Pres. Mastrocola, est. Dell’Olio
Comune di Ischia (Avv. A. Barbieri) c. Regione Campania ed altri (Avv. Avvocatura Regionale ed altri)

sull’annullamento della delibera avente ad oggetto “rimodulazione piano tariffario collegamenti marittimi” e di ogni atto presupposto e connesso

1. Processo Amministrativo – Ricorso avverso delibera di Giunta Regionale di determinazione delle tariffe servizi trasporti marittimi – Legittimazione processuale attiva dell’Ente locale – Sussiste – Ragioni.

2. Servizi Pubblici – Trasporti marittimi – Rimodulazione delle tariffe – Delibera di Giunta Regionale – Ricorso – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni.

3. Servizi Pubblici – Trasporti marittimi – Rimodulazione delle tariffe – Delibera di Giunta Regionale – Ricorso – Improcedibilità per mancata notifica ai contro interessati – Non sussiste – Ragioni.

4. Servizi Pubblici – Trasporti marittimi – Rimodulazione delle tariffe – Delibera di Giunta Regionale – Incremento superiore al tasso d’inflazione – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione – Annullamento dell’atto – Sussiste.

5. Servizi Pubblici – Trasporti marittimi – Rimodulazione delle tariffe – Delibera di Giunta Regionale – Incremento diversificato tra i vari vettori – Violazione dell’art. 2 L. 481/1995 – Sussiste – Ragioni.

6. Servizi Pubblici – Trasporti marittimi – Rimodulazione delle tariffe – Delibera di Giunta Regionale – Integrazione postuma della motivazione – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni.

7. Servizi Pubblici – Trasporti marittimi – Rimodulazione delle tariffe – Delibera di Giunta Regionale – Riferimento ad altra delibera disciplinante il trasporto terrestre – Carenza motivazionale – Sussiste – Ragioni.

1. Sussiste la legittimazione processuale attiva di un Comune ad impugnare la delibera di Giunta Regionale che rimodula le tariffe dei collegamenti marittimi in quanto ai sensi dall’art. 12 della legge regionale n. 3/2002, la pianificazione dei trasporti in Campania è affidata ad un processo decisionale integrato aperto ai contributi delle province, dei comuni, delle città metropolitane, delle comunità montane ed isolane, nel rispetto delle reciproche competenze e del principio di sussidiarietà, con conseguente posizione qualificata del Comune a tutelare giudizialmente il proprio interesse a non subire influenze negative sui flussi turistici per effetto di un illegittimo aumento della tariffa regionale del servizio di trasporto marittimo.

2. E’ ammissibile il ricorso avverso la delibera con cui la Giunta Regionale dispone la rimodulazione del piano tariffario dei collegamenti marittimi, poiché la stessa è un atto amministrativo generale che, benché espressione delle linee di indirizzo politico-amministrativo della Giunta Regionale, è soggetto ai limiti ed ai fini individuati dalla legge e, come tale, è pienamente sindacabile in sede giurisdizionale.

3. Non può dichiararsi l’improcedibilità del ricorso avverso la delibera di Giunta Regionale modificativa del tariffario dei collegamenti marittimi per mancata notifica dello stesso a tutte le parti controinteressate, nel caso in cui le stesse parti non siano facilmente individuabili in base al contenuto dell’atto impugnato, in caso contrario al ricorrente sarebbero richiesti complessi accertamenti che prescindono dal tenore del provvedimento impugnato e richiedono l’accesso a fonti di informazione non immediatamente reperibili. (Nel caso di specie il provvedimento impugnato conteneva un generico riferimento ai “privati” senza aggiungere nulla ai fini della loro identificazione).

4. E’ illegittimo per difetto d’istruttoria e di motivazione nonché per violazione di legge, un aumento delle tariffe di trasporto marittimo superiore al tasso d’inflazione indicato dall’ISTAT laddove il provvedimento (nel caso di specie la delibera di Giunta Regionale n. 183/2011) sia manchevole dell’indicazione dei criteri concorrenziali previsti dall’art. 2 L. 481/1995 che giustificherebbero un aumento delle tariffe di trasporto marittimo superiori al tasso d’inflazione indicato dall’ISTAT.

5. E’ ingiustificato e violativo dell’art. 2 L. 481/1995 il provvedimento che nel prevedere aumenti tariffari dei collegamenti marittimi, mediante adeguamento al costo della vita, diversifichi la percentuale di incremento degli stessi in ragione della natura degli operatori (pubblico e privati) e della tratta da ricoprire, a fronte di un tasso di inflazione che non può che essere unico per tutti i vettori marittimi.

6. E’ inammissibile, anche nel caso di atti vincolati, l’integrazione postuma della motivazione, essendo la motivazione un requisito formale-sostanziale del provvedimento amministrativo escluso dal raggio di applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990. (Nel caso di specie la delibera di Giunta Regionale modificativa delle tariffe di trasporto marittimo era stata integrata da una relazione introdotta in sede processuale al fine di giustificare ex post la determinazione tariffaria adottata.)

7. Non sopperisce alla carenza motivazionale della delibera che dispone un incremento delle tariffe dei collegamenti marittimi il richiamo dello stesso ad un diverso atto della stessa Giunta Regionale che disciplina il trasporto terrestre, essendo quest’ultimo un settore quasi integralmente in mano pubblica e/o sovvenzionato da fondi pubblici, che risponde a logiche diverse di assetto concorrenziale e di equilibrio economico-finanziario. Ne discende che le motivazioni delle delibere in parola non sono tra loro intercambiabili e l’una non può costituire affatto strumento di attuazione dell’altra.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4146 del 2011, proposto da:
COMUNE DI ISCHIA, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro Barbieri, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via G. Sanfelice n. 33;

– REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Lacatena dell’Avvocatura Regionale, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81;
– ACAM – Agenzia Campana per la Mobilità Sostenibile, rappresentata e difesa dall’Avv. Loredana Milone, con la quale è elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli alla Via F. Petrarca n. 129/Edilvision;

– ALILAURO S.p.A. e LAURO.IT S.p.A., rappresentate e difese dall’Avv. Salvatore Ravenna, e domiciliate per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;
– MEDMAR – NAVI S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Sciaudone, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via De Gasperi n. 55 presso l’Avv. Giovanni Cimmino;
– SNAV S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Stefania Esposito, e domiciliata per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;
– CAREMAR S.p.A., non costituita in giudizio;

a) della delibera di Giunta Regionale della Campania n. 183 del 29 aprile 2011, avente ad oggetto “rimodulazione piano tariffario collegamenti marittimi”, con allegato il nuovo piano tariffario;

b) di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente, ivi comprese le delibere di Giunta Regionale della Campania n. 963/2010, n. 488/2006, n. 281/2006 e n. 2173/2006, nonché le linee guida relative ai “programmi e iniziative dell’Assessorato ai Trasporti della Regione Campania dal 2000, dei risultati conseguiti, del ruolo del settore sull’economia della Regione, delle problematiche aperte e delle prospettive future”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti e delle società di navigazione intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Ischia impugna la delibera di Giunta Regionale della Campania n. 183 del 29 aprile 2011, con la quale è stato approvato il nuovo piano tariffario dei servizi marittimi di interesse regionale e sono stati approvati, quali nuovi titoli di viaggio, l’abbonamento annuale per residenti e pendolari ed il carnet pluricorse nominativo per i soli residenti, questi ultimi entrambi da utilizzarsi indifferentemente su qualsiasi vettore operante sulla rotta, con unità navale della medesima tipologia.

L’impugnativa è estesa ad altri atti, meglio in epigrafe indicati, con cui l’amministrazione regionale è intervenuta a regolare la materia tariffaria in tema di trasporto pubblico locale marittimo e terrestre, e si incentra su censure inerenti alla violazione dell’art. 97 della Costituzione, alla violazione della normativa comunitaria, nazionale e regionale di settore, alla violazione della legge sul procedimento amministrativo, alla violazione dei principi di legalità e di tipicità degli atti amministrativi, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

Le amministrazioni e le società di navigazione intimate, ad eccezione della Caremar S.p.A. che non si è costituita, eccepiscono nei propri scritti difensivi l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso e, comunque, la sua infondatezza.

Parte ricorrente ribadisce le proprie ragioni con ulteriori memorie difensive.

La causa, dopo l’espletamento di incombenti istruttori, è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 10 ottobre 2012.

DIRITTO

1. L’odierna impugnativa verte sulla contestazione di atti inerenti alla pianificazione tariffaria in tema di trasporto pubblico locale, con particolare riguardo ai servizi marittimi di interesse regionale.

Per comodità di esposizione, si precisa che con il termine “difese avversarie” si intenderà nel prosieguo della trattazione far riferimento alle difese delle amministrazioni e delle società di navigazione intimate.

2. Ciò chiarito ed in accoglimento delle puntuali eccezioni delle difese avversarie, il Collegio deve circoscrivere l’oggetto del presente giudizio al solo provvedimento passibile di cognizione, ossia alla delibera regionale n. 183/2011, dal momento che sui rimanenti atti gravati non può intervenire alcuna pronuncia di merito per i motivi che si andranno di seguito sinteticamente ad esporre: 1) irricevibilità dell’impugnativa delle delibere regionali n. 963/2010, n. 488/2006, n. 281/2006 e n. 2173/2006, poiché tali delibere sono state gravate ben oltre i sessanta giorni dalla data di rispettiva pubblicazione sul B.U.R.C.; 2) inammissibilità per carenza di interesse dell’impugnativa delle linee guida relative ai “programmi e iniziative dell’Assessorato ai Trasporti della Regione Campania dal 2000, dei risultati conseguiti, del ruolo del settore sull’economia della Regione, delle problematiche aperte e delle prospettive future”, giacchè tali linee guida non risultano, in base alle emergenze processuali, calate in un formale provvedimento amministrativo di cui si possa assumere la lesività.

3. Perimetrato l’ambito del giudizio alla sola delibera di Giunta Regionale n. 183 del 29 aprile 2011, occorre rilevare che il comune ricorrente, come dallo stesso affermato nei suoi scritti difensivi (cfr. pag. 4 della memoria depositata il 12 settembre 2011), mira ad infirmare unicamente la parte del piano tariffario marittimo relativo alle tratte di collegamento con l’isola d’Ischia, disinteressandosi della parte concernente le tratte di collegamento con le altre isole del Golfo di Napoli; del pari, va notato che il ricorrente non muove alcuna contestazione avverso l’introduzione dei nuovi titoli di viaggio, ossia l’abbonamento annuale per residenti e pendolari ed il carnet pluricorse nominativo per i soli residenti.

Ne discende che il presente scrutinio di legittimità dovrà involgere la prefata delibera limitatamente alle determinazioni tariffarie incidenti sulle tratte di collegamento con l’isola d’Ischia.

3.1 Vale poi osservare, in punto di fatto, che la delibera n. 183/2011, a fronte di un aumento dichiarato medio del 13%, prevede sulle predette tratte aumenti tariffari diversificati in ragione del tragitto e delle tipologie di mezzo impiegato, pari ad importi ricompresi tra il 5 ed il 19% del valore delle vigenti tariffe, assistiti dalla seguente duplice giustificazione: a) necessità di adeguare il livelli tariffari esistenti al tasso di inflazione attualizzato, ai sensi dell’art. 39, comma 1, della legge regionale n. 1/2008, il quale così recita: “A decorrere dall’esercizio finanziario 2008 le tariffe per il trasporto pubblico di interesse regionale e locale sono, all’inizio di ogni anno, automaticamente adeguate secondo il meccanismo del price cap e comunque in misura non inferiore al tasso programmato di inflazione nazionale per l’anno di riferimento. Ogni tariffa così adeguata è arrotondata, ove necessario, ai 10 centesimi di euro superiori.”; b) necessità di uniformare le tariffe tra i diversi vettori, pubblici e privati, per ogni tratta e per le medesime tipologie di mezzo impiegato.

3.2 Sempre in punto di fatto, non è superfluo evidenziare che, sebbene nella parte motiva della delibera in questione si riferisca che il piano tariffario è stato predisposto “con il supporto dell’Agenzia Campana della Mobilità (A.Ca.M.) e previa concertazione con gli Enti Locali interessati”, si è potuto appurare, all’esito dell’apposita istruttoria processuale (cfr. al riguardo anche nota della Regione Campania prot. 2012.0540427 del 13 luglio 2012, in atti), che gli atti confluiti nel procedimento finalizzato all’emanazione della delibera si riducono alle note regionali prot. n. 943/SP del 21 aprile 2011 e prot. 2011.0337280 del 28 aprile 2011; con tali note i comuni interessati sono stati, rispettivamente, invitati ad una riunione sulla politica tariffaria dei servizi marittimi regionali e previamente informati dei punti salienti del piano tariffario in corso di approvazione. Ne deriva che, non essendo stato rinvenuto alcun atto formale in cui si desse conto del supporto istruttorio reso dall’ACAM e/o dell’intervenuta concertazione con gli enti locali interessati, si deve propendere per l’insussistenza nello specifico di tali fasi procedimentali

4. Tanto premesso, occorre in via preliminare vagliare le eccezioni di rito formulate dalle difese avversarie, così di seguito riassumibili:

– inammissibilità del ricorso per insindacabilità della delibera n. 183/2011, le cui valutazioni “si sostanziano in scelte di natura politico-amministrativa e come tali non sono censurabili nella sede giurisdizionale”;

– inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva, giacchè il comune ricorrente, essendo rappresentante degli interessi locali secondo le prerogative istituzionali previste dall’ordinamento degli enti locali, potrebbe esercitare la propri
– inammissibilità del ricorso per astrattezza ed ipoteticità dell’interesse ad agire, individuato dall’amministrazione comunale nell’interesse a massimizzare le presenze turistiche sull’isola;

– inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire, dal momento che, “in difetto di tale delibera e dell’assetto di interessi da essa introdotto, i prezzi dei titoli di viaggio in parola avrebbero potuto lievitare senza alcun limite”;

– improcedibilità del ricorso perché l’impugnativa non risulta notificata alle altre società di navigazione che gestiscono i collegamenti marittimi con le altre località del Golfo di Napoli e con la stessa isola d’Ischia;

– improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, poiché “la stagione turistica 2011 si è da tempo conclusa per cui nessuna contrazione dei flussi potrebbe più registrarsi in rapporto ad essa mentre, in relazione alla stagione turistica
4.1 Tutte le predette eccezioni meritano di essere disattese per le ragioni che seguono.

La delibera n. 183/2001 si configura come atto di programmazione del sistema tariffario in materia di servizi marittimi regionali: essa è atto amministrativo generale che, benché espressione delle linee di indirizzo politico-amministrativo della Giunta Regionale, è soggetto ai limiti ed ai fini individuati dalla legge e, come tale, è pienamente sindacabile in sede giurisdizionale. Né tale delibera è equiparabile agli atti politici non impugnabili innanzi a giudice amministrativo, non solo per la sua riconducibilità all’ambito proprio della funzione amministrativa, ma anche per la sua evidente non assimilabilità agli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico, sottratti al sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 del c.p.a.

4.2 Una generale legittimazione delle autonomie locali a contestare i risultati dell’attività di programmazione regionale in tema di trasporto pubblico locale si evince dall’art. 12 della legge regionale n. 3/2002, che affida la pianificazione dei trasporti in Campania ad un processo decisionale integrato aperto ai contributi delle province, dei comuni, delle città metropolitane, delle comunità montane ed isolane, nel rispetto delle reciproche competenze e del principio di sussidiarietà.

D’altronde, nel caso specifico comunque sussiste la legittimazione ad impugnare, direttamente discendente dal fatto che il Comune di Ischia, insieme alle altre amministrazioni comunali interessate, è stato invitato a partecipare al procedimento determinativo dei nuovi livelli tariffari, giusta nota regionale prot. n. 943/SP del 21 aprile 2011.

4.3 L’interesse a massimizzare le presenze turistiche sull’isola e a non subire contrazioni nei flussi di vacanzieri e visitatori provenienti dalla terraferma a fronte dell’incremento delle tariffe di viaggio, reputato abnorme ed ingiustificato dal comune ricorrente, colora sufficientemente l’interesse ad agire, dando concretezza alla possibilità per lo stesso comune di perdere il ruolo di meta turistica di riferimento in favore di altre località della costiera economicamente più accessibili.

4.4 L’eventuale annullamento dei livelli tariffari impugnati, lungi dal creare una situazione senza alcun limite alla lievitazione dei prezzi, comporterà comunque il ripristino dei precedenti livelli tariffari meno onerosi fino alla riedizione del potere amministrativo in materia.

4.5 Le altre società di navigazione non possono essere classificate come controinteressate in senso tecnico-processuale, non essendo facilmente individuabili in base al contenuto della delibera n. 183/2011, la quale contiene un generico riferimento ai “privati” senza nulla aggiungere al fine della loro identificazione. In tal caso, al ricorrente sarebbero stati richiesti complessi accertamenti che prescindono dal tenore del provvedimento impugnato e richiedono l’accesso a fonti di informazione non immediatamente reperibili.

Soccorre, al riguardo, il condiviso principio giurisprudenziale a mente del quale il controinteressato nei cui confronti va esteso il contraddittorio non solo deve essere portatore di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto impugnato, ma deve essere nominativamente indicato nell’atto o essere da esso agevolmente individuabile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 febbraio 2006 n. 613).

4.6 La conclusione delle stagioni estive 2011 e 2012 non priva il ricorrente dell’interesse all’impugnativa non solo perché la delibera n. 183/2011 non ha limiti di efficacia temporale, ma anche perché l’aumento dell’indice f.o.i. nel biennio 2011 e 2012 andrebbe presumibilmente ad innestarsi, in caso di accoglimento del ricorso e di riedizione del potere, su una lievitazione del livello tariffario ante 2011 più contenuta.

5. Superate le eccezioni di rito, si può dare corso al vaglio delle censure articolate in gravame, cominciando dalla prima con la quale parte ricorrente stigmatizza che l’amministrazione regionale avrebbe tradito l’intento di adeguare il livello tariffario vigente al tasso di inflazione attualizzato per il periodo aprile 2006/aprile 2011, attestato intorno al 7,5% – 9%, introducendo un aumento percentuale medio del 13% e comunque superiore al tasso di inflazione per le tratte di collegamento con l’isola d’Ischia; tanto in violazione dell’art. 2, comma 18, della legge n. 481/1995, come richiamato per il settore del trasporto pubblico locale dall’art. 18, comma 2, lett. g), del d.lgs. n. 422/1997, e con evidente eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, non essendo stati individuati nel corpo del provvedimento tariffario altri criteri concorrenziali capaci di incidere sulla determinazione dell’aumento percentuale in misura superiore al tasso di inflazione.

La censura è fondata e merita accoglimento.

Si premette che, ai sensi della richiamata normativa, come completata dall’art. 39, comma 1, della legge regionale n. 1/2008, le tariffe per il trasporto pubblico locale sono aggiornate anno per anno in ragione del tasso di inflazione pari alla percentuale di variazione media annua riferita ai dodici mesi precedenti dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati rilevato dall’ISTAT (cosiddetto indice f.o.i.).

Si aggiunge che è pacifico ed è comprovato dalle emergenze processuali (cfr. pubblicazioni del sito ufficiale dell’ISTAT depositate dal ricorrente il 12 settembre 2011 e relazione tecnica esplicativa dell’ACAM depositata in data 5 novembre 2011 in esecuzione dell’ordine istruttorio impartito da questo Tribunale) che il tasso di inflazione f.o.i. nel periodo compreso tra aprile 2006 ed aprile 2011 ha raggiunto la soglia del 9,3%.

Ebbene, come risulta dalla semplice disamina della tabella riportante il nuovo quadro tariffario, allegata alla delibera n. 183/2011, la gran parte degli aumenti di tariffa per le tratte di collegamento con l’isola d’Ischia oscillano tra un minimo del 10% ed un massimo del 19%, essendo ben pochi gli aumenti contenuti nella soglia del 9,3%.

Appare, pertanto, conclamata la violazione della normativa in parola nella sussistenza di un concomitante difetto di istruttoria e di motivazione, non essendo stati indicati nella delibera in questione, né nei relativi atti istruttori, altri criteri concorrenziali idonei ad influire sulla lievitazione del saggio percentuale di aumento in misura superiore al tasso attualizzato di inflazione, come consentito dall’art. 2, comma 19, della legge n. 481/1995 con riferimento ad alcuni elementi predeterminati (recupero di qualità del servizio, costi derivanti da eventi imprevedibili ed eccezionali, costi derivanti dall’adozione di interventi volti al controllo e alla gestione della domanda attraverso l’uso efficiente delle risorse).

5.1 Né è sufficiente a giustificare l’aumento tariffario in misura superiore al tasso di inflazione il riferimento al criterio di uniformare le tariffe tra i diversi vettori pubblici e privati, in quanto le argomentazioni utilizzate in merito a supporto della delibera impugnata sono più apparenti che reali, non essendo stato chiarito quale fosse la tariffa base con riguardo ad ogni singola tratta e, soprattutto, essendo state spalmate le lievitazioni percentuali oltre il 9,3 % anche sulle tariffe tendenzialmente più alte dei vettori privati.

6. Si profila fondata anche la seconda censura con cui parte ricorrente denuncia che la delibera impugnata ha introdotto variazioni percentuali differenziate a seconda dell’operatore e della tratta, in contrasto con l’art. 2 della legge n. 481/1995, che prevede che gli incrementi tariffari si applicano uniformemente con riferimento all’unico indice di inflazione f.o.i.

Infatti, attesa l’inconsistenza del citato criterio di uniformità tra tariffe, appare ingiustificato e violativo dell’invocata normativa prevedere aumenti tariffari, sorretti dall’unica necessità dell’adeguamento al costo della vita, diversificati in ragione della natura degli operatori (pubblico e privati) e della tratta da ricoprire, a fronte di un tasso di inflazione che non può che essere unico per tutti i vettori marittimi.

7. Per converso, non hanno pregio, per i motivi che saranno esplicitati con immediato riferimento ad ogni singolo rilievo, le eccezioni di merito formulate dalle difese avversarie, così di seguito compendiabili:

a) la ragione dell’aumento tariffario in misura superiore al tasso di inflazione del 9,3 % risiede nella notevole lievitazione subita nel periodo 2006-2011 dal prezzo netto del gasolio per autotrazione e, comunque, “l’incremento medio pesato” delle tariffe, calcolato sul loro valore assoluto al netto del bunker, delle addizionali e dei diritti portuali, è inferiore al suddetto tasso, come emerge dalla relazione esplicativa depositata dall’ACAM in data 5 novembre 2011; in particolare, tale relazione potrebbe integrare in via postuma, ex art. 21 octies della legge n. 241/1990, la motivazione della delibera impugnata, che si atteggia come atto vincolato meramente attuativo della legislazione di settore;

aa) a parte la notazione che “l’incremento medio pesato” non risulta assunto dalla legislazione di settore come parametro di riferimento per il calcolo dell’aumento tariffario, è sufficiente osservare che la notevole lievitazione del prezzo del gasolio non compare in alcun passaggio motivazionale della delibera n. 183/2011, né nei relativi atti istruttori, ed è stata introdotta in sede processuale al fine di giustificare ex post la determinazione tariffaria adottata dall’amministrazione regionale. Ciò configura un’inammissibile integrazione postuma della motivazione, la quale si presenta impercorribile anche nel caso di atti vincolati, essendo la motivazione un requisito formale-sostanziale del provvedimento amministrativo escluso dal raggio di applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990. Né è condivisibile, per completezza di esposizione, la tesi dell’atto vincolato, dal momento che l’art. 2 della legge n. 481/1995 riconnette la fissazione dei livelli tariffari dei servizi di pubblica utilità a valutazioni tecnico-discrezionali che tengano conto dell’incidenza di diversi fattori variabili (cfr. commi 18 e 19);

b) la motivazione della delibera n. 183/2011 si rinviene anche nella precedente delibera n. 963/2010 sul trasporto pubblico terrestre, di cui costituisce attuazione e che ha previsto una rimodulazione dei livelli tariffari fino ad un massimo del 20%, in ragione della limitatezza delle risorse finanziarie regionali e della contrazione dei finanziamenti statali;

bb) non ha senso sopperire alla carenza motivazionale della delibera impugnata con il richiamo della delibera n. 963/2010, giacchè quest’ultima regola tutt’altro settore, quasi integralmente in mano pubblica e/o sovvenzionato da fondi pubblici, che risponde a logiche diverse di assetto concorrenziale e di equilibrio economico-finanziario. Il trasporto terrestre non è comparabile con il trasporto marittimo, il quale, viceversa, è caratterizzato dalla significativa presenza di operatori privati e di un mercato più aperto e non tendenzialmente dipendente dal finanziamento pubblico. Ne discende che le motivazioni delle delibere in parola non sono tra loro intercambiabili e l’una non può costituire affatto strumento di attuazione dell’altra;

c) l’art. 39 della legge regionale n. 1/2008 prescrive che a decorrere dall’esercizio finanziario 2008 tutte le tariffe per il trasporto pubblico di interesse regionale e locale devono, all’inizio di ogni anno, essere adeguate in misura non inferiore al tasso programmato di inflazione nazionale per l’anno di riferimento. Ne deriva che il tasso di inflazione nazionale rappresenta, per espressa disposizione normativa, il limite minimo per l’adeguamento tariffario e non certamente il limite massimo;

cc) l’argomento, sebbene suggestivo, non convince, atteso che tale articolo deve essere letto in armonia con la legislazione nazionale di settore (art. 2 della legge n. 481/1995 ed art. 18 del d.lgs. n. 422/1997) ed interpretato nel senso che sono possibili adeguamenti tariffari superiori al tasso di inflazione nazionale, purché assistiti da concorrenti criteri valutativi normativamente prefissati (cfr. art. 2, commi 18 e 19, della legge n. 481/1995). Orbene, nel caso di specie tali criteri sono stati completamente pretermessi dall’amministrazione regionale, con la conseguenza che la stessa non poteva introdurre aumenti tariffari non in linea con il tasso di inflazione attualizzato;

d) infine, le censure che si appuntano sullo sforamento del tasso di inflazione appaiono generiche ed indeterminate, giacché il riferimento attoreo al tasso di inflazione ricompreso nella banda di oscillazione 7,5% – 9% si presenta incerto e dubbioso, non supportato da evidenze documentali;

dd) il rilievo non merita condivisione, giacchè si è già esposto che la misura effettiva del tasso di inflazione pari al 9,3% riceve sufficiente appiglio documentale anche nella relazione tecnica prodotta dall’ACAM in data 5 novembre 2011. Ad ogni buon conto, si osserva che la banda di oscillazione indicata dal ricorrente nel proprio mezzo di impugnazione non è indice di incertezza argomentativa, ma piuttosto di un atteggiamento prudenziale dettato dall’inclusione o meno, nel conteggio, dei primi mesi del 2011 (cfr. pubblicazioni ufficiali dell’ISTAT in atti, come rielaborate a pag. 3 della stessa relazione tecnica di cui sopra).

8. Pertanto, ribadite le suesposte considerazioni, va affermata l’illegittimità per violazione di legge e per carenza istruttoria e motivazionale della delibera regionale n. 183/2011, la quale merita di essere annullata per quanto di ragione, ossia limitatamente alle determinazioni tariffarie incidenti sulle tratte di collegamento con l’isola d’Ischia. Restano assorbite le rimanenti censure quivi non scrutinate.

In conclusione, nei limiti sopra precisati deve essere accolto l’odierno ricorso, ferma restando in ogni caso la salvezza degli ulteriori provvedimenti che l’autorità amministrativa dovesse emanare.

Sussistono giusti e particolari motivi, attese la novità e la complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio, ad eccezione dell’importo del contributo unificato, che dovrà essere rifuso in favore del comune ricorrente a cura della Regione Campania.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla la delibera di Giunta Regionale della Campania n. 183 del 29 aprile 2011 limitatamente alle determinazioni tariffarie incidenti sulle tratte di collegamento con l’isola d’Ischia.

Spese compensate, fatto salvo il rimborso a carico della Regione Campania in favore del comune ricorrente del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/01/2013

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/1/2013 n.213 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello, Est. Stanizzi
Soc. Poste Italiane s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, S. D’Ercole, G. Minervini, M. Siragusa e A. Sandulli) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) e n.c. di Soc. Tnt Mail Italia s.r.l. (Avv.ti M. Sica e C. Tesauro) e Soc. Postel s.p.a. (Avv.ti F. Sorrentino e F. Munari)

1. Diritto comunitario – Primato – Normativa nazionale – Contrasto – AGCM – Disapplicazione – Obbligo – Sussiste.

2. Diritto comunitario – Regole di concorrenza – Illecito – Fonte – Normativa nazionale – Autonomia del comportamento – Accertamento – Irrilevanza – Ragioni.

3. Diritto comunitario – Regole di concorrenza – Effetto utile – Disapplicazione – Obbligo – Sussiste.

4. Diritto comunitario – Regole di concorrenza – Normativa nazionale impositiva – Contrasto – Disapplicazione – Obbligo – Sussiste – Sanzionabilità – Verifica spazi di autonomia.

5. Diritto comunitario – Art. 10 CE – Obbligo di astensione – Commissione europea – Competenza – Riserva – Non sussiste.

6. Diritto comunitario – Disapplicazione – Ratio – Conseguenze.

7. Diritto comunitario – Art. 86 CE – Diritti speciali o esclusivi – Legittimità – Limiti – Necessarietà – Strumentalità.

8. Diritto comunitario – Art. 86 CE – SIEG – Specifica missione – Servizi postali.

9. Diritto comunitario – Art. 86 § 2 CE – Deroga – Ratio.

10. Diritto comunitario – Art. 86 § 2 CE – Eccezione della specifica missione – Giustificazione – Equilibrio.

11. Servizi Postali – Posta elettronica ibrida – Art. 86 § 2 CE – DM 18 febbraio 1999 – Deroga – Giustificazione – Non sussiste.

12. Servizi postali – DM 18 febbraio 1999 – Soglie quantitative – Carattere escludente e limitativo – Sussiste – Ragioni.

13. Concorrenza e mercato – Servizi postali – DM 18 febbraio 1999 – Effetto escludente e limitativo – Conseguenze – Disapplicazione.

14. Servizi postali – Principio di prossimità – DM 18 febbraio 1999 – Obbligo di stampa nelle singole ATS –Ragionevolezza – Non sussiste.

15. Concorrenza e mercato – Diritto comunitario – Illecito – Copertura normativa – Autonomia dei comportamenti – Sanzionabilità – Conseguenze.

16. Atto e provvedimento – Legittimo affidamento – Buona fede – Consapevolezza del rischio – Esclusione.

17. Atto e provvedimento amministrativo – Legittimo affidamento – Comportamento dell’Amministrazione – Requisiti.

18. Atto e provvedimento amministrativo – Legittimo affidamento – Elementi positivi – Previa disponibilità di informazioni – Esclusione.

19. Concorrenza e mercato – Potere sanzionatorio – Precedente determinazione – Vincolo – Non sussiste.

20. Atto e provvedimento amministrativo – Legittimo affidamento – Tutela – Condizioni.

21. Concorrenza e mercato – Imputabilità condotte – Società controllante – Società controllata – Detenzione 100% capitale – Influenza determinante – Presunzione relativa – Sussiste – Conseguenze.

22. Concorrenza e mercato – Impresa – Nozione – Entità economica – Responsabilità personale – Conseguenze.

23. Concorrenza e mercato – Imputabilità condotte – Società controllata – Società controllante – Presunzioni.

24. Concorrenza e mercato – Imputabilità condotte – Società controllata – Società controllante – Elementi presuntivi.

25. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Ratio – Definizione.

26. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Mercato del prodotto – Mercato geografico – Definizione.

27. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Mercato Geografico – Definizione – Condizione.

28. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Rilevanza – Limiti – Pregiudizio per il consumatore.

29. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Regolamentazione prezzi – Tariffa massima – Esclusione – Non sussiste – Fattispecie.

30. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Servizi postali – Fattispecie.

31. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Attività ausiliaria – Riserva – Sussiste.

32. Concorrenza e mercato – Potere Sanzionatorio – Ammende – Ratio – Dissuasione.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/1/2013 n.125 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello, Est. Perna
Società Bt Italia Spa (Avv.ti R. Caiazzo e S. Fienga) c/ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. Stato) e nei confronti di Telecom Italia spa (avv.ti Prof. F. Cardarelli, F. Lattanzi e I. D’Auria), Vodafone Omnitel nv (avv.ti Prof. M. Libertini e Prof. V. Cerulli Irelli), Wind Telecomunicazioni spa (avv.ti Prof. B. Caravita Di Toritto, S. Fiorucci e R. Santi), H3g spa (avv.ti Prof. A. Police e F. Degni)

sulla legittimità del provvedimento con il quale l’AGCOM autorizza la posticipazione del termine iniziale di graduale riduzione delle tariffe del servizio di terminazione mobile (glide path) e sulla non configurabilità di un danno patrimoniale conseguente

1. Concorrenza e mercato – AGCOM – Servizi di terminazione mobile – Misure di regolazione – Raccomandazioni Commissione europea – Carattere vincolante – Non sussiste – Mancato allineamento – Obbligo di motivazione – Sussiste.

2. Concorrenza e mercato – AGCOM – Modifica indirizzi precedentemente assunti – Potere discrezionale – Sussiste – Ragioni – Danno patrimoniale – Non configurabilità.

3. Concorrenza e mercato – AGCOM – Servizi di terminazione mobile – Schema di delibera – Consultazione – Finalità – Acquisizione necessari elementi decisione.

4. Concorrenza e mercato – AGCOM – Servizi di terminazione mobile – Schema di delibera – Natura anticipatoria – Non sussiste – Atto endoprocedimentale – Capacità lesiva – Non sussiste – Danno patrimoniale – Non configurabile.

1. In materia di orientamento dei costi dei servizi di terminazione mobile, le raccomandazioni provenienti dalla Commissione europea, sebbene non vincolanti, devono essere tenute in massima considerazione dall’Autorità nazionale, poiché dotate di natura preparatoria nell’ambito del procedimento di adozione di misure di regolazione. Ne consegue che, in funzione di tale rapporto di preordinazione rispetto al provvedimento interno, il mancato allineamento alle raccomandazioni della Commissione determina un obbligo rafforzato di motivazione a carico dell’Autorità.

2. L’Autorità, anche attraverso la modifica di indirizzi precedentemente assunti, può modulare i propri poteri regolatori, qualora ritenga opportuno migliorare effetti e risultati di una disciplina non più soddisfacente, attraverso espressioni di discrezionalità valutativa sindacabili in sede di legittimità per evidenti vizi logici. Ne consegue la inconfigurabilità di alcun danno patrimoniale, poiché non possono rinvenirsi ostacoli connessi alla posizione o all’affidamento che imprese di settore possano aver maturato sotto precedenti regimi di maggior favore, poiché si tratta di determinazioni nuove relative a periodi temporali futuri, ancora privi di regolazione.

3. Lo schema di delibera in materia di servizi di terminazione mobile, che l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni pone in consultazione è un atto che ha la finalità di consentire alle imprese del mercato di esporre la propria posizione, all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di emanare un parere non vincolante e alla Commissione europea di fornire le proprie osservazioni, di modo che, sulla base dei riscontri così acquisiti, l’Autorità possa disporre di tutti gli elementi necessari a decidere.

4. Lo schema di delibera posto in consultazione dall’Autorità non costituisce un provvedimento anticipato sul quale gli operatori possano maturare un legittimo affidamento e lamentare l’illegittimità del provvedimento finale laddove non confermi o riduca le più favorevoli misure nello stesso previste. Ne consegue che l’adozione di atti endoprocedimentali non direttamente lesivi della sfera degli operatori di settore né, tantomeno, ampliativi delle situazioni giuridiche soggettive degli interessati, non consente a questi ultimi di vantare posizioni acquisite.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1361 del 2012, proposto da:
Società Bt Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Rino Caiazzo e Sergio Fienga, con domicilio eletto presso Studio Legale Caiazzo C/ Dewey & Leboeuf in Roma, via G. B. De Rossi, 30;

Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Società Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Prof. Francesco Cardarelli, Jacopo D’Auria e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. Da Palestrina, 47; Società Vodafone Omnitel Nv, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Prof. Mario Libertini e Prof. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso Mario Libertini in Roma, via Boezio, 14; Società Wind Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Prof. Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio eletto presso Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di P.Ta Pinciana, 6; Società H3g Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Prof. Aristide Police e Filippo Degni, con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;

delibera n. 621/11/cons: mercato dei servizi di terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili (mercato n. 7 fra quelli identificati dalla Raccomandazione della Commissione europea n. 2077/879/CE): definizione del mercato rilevante, identificazione delle imprese aventi significativo potere di mercato ed eventuale imposizione di obblighi regolamentari – in particolare dell’art. 12, commi 2 e 4, e di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, di Telecom Italia Spa, di Vodafone Omnitel Nv, Wind Telecomunicazioni Spa e H3g Spa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con il ricorso in epigrafe BT Italia s.p.a. (di seguito, anche “BT” o “ricorrente”), operatore telefonico di rete fissa nel mercato italiano, impugna, chiedendone l’annullamento, la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito, anche “Agcom” o “Autorità”) n. 621/11/Cons, avente ad oggetto “Mercato dei servizi di terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili/mercato n. 7 fra quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea 2007/879/CE”: definizione del mercato rilevante, identificazione delle imprese aventi significativo potere di mercato ed eventuale imposizione di obblighi regolamentari”.

L’odierna esponente rappresenta che la delibera in questione ha previsto un percorso di graduale riduzione (glide path) delle tariffe del servizio di terminazione mobile (servizio che consente al cliente dell’operatore di rete di rispondere alle chiamate ricevute e di comunicare con il chiamante, il quale paga il costo della chiamata: Calling Party Pays – CPP), teso al raggiungimento per Vodafone, Telecom Italia, Wind e H3G, operatori mobili infrastrutturati (Mobile Network Licensed Operators– MNO), della tariffa efficiente pari a 0,98 eurocent./min. a far tempo dal 1° luglio 2013.

Nello specifico, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato dell’Agcom che ha fissato livelli di costo del servizio di terminazione delle chiamate vocali più alti rispetto a quelli sostenuti dall’operatore efficiente, attraverso il differimento al 1° luglio 2012 dell’entrata in vigore del nuovo glide path, originariamente fissata al 1° gennaio 2012 nello schema di delibera avviato alla consultazione pubblica.

2. Per quanto in questa sede rileva, giova premettere che in Italia il mercato dei servizi di terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili veniva regolato, da ultimo, con la suindicata delibera n. 667/08/Cons; con essa l’Autorità, in esito al secondo ciclo di analisi del mercato della terminazione mobile avviato con la delibera n. 305/08/Cons, identificava i titolari di ciascuna rete (Telecom Italia, Vodafone Omnitel, Wind, H3G) quali operatori con significativo potere di mercato e imponeva loro le condizioni attuative degli obblighi in materia di controllo dei prezzi di cui all’art. 12 del d.lgs n. 259/03 (di seguito, “Codice delle comunicazioni elettroniche” o “CCE”).

In particolare, la delibera n. 667/08/Cons prevedeva il raggiungimento al 1° luglio 2012 di un prezzo di terminazione simmetrico, ossia eguale per tutti gli operatori mobili, pari a 4,5 eurocent./min. Alla determinazione dei costi unitari del servizio di terminazione mobile 2009-2011, l’Agcom era pervenuta facendo ricorso ad un modello di costo di tipo top down, definito sulla base dei dati di contabilità regolatoria forniti dagli operatori e sottoposti a certificazione da parte di un soggetto esterno, e applicando al costo, prodotto dal modello suddetto, un tasso di remunerazione del capitale impiegato.

3. Come già anticipato nella delibera n. 667/08 (art. 14, comma 1), e dando seguito a quanto suggerito dalla Commissione Europea con la Raccomandazione, con successiva delibera n. 60/11/Cons l’Autorità approvava un diverso sistema per il calcolo dei costi, improntato al modello ingegneristico di tipo BU-LRIC (bottom-up long run incremental costs), basato sulla configurazione della rete di un ipotetico operatore efficiente che si avvale di una tecnologia moderna e compete sulla base dei costi correnti.

4. Assunto il nuovo modello di verifica dei costi, con la delibera 254/11/Cons l’Agcom avviava quindi la consultazione pubblica sull’analisi di mercato relativa alla identificazione dei servizi di terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili, proponendo uno schema di delibera che rimodulava il percorso di riduzione delle tariffe originariamente stabilito.

In detto schema l’Autorità, identificati Telecom, Vodafone,Wind e H3G come operatori dominanti sulla propria rete, prevedeva una riduzione graduale (decalage) delle tariffe di terminazione sulla base dei risultati del nuovo modello di costo: per i tre operatori Telecom, Vodafone e Wind veniva prevista la completa simmetria tariffaria a partire dal gennaio del 2012, con un decalage delle tariffe da 4,1 eurocent./min. sino a 0,98 eurocent./min. per il 2015; per H3G un decalage da 5,1 eurocent./min. sino a 0,98 eurocent./min; a favore di quest’ultimo operatore veniva peraltro confermata l’asimmetria tariffaria, prorogandola al 1° gennaio del 2014.

Lo schema di delibera veniva trasmesso alla Commissione Europea ed agli operatori mobili per le rispettive osservazioni; in particolare, l’Organismo comunitario (con nota SG-Greffe (2011) D/10210 del 23 giugno 2011, di seguito anche “Nota” oppure “osservazioni”) formulava due distinti ordini di osservazioni, da un lato sul ritardo nell’imposizione dell’orientamento ai costi delle tariffe di terminazione mobili, dall’altro sull’asimmetria nelle tariffe di terminazione suddette.

5. L’Autorità adottava quindi la delibera n. 621/11/Cons e, sulla scorta delle indicazioni rese dalla Commissione, riduceva il percorso di livellamento delle tariffe, indicando nel 1° luglio 2013 la data per il raggiungimento della tariffa efficiente e simmetrica.

In sintesi, nella delibera veniva: anticipato al 1° luglio 2013 il raggiungimento della tariffa di terminazione efficiente, mediante tre tappe semestrali (1° luglio 2012, 1° gennaio 2013 e 1° luglio 2013), in luogo delle quattro tappe annuali previste nello schema di delibera proposto dall’Autorità; fissata al 1° luglio 2012 (anziché al 1° gennaio 2012, come nello schema predetto) la decorrenza del nuovo glide path; anticipato di sei mesi il raggiungimento della tariffa efficiente scaturita dal nuovo Modello (0,98 eurocent./min. rispetto a quanto proposto nello schema); concesso un trattamento differenziato all’operatore H3G sino al 30 giugno 2013 (anziché al 31 dicembre 2013).

6. Avverso la predetta delibera la odierna ricorrente si è dunque gravata per lamentare, in particolare, come il nuovo glide path abbia applicazione soltanto a partire dal 1° luglio 2012 e come, fino a tale data, continuino a trovare applicazione le tariffe di terminazione già stabilite dalla precedente delibera n. 667/08/Cons; alcuna censura è stata invece spiegata nei confronti del riconoscimento della asimmetria tariffaria in favore di H3G.

6. Questi nello specifico i motivi di ricorso proposti:

1) Posticipazione del termine di avvio del glide path delle tariffe di terminazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 direttiva 2002/19/CE, dell’art. 7 direttiva 2002/21/CE, della Raccomandazione della Commissione europea 396/2009/CE; della delibera n. 667/08/Cons. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione.

BT censura la decorrenza del glide path individuata dall’Autorità per pervenire alla tariffa efficiente: le motivazioni all’uopo fornite sono in contrasto con la Raccomandazione ed in conflitto con le osservazioni della Commissione; la decisione di posticipare l’inizio del decalage tariffario è in contrasto anche con la precedente delibera n. 667/08; l’Agcom infine cade in contraddizione laddove, da un lato afferma che i costi di acquisizione delle nuove frequenze LTE non sono rilevanti nella determinazione della tariffa efficiente, dall’altro, rinvia di sei mesi l’inizio del decalage tariffario proprio in considerazione degli esborsi effettuati dagli operatori per l’acquisto delle frequenze;

2) Illegittimità e discriminatorietà della delibera impugnata. Lesione del legittimo affidamento. Pregiudizio economico. Discriminazione.

BT lamenta il pregiudizio derivante dal prolungamento per un ulteriore semestre dell’applicazione di tariffe di terminazione basate su un modello di costo riconosciuto come inefficiente dalla Commissione e dalla stessa Autorità; la ricorrente censura altresì la lesione del suo legittimo affidamento a che le tariffe risultanti dall’applicazione del nuovo modello contabile fossero introdotte immediatamente dall’Agcom, essendo tale adeguamento un obiettivo perseguito a livello comunitario già da vari anni; la decisione contestata produce effetti anticoncorrenziali sui mercati della terminazione mobile e fissa, atteso che in quest’ultimo mercato già dal 2008 l’Autorità ha introdotto il principio dell’orientamento delle tariffe di terminazione ai costi dell’operatore efficiente.

7. Per resistere al ricorso in epigrafe si è costituita in giudizio l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, chiedendo il rigetto nel merito del gravame siccome infondato.

Nel presente giudizio si sono altresì costituite:

H3G, per chiedere il rigetto del ricorso nella parte in cui lo si ritenesse diretto a conseguire l’annullamento della delibera impugnata nei capi in cui si riconosce il mantenimento della asimmetria tariffaria in favore del suddetto operatore;

Telecom Italia, Wind Telecomunicazioni s.p.a. e Vodafone Omnitel NV per chiedere il rigetto del ricorso.

8. Alla pubblica udienza del 4 luglio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si è riservato, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 3 dicembre 2012.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di gravame BT deduce l’illegittimità della delibera n. 621/11/Cons nella parte in cui essa posticipa al 1° luglio 2012 l’avvio del nuovo glide path e, per l’effetto, conferma fino a tale data le tariffe di terminazione inefficienti fissate dalla precedente delibera n. 667/08/Cons; a dire della ricorrente, una scelta siffatta non troverebbe adeguata giustificazione negli elementi indicati dall’Autorità e rappresentati dalla esigenza, da un lato, di garantire agli operatori notificati il tempo sufficiente per adeguarsi al nuovo regime (V. 43-44 della delibera n. 621/1l/Cons); dall’altro, di tenere conto degli investimenti richiesti agli operatori per l’assegnazione delle nuove frequenze LTE (Long term evolution, o frequenze 4G) ed i successivi interventi infrastrutturali.

Tutte tali motivazioni sarebbero illogiche, infondate ed in aperta contraddizione con quanto affermato dalla Commissione europea e dalla stessa Agcom.

1.1 In particolare, riguardo al primo profilo della motivazione, BT rappresenta come la riduzione delle tariffe di terminazione sia un obiettivo regolamentare perseguito a livello comunitario e conosciuto dagli operatori già da molti anni e come, pertanto, del tutto in contrasto con esso si manifesti la scelta dell’Autorità di differire di un semestre l’avvio del nuovo glide path; il differimento in esame risulterebbe in contraddizione pure con la ripetuta delibera n. 667/08, in cui l’Agcom si prefiggeva di adeguare le tariffe al nuovo modello contabile a partire dall’anno successivo all’avvio della nuova analisi e dunque, al più tardi, dal gennaio 2012.

1.2 Quanto al secondo argomento, rappresentato dalla necessità di favorire la pianificazione degli investimenti degli operatori nella nuova piattaforma LTE, in considerazione soprattutto degli esborsi legati all’acquisizione delle frequenze, la ricorrente evidenzia come l’Agcom cada in contraddizione allorquando, dopo aver considerato non rilevanti nella determinazione della tariffa di terminazione efficiente i costi relativi alle nuove frequenze LTE in quanto non pertinenti al servizio di terminazione (V.43 e V. 49 della delibera), decida tuttavia il rinvio del decalage tariffario proprio in considerazione degli oneri finanziari relativi a tale nuova tecnologia (V. 44 della delibera).

2. Le censure spiegate con il primo mezzo possono essere esaminate contestualmente, in ragione dei profili di complementarità logica che valgono a connotarle.

2.1 Quanto al primo argomento fornito dall’Autorità, va preliminarmente considerato che nel corso della consultazione pubblica avviata con la delibera n. 254/11/Cons, l’Agcom precisava che la data di avvio del nuovo percorso di riduzione tariffaria dovesse essere fissata nel rispetto dell’art. 14, comma 3, della delibera n. 667/08/Cons, giusta il quale la revisione del glide path sarebbe potuta avvenire negli anni successivi a quello di avvio del procedimento della nuova analisi di mercato: dal momento che la delibera di avvio del procedimento relativo alla terza analisi di mercato veniva pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 3 gennaio 2011, l’Autorità proponeva che il percorso di riduzione tariffaria iniziasse a partire dal 1° gennaio 2012.

2.2 Tanto chiarito, occorre vagliare le motivazioni che hanno successivamente indotto l’Autorità a posticipare la data di avvio del nuovo glide path al luglio 2012, onde verificarne la tenuta rispetto allo scrutinio di legittimità sollecitato con il ricorso in epigrafe.

2.2.1 Dall’esame dei passi nodali della motivazione (V.43-45 della delibera) risulta che il differimento di un semestre, ossia al 1° luglio 2012, dell’avvio del nuovo glide path, è in stretta correlazione con l’anticipazione al 1° luglio 2013 (rispetto al termine del 1° gennaio 2015 previsto nello schema di delibera sottoposto a consultazione pubblica) del raggiungimento della tariffa efficiente: invero l’Agcom, mentre decideva di anticipare al 1° luglio 2013 il raggiungimento della tariffa efficiente – e tanto, per la “necessità di tenere nel massimo conto l’indicazione della Commissione europea” – si risolveva altresì a posticipare di un semestre, ossia al 1° luglio 2012, l’avvio del nuovo glide path, “dando comunque modo agli operatori notificati di adeguarsi al contesto significativamente mutato”.

2.2.2 Il contestato differimento della data di avvio del glide path risulta quindi concettualmente consequenziale alla sensibile anticipazione della data di raggiungimento della tariffa-obiettivo di 0,98 eurocent./min., ed entrambe le decisioni si pongono come coessenziali nella scelta regolatoria relativa alla tempistica individuata dall’Agcom per l’attuazione della politica tariffaria ispirata al modello dell’operatore efficiente, così come richiesto in modo generale e univoco dalla Raccomandazione sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione e in modo puntuale e circoscritto dalle osservazioni rese dall’Organismo comunitario sul pertinente schema di delibera posto in consultazione dall’Autorità.

Di tale correlazione non può non tenersi conto nell’analisi delle motivazioni fornite dall’Autorità a sostegno della decisione di differire di un semestre l’avvio del nuovo glide path, dovendosi avere altresì riguardo, sia ai dati fattuali e giuridici posti a base della delibera impugnata, sia alla disciplina nazionale e comunitaria che regola la materia.

2.3 Nello specifico, la Raccomandazione, nel richiamare la posizione comune del Gruppo di Regolatori Europei, ERG (07) 83 final 080312 del 28 febbraio 2008, affermava che:

“ …le tariffe di terminazione dovrebbero di norma essere simmetriche e le asimmetrie esigono un’adeguata giustificazione” (cons. n. 2);

“L’esistenza di divergenze significative nella regolamentazione delle tariffe di terminazione fisse e mobili crea gravi distorsioni della concorrenza ..” (cons. n. 3);

“….l’adozione di un approccio comune fondato sul costo efficace e sull’applicazione di tariffe di terminazione simmetriche favorirebbe l’efficienza e la concorrenza sostenibile oltre a massimizzare i benefici per i consumatori in termini di offerta di prezzi e servizi” (cons. 7);

“…Per raggiungere tali obiettivi, e un’applicazione coerente in tutti gli Stati membri, le tariffe di terminazione regolamentate vanno ridotte quanto prima possibile al livello dei costi sostenuti da un operatore efficiente” (cons. n. 8);

“Le autorità nazionali di regolamentazione (ANR), quando impongono obblighi in materia di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi… dovrebbero stabilire tariffe di terminazione basate sui costi sostenuti da un operatore efficiente. Ciò implica che dette tariffe sarebbero inoltre simmetriche “(racc. n. 1);

“La presente raccomandazione lascia impregiudicate le decisioni normative adottate in precedenza dalle ANR nelle materie in essa trattate. Ciò malgrado, le ANR dovrebbero far sì che entro il 31 dicembre 2012 le tariffe di terminazione siano applicate a un livello di costi efficiente e simmetrico, fatte salve le eventuali differenze oggettive di costo determinate in conformità ai punti 9 e 10” (racc. n. 11).

2.3.1 Dalla lettura della Raccomandazione risulta pertanto che, in linea generale, le Autorità nazionali determinano i costi di terminazione in conformità a quelli dell’“operatore efficiente”, ferma la necessità di garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori con allineamento dei prezzi entro il 31 dicembre 2012.

Il termine del 31 dicembre 2012 non è generico o meramente indicativo ma rappresenta una data precisa, univoca ed unitariamente stabilita per tutti gli Stati Membri (Tar Lazio, I, 7 dicembre 2012, nn. 10263 e 10265).

2.4 Ciò è tanto vero che la Commissione europea, nel rendere le proprie osservazioni sullo schema di delibera notificato – nel quale erano originariamente previsti un più lungo periodo di graduale riduzione delle tariffe ed il raggiungimento della simmetria tariffaria a partire dal gennaio 2014 – sul versante del ritardo nell’imposizione dell’orientamento ai costi nelle tariffe di terminazione mobili, formulava i seguenti incisivi rilievi:

“l’Agcom propone tariffe di terminazione mobili orientate ai costi solo a partire dal 1° gennaio 2015, cioè due anni dopo il termine fissato nella raccomandazione della Commissione sulle tariffe di terminazione. La Commissione prende nota della posizione dell’Agcom … ma osserva che tale proposta non è in linea col periodo transitorio prefigurato nella raccomandazione (fino al 31 dicembre 2012), entro il quale i regolatori nazionali dovrebbero attuare il modello di costi raccomandato e fissare le tariffe di terminazione mobili ad un livello di costi efficiente e simmetrico.

La Commissione teme che i livelli delle tariffe di terminazione mobili proposti siano, nell’intero periodo di transizione quale calcolato dall’Agcom, notevolmente al di sopra di livelli “orientati ai costi” e alla media dell’UE….Stando così le cose, la Commissione insiste perché l’Agcom fissi un percorso di transizione che porti a tariffe di terminazione mobili efficienti sotto il profilo dei costi già entro il 31 dicembre 2012, ad esempio limitando il numero di tappe previste dal percorso proposto”.

2.4.1 In definitiva, in materia di orientamento ai costi, la Commissione europea osservava come il proposto periodo di decalage non fosse in linea con il periodo transitorio prefigurato dalla Raccomandazione e come i livelli delle tariffe di terminazione fossero notevolmente al di sopra dei livelli orientati ai costi, e pertanto insisteva per un percorso che portasse a tariffe di terminazione efficienti già entro il 31 dicembre 2012.

2.5 In esito alle osservazioni della Commissione, l’Autorità riduceva il percorso di livellamento delle tariffe prefigurato nello schema di delibera e anticipava la data per il raggiungimento di tariffe di terminazione efficienti al 1° luglio 2013, contestualmente posticipando al 1° luglio 2012 la data di avvio del nuovo glide path.

2.6 A tal proposito, giova richiamare la giurisprudenza della Sezione che, con riguardo alla delibera n. 621/11/Cons, ha già valutato come “legittimo il comportamento dell’Autorità la quale, di fronte alle severe osservazioni rese dalla Commissione europea sullo schema di delibera, è stata indotta a ridurre il periodo di decalage e ad anticipare il raggiungimento della tariffa efficiente, e ciò al fine di conformarsi alle indicazioni provenienti dalla Commissione europea, tanto più in quanto esse venivano formulate sulla base della Raccomandazione del 2009” (Tar Lazio, I, 7 dicembre 2012, nn. 10263/12 e 10265/12).

2.6.1 Le pronunce in argomento hanno infatti considerato che, a mente dell’art. 22 CCE (che costituisce trasposizione dell’art. 19 della richiamata direttiva quadro), l’Autorità , nell’assolvimento dei propri compiti, deve tenere “in massima considerazione (“utmost account”) le raccomandazioni della Commissione europea concernenti l’armonizzazione dell’attuazione delle disposizioni oggetto del Codice..” e qualora decida di non conformarsi, “ne informa[no] la Commissione europea motivando le proprie decisioni”.

2.6.2 Quanto alle osservazioni rese dalla Commissione sullo schema di delibera, l’art. 12, comma 5, CCE, analogamente dispone che “l’autorità nazionale di regolamentazione interessata tiene in massima considerazione le osservazioni delle autorità di regolamentazione di altri Stati membri e della Commissione europea e […] adotta il provvedimento risultante e lo comunica alla Commissione europea ”.

2.6.3 In particolare, come il Giudice europeo ha riconosciuto (Tribunale di I Grado, 12 Dicembre 2007, T-109/06, Vodafone España, SA and Vodafone Group plc; 22 February 2008, T-295/06, Base), le osservazioni della Commissione rese nel corso della procedura di cui all’art. 7 della direttiva 2002/21/CE – specialmente “comments/no comments-letters” e “serious doubts-letters” – se non possono considerarsi come atti direttamente incidenti sulla posizione giuridica della singola impresa interessata (“not directly affecting the legal situation of the undertakings concerned”) sì da costituire materia di un’autonoma e diretta azione di annullamento – devono tuttavia ritenersi un atto comunitario preparatorio nel contesto della procedura che conduce all’adozione di una misura dell’autorità nazionale di regolazione (“constitute a preparatory Community act in the context of a procedure which leads to the adoption of a national measure by the NRA concerned”). Tale rapporto di preordinazione dell’atto comunitario rispetto al provvedimento dell’Autorità nazionale –come la Sezione ha avuto occasione di ritenere (Tar Lazio, I, 7 dicembre 2012, nn. 10263 e 10265; id., 10 ottobre 2012, nn. 8381 e 8382) – dà ragione del vincolo, posto all’autorità nazionale, di tenere nel debito conto i rilievi dell’organo comunitario nell’adozione del provvedimento finale.

2.6.4 Pertanto, secondo l’orientamento di questo Giudice (cfr. Tar Lazio, I, 10 ottobre 2012, nn. 8381 e 8382; id, III ter, 11 febbraio 2011, n. 1336, 16 febbraio 2009, n. 1491 e 29 gennaio 2009, n. 895), seppure i rilievi della istituzione comunitaria “non vincolano l’Autorità di regolamentazione la quale … non è obbligata a conformarsi sempre e comunque alle osservazioni svolte dalla Commissione, anche se ex art. 12 del Codice deve tenerle in massima considerazione, trattandosi non di prescrizioni, ma sostanzialmente di un atto di collaborazione dell’organo comunitario al programma di razionalizzazione del sistema del quale l’Autorità è investita”; … “cionondimeno, poiché essi comunque determinano un obbligo rafforzato di motivazione, occorre valutare se l’Autorità abbia ponderato le ragioni esposte dall’organo consultivo e di aver però deciso di perseverare nel proprio orientamento” (Tar Lazio,III ter, 14 dicembre 2011, n. 9739 e 29 gennaio 2009, n. 895).

2.7 Orbene, avuto riguardo al richiamato quadro regolamentare e ai citati arresti giurisprudenziali, deve ritenersi che la scelta regolatoria di rinviare di un semestre l’avvio del nuovo glide path, da leggere in correlazione con la decisione di anticipare al 1° luglio 2013 il raggiungimento della tariffa efficiente, possa superare positivamente lo scrutinio di legittimità rimesso a questo Giudice sotto tutti i profili sollevati con l’epigrafato gravame, in quanto la stessa scelta risulta supportata da pregnanti elementi atti a soddisfare l’onere motivazionale rafforzato e specifico che incombe alle ANR, tutte le volte in cui le misure regolatorie adottate siano, anche solo in parte o in via temporanea, disallineate rispetto a quanto necessario per l’attuazione di politiche tariffarie ispirate al modello dell’operatore efficiente.

2.8 L’esame della motivazione rivela infatti l’avvenuta ponderazione da parte dell’Agcom delle ragioni evidenziate dall’istituzione comunitaria, alle quali nel contempo sono stati, tuttavia, contrapposti taluni elementi giustificativi – strettamente inerenti alla realtà nazionale – idonei a corroborare la diversa scelta operata dall’Autorità (V.43-45 della delibera), la quale, in presenza di fondate ragioni che nel concreto contesto di riferimento lo hanno reso necessario, nello scandire la tempistica per il raggiungimento della tariffa di terminazione efficiente si è “ragionevolmente” e motivatamente discostata dalle indicazioni provenienti dall’Organismo comunitario, così dimostrando di aver tenuto tali indicazioni nella massima considerazione.

2.8.1 In particolare, nella delibera n. 621/11 l’Autorità ha considerato il contesto nazionale in cui versa il settore della telefonia mobile in Italia e, con la fissazione del raggiungimento della tariffa efficiente al 1° luglio 2013 (data che rappresenta una sensibile anticipazione rispetto al termine previsto nello schema di delibera e, nel contempo, segna il differimento di un semestre rispetto alla deadline prevista nella Raccomandazione), ha cercato di conciliare l’esigenza di “dare seguito all’invito della Commissione europea a pervenire quanto prima al raggiungimento della tariffa di terminazione efficiente” con quella di “garantire agli MNO notificati il tempo sufficiente ad adeguare la programmazione delle attività di investimento e le strategie commerciali al nuovo contesto che si viene a determinare in materia di tariffe di terminazione mobile, ossia la più accentuata e rapida dinamica di riduzione delle stesse” (V. 43 della delibera). Ancora – e con ciò si viene a trattare anche dell’ulteriore profilo della motivazione relativo agli investimenti degli operatori nella rete LTE – al punto V.44 della delibera l’Autorità ha evidenziato la necessità di garantire agli operatori di rete mobile il tempo necessario per adeguarsi al nuovo regime tariffario in ragione della particolare situazione del settore della telefonia mobile italiano il quale, mentre “è in fase di sostanziale stagnazione dei ricavi”, per altro verso “è impegnato in un importante processo di transizione tecnologica e di mercato, con il passaggio alla piattaforma LTE. Ciò comporta … investimenti di dimensioni rilevanti, a cominciare dagli esborsi legati all’acquisizione delle frequenze all’esito dell’asta appena conclusasi”. Pertanto l’Agcom ha ritenuto “necessario stabilire un giusto equilibrio tra l’anticipazione del raggiungimento della tariffa efficiente e la necessità di non compromettere comunque la programmazione degli investimenti degli operatori per la realizzazione delle reti LTE ed, in ultima analisi, di non rallentare lo sviluppo di nuovi servizi ad alto valore aggiunto e contenuto innovativo di cui si avvantaggerebbero consumatori ed imprese utilizzatrici”.

2.8.2 L’esame congiunto dei due paragrafi della motivazione (V.43 e V.44) rende evidente l’infondatezza delle censure spiegate dalla ricorrente anche in relazione agli investimenti LTE degli operatori.

2.8.2.1 In primo luogo ed in linea generale, si osserva che la situazione del settore della telefonia mobile italiano – del quale vengono in rilievo la sostanziale stagnazione dei ricavi ed il peso degli investimenti LTE – viene in considerazione non in via immediata, come fattore avente incidenza causale diretta sulla scelta di differire di un semestre l’applicazione della tariffa efficiente, ma solo in via di successiva approssimazione, quale generalizzata situazione di contesto nella quale agiscono gli operatori notificati – cui andrà ad applicarsi la più accentuata e rapida dinamica di riduzione tariffaria recata dal nuovo glide path – e che enfatizza l’esigenza (fisiologicamente propria) degli stessi operatori di essere posti in condizione di adeguare la programmazione delle attività di investimento e le strategie commerciali alle nuove tariffe di terminazione mobile; esigenza a cui l’Autorità, nell’ottica di una policy teleologicamente orientata a soddisfare esigenze di primario rilievo come la promozione della concorrenza nel mercato e la tutela del consumatore, non può evidentemente restare insensibile.

2.8.2.2 In secondo luogo, occorre rilevare che, dei due menzionati fattori, nel percorso argomentativo seguito dall’Autorità solamente la stagnazione dei ricavi sembra essere assunta come un elemento prettamente critico; laddove il costo degli investimenti per le nuove frequenze – seppure nella dinamica gestionale degli operatori interessati viene oggettivamente a sommarsi ad una situazione di carenza di flussi finanziari in entrata – viene prospettato, a parere del Collegio, anche come una opportunità (sul piano economico e tecnico) per le imprese, in considerazione delle potenzialità annesse a detti investimenti, in termini di sviluppo dei nuovi servizi ad alto valore aggiunto e a contenuto innovativo, che la politica regolatoria dell’Autorità non vuole deprimere ma, piuttosto, tendere a non compromettere, e ciò proprio in vista degli effetti vantaggiosi per i consumatori e per le imprese utilizzatrici; di tal che, contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente società, l’Autorità non ha preso in considerazione i costi per i suddetti investimenti – dopo averne predicato l’estraneità rispetto alla telefonia vocale e, in particolare, al servizio di terminazione (V. 49) – al fine di farli incidere sulla data di avvio del decalage tariffario ma ne ha fatto oggetto di attenta valutazione al fine di bilanciarli e contemperarli con gli altri obiettivi regolamentari, “dando comunque modo agli operatori notificati di adeguarsi al contesto significativamente mutato” (par. V.45) (Tar Lazio, I, 7 dicembre 2012, nn. 10263 e 10265).

2.8.2.3 Infine, si soggiunge per completezza che nella contestata delibera la situazione del settore della telefonia mobile viene in considerazione, non già su di un piano soggettivo e particolaristico, avendo riguardo ai conti economici degli operatori, bensì in una prospettica oggettiva e globale, avendo di mira la tutela della concorrenza e dei consumatori; e tanto, in piena consonanza con le finalità dell’azione dell’Agcom la quale, a mente dell’art. 13, comma 4, CCE, ha tra i suoi obiettivi la promozione di una concorrenza sostenibile che garantisca agli utenti “il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità”, mentre la stessa non ha il dovere di tutelare la situazione economico-finanziaria dei singoli operatori, dovendo l’imposizione di obblighi regolamentari ai vari operatori concorrenti, quale il controllo dei prezzi di terminazione, rispondere ai “principi di trasparenza, non distorsione della concorrenza, non discriminazione e proporzionalità” (art. 4, comma 2, CCE) (Tar Lazio, I, 7 dicembre 2012, nn. 10263 e 10265; id., 11 febbraio 2011, n. 1336).

2.9 Del pari infondate si appalesano le censure con le quali la ricorrente lamenta l’illogicità e l’infondatezza delle motivazioni che avrebbero consentito all’Autorità di posticipare al 1° luglio 2012 l’avvio del nuovo glide path.

2.9.1 Deve infatti ritenersi che alcun vizio logico può rinvenirsi nel ragionamento dell’Autorità laddove la stessa ha cercato di realizzare “un giusto equilibrio tra l’anticipazione del raggiungimento della tariffa efficiente e la necessità di non compromettere comunque la programmazione degli investimenti degli operatori per la realizzazione delle reti LTE”, (V. 44 della delibera) e ciò, attraverso una significativa anticipazione della data di entrata in vigore della tariffa efficiente con il contestuale lieve posticipo della data di entrata in vigore del glide path, in tal modo concedendo agli MNO notificati sei mesi in più di tempo per adeguarsi alle nuove tariffe di terminazione a fronte dei diciotto mesi in meno da impiegare per raggiungere la tariffa efficiente.

2.9.2 E’ invero agevole osservare che la scelta dell’Agcom di ritardare, nella specie, l’avvio del nuovo glide path, letta alla luce delle ragioni all’uopo addotte, non solo non si pone in contrasto con i principi della logicità e della ragionevolezza dell’azione amministrativa, ma dà anzi piena espressione al principio di proporzionalità, generale canone di scrutinio della discrezionalità amministrativa, che ricomprende e sintetizza tutti i criteri elaborati dalla Corte di Giustizia sulla spinta della dottrina tedesca del Verhältnismäßigkeitsprinzip per l’esame del rapporto tra l’esercizio del potere amministrativo e la tutela dei diritti fondamentali.

2.9.3 Come il Giudice amministrativo ha puntualizzato (Tar Puglia, III, 13 febbraio 2012, n. 347), il concetto di proporzionalità è confluito nell’ordinamento italiano – in forza dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione, come riformulato dall’articolo 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, e dell’articolo 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificato dall’articolo 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 – attraverso l’elaborazione dei principi generali del diritto dell’Unione europea operata dalla Corte di giustizia (Regno Unito contro Consiglio, C-84 / 94, 12 novembre 1996; Buitoni, C-122 / 78, 20 febbraio 1979; Mc Nicholl, C-296/86, 8 marzo 1988; Werner Faust, C-24/90, 16 ottobre 1991). Esso è d’altronde richiamato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo allorquando si richiede un giusto bilanciamento tra le esigenze di interesse generale e la protezione del diritto dei singoli, sì da evitare conseguenze eccessivamente gravose per il titolare del diritto (Sporrong e Lönnroth, 23 settembre 1982; Ayangil, 6 dicembre 2011; Gladysheva, 6 dicembre 2011).

Nella giurisprudenza italiana, il punto più elevato della evoluzione del principio è ad oggi segnato dalla decisione che è giunta a qualificare la proporzionalità come “principio generale dell’ordinamento” (Cons. Stato, VI, 14 aprile 2006, n. 2087); nella specifica materia delle telecomunicazioni, talune decisioni valutano la proporzionalità dell’atto amministrativo alla luce degli obiettivi generali della regolamentazione delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica (art. 4, par.1, CCE) (Tar Lazio, III-ter, 11 luglio 2012, n. 6321; id, 11 luglio 2012, n. 6323 ).

2.9.4 Nel caso di specie, a dispetto della ricostruzione operata dalla parte ricorrente, la scelta dell’Autorità di differire di un semestre l’avvio del nuovo percorso di riduzione tariffaria, risulta dunque non solo logica e ragionevole, ma anche proporzionata, ossia idonea, necessaria e adeguata (Cons. Stato, VI, 6 marzo 2007, n. 1736; id., 14 settembre 2006, n. 5321; Tar Lombardia, Brescia, 19 dicembre 2005, n. 1356) rispetto alla realizzazione dei fini dell’attività regolatoria, fini tra i quali campeggiano la tutela della concorrenza e dei consumatori, che innervano il tessuto motivazionale della contestata delibera (4-122, 124 e 125; 4.3.4-148 e 149; V.44 e V.48 ).

Ciò, tanto più, in quanto la Raccomandazione stabilisce un termine entro cui le ANR dovrebbero assicurare l’entrata in vigore della tariffa efficiente (31 dicembre 2012), ma non anche la data in cui dovrebbe entrare in vigore la prima tariffa del glide path; anche le censure in proposito spiegate dalla ricorrente vanno pertanto disattese.

2.10 Infine, alcuna contraddizione sussiste tra le previsioni della delibera all’odierno esame del Collegio e quelle della precedente delibera n. 667/08/Cons; e ciò, in quanto l’Autorità, in linea con quanto disposto dall’ art. 14, comma 3, della ripetuta delibera n. 667/08, ha ampiamente illustrato le ragioni per le quali le nuove tariffe sarebbero state applicate sei mesi dopo la prima data utile (1° luglio 2012 anziché 1° gennaio 2012). Nessuna contraddittorietà può ravvisarsi neanche con la delibera n. 254/11/Cons (recante lo schema di delibera sottoposto a consultazione pubblica), tenuto conto che l’Agcom ha ridotto la durata del glide path proprio alla luce delle intervenute osservazioni della Commissione europea.

Si noti infatti che l’Organismo europeo invitava l’Autorità a fissare “un percorso di transizione che porti a tariffe di terminazione mobili efficienti sotto il profilo dei costi già entro il 31 dicembre 2012, ad esempio limitando il numero di tappe previste dal percorso proposto” (ndr: enfasi aggiunta). Orbene, proprio in adesione a tale invito, all’esito di una operazione di bilanciamento di opposte esigenze, l’Autorità ha sia anticipato la data di raggiungimento della tariffa efficiente di diciotto mesi rispetto a quanto proposto nello schema di delibera, sia ridotto il numero delle tappe intermedie, portandolo da tre tappe annuali a due semestrali (V.45 e V.46 della delibera), con una scelta che il Collegio ritiene logica, ragionevole e congruamente motivata.

3. Con il secondo motivo BT lamenta, in primo luogo, il danno patrimoniale che le deriverebbe dal fatto di avere l’Autorità “prolungato di ulteriori sei mesi la validità delle tariffe di terminazione calcolate attraverso un modello di costo riconosciuto come inefficiente dalla Commissione e dalla stessa Autorità”; a dire della ricorrente, le tariffe di cui alla precedente delibera n. 667/08/Cons sovrastimerebbero i costi effettivamente sopportati dagli operatori dominanti, così trasformandosi in sussidi indiretti agli stessi, a danno degli operatori fissi qual’è la BT; la sovrastima dei costi emergerebbe anche dalla lettera di commenti redatta dalla Commissione sullo schema di delibera posto in consultazione; BT censura altresì il “notevole divario esistente fra le tariffe fissate dall’Agcom e quelle adottate, in osservanza della Raccomandazione della Commissione, in altri Paesi Europei” tra cui Belgio, Francia e Regno Unito dove il decalage tariffario prevede per il 2012 valori di gran lunga inferiori a quelli fissati dall’Autorità per lo stesso periodo.

3.1 In disparte l’inammissibilità delle doglianze specificamente dirette a contestare il livello delle tariffe di cui alla delibera n. 667/08/Cons, stante l’estraneità di tale delibera all’oggetto del presente giudizio, il Collegio rileva l’infondatezza delle richiamate censure, peraltro basate su un assunto del tutto erroneo.

3.2 Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, infatti, si osserva che l’Autorità non ha prolungato di sei mesi la validità delle tariffe di terminazione stabilite dalla delibera n. 667/08/Cons per il terzo anno del glide path (vale a dire quelle previste a partire dal 1° luglio 2011), ma ha introdotto nuove tariffe di terminazione a far data dal 1° luglio 2012, in tal modo modificando – in linea con quanto disposto dall’articolo 14, comma 3, della delibera n. 667/08/Cons – solo le tariffe in precedenza prefigurate per il quarto anno del glide path, vale a dire le tariffe che, secondo la delibera n. 667/08/Cons, si sarebbero dovute applicare a partire dal 1° luglio 2012 (4,5 eurocent./min. per tutti gli MNO).

Pertanto, fino al 30 giugno 2012 restano in vigore le tariffe stabilite dalla delibera n. 667/08/Cons per il terzo anno del glide path, non essendo stata prolungata la loro durata oltre tale periodo.

3.3 Tanto chiarito, in merito al presunto danno patrimoniale che la ricorrente lamenta per effetto del differimento del nuovo glide path, il Collegio, in disparte la rilevata inconfigurabilità di un dovere da parte dell’Agcom di tutelare la situazione economico-finanziaria dei singoli operatori (par. 2.8.2.3), in via generale osserva come l’Autorità ben possa modulare i suoi poteri regolatori anche attraverso modifiche di indirizzi in precedenza assunti, quante volte ritenga opportuno migliorare effetti e risultati di una precedente disciplina (divenuta) non soddisfacente, e ciò attraverso espressioni di discrezionalità valutativa sindacabili in sede di legittimità solo per evidenti vizi logici; in tali ipotesi, non possono rinvenirsi ostacoli connessi alla posizione e/o all’affidamento che alcune imprese di settore potrebbero aver maturato sotto precedenti regimi deliberativi di maggior favore, proprio perché si tratta di determinazioni nuove relative a periodi temporali a venire, ancora privi di regolazione (cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 11 maggio 2010, n. 1455; id., III, 23 aprile 2007, n. 1930).

3.4 Nel merito della lesione patrimoniale lamentata da BT, occorre poi considerare che le nuove tariffe in vigore dal 1° luglio 2012 risultano comunque meno elevate di quelle proposte per lo stesso periodo in sede di consultazione, avendo l’Autorità tenuto in debita considerazione le osservazioni all’uopo formulate dalla Commissione. Ne discende che, se da un lato gli operatori notificati per i primi sei mesi del 2012 sono giunti a praticare una tariffa più alta di quella inizialmente proposta (6,3 eurocent./min. per ogni chiamata terminata sulla rete di H3G e 5,3 eurocent./min. per ogni chiamata terminata sulle reti degli altri operatori notificati), per i restanti sei mesi essi dovranno praticare una tariffa inferiore a quella proposta (3,5 eurocent./min – invece di 5,1 – per ogni chiamata terminata sulla rete di H3G, e 2,5 eurocent./min – invece di 4,1 – per ogni chiamata terminata sulle reti degli altri operatori).

3.5 Erra altresì la ricorrente allorquando afferma che la sovrastima dei costi degli operatori riflessi nelle tariffe di terminazione stabilite dalla delibera n. 667/08/Cons emergerebbe anche dalla lettera di commenti della Commissione sullo schema di delibera posto in consultazione, laddove vi si rileva come i livelli delle tariffe di terminazione mobili proposti siano “notevolmente al di sopra di livelli orientati ai costi e alla media europea”.

Osserva in contrario il Collegio come il rilievo della Commissione si riferisse al fatto che le tariffe proposte dall’Autorità per il periodo transitorio prefigurato nello schema di delibera (1° gennaio 2012 – 31 dicembre 2014) fossero superiori al costo determinato sulla base del modello BU-LRIC (pari a 0,98 eurocent./min.), e non già ai costi effettivamente sostenuti dagli operatori, come la ricorrente lascerebbe intendere. E proprio al fine di tenere nella massima considerazione (utmost account) i rilievi dell’istituzione comunitaria, l’Autorità, nel provvedimento definitivo, rideterminava al ribasso le tariffe di terminazione previste per il (nuovo) periodo transitorio (1° luglio 2012 – 30 giugno 2013), in modo da ridurre la differenza tra dette tariffe e la tariffa-obiettivo di 0,98 eurocent./min., assunta come tariffa dell’operatore efficiente.

3.6 Quanto infine al lamentato “notevole divario” esistente fra le tariffe fissate dall’Agcom e quelle adottate in altri Paesi Europei, occorre considerare che il suddetto differenziale riguarda le sole tariffe intermedie del nuovo glide path e non anche la tariffa-obiettivo (0,98 eurocent./min.) ed è il risultato dell’applicazione della cosiddetta procedura di riconciliazione, procedura tra l’altro contemplata dalla stessa Raccomandazione sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione (racc. n. 3), e consistente nel riconciliare i risultati del modello BU-LRIC con i dati contabili (reali) degli operatori.

3.6.1 E, invero, dal punto V.41 della delibera si evince “che le tariffe del glide path sottoposto a consultazione pubblica non consentano agli MNO notificati di generare extraprofitti, poiché si tratta di tariffe orientate ai costi di un operatore efficiente”, tenuto conto che “….I valori previsti per gli anni precedenti sono il frutto di un’attività di riconciliazione tra i valori risultanti dal modello e i costi reali sostenuti dagli operatori di rete” mentre “il valore previsto per l’ultimo anno del glide path, determinato tramite l’utilizzo del modello BU-LRIC, è proprio il costo incrementale di terminazione di un operatore efficiente” .

Pertanto, come si chiarisce nella delibera medesima, l’attività di riconciliazione è una delle fasi di costruzione del Modello, ma non opera riguardo alla tariffa-obiettivo di 0,98 eurocent./min., la quale esprime proprio il costo incrementale di terminazione di un operatore efficiente.

3.6.2 D’altra parte, non sembra inutile aggiungere che la tariffa di terminazione efficiente non è nemmeno disallineata rispetto alla media europea, come risulta dalla stessa delibera al ripetuto par. V.41, ove si chiarisce che “tale valore ….. è in linea con le attuali best practice, ossia con i valori definiti da quelle ANR che, al pari dell’Autorità, hanno effettivamente implementato la Raccomandazione sulle tariffe di terminazione, adottando un modello BU-LRIC”.

Ancora, al successivo par. V.63 si legge che” In ogni caso, l’Autorità ritiene che i risultati prodotti dal Modello siano effettivamente rappresentativi dei costi di un operatore efficiente, anche alla luce del confronto internazionale. A tal proposito, dal confronto tra il valore determinato dal Modello con i valori efficienti approvati dalle altre ANR europee (Regno Unito, Francia, Olanda, Belgio), emerge che il valore proposto per l’Italia in consultazione pubblica è in linea con le tariffe di terminazione mobile efficienti risultanti per quei paesi che hanno effettivamente implementato la Raccomandazione europea” .

4. Sempre con il secondo motivo di ricorso, sotto un distinto ma collegato profilo, BT denuncia anche la lesione del suo legittimo affidamento in relazione all’introduzione nell’immediato delle tariffe di terminazione risultanti dall’applicazione del nuovo modello contabile, considerato il ritardo con il quale l’Autorità avrebbe provveduto a perseguire gli obiettivi fissati a livello comunitario e tenuto altresì conto della originaria fissazione, in fase di avvio della consultazione, della decorrenza del nuovo glide path dal 1° gennaio 2012.

4.1 Anche sotto tale profilo la censura si rivela priva di pregio.

4.2 A tal proposito è opportuno richiamare l’orientamento che la Sezione ha espresso in materia di tutela dell’affidamento (Tar Lazio, I, 16 maggio 2012, n. 4455), ricordando che “il principio di tutela dell’affidamento ingenerato dall’Amministrazione con propri atti o comportamenti, che trova fondamento nell’ordinamento comunitario, quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico, si traduce, nel nostro ordinamento, in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli solo in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che rivesta chiara ed univoca idoneità a suscitare falsi affidamenti.

Difatti, risolvendosi la tutela del legittimo affidamento del destinatario dei provvedimenti amministrativi in un limite all’azione della Pubblica Amministrazione, la quale, nel rispettodei principi fondamentali fissati dall’art. 97 della Costituzione, è tenuta ad improntare la sua azione non solo agli specifici principi di legalità, imparzialità e buon andamento, ma anche al principio generale di comportamento secondo buona fede, cui corrisponde l’onere di sopportare le conseguenze sfavorevoli del proprio comportamento che abbia ingenerato nel cittadino incolpevole un legittimo affidamento (Cons. Stato, IV, 15 luglio 2008, n. 3536), ritiene il Collegio che la portata di tale principio debba essere contenuta entro precisi limiti delineati dall’esistenza di elementi positivi idonei ad ingenerare, ragionevolmente, il convincimento circa un determinato assetto degli interessi”.

4.3 Orbene, nel caso che ne occupa non si rinvengono univoci e chiari atti o comportamenti dell’Autorità che potessero determinare l’insorgere nell’odierna ricorrente di un legittimo affidamento ad attendersi che l’Agcom avesse definitivamente formato e consolidato la sua posizione sulla data di avvio del nuovo glide path.

Ed infatti, l’unico documento nel quale a tali fini risultava indicata la data del 1° gennaio 2012, è lo schema di provvedimento posto in consultazione con la delibera n. 254/11/Cons; alle determinazioni prospettate nello schema di delibera, tuttavia, l’Autorità non poteva ritenersi in alcun modo vincolata, ben potendo da esse discostarsi a seguito delle risultanze della consultazione pubblica o di circostanze sopravvenute.

4.4 E invero, nonostante la ricorrente sembri assumere lo schema in parola alla stregua di un “tertium comparationis” in base al quale inferire l’arbitrarietà della successiva decisione dell’Agcom di posticipare di un semestre l’avvio del nuovo glide path tariffario, non può oblitersi che lo schema di delibera posto in consultazione non costituisce una sorta di provvedimento anticipato sul quale gli operatori possano maturare un legittimo affidamento e quindi lamentare l’illegittimità del provvedimento finale laddove esso non confermi o riduca le più favorevoli misure nello stesso previste. Detto schema costituisce, invece, un atto endoprocedimentale, avente la finalità di consentire alle imprese del mercato di esporre la propria posizione, all’AGCM di emanare un parere non vincolante e alla Commissione di fornire le proprie osservazioni; sulla base dei riscontri così acquisiti, l’Autorità è dunque in grado di disporre di tutti gli elementi necessari a decidere (Tar Lazio, I, 7 dicembre 2012, nn. 10263 e 10265; id., 10 ottobre 2012, n. 8382).

E lo schema di delibera, come non è direttamente lesivo della sfera degli operatori di settore (Tar Lazio, III ter, 16 febbraio 2009, n. 1491), così non può considerarsi nemmeno direttamente ampliativo delle situazioni giuridiche soggettive degli interessati, i quali, dunque, non possono, in virtù ed in dipendenza di esso, vantare posizioni acquisite.

4.5 Di tal che, come il giudice amministrativo ha avuto occasione di rilevare (Tar Lombardia, Milano, III, 11 maggio 2010, n. 1455), eventuali differenze tra lo schema di delibera diffuso con il documento di consultazione iniziale ed il provvedimento adottato all’esito del procedimento, “non assumono rilevanza, in quanto gli sviluppi successivi alla partecipazione possono in concreto cambiare i connotati di partenza del documento in relazione ad esigenze emerse in sede istruttoria, senza alcuna alterazione dei principi del contraddittorio, sempreché ovviamente si tratti di sviluppi comunque collegati alla originaria e preannunciata tipologia provvedimentale, dovendosi piuttosto avere riguardo ai profili di logicità e coerenza del quadro regolatorio con le norme ordinamentali sovraordinate (Consiglio Stato, sez. VI, 02 marzo 2010 , n. 1215).

4.6 Alla luce delle considerazioni complessivamente svolte, risulta evidente che, a fronte della data di avvio del nuovo glide path prospettata solo in sede di consultazione, gli operatori non potevano non considerare l’eventualità che tale data avrebbe potuto subire una modifica proprio a seguito delle osservazioni svolte dagli operatori ed ai commenti della Commissione.

4.7 E’ infine da disattendere anche l’ultima censura spiegata da BT in ordine alla asserita discriminazione tra telefonia mobile e fissa per il fatto che l’Agcom in quest’ultimo mercato già dal 2008 avrebbe introdotto il principio dell’orientamento delle tariffe di terminazione ai costi dell’operatore efficiente. Al riguardo, può considerarsi che l’applicazione della tariffa efficiente per il mercato della telefonia fissa (corrispondente a 0,57 eurocent./min.) è entrata in vigore il 1° luglio del 2010 (art. 1 della delibera n. 25l/08/Cons), e la previsione da parte dell’Autorità di un decalage tariffario dal 1° luglio 2007, più che essere orientata a realizzare effetti discriminatori nel mercato della telefonia, ha consentito agli operatori di rete fissa di disporre del tempo utile per realizzare nei loro processi produttivi quei cambiamenti reputati necessari ad adeguare i costi effettivi a quelli considerati efficienti.

5. Il ricorso è dunque complessivamente infondato e deve essere respinto.

6. Stante la difficoltà delle questioni trattate, si ritiene sussistano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 4 luglio 2012, 3 dicembre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/01/2013

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/1/2013 n.124 proviene da Giustamm.

Pres. Renzo Conti, est. Roberta Cicchese
Chianese Giovanna (Avv. Biagio Di Meglio) c. Comune di Ischia (non costituito)

sulla cd. “traslazione” edilizia

1. Edilizia e urbanistica – Traslazione – Nuova valutazione di compatibilità urbanistico -edilizia –Necessità – Intervento realizzato in assenza di permesso di costruire –Illegittimità-Sussiste

2. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Demolizione – Valutazione preventiva della sanabilità delle opere – Obbligo – Non sussiste

1. In materia edilizia, la c.d. “traslazione”dell’edificio, laddove comporta lo spostamento del fabbricato su un’area totalmente diversa da quella originariamente prevista, costituisce variazione essenziale per cui è richiesta una nuova valutazione di compatibilità con i parametri urbanistico-edilizi da parte dell’amministrazione concedente: ne deriva l’illegittimità dell’intervento realizzato in assenza di permesso di costruire.(1)

2. In presenza di un abuso edilizio, l’attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica,disciplinato dall’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, è rimessa all’esclusiva iniziativa della parte interessata, non essendo tenuta la P.A., prima di emanare l’ordinanza di demolizione, a verificare d’ufficio la sanabilità dell’abuso .(2)

— *** —

(1). cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 06 luglio 2012, n. 6176, cfr, pure Cassazione penale sez. III, 27 aprile 2011, n. 21781;

(2).cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 06 luglio 2007 , n. 6552)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6265 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Chianese Giovanna, rappresentata e difesa dall’avv. Biagio Di Meglio, domiciliata ex art. 25 c.p.a. in Napoli, presso la Segreteria del Tar;

Il Comune di Ischia, in persona del sindaco p.t., non costituito in giudizio;

dell’ordinanza di demolizione n.119 del 10 settembre 2007;

nonché, con il ricorso per motivi aggiunti,

dell’ordinanza di demolizione n. 188 del 22 agosto 2009.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2012 il dott. Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del gravame la ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. 119/2007, con la quale il comune di Ischia le ha ingiunto la demolizione di opere realizzate, in assenza di titolo abilitativo, in comune sottoposto a vincolo paesistico.

Avverso il provvedimento impugnato ha articolato diverse censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Il comune intimato non si è costituito in giudizio.

Con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la successiva ordinanza n. 188/2009, con la quale il comune le ha ingiunto di demolire opere ulteriori realizzate in assenza di titolo abilitativo.

Anche avverso tale provvedimento ha articolato diverse censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso introduttivo è infondato.

Le opere delle quali è ingiunta la demolizione con l’ordinanza n. 119/2007, consistono in un ampliamento a preesistente manufatto di circa 32,00 metri quadrati, nella realizzazione di un terrazzo di circa 90 metri quadrati, di una pavimentazione di una ulteriore area di 25 metri quadrati, di una rampa larga 3.50 metri e lunga 15,00 metri, al termine della quale si trova un’ulteriore area pavimentata di circa 32,00 metri quadrati destinata a parcheggio, in una scala esterna di 21 gradini e di un barbecue.

La ricorrente, con riferimento all’ampliamento di 32, 00 metri quadrati, ha sostenuto la legittimità dell’intervento, asseritamente derivante dalla traslazione di preesistente manufatto del quale conserverebbe superficie e volume, rappresentando poi la natura pertinenziale delle opere ulteriori.

Deve, tuttavia, osservarsi, con riferimento alla sostenuta traslazione del fabbricato e alla conseguente pretesa qualificazione della costruzione come soggetta ad una mera autorizzazione, come l’affermazione risulti affidata alla produzione di una aerofotogrammetria del 1968 (e quindi a data non qualificante) che nulla chiarisce circa l’ingombro della preesistenza e circa la relazione tra le due aree di allocazione, e ad un perizia tecnica, la quale riferisce che la preesistenza era ubicata a ridosso di via Quercia (e dunque non era costruita in aderenza, come l’attuale che è infatti qualificata come ampliamento) e che si esprime essa stessa in termini dubitativi (“potrebbe essere considerata”) circa la riconducibilità del nuovo edificio ad un’ipotesi di traslazione.

L’opera, in assenza di prova contraria fornita dal ricorrente, va dunque qualificata come nuova costruzione, atteso che “.. la traslazione dell’ edificio comporta che l’intervento di demolizione e ricostruzione non sia qualificabile come ristrutturazione edilizia ma come nuova costruzione (con conseguente necessità del permesso di costruire) dal momento che il rispetto della preesistenza, richiesto a tal fine dall’art. 3, lett. d) , d.P.R. n. 380 del 2001, comprende anche l’identità dell’area di sedime” (così T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 06 luglio 2012, n. 6176, cfr, pure Cassazione penale sez. III, 27 aprile 2011, n. 21781 che rileva come “ … a norma dell’art. 32 lett. c) t.u. n. 380 del 2001, rappresentano variazioni essenziali le “modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’ edificio sull’area di pertinenza”. Se ne inferisce che la modifica della localizzazione dell’ edificio integra una variazione essenziale rispetto al progetto, laddove si sia realizzata una traslazione tale da determinare lo spostamento del fabbricato su un’area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista: una modifica siffatta, pertanto, comporta la necessità di una nuova valutazione del progetto da parte dell’amministrazione concedente, relativamente alla sua compatibilità con i parametri urbanistici e con la considerazione dell’area”).

L’ampliamento e le opere ulteriori descritte nel provvedimento gravato, in considerazione della loro complessiva idoneità a mutare volumi, superfici, sagoma e prospetto del fabbricato e ad introdurre significativi mutamenti dello stato dei luoghi, erano subordinate al previo ottenimento di permesso di costruire, la cui assenza, in comune sottoposto a vincolo, legittimava l’adozione del provvedimento gravato.

Ciò posto, va in primo luogo respinto il primo motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha lamentato difetto di istruttoria per non avere il comune correttamente accertato la natura dell’intervento, limitato alla manutenzione di un fabbricato preesistente, e per essere il provvedimento basato sul mero rapporto della Guardia di Finanza.

Deve per contro osservarsi, come sulla base di tale accertamento, richiamato solo quanto all’esistenza del intervento e non alla qualificazione giuridica dello stesso, il comune abbia correttamente accertato e qualificato l’abusiva realizzazione delle opere.

La natura di atto dovuto del provvedimento consente, poi, di respingere la censura di violazione delle garanzie procedimentali, articolata con il secondo motivo di doglianza, tanto più che la ricorrente non ha prospettato, neppure in gravame, circostanze idonee a determinare un diverso esito provvedimentale (cfr, ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, n. 501/2009, cit.).

Va pure respinto il terzo motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha sostenuto l’incompetenza del dirigente comunale ad emettere la gravata ordinanza di demolizione, atteso che la riduzione in pristino sarebbe stata ingiunta anche per contrasto con l’assento paesistico ambientale, la cui tutela competerebbe al Sindaco in forza di delega effettuata con la legge regionale 10/82.

La censura è inconferente, atteso che, come chiaramente esposto nel testo dell’atto gravato, la demolizione è stata ingiunta ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. 380/2001, per l’emissione del quale è competente il dirigente comunale.

Va pure respinto il quarto motivo di doglianza con il quale il ricorrente lamenta violazione dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004, per non avere il comune valutato la possibilità di applicare la sanzione pecuniaria in luogo della riduzione in pristino.

Come appena rilevato il provvedimento risulta emesso ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. 380/2001, a norma del quale “… il dirigente o il responsabile, quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità … nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi”.

Ne il responsabile era tenuto a valutare la scelta tra demolizione e sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 167 d.lgs. n. 42/2004, avendo appunto applicato il citato articolo 27.

Va pure respinto il quinto motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha lamentato violazione del medesimo art. 27 per non essere l’opera in uno stadio iniziale o in corso di esecuzione.

La dizione della disposizione invocata, per contro, è tale da comprendere, letteralmente, l’inizio o l’(avvenuta) esecuzione dell’opera.

Né può condividersi la censura articolata con il sesto motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha sostenuto l’illegittimità del provvedimento gravato per non avere il comune valutato la sanabilità dell’opera ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001, prima di ordinarne la demolizione.

Come costantemente affermato in giurisprudenza, “… in presenza di un abuso edilizio, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all’autorità comunale, prima di emanare l’ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001. Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31, d.P.R. n. 380 del 2001 che, in tal caso, obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l’abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, che rimette all’esclusiva iniziativa della parte interessata l’attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato” (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 06 luglio 2007 , n. 6552).

Né può essere accolta la censura di difetto di motivazione, articolata con il settimo e l’ottavo motivo di doglianza, atteso che il provvedimento di demolizione, in quanto atto vincolato – al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia – non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 29 gennaio 2009 , n. 501).

Anche il ricorso per motivi aggiunti è infondato.

Con l’ordinanza a mezzo di questo gravata il comune ha ingiunto la riduzione in pristino di un’attività di sterro per circa 22,00 metri quadrati eseguita nell’area sottostante il terrazzo di 90,00 metri quadrati, già oggetto della ordinanza 119/2007.

L’asserita necessità dello sterro a tutela della stabilità del manufatto non risulta dimostrata, atteso che il ricorrente richiama una perizia non allegata al ricorso, mentre il dissequestro temporaneo del giudice penale, successivo all’ordinanza di demolizione, è genericamente riferito ad un muro di contenimento e alla necessità di eseguire lavori di consolidamento per evitare il crollo del muro.

L’opera, di conseguenza, per la sua idoneità ad alterare significamente lo stato dei luoghi in una zona vincolata, deve ritenersi subordinata al previo ottenimento del permesso di costruire, la cui assenza, anche in questo caso, obbligava il comune ad emettere la sanzione ripristinatoria in concreto adottata, con conseguente infondatezza dell’unica censura, di violazione dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001, articolata in gravame.

Non vi è luogo a liquidazione delle spese in considerazione della mancata costituzione dell’amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Umberto Maiello, Consigliere

Roberta Cicchese, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/01/2013

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