri soggetti proprietari non coinvolti nel procedimento;
III) violazione dell’art. 245 del d.lgs. 152/2006 ed eccesso di potere per carenza di istruttoria, dal momento che l’Amministrazione, con il provvedimento impugnato, avrebbe erroneamente lamentato di non aver mai ricevuto alcuna comunicazione ex art. 245 d.lgs. n. 151/2006, malgrado abbia avuto notizia di “tutti i dati di rilievo ai fini dell’individuazione dei siti potenzialmente oggetto di superamento” della CSC, “mercé il deposito presso i suoi uffici del progetto definitivo della linea ad alta velocità”;
IV) violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, in quanto difetterebbe una motivazione idonea a sostenere la determinazione assunta.
3. Si è costituito in giudizio il Comune di Verona chiedendo il rigetto del ricorso, poiché si sarebbe limitato ad “invitare”, ai sensi dell’art. 245 del d.lgs. n. 152/2006, la società proprietaria “ad avvalersi di una facoltà che, nell’economia procedimentale di realizzazione di un intervento complesso”, avrebbe potuto “giovarle”, dovendosi quindi escludere che il termine apposto abbia carattere perentorio. Peraltro, l’obbligo di redigere il piano di caratterizzazione da parte del proprietario del sito, in presenza di contaminazioni avvenute antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2006, troverebbe in ogni caso il suo fondamento normativo nell’art. 242, comma 11, del medesimo d.lgs. Sicché R.F.I., in qualità di “proprietario-gestore dell’area”, avrebbe comunque avuto “l’onere”, unitamente a quello della “comunicazione di cui all’art. 245, di presentare il piano di caratterizzazione anche se non responsabile”.
4. Con ordinanza n. 354 del 7 aprile 2016, la Sezione richiedeva in via istruttoria alla Provincia di Verona una “relazione sui fatti di causa, con particolare riferimento agli accertamenti effettuati”, sospendendo, nelle more, l’efficacia del provvedimento impugnato.
5. La Provincia depositava la relazione richiesta in data 18 maggio 2006, evidenziando in sintesi che, quanto al sito LF1-01, è stato accertato un tipo di inquinamento “compatibile con l’attività ferroviaria, nello strato di suolo superficiale”; quanto invece alla contaminazione relativa al sito LF1-02, si renderebbe invece necessario un ulteriore approfondimento tecnico per l’accertamento delle cause, non potendosi fra l’altro escludere “che, con i campionamenti effettuati sul sito, sia stato prelevato ed analizzato anche del rifiuto”. Infine, quanto al sito LF1-03, esso dovrebbe ritenersi, allo stato attuale, “non potenzialmente contaminato”. La Provincia evidenziava in ogni caso l’incompletezza dell’indagine ambientale svolta sino a quel momento, ritenendo indispensabile che fosse “eseguita una puntuale e regolare caratterizzazione” dei siti in questione, sulla base dell’art. 242, comma 11, del d.lgs. n. 152/2006 (cfr. relazione della Provincia di Verona, pagg. 6-7).
6. All’udienza pubblica del 23 giugno 2016 fissata per la discussione, la causa veniva rinviata a quella del 16 novembre 2016, ferma rimanendo la sospensione del provvedimento impugnato, e a tale ultima la data la causa veniva trattenuta per la decisione.
DIRITTO
7. Con il primo e il secondo motivo di ricorso, la società ricorrente contesta la legittimità dell’intimazione nei propri confronti di predisporre un piano di caratterizzazione dei siti contaminati individuati nell’area in cui è stata progettata l’opera ferroviaria, in quanto effettuata al di fuori dei presupposti sia dell’art. 242, comma 3, che dell’art. 242, comma 11, del d.lgs. n. 152/2006.
7.1. Le censure possono essere esaminate congiuntamente, tenuto conto della loro correlazione logico-giuridica.
7.2. Ed invero, deve rilevarsi che l’intimazione impugnata è stata formalmente adottata sulla base dell’art. 242, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006.
7.2.1. Secondo tale ultima disposizione: «Qualora l’indagine preliminare di cui al comma 2 accerti l’avvenuto superamento delle CSC anche per un solo parametro, il responsabile dell’inquinamento ne dà immediata notizia al comune ed alle province competenti per territorio con la descrizione delle misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza adottate. Nei successivi trenta giorni, presenta alle predette amministrazioni, nonché alla regione territorialmente competente il piano di caratterizzazione con i requisiti di cui all’Allegato 2 alla parte quarta del presente decreto. Entro i trenta giorni successivi la regione, convocata la conferenza di servizi, autorizza il piano di caratterizzazione con eventuali prescrizioni integrative. L’autorizzazione regionale costituisce assenso per tutte le opere connesse alla caratterizzazione, sostituendosi ad ogni altra autorizzazione, concessione, concerto, intesa, nulla osta da parte della pubblica amministrazione».
7.3. La disposizione appena riportata pone dunque un obbligo ex lege di redazione del piano di caratterizzazione a carico del soggetto “responsabile dell’inquinamento” nell’ipotesi di “avvenuto superamento delle CSC anche per un solo parametro”.
7.4. Ciò premesso, deve rilevarsi che, nella fattispecie sottoposta a scrutinio, l’amministrazione comunale dopo aver premesso che “i superamenti delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) sono emersi solo in corrispondenza delle aree di proprietà della società R.F.I. s.p.a.” ha, al contempo: a) “invitato” la società ricorrente a presentare il piano di caratterizzazione; b) richiesto alla Provincia di Verona l’avvio delle procedure previste dall’art. 244 del d.lgs. n. 152/2006 “per l’individuazione del responsabile della potenziale contaminazione”; c) avvertito la società che, qualora non avesse presentato il piano di caratterizzazione nel termine concesso e il procedimento ex art. 244 del d.lgs. n. 152/2006 non si fosse concluso con l’individuazione del responsabile, ovvero il responsabile individuato non si fosse attivato ai sensi dell’art. 242 del d.lgs. n. 152/2006, avrebbe proceduto d’ufficio alle “procedure di bonifica” ex art. 250 del d.lgs. n. 152/2006 e al successivo recupero delle spese sostenute.
7.5. Tale modus operandi è viziato da illogicità e non è conforme né all’iter procedimentale scolpito dal combinato disposto di cui agli artt. 242, comma 3, e 244 del d.lgs. n. 152/2006, né al paradigma delineato dall’art. 242, comma 11, del medesimo d.lgs.
7.6. Ed invero, sotto il primo profilo, la richiesta di presentare il piano di caratterizzazione entro il termine di trenta giorni, con l’avvertimento che in mancanza sarebbe scattato il procedimento per l’esecuzione d’ufficio ex art. 250, è stata rivolta ad un soggetto rispetto al quale non era stata ancora accertata la “responsabilità” dell’inquinamento, invertendo così l’ordine logico dei procedimenti, in patente violazione del principio “chi inquina paga”.
7.6.1. Né può condividersi che si sarebbe trattato di un mero “invito” rivolto alla ricorrente nel quadro di un rapporto di “leale collaborazione”, atteso che dal mancato adempimento di esso entro i termini concessi sarebbero derivate le stesse conseguenze previste dall’art. 250 del d.lgs. n. 152/2006 per il caso di inosservanza degli obblighi di cui all’art. 242, citato, da parte del “responsabile della contaminazione”, ovvero dei soggetti comunque tenuti in luogo di esso (a seguito dell’accertata impossibilità dell’individuazione del responsabile medesimo).
7.7. Sotto il secondo profilo, deve rilevarsi che, ancorché si versi in un’ipotesi di contaminazione verosimilmente di origine storica, l’ “invito” impugnato non potrebbe essere riqualificato nemmeno ai sensi del disposto di cui all’art. 242, comma 11, del medesimo d.lgs., per l’erronea e/o contraddittoria individuazione del “soggetto interessato”.
7.8. Ed invero, secondo l’art. 242, comma 11, «nel caso di eventi avvenuti anteriormente all’entrata in vigore della parte quarta del presente decreto che si manifestino successivamente a tale data in assenza di rischio immediato per l’ambiente e per la salute pubblica, il soggetto interessato comunica alla regione, alla provincia e al comune competenti l’esistenza di una potenziale contaminazione unitamente al piano di caratterizzazione del sito, al fine di determinarne l’entità e l’estensione con riferimento ai parametri indicati nelle CSC ed applica le procedure di cui ai commi 4 e seguenti».
7.9. Ciò posto, a prescindere dalla considerazione che, qualora sia ancora possibile individuare il responsabile dell’inquinamento, il principio “chi inquina paga” non consentirebbe di ipotizzarne una sua elusione nemmeno nel caso di contaminazione storica, (cfr. in senso conforme TAR Toscana, sez. II, 1 febbraio 2016, n. 164), deve in ogni caso rilevarsi che, nel provvedimento impugnato, il “titolo” da cui deriverebbe la qualifica di “soggetto interessato” è unicamente quello di “proprietario” delle aree in corrispondenza delle quali si sarebbe verificato il “superamento della concentrazione di soglia di contaminazione”.
8. Tuttavia, detta individuazione non tiene conto del fatto che le particelle di cui si compongono i siti LF1-01, LF1-02 ed LF1-03 (in relazione ai quali è stato ordinato il piano di caratterizzazione) non sono tutti di proprietà della società del gruppo Ferrovie dello Stato, ma anche di altri soggetti privati, sulle cui aree non è stato nemmeno possibile effettuare gli accertamenti necessari in ordine al grado di contaminazione (“carotaggi”). Conseguentemente, per il principio di parità di trattamento, oltre che di completezza dell’istruttoria, l’ordine di predisposizione del piano in questione avrebbe dovuto coinvolgere, in solido, anche questi ultimi.
8.1. Da ciò deriva una contraddittorietà dei presupposti posti a base dell’ordine impugnato rispetto ad entrambi i paradigmi normativi richiamati che si è, conseguentemente, tradotta anche in un corrispondente difetto di motivazione.
8.2. Quanto, infine, al terzo motivo di ricorso, il Collegio rileva che, pur in assenza di una comunicazione “formale”, l’Amministrazione comunale è stata comunque messa a conoscenza dei siti potenzialmente inquinati mediante l’illustrazione ed il deposito della documentazione inerente il Progetto Definitivo dell’opera ferroviaria in questione.
8.2.1. Tali modalità, in assenza di uno specifico onere di forma prescritto dalla legge, devono ritenersi senz’altro idonee a soddisfare l’obbligo di comunicazione di cui all’art. 245, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006.
8.3. Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento del Comune di Verona prot. n. 22098 del 21 gennaio 2016.
9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi,           Presidente
Silvia Coppari, Primo Referendario, Estensore
Marco Rinaldi, Referendario
 
 
L’ESTENSORE                     IL PRESIDENTE
Silvia Coppari              Oria Settesoldi
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO
 

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