Pres. Di Giuseppe Est. Amicuzzi
Ticketone s.p.a. (Avv.ti G. Bardelli, L. Colombo e A. Manzi) c/ Fondazione
“Accademia nazionale di Santa cecilia” (Avv. R. izzo, G. Cerruti, R. di Tarsia di
Belmonte) ed altri.

sull’illegittimità del bando di gara che preveda l’individuazione di sub criteri da parte della Commissione

1. Contratti della P.A. – Gara – Clausola bando –Previsione – Individuazione subcriteri da parte della Commissione – Illegittimità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Immediata impugnazione – Condizioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Rinnovazione – Risarcimento del danno – Inammissibilità.

4. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Esame – Prima del ricorso principale – Condizioni.

1. È illegittimo il bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il quale prevede il potere della Commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, atteso che tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice.

2. L’onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura, perché connotate da carattere impeditivo della partecipazione, nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara.

3. Nei casi di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara, il rinnovo della gara stessa, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica della chance di successo: ne consegue che non spetta il risarcimento del danno per equivalente ove l’accoglimento del ricorso intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovare, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere.

4. Nel caso venga proposto in giudizio ricorso incidentale che, se accolto, determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale, esso deve essere esaminato per primo, salvo nei casi in cui, comunque, residui al ricorrente principale un interesse, sia pure strumentale, di veder accolto il proprio gravame anche nell’ipotesi di fondatezza di quello incidentale. In quest’ultima ipotesi, infatti, il Giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente principale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente incidentale, in quanto incidano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di questo, perché – pur profilandosi come questioni di merito – producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito¹.

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¹ Cfr. Cons. Stato, Sezione V, 7 aprile 2006, n. 1877

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE TERZA QUATER

composto dai signori Magistrati:

Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore
Consigliere Carlo TAGLIENTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6513 del 2008 proposto da

TICKET0NE s.p.a., con sede in Milano, in persona dell’Amministratore Delegato pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con AROUND THE SHOW s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Guido Bardelli, Luigi Colombo e Andrea Manzi, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il terzo, in Roma, alla Via Gonfalonieri n. 5;

contro

la FONDAZIONE “ACCADEMIA NAZIONALE di SANTA CECILIA”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo, Guido Cerruti e Raffaella di Tarsia di Belmonte, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il secondo, in Roma, al Viale Liegi n. 34;

e nei confronti

di LIS, LOTTOMATICA ITALIA SERVIZI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Mirabile, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Largo Messico n. 7;

per l’annullamento

del provvedimento con il quale la Fondazione “Accademia Nazionale di Santa Cecilia”, a seguito dell’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica, ha definitivamente aggiudicato alla LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a. il servizio di biglietteria automatizzato, con fornitura del materiale, dei mezzi e del personale necessari;

nonché, per quanto occorrer possa, del procedimento di aggiudicazione provvisoria a detta LIS;

dei verbali della Commissione di Gara, ivi comprese le determinazioni in ordine all’ammissione alla gara della controinteressata e alla valutazione dell’anomalia;

del bando di gara pubblicato nel supplemento n. 177/2007 alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 14.9.20/;

del disciplinare di gara;

degli atti presupposti, consequenziali e connessi;

infine per la condanna della Fondazione intimata ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000, al risarcimento dei danni in forma specifica, con annullamento e dichiarazione di inefficacia, o di nullità, del contratto d’appalto eventualmente stipulato con la LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a., ovvero per equivalente monetario (da quantificarsi con riferimento sia alla perdita della remunerazione che alle spese sostenute, oltre che al danno derivante dalla impossibilità di inserire l’appalto tra i requisiti di esperienza specifica dell’impresa).

Nonché, a seguito di ricorso incidentale della LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a.,

del verbale della Commissione Giudicatrice (e del provvedimento di ammissione in esso contenuto) del 10.5.2008, nella parte in cui, constatata la completezza e regolarità della documentazione trasmessa rispetto agli atti di gara, ha ammesso la A.T.I. ricorrente alla gara, nonché dell’atto con il quale il Presidente di essa Commissione, nel comunicare le decisioni finali della stessa, ha ribadito detta ammissione;

di tutti i verbali successivi della medesima Commissione, relativamente alla posizione della s.p.a. TicketOne;

degli atti presupposti, connessi collegati e presupposti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione “Accademia Nazionale di Santa Cecilia”;

Visto l’atto di costituzione e ricorso incidentale della Lottomatica Italia Servizi s.p.a.;

Visti i motivi aggiunti al ricorso principale proposti dalla TicketOne s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 9/10 luglio 2008, n. 3452;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 17.12.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 26.6.2008, depositato il 27.6.2008, la s.p.a. TicketOne, con sede in Milano, deduce di aver partecipato, come capogruppo della costituenda A.T.I. con la s.r.l. Around the Show, alla procedura aperta, da aggiudicarsi alla offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dalla Accademia Nazionale di Santa Cecilia con bando pubblicato sul Supplemento n. 177/2007 della G.U.C.E. in data 14.9.2007, per l’affidamento del servizio di biglietteria automatizzato per gli eventi organizzati dalla Fondazione, per la durata di tre anni.

Con l’atto introduttivo del giudizio, premesso che la gara è stata aggiudicata alla s.p.a. LIS Lottomatica Italia Servizi (che era stata ammessa con riserva per mancato rinvenimento, nella busta contenente i vari plichi ed in quella contenente la documentazione amministrativa, della garanzia richiesta dal Disciplinare, documento poi rinvenuto nella offerta economica) sono stati impugnati gli atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:

1.- Violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della par condicio e dei principi di trasparenza e concorrenza.

I criteri di valutazione delle offerte tecniche sono stati illegittimamente formulati, atteso che la voce di valutazione delle caratteristiche e funzionalità del servizio offerta comportava l’attribuzione di un punteggio massimo di trenta punti e, mentre il bando nulla prescriveva al riguardo, il disciplinare si limitava a prevedere che tale profilo avrebbe dovuto essere valutato utilizzando come sub criteri gli elementi costitutivi del servizio individuati singolarmente dal concorrente, come indicativamente riportato al punto 2, che elencava in via esemplificativa e non esaustiva le caratteristiche specifiche del servizio in questione.

Tanto avrebbe comportato violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che prevede che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o sub punteggi, nonché che la Commissione giudicatrice, prima della apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo.

Nel caso che occupa la lex specialis non avrebbe fornito alcun criterio o sub criterio valutativo, essendosi limitata a manifestare espressioni tautologiche rimandanti ai caratteri del servizio offerto, rimessi alla discrezione del concorrente, nonché ad indicare un mero punteggio numerico da assegnare all’elemento qualitativo.

Identiche censure sono state formulate in relazione al criterio di valutazione della voce “punti vendita”, riguardo alla quale il Disciplinare si limita ad indicare che sarebbe stata valutata la consistenza e la potenzialità dei punti vendita, diretta ed on line del concorrente, con sola indicazione dei profili di merito da considerare.

2.- Violazione dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della lex specialis, “come in esposizione”. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione della par condicio e dei principi di trasparenza e concorrenza.

E’ stata consentita la partecipazione alla gara della controinteressata, nonostante che essa avesse inserito la cauzione, costituita ex art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nella busta contenente la offerta economica invece che in quella contenente i vari plichi, pur non essendo ciò previsto dal disciplinare di gara (che ne prevedeva la inclusione nel “plico offerta”), come, peraltro, confermato dalla Accademia, a seguito di richiesta di chiarimenti, e dovuto per il principio di par condicio (dovendo essere separato il momento valutativo della documentazione amministrativa da quello della offerta economica) che prevale su quello del favor partecipationis.

3.- Violazione della par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La controinteressata avrebbe offerto un prezzo pari a zero in corrispondenza del prezzo orario del personale per le 1500 ore aggiuntive previste dalla lex specialis, pur non prevedendo questa tale possibilità.

Con atto depositato l’8.7.2008 si è costituita in giudizio, ed ha inteso proporre ricorso incidentale, la s.p.a. Lottomatica Italia Servizi – L.I.S., che ha sostenuto la infondatezza del ricorso (perché i verbali della Commissione non conterrebbero alcun sub criterio e perché la fideiussione della L.I.S. ben poteva essere inserita nella busta contenente la offerta economica) e la illegittimità della ammissione della ricorrente principale alla gara di cui trattasi, deducendo il seguente motivo:

1.- Violazione dell’art. 4 del Disciplinare di gara.

Detta disposizione stabiliva che ciascuno dei soggetti con poteri di rappresentanza delle società concorrenti avrebbe dovuto rendere una dichiarazione circa l’insussistenza delle condizioni di cui all’art. 38, lettere b) e c), del D. Lgs. n. 163 del 2006. Per la ricorrente principale era tenuto a rendere detta dichiarazione anche il Presidente Klaus Shulemberg, perché dotato di poteri di firma, mentre tale dichiarazione non risulterebbe in atti.

A tanto conseguirebbe la inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

Con memoria depositata il 7.7.2008 si è costituita in giudizio la Fondazione “Accademia Nazionale di Santa Cecilia” che ha dedotto la infondatezza del primo motivo di ricorso, sia in quanto la lex specialis conteneva gli elementi che sarebbero stati presi in considerazione con riferimento alle voci di valutazione, sia perché dal verbale del 5.5.2008 risulterebbe che la Commissione avrebbe esaminato solo le voci contenute nella lex specialis (senza utilizzare sub criteri non indicati nel Disciplinare), sia perché il punto B del Disciplinare non era affatto generico (essendo la voce caratteristiche del servizio articolata in quattro distinte sottovoci, ognuna delle quali, a sua volta, ulteriormente specificata in complessivi ventitre sub parametri), come pure il punto C. Inoltre ha eccepito la tardività ed ha dedotto la infondatezza del secondo motivo di ricorso perché la lex specialis non prevedeva l’esclusione del concorrente in caso di errore nella inclusione della busta in cui la cauzione doveva essere inserita, nonché ha dedotto la infondatezza del terzo motivo di gravame, sia perché il bando non vietava l’indicazione del prezzo zero per alcuna voce e sia perché la stessa ricorrente avrebbe indicato tale valore per alcune voci della propria offerta.

Con memoria depositata l’8.7.2008 la s.p.a. Lottomatica Italia Servizi – L.I.S. (evidenziato che la Commissione aveva utilizzato come sottocriteri esclusivamente quelli dettagliatamente enucleati al punto 2 del Disciplinare e che, comunque, la ricorrente non potrebbe conseguire dall’eventuale accoglimento del primo motivo di ricorso l’aggiudicazione della gara) ha ribadito tesi e richieste.

Con ordinanza 9/10 luglio 2008, n. 5452 il Tribunale ha accolto la istanza di emanazione di misure cautelari.

Con atto notificato il 22.9.2008, depositato il 23.9.2008, parte ricorrente ha dedotto i seguenti motivi aggiunti:

1.- Violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e della par condicio. Violazione dei principi di trasparenza e concorrenza.

La valutazione effettuata dalla Commissione giudicatrice, che pure ha rispettato il divieto di elaborare sub criteri integrativi delle previsioni della lex specialis, sarebbe apodittica, atteso che non darebbe contezza della ponderazione delle varie voci che compongono i criteri, esaminate ai fini della attribuzione del medesimo punteggio, con violazione della par condicio, a causa della mancata menzione di tutti i criteri e relativi pesi ponderali nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, invece prescritta dalla norma in epigrafe indicata.

2.- Difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento e violazione della lex specialis. Illogicità.

Le valutazioni operate dalla Commissione con riferimento ai cinque macro criteri tecnici di aggiudicazione indicati nel Disciplinare di gara sarebbero affette da incongruenze ed omissioni.

3.- Violazione degli artt. 87 e 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento, violazione della lex specialis ed illogicità.

La valutazione dei contenuti della relazione giustificativa della offerta economica della controinteressata sarebbe viziata da difetto di istruttoria, non essendo stato effettuato alcun riferimento ai costi di gestione ed essendo incongruente la relazione con riferimento al costo del personale.

4.- Violazione dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della lex specialis. Difetto di istruttoria e travisamento.

La controinteressata, per l’espletamento del servizio oggetto dell’appalto, ha fatto ricorso alle risorse di altro soggetto appartenente al medesimo gruppo societario, così violando la normativa nazionale in tema di avvalimento (non essendo stati osservati gli adempimenti previsti dalla norma sopra epigrafata), come pure la normativa di gara che vietava il subappalto.

5.- Violazione dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Non risulterebbe dimostrato il possesso in capo ai Commissari dei requisiti di competenza tecnica e di professionalità fissati dalla norma in epigrafe indicata, in particolare con riferimento a due componenti esperti esterni.

6.- Violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione della par condicio.

Non sarebbe stato rispettato l’onere di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, stante il lasso di tempo trascorso tra la prima e la seconda seduta di gara.

Con memoria depositata il 2.10.2008 parte ricorrente, premesso che sussiste interesse strumentale all’accoglimento del ricorso (essendo state formulate censure avverso il procedimento di gara ab origine, che, in caso di accoglimento, renderebbero superflua la disamina del ricorso incidentale), ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata l’11.12.2008 la s.p.a. Lottomatica Italia Servizi – L.I.S. ha sostenuto che il ricorso incidentale dalla stessa presentato era finalizzato a contestare a monte il diritto della ricorrente principale a partecipare alla gara, che costituirebbe l’indispensabile presupposto legittimante che radica nella ricorrente l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione, sicché, essendo il ricorso incidentale fondato, verrebbe meno l’interesse alla aggiudicazione che rende tempestiva l’impugnativa degli atti presupposti (tra cui la documentazione di gara), che sarebbero stati immediatamente lesivi a prescindere dall’interesse alla aggiudicazione (venuto meno) ed autonomamente impugnabili, con conseguente tardività della impugnazione del bando di gara. Con l’atto sopra citato detta società ha inoltre ribadito tesi e richieste ed eccepito la inammissibilità e dedotto la infondatezza dei motivi aggiunti.

Con memoria depositata l’11.12.2008 parte ricorrente, richiamata la decisione dell’A. P. del Consiglio di stato n. 11 del 2008, ha ribadito la sussistenza di interesse strumentale all’accoglimento del ricorso, nonché tesi e richieste.

Con memoria depositata l’11.12.2008 la Fondazione resistente, premesso che gli elementi indicati nel bando non erano sub criteri in senso tecnico, ma mere specifiche descrittive, inserite per permettere ai concorrenti una migliore predisposizione dell’offerta, e che l’indicazione di sub criteri o sub pesi non era prevista dal bando, né è imposta dalla legge o dalla interpretazione giurisprudenziale, ha eccepito la insussistenza di interesse strumentale all’accoglimento del ricorso principale (perché se il primo motivo di gravame riguarda il bando sarebbe tardivo e, se riguarda l’operato della Commissione, sarebbe paralizzato dal ricorso incidentale) ed ha dedotto la infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, concludendo per la reiezione.

Alla pubblica udienza del 17.12.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la società in epigrafe indicata deduce di aver partecipato, come capogruppo della costituenda A.T.I. con la s.r.l. Around the Show, alla procedura aperta, da aggiudicarsi alla offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dalla Fondazione “Accademia Nazionale di Santa Cecilia”, con bando pubblicato sul Supplemento n. 177/2007 della G.U.C.E. in data 14.9.2007, per l’affidamento del servizio di biglietteria automatizzato per gli eventi organizzati dalla Fondazione, per la durata di tre anni.

Con l’atto introduttivo del giudizio, premesso che la gara è stata aggiudicata alla s.p.a. LIS Lottomatica Italia Servizi, sono stati impugnati il provvedimento con il quale detta Fondazione ha definitivamente aggiudicato alla L.I.S., Lottomatica Italia Servizi s.p.a. il servizio suddetto, nonché, per quanto occorrer possa, il procedimento di aggiudicazione provvisoria a detta L.I.S., i verbali della Commissione di gara (ivi comprese le determinazioni in ordine all’ammissione alla gara della controinteressata e alla valutazione dell’anomalia), il bando di gara, il Disciplinare di gara e gli atti presupposti, consequenziali e connessi. Infine è stata chiesta la condanna della Fondazione intimata ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000, al risarcimento dei danni in forma specifica con annullamento e dichiarazione di inefficacia, o di nullità, del contratto d’appalto eventualmente stipulato con la LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a., ovvero per equivalente monetario (da quantificarsi con riferimento sia alla perdita della remunerazione che alle spese sostenute, oltre che al danno derivante dalla impossibilità di inserire l’appalto tra i requisiti di esperienza specifica dell’impresa).

Con ricorso incidentale proposto dalla controinteressata sono stati impugnati il verbale della Commissione Giudicatrice (ed il provvedimento di ammissione in esso contenuto) del 10.5.2008 (nella parte in cui, constatata la completezza e regolarità della documentazione trasmessa, ha ammesso la A.T.I. ricorrente alla gara), nonché l’atto con il quale il Presidente di essa Commissione, nel comunicare le decisioni finali della stessa, ha ribadito detta ammissione; infine sono stati impugnati tutti i verbali successivi della medesima Commissione, relativamente alla posizione della s.p.a. TicketOne, e gli atti presupposti, connessi collegati e presupposti.

2.- Innanzi tutto il Collegio deve stabilire quale sia l’ordine di esame di detti atti processuali, stanti le opposte conseguenze da tanto derivanti.

La s.p.a. Lottomatica Italia Servizi – L.I.S. sostiene che alla fondatezza del ricorso incidentale da essa proposto conseguirebbe la inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse; ciò in quanto esso ricorso incidentale è finalizzato a contestare a monte il diritto della ricorrente principale a partecipare alla gara (che costituirebbe l’indispensabile presupposto legittimante che radica nella ricorrente l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione), sicché, essendo il ricorso incidentale fondato, verrebbe meno l’interesse alla aggiudicazione che rende tempestiva l’impugnativa degli atti presupposti (tra cui la documentazione di gara), che, comunque, sarebbero stati immediatamente lesivi a prescindere dall’interesse alla aggiudicazione (venuto meno) ed autonomamente impugnabili, con conseguente tardività della impugnazione del bando di gara.

Anche la Fondazione resistente ha eccepito la insussistenza di interesse strumentale all’accoglimento del ricorso principale (perché se il primo motivo di gravame riguarda il bando è tardivo e, se riguarda l’operato della Commissione, è paralizzato dal ricorso incidentale).

Al riguardo parte ricorrente, richiamata la decisione dell’A. P. del Consiglio di stato n. 11 del 2008, ha ribadito la sussistenza di interesse strumentale all’accoglimento del ricorso.

Osserva in proposito il Collegio innanzi tutto che l’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali circa l’ordine di esame dei ricorsi principali e di quelli incidentali congiuntamente trattati, con la conseguenza che la relativa scelta è lasciata al prudente apprezzamento discrezionale del Giudice adito, censurabile unicamente sotto il profilo dell’irragionevolezza (Consiglio Stato, sez. V, 07 aprile 2006, n. 1877).

Principio generale in tema di valutazione delle impugnazioni incidentali è che quest’ultima può aver luogo solo dopo lo scrutinio di fondatezza del ricorso principale, perché è solo questa e non la mera proposizione del ricorso stesso a far sorgere l’interesse della parte all’esame della censura incidentale.

L’esame del ricorso incidentale deve invece precedere l’esame del ricorso principale nel caso che formi oggetto di censura la stessa ammissione della ricorrente principale alla gara. Infatti, se in quest’ordine il gravame incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente. (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 23 aprile 2008, n. 3415).

Nel caso venga proposto in giudizio ricorso incidentale che, se accolto, determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale, di regola esso deve quindi essere esaminato per primo, salvo nei casi in cui, comunque, residui al ricorrente principale un interesse, sia pure strumentale, di veder accolto il proprio gravame anche nell’ipotesi di fondatezza di quello incidentale.

In quest’ultima ipotesi, infatti, il Giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente principale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente incidentale, in quanto incidano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di questo, perché – pur profilandosi come questioni di merito – producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito (Cons. Stato, Sezione V, 7 aprile 2006, n. 1877).

Ritiene il Collegio che nel caso in discussione anche l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale non farebbe venir meno l’interesse dell’istante in via principale.

Invero quando, come nel caso che occupa, sono soltanto due i concorrenti ammessi al procedimento di scelta del contraente, l’eventuale esclusione di uno di essi, determinata dall’accoglimento di uno dei contrapposti gravami, non fa venir meno l’interesse dell’altro all’esame del primo motivo del ricorso proposto, che, se accolto, determinerebbe la rinnovazione dell’intera procedura, con un’ulteriore chance di aggiudicazione, dal momento che si potrebbero rimuovere, nella nuova offerta, le illegittimità riscontrate in quella originaria (Consiglio Stato A. P., 10 novembre 2008, n. 11; T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 31 luglio 2006, n. 514).

Se l’accoglimento del ricorso principale comporta l’obbligo di rinnovare l’iter procedimentale, il ricorso incidentale va dunque, conseguentemente, dichiarato inammissibile per carenza di interesse, non derivando alla parte che ha impugnato in via incidentale, direttamente e immediatamente, alcun concreto beneficio (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14 gennaio 2002, n. 250).

Il Collegio non condivide, inoltre, la eccezione delle controparti costituite, consistente nella sostanziale osservazione che, la fondatezza del ricorso incidentale comporterebbe il venir meno dell’interesse alla aggiudicazione che rende tempestiva l’impugnativa degli atti presupposti (tra cui la documentazione di gara), immediatamente lesivi a prescindere dall’interesse alla aggiudicazione (venuto meno) ed autonomamente impugnabili, con conseguente tardività della impugnazione del bando di gara.

Solo l’impresa partecipante ad una gara per pubblici appalti che contesti l’illegittimità delle prescrizioni del bando per la scelta del contraente e da tanto faccia discendere in via immediata e diretta l’illegittimità dell’aggiudicazione, oltreché il pregiudizio sofferto (Consiglio Stato, sez. V, 08 luglio 2002, n. 3791), ha l’onere di impugnare tempestivamente tali disposizioni, in quanto immediatamente ed effettivamente lesive, senza attendere la conclusione del procedimento di gara.

L’onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda invero le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura, perché connotate da carattere impeditivo della partecipazione, nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara.

Ogni diversa questione riguardante l’assunta illegittimità della procedura di gara, anche in relazione all’applicazione di clausole che variamente riducano la discrezionalità della Pubblica amministrazione, può e deve essere dunque proposta unitamente alla impugnazione degli atti che di esse fanno diretta applicazione (posto che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato), ovvero all’atto dell’impugnazione del provvedimento di esclusione o dell’aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale.

Nel caso di specie sussisteva quindi per la ricorrente l’onere di impugnare immediatamente, a pena di inammissibilità, solo le clausole della lex specialis di gara che impedivano in maniera certa e assoluta la partecipazione alla procedura di gara o di formulare un’offerta plausibile e formalmente ammissibile (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 07 aprile 2008, n. 642).

Poiché la censura formulata con il primo motivo di ricorso non impediva a priori la partecipazione alla gara della ricorrente o di formulare una offerta ammissibile, deve ritenersi che essa abbia tempestivamente impugnato, unitamente all’atto di aggiudicazione, la mancata indicazione nella normativa di gara dei criteri di assegnazione per ciascun criterio di valutazione prescelto de i sub criteri e dei sub pesi o sub punteggi.

In conclusione, nel caso che occupa, in cui alla gara in esame erano state ammesse unicamente la ricorrente principale e la ricorrente incidentale, le quali, con i loro gravami, avevano contestato, reciprocamente, le rispettive ammissioni alla procedura, la ricorrente principale (ancorché il ricorso incidentale fosse stato ravvisato fondato) ha, tuttavia, interesse all’esame e definizione nel merito del proprio ricorso, con il primo dei motivi posti a base del quale ha lamentato la illegittima formulazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, per violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (che prevede che il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o sub punteggi).

L’eventuale accoglimento di detto motivo del ricorso principale comporterebbe l’annullamento dell’intera procedura concorsuale, con l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovarla, consentendo alla ricorrente principale, in sede di rinnovo della procedura, di parteciparvi, emendando il rilevante vizio dedotto dal ricorrente incidentale.

In tale situazione, questo Giudice è, quindi, tenuto ad esaminare preliminarmente il ricorso principale anche nell’ipotesi che sia fondato il ricorso incidentale, conservando, comunque, la Società che lo aveva proposto l’interesse strumentale alla sua definizione in senso favorevole (Consiglio Stato, sez. V, 07 aprile 2006, n. 1877) e, sempre in detta ipotesi, a dichiarare inammissibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.

3.- Con il primo motivo di ricorso è stata dedotta la violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché della par condicio e dei principi di trasparenza e concorrenza. I criteri di valutazione delle offerte tecniche sarebbero stati, secondo parte ricorrente, illegittimamente formulati, atteso che la voce di valutazione delle caratteristiche e funzionalità del servizio offerto comportava l’attribuzione di un punteggio massimo di trenta punti e, mentre il bando nulla prescriveva al riguardo, il disciplinare si limitava a prevedere che tale profilo avrebbe dovuto essere valutato utilizzando come sub criteri gli elementi costitutivi del servizio individuati singolarmente dal concorrente, come indicativamente riportato al punto 2, che elencava in via esemplificativa e non esaustiva le caratteristiche specifiche del servizio in questione. Tanto avrebbe comportato violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che prevede che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o sub punteggi, nonché che la Commissione giudicatrice, prima della apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo. Nel caso che occupa la lex specialis non avrebbe fornito alcun criterio o sub criterio valutativo, essendosi limitata a manifestare espressioni tautologiche rimandanti ai caratteri del servizio offerto, rimessi alla discrezione del concorrente, nonché ad indicare un mero punteggio numerico da assegnare all’elemento qualitativo.

Identiche censure sono state formulate in relazione al criterio di valutazione della voce “punti vendita”, riguardo alla quale il Disciplinare si limita ad indicare che sarebbe stata valutata la consistenza e la potenzialità dei punti vendita, diretta ed on line del concorrente, con sola indicazione dei profili di merito da considerare.

Osserva in proposito il Collegio che l’art. 83, IV c., del decreto legislativo n. 163 del 2006, nella versione antecedente alla emanazione dell’articolo 1, comma 1, lettera u), del D. Lgs. 11 settembre 2008 , n. 152, prevedeva che “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

Detta disposizione sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare compiutamente ed esaustivamente gli eventuali sottocriteri.

Nelle gare pubbliche indette con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la necessità di stabilire ulteriori sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi deve essere quindi valutata di volta in volta in relazione all’analiticità dei criteri principali, all’idoneità di questi ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza e ai poteri integrativi riconosciuti alla Commissione giudicatrice.

A detta Commissione è quindi inibito integrare i criteri di valutazione dell’offerta tecnica (individuando sub criteri e sub punteggi, che devono invece essere indicati nel capitolato d’oneri); l’importanza relativa delle sottovoci deve, infatti, essere rese nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte, alfine di evitare il pericolo che la Commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione di tale determinante punteggio e, quindi, all’esito della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti.

La violazione di detta regola innovativa posta dall’art. 83 del Codice dei contratti può infatti astrattamente contrastare con il principio della par condicio, nella misura in cui altera gli elementi di valutazione in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 02 luglio 2008, n. 1445).

A tanto consegue l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine alle modalità di concreta attribuzione dei sub criteri e sub punteggi, nell’ipotesi che la loro fissazione sia necessaria o prevista dalla normativa di gara.

È stato invero ritenuto illegittimo quel bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il quale prevede il potere della Commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, atteso che tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 sopra citato, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice (T.A.R. Toscana, sez. II, 01 luglio 2008, n. 1710).

Nel caso che occupa il bando di gara, al punto III.2.3), con riferimento alla capacità tecnica, prevedeva che “informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità ai requisiti: vedi disciplinare di gara . Livelli minimi di capacità eventualmente richiesti: vedi disciplinare di gara”.

Il punto 3.B. del Disciplinare di gara stabiliva, con riguardo alle caratteristiche e funzionalità del servizio offerto, che “Sarà valutato tale profilo utilizzando come sub criteri gli elementi costitutivi del servizio che dovranno essere singolarmente individuati dal concorrente, così come indicativamente riportati al precedente punto 2 del bando. Punteggio massimo 30 punti”.

Il punto 3.C. di detto Disciplinare, relativo ai punti vendita, stabiliva che “Si valuterà la consistenza e la potenzialità dei punti vendita diretta e on-line del concorrente. Saranno considerati profili di merito anche la contrattualizzazione diretta, senza intermediari, dei punti vendita esterni e la gestione diretta del servizio on-line. Ai fini della riconoscibilità di tale punteggio i punti vendita offerti dovranno essere in attività da almeno un anno dalla data del presente bando di gara. Si rappresenta che l’attuale servizio prevede il collegamento con più di 500 (cinquecento) punti vendita in Italia esterni all’Auditorium, dei quali almeno 1 (uno) per ciascuna Provincia e più di 70 (settanta) nella sola Provincia di Roma. Punteggio massimo 20 punti”.

Tanto esclude la possibilità di condividere la tesi, formulata dalla Fondazione resistente con la memoria depositata l’11.12.2008, che gli elementi indicati nel bando non fossero criteri in senso tecnico, ma mere specifiche descrittive, e che, comunque, l’indicazione dei sub criteri o di sub pesi “non è comunque prevista nel bando di gara e non è imposta dalla legge, né dall’interpretazione giurisprudenziale”, anche perché l’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 contiene al riguardo l’inciso “ove necessario”, sicché, quando l’oggetto dell’affidamento è un servizio complesso, come nel caso di specie, la possibilità di anticipare il dettaglio dei criteri di valutazione e dei pesi sarebbe consentita solo nel caso che il giudizio sia oggettivamente predeterminabile per ogni singola componente dell’offerta (con spazio circoscritto per le valutazioni tecniche) e limitata dall’opportunità che siano i concorrenti a proporre soluzioni organizzative e tecniche.

Nel caso che occupa, invero, era lo stesso Disciplinare di gara che prevedeva, al punto 3.B., con riguardo alle caratteristiche e funzionalità del servizio offerto, che sarebbe stato valutato tale profilo, utilizzando come sub criteri gli elementi costitutivi del servizio singolarmente individuati dai concorrenti, nonché l’attribuzione di un punteggio massimo di 30 punti al riguardo, sicché era la stessa legge della gara a qualificare quelli prefissati come veri e propri sub criteri ed a prevederne (quindi ritenendoli predeterminabili) la fissazione – peraltro necessaria (nonché agevolmente attuabile) per effettuare una oggettiva graduazione dei concreti punteggi attribuibili -, facendo tuttavia generico riferimento agli elementi costitutivi del servizio ma senza poi concretamente fissarli.

Quanto al successivo punto 3.C. di detto Disciplinare, relativo ai punti vendita, ritiene il Collegio che, pur essendo stata prevista la valutazione della consistenza e della potenzialità dei punti vendita diretta e on-line (mediante considerazione, quali profili di merito, anche della contrattualizzazione diretta dei punti vendita esterni e della gestione diretta del servizio on-line), è stata poi solo stabilita la generica attribuzione al riguardo di un punteggio massimo di 20 punti, pur essendo chiaro che, per la indispensabile preventiva predeterminazione della graduazione di tale punteggio, fosse necessaria (e possibile) la adozione di specifici sub criteri.

Il Disciplinare di gara indicava, in conclusione, gli elementi che avrebbero dovuto essere oggetto di valutazione e di considerazione con riguardo alle varie voci, nonché il punteggio massimo al riguardo attribuibile, ma non i necessari e obiettivamente pre individuabili sub criteri di graduazione dei punteggi inferiori al massimo.

E’ quindi evidente che né il bando, né il disciplinare di gara contenevano la esaustiva indicazione dei criteri, pesi, punteggi e relative specificazioni relativi a dette voci, prevista dall’art. 83, IV c., del decreto legislativo n. 163 del 2006, pur avendone espressamente stabilita la necessità della predeterminazione, essendo solo indicato, per le voci relative alla valutazione delle caratteristiche e funzionalità del servizio offerto, nonché dei punti vendita, generici criteri generali e la attribuzione dei punteggi massimi, rispettivamente di trenta e venti punti.

In tale parte, la normativa di gara è stata quindi adottata in violazione di detta norma, nonché dei principi di logicità e di rispetto della par condicio e quindi della imparzialità di giudizio da parte della Commissione giudicatrice (non essendo stati i concorrenti posti in condizione di formulare le loro offerte con perspicua rispondenza a sub criteri, anticipati e necessari, ma non concretamente fissati, e la Commissione fornita di strumenti predeterminati di valutazione) e va annullata.

4.- A seguito del, parziale, accoglimento del motivo del ricorso principale, che comporta la rinnovazione dell’intera procedura concorsuale, vanno dichiarati assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso ed i motivi aggiunti.

5.- Con il gravame è stato anche chiesta la condanna della Fondazione intimata ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000, al risarcimento dei danni in forma specifica con annullamento e dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto d’appalto eventualmente stipulato con la LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a., ovvero per equivalente monetario (da quantificarsi con riferimento sia alla perdita della remunerazione che alle spese sostenute, oltre che al danno derivante dalla impossibilità di inserire l’appalto tra i requisiti di esperienza specifica dell’impresa).

Con riferimento a detta richiesta rileva il Collegio che, ai fini della liquidazione dei danni, deve applicarsi il principio di cui all’art. 1223 del c.c., per il quale sono risarcibili i danni derivanti in via immediata e diretta dalla condotta illecita e il risarcimento del danno a carico della P.A. non può ritenersi come un semplice effetto automatico dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, richiedendo esso, invece, la presenza di una verifica positiva degli specifici requisiti (lesione della posizione giuridica soggettiva tutelata, accertamento dell’imputabilità dell’evento dannoso alla responsabilità dell’amministrazione, esistenza di un danno patrimoniale ingiusto, nesso causale tra l’illecito compiuto e il danno patrimoniale ingiusto, nesso causale tra l’illecito compiuto e il danno subito). Il ricorso giurisdizionale è, infatti, diretto naturalmente a conseguire la riparazione integrale della concreta situazione pregiudicata, cosicché il ricorso all’azione risarcitoria è possibile soltanto quando – nonostante l’annullamento dell’atto e la nuova attività amministrativa volta all’adozione di altro atto che soddisfi l’interesse del privato – sussistano ancora conseguenze pregiudizievoli in capo all’interessato.

Va inoltre osservato che il rinnovo della gara, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica della chance di successo: ne consegue che non spetta il risarcimento del danno per equivalente ove l’accoglimento del ricorso intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovare, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere.

Qualora siano annullati gli atti del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, con necessità di rinnovo delle operazioni di gara da parte della P.A., il concorrente vittorioso nel giudizio amministrativo ottiene il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere e ciò costituisce risarcimento del danno in forma specifica della chance di aggiudicazione, a causa dell’effetto caducatorio e conformativo che discende dal giudicato amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione a favore di altro concorrente; non spetta, quindi, il risarcimento del danno per equivalente, fatta eccezione per il danno da ritardo, sempre che, al termine della gara rinnovata, egli risulti vincitore (Cassazione civile, sez. I, 17 luglio 2007, n. 15947).

Nel caso che occupa l’azione di risarcimento danni per equivalente monetario spiegata dal ricorrente non può, quindi, essere accolta perché l’annullamento tempestivo dell’aggiudicazione, e degli atti prodromici della procedura di evidenza, hanno restituito al ricorrente la possibilità di partecipazione ad una nuova procedura selettiva emendata dai vizi rilevati dal Giudice Amministrativo.

Quando, come nel caso di specie, l’annullamento giurisdizionale degli atti assurge ad integrale risarcimento in forma specifica, legittimando così il ricorrente a giocarsi le proprie chance di aggiudicazione in una nuova procedura di evidenza pubblica conforme a legge, non residua, invero, alcun danno risarcibile per equivalente monetario, giacché proprio la restitutio in integrum realizzata dalla pronuncia demolitoria assume valenza pienamente satisfattiva dell’interesse azionato dal danneggiato (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20 aprile 2006, n. 2883).

La domanda di risarcimento danni per equivalente formulata in ricorso va quindi respinta, essendo stata sostanzialmente soddisfatta, con l’accoglimento del primo motivo di ricorso, quella in forma specifica.

È inoltre da dichiarare inammissibile la domanda di annullamento e dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto d’appalto eventualmente stipulato con la LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a., in quanto tale autonoma azione di accertamento rientra nella giurisdizione del giudice civile (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 18 giugno 2008, n. 1637) perché ad esso spetta la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica (Cassazione civile, sez. un., 18 luglio 2008, n. 19805).

6.- Il ricorso incidentale, a seguito dell’accoglimento del motivo del ricorso principale comportante la rinnovazione della intera procedura, va, per le considerazioni in precedenza espresse al riguardo, dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Aggiungasi che dalle copie, allo stato in atti, della “memoria di costituzione e ricorso incidentale” proposto dalla s.p.a. Lottomatica Italia Servizi – L.I.S., che pur contengono in calce le relate predisposte per la notifica, non si evince idonea prova della avvenuta notifica dell’atto, mancando le relative attestazioni, né risulta depositato un originale del ricorso incidentale, portante l’annotazione dell’avvenuta presentazione di altro originale presso l’Ufficio Unico notifiche, sicché (non risultando espressamente neppure dagli atti difensivi delle controparti l’avvenuta notifica e non essendo utile al riguardo la rinuncia a tutti i termini a difesa relativamente al ricorso incidentale formulata nel corso dell’udienza in camera di consiglio del 9.7.2008), ai sensi dell’art. 22, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dell’art. 37, del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, il ricorso incidentale sarebbe comunque da considerare inammissibile.

6.- In conclusione il ricorso principale deve essere accolto in parte ed i provvedimenti impugnati annullati nei limiti e nei termini sopra indicati; gli ulteriori motivi di gravame ed i motivi aggiunti al ricorso vanno dichiarati assorbiti. La richiesta di risarcimento danni per equivalente formulata dal ricorrente principale deve essere respinta; la richiesta di annullamento e dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto d’appalto eventualmente stipulato con la LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a. va dichiarata inammissibile. Il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata va dichiarato inammissibile.

7.- Le spese del giudizio, nei confronti della LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a., stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

Consegue alla soccombenza della Fondazione “Accademia Nazionale di Santa Cecilia” la condanna al pagamento delle complessive spese di giudizio, liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei limiti e nei termini indicati in motivazione; inoltre dichiara assorbiti i motivi aggiunti al ricorso, respinge la richiesta di risarcimento danni per equivalente formulata dal ricorrente, dichiara inammissibile la domanda di annullamento e dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto d’appalto, eventualmente stipulato con la LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a., e dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate nei confronti della LIS, Lottomatica Italia Servizi s.p.a..

Condanna la Fondazione “Accademia Nazionale di Santa Cecilia” al pagamento, in favore della ricorrente s.p.a. TicketOne, degli onorari, diritti e spese del presente giudizio, liquidati nella complessiva somma di € 3.000,00 (tremila/00), di cui € 2.000,00 (duemila/00) per spese, oltre ad I.V.A. e C.P.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater -, nella camera di consiglio del 17.12.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

Consigliere Mario DI GIUSEPPE Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 9/1/2009 n.82 proviene da Giustamm.

Pres. Di Sciascio – Est. Vitali
Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. (Avv.ti P. della Porta e A. Gamalero) c/ Azienda mobilità e trasporti s.p.a. di Genova (Avv.ti A. Marconi e M. Bolognesi) ed altri

sull’ammissibilità della riunione in A.T.I. di imprese prequalificate separatamente e sull’inapplicabilità dell’art. 13 del d.l. 223/2006 alle società partecipate solo indirettamente da enti pubblici

1. Contratti della P.A. – Gara – Imprese prequalificate singolarmente – A.T.I. successiva – Ammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Consorzio di cooperative – Requisiti di idoneità tecnica e finanziaria – Solo consorzio – Requisiti generali – Singole imprese esecutrici.

3. Contratti della P.A. – Gara – Società pubbliche – Divieto di partecipazione – Applicabilità – Mero servizio – Servizio pubblico – Distinzione – Necessità.

4. Contratti della P.A. – Gara – Divieto di partecipazione – Società partecipate indirettamente da enti pubblici – Inapplicabilità.

5. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Termini – Dimidiazione – Applicabilità – Condizioni.

1. Nelle procedure di gara, è ammissibile la riunione in A.T.I. di imprese che si sono prequalificate separatamente. Infatti, l’art. 37 comma 9 D. Lgs. n. 163/2006, si limita a stabilire che sono ammesse alla presentazione dell’offerta le imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che l’A.T.I. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate e che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto diverso da quelli invitati.

2. Nelle procedure di gara, in caso di partecipazione di consorzi di cooperative costituiti ai sensi della legge n. 422/1909, i requisiti di ammissione da verificare in capo al consorzio sono quelli di idoneità tecnica e finanziaria; mentre i requisiti di ammissione da verificarsi non soltanto in capo al consorzio, ma anche rispetto alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio, sono esclusivamente quelli generali relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, di quello economico nonché della moralità (1).

3. Ai fini dell’applicabilità dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006, che impone alle società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali di operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti, va effettuata una distinzione tra mero servizio, a cui si applica la norma, e servizio pubblico, a cui non si applica la norma. Infatti, ricorre l’ipotesi del servizio pubblico se la prestazione resa dall’appaltatore viene fornita per soddisfare in via immediata le esigenze della collettività o del singolo utente. Al contrario, costituisce mero servizio strumentale quello le cui prestazioni vengono effettuate direttamente a favore della amministrazione.

4. Il divieto per le società costituite o partecipate da amministrazioni pubbliche di svolgere prestazioni a favore di soggetti diversi dagli enti partecipanti o costituenti, previsto dall’art. 13 del D.L. n. 223/2006, si applica soltanto nei casi di società in cui l’ente locale sia socio, come tale titolare di una partecipazione al capitale sociale. Di conseguenza, è irrilevante la partecipazione indiretta a società da parte di enti pubblici che si esplica nel controllo e nel collegamento societario ex. art. 2359 c. c.

5. Nel processo amministrativo, la dimidiazione dei termini ex art.23 bis, comma2, l. 1034/1971, non si applica ai motivi aggiunti avverso atti nuovi e sopravvenuti connessi soggettivamente ed oggettivamente a quelli originariamente impugnati, mentre si applica nell’ipotesi in cui i motivi aggiunti abbiano ad oggetto atti esclusivamente endoprocedimentali.

— *** —

(1) Cfr. Cons. di St., V, 5.9.2005, n. 4477; T.A.R. Liguria, II, 7.6.2007, n. 1050; T.A.R. Lazio, I, 25.7.2006, n. 6372).

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L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 9/1/2009 n.39 proviene da Giustamm.

sul regime giuridico della D.I.A.

Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – D.I.A. – Natura giuridica titolo abilitativo una volta decorso termine di decadenza – Fattispecie provvedimentale a formazione implicita – Impugnazione – Forma.

Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – D.I.A. – Poteri di autotutela – Permanenza anche decorso termine di decadenza.

Processo – Processo Amministrativo – Termine impugnazione titoli edilizi – Salvo eccezioni, ad ultimazione dei lavori.

Processo – Oneri probatori – Eccezione di tardività del ricorso – Prova rigorosa.

Processo – Legittimazione ed interesse processuale – Amministratore del condominio – Ipotesi di intervento edilizio incidente su parti comuni e di uso comune del condominio – Deliberazione assembleare – Necessità – Non richiesta.

Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – Autorizzazione paesaggistica – Vizio di motivazione – Vizio sostanziale.

Con riferimento ad una D.I.A. in materia edilizia, la natura giuridica del titolo abilitativo formatosi una volta decorso infruttuosamente il termine di decadenza è equiparabile a quella del permesso di costruire. Pertanto, i terzi che si assumono lesi da detto titolo abilitativo sono legittimati a ricorrere contro di esso nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione.

Con riferimento ad una D.I.A. in materia edilizia, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e dei requisiti di legge, l’amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, intesi sia come poteri di vigilanza e sanzionatori, sia come poteri espressione dell’esercizio di un’attività di secondo grado estrinsecantesi nell’annullamento d’ufficio e nella révoca, ma con il limite, per l’ipotesi in cui la legittimità dell’opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, che detto potere, esercitabile con riferimento ad una D.I.A. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l’esercizio dei poteri inibitori ex art. 23, co. 6, d.p.r. 06.06.2001, n.380, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’attività amministrativa.

Il termine per l’impugnazione di un titolo edilizio ad opera del confinante non decorre dall’avvio dei lavori, ma dalla ultimazione di questi, affinché gli interessati siano in grado di avere cognizione dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistico-edilizie eventualmente derivanti dal titolo in questione. L’effettiva conoscenza dell’atto, infatti, si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, con la conseguenza che in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, ma con il loro completamento, a meno che non venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell’area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso.

L’eccezione di tardività del ricorso, essendo destinata ad incidere sul fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale, postula una prova rigorosa che deve essere fornita dalla parte che la formula.

Ai sensi degli art. 1130, co.1 e 1131 c.c., l’amministratore del condominio è legittimato ad agire in giudizio senza la necessità di una specifica deliberazione assembleare nel caso di un intervento edilizio incidente su parti comuni e di uso comune del condominio.

Il difetto di motivazione dell’autorizzazione paesaggistica non è qualificabile alla stregua di un vizio di forma ai sensi dell’art. 21-octies, co. 2, l. 07.08.1990, n. 241, atteso che questa sottende all’esplicazione di un giudizio connesso alla tutela di interessi primari ex art. 117, lett. s), Cost. e che, comunque, non è un atto vincolato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 93 del 2008, proposto da:

Condominio di via della Repubblica Civ. 120, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso Giovanni Gerbi in Genova, via Corsica 21/18-20;

Comune di Camogli, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Granara, con domicilio eletto presso Daniele Granara in Genova, via Bartolomeo Bosco 31/4;

Paola Scotti Camuzzi, rappresentato e difeso dall’avv. Luisa Moretti, con domicilio eletto presso Luisa Moretti in Genova, via Roma 3/10; Jacopo Guzzani, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Damonte, M. Alessandra Sandulli, Paola Scotti Camuzzi, con domicilio eletto presso Roberto Damonte in Genova, via Corsica 10/4;

Del provvedimento 1.11.2007, m. 22860 del responsabile dell’area tecnica del comune di Camogli con cui sono state disattese le osservazioni presentate dal condominio in opposizione alla DIA 2.11.2006, prot. 22860:della DIA 2.11.2006, prot. 22860 presentata dalla contro interessata; dell’autorizzazione paesaggistica datata 1922007 prot. 228606.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Camogli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Paola Scotti Camuzzi;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Jacopo Guzzani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/12/2008 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il gravame introduttivo del giudizio il condominio odierno ricorrente impugnava gli atti di cui in epigrafe, aventi ad oggetto l’assenso ai lavori concernenti la presentata denunzia inizio attività (dia) nonché la relativa autorizzazione paesaggistica, relativi al recupero a fini abitativi di locali sottotetto del medesimo condominio, comprensivi del rifacimento del manto di copertura in abatini con la realizzazione di un abbaino lato monte e di un terrazzo a vasca lato mare.

All’autorizzazione paesaggistica si muovevano le seguenti censure:

– violazione degli artt. 146 e 159 d.lgs. 422004 e 3 l. 24190, per difetto di istruttoria e motivazione.

Agli atti dirigenziali ed alla dia si muovevano invece tali censure:

– illegittimità derivata dall’autorizzazione paesaggistica, violazione degli artt. 2 e 7 l.r. 242001, 2 reg edil comune di Camogli, 11 e 22 dPR 3802001 e degli artt. 1102 e 1120 cod civ, difetto di legittimazione, trattandosi di lavori su parti comuni s
L’Amministrazione intimata e le parti controinteressate, costituitisi in giudizio, chiedevano la declaratoria di inammissibilità o irricevibilità del ricorso ed il rigetto del gravame.

Con sentenza breve n. 1622008 la sez I di questo tribunale accoglieva il ricorso. Tale pronuncia veniva annullata con rinvio all’esito del giudizio di appello, per la carenza dei presupposti per l’adozione della sentenza in forma semplificata.

Con ordinanza n. 2392008 questa sezione accoglieva la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 18122008 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare occorre esaminare le eccezioni sollevate dalle difese resistenti in termini di inammissibilità ed irricevibilità del gravame, nonché per irrituale costituzione del rapporto processuale.

In primo luogo, viene eccepita l’inammissibilità del gravame nella parte in cui si impugna una denuncia di inizio attività, invocando il noto orientamento a mente del quale “la denuncia di inizio attività non ha valore di provvedimento amministrativo tacito, ma si configura come atto di parte che consente al privato di intraprendere un’attività, una volta scaduto il termine di decadenza entro il quale l’Amministrazione può esercitare il proprio potere inibitorio; pertanto, il terzo che intende opporsi all’intervento, una volta decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio, è legittimato unicamente a presentare all’ Amministrazione istanza formale per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori previsti e ad impugnare l’eventuale silenzio-rifiuto su di essa formatosi, oppure il provvedimento emanato dalla stessa all’esito dell’avvenuta verifica (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 22 febbraio 2007 , n. 948).

Tale tesi, ribadita anche da una parte della giurisprudenza di primo grado oltre che da alcune prese di posizione della sez IV del Consiglio di Stato, è stata oggetto di numerose critiche, caratterizzate in prevalenza dalle conseguenze negative per le esigenze di tutela dei terzi oltre che di certezza dei rapporti giuridici. In proposito, questo stesso Tribunale, sin dalla nota presa di posizione di cui alla sentenza n. 113 del 2003 (superata quale costruzione teorica ma non quale chiaro tentativo di dare una risposta completa a tutte le esigenze e gli interessi coinvolti) si è da sempre inserito nel filone giurisprudenziale teso a garantire il rispetto dei suddetti insuperabili paletti: l’effettività della tutela anche giurisdizionale dei terzi, in quanto l’opzione criticata non appare conforme all’art. 24 della Costituzione nella misura in cui scollega la possibilità di agire in sede giurisdizionale dal momento di avvio dei lavori e quindi dalla concreta lesione degli interessi coinvolti; la certezza delle posizioni giuridiche coinvolte, quindi anche (e soprattutto) di chi aspira legittimamente a realizzare gli interventi edilizi ammessi dalla pianificazione vigente senza rischi potenziali di successivi interventi dell’autorità sollecitata da privati la cui legittimazione non sempre è facilmente identificabile per le stesse amministrazioni coinvolte.

In quest’ottica si inserisce quindi l’opzione espressa da ultimo dal Tar Liguria e condensata nella seguente massima: “per ciò che concerne la natura della denuncia di inizio attività, la stessa va equiparata al permesso di costruire quanto all’impugnazione: da ciò consegue che la relativa decisione riguarderà quella parte ammissibile dell’impugnazione, con cui si chiede di voler conseguire l’annullamento del titolo edilizio conseguito dalla controinteressata con il deposito della denuncia, trascorso il tempo di legge (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 6 giugno 2008 , n. 1228).

Sulla scorta di tali considerazioni l’opinione espressa da larga parte della giurisprudenza di primo grado ha finito col fare breccia a livello di appello, in specie presso la sesta sezione del Consiglio di Stato la quale, non a caso, si è espressa in fattispecie caratterizzate dalla sussistenza del vincolo paesaggistico e dalla conseguente necessità dell’autorizzazione ex d.lgs. 42 del 2004; in proposito è stato quindi affermato che “la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma rappresenta una semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo, sub specie dall’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, a seguito del decorso di un termine (30 giorni) della presentazione della denunzia, ed è impugnabile dal terzo nell’ordinario termine di decadenza di 60 giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del suo perfezionamento, ovvero, dalla conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto della stessa (Consiglio Stato , sez. VI, 05 aprile 2007 , n. 1550).

Sulla scia di tale condivisibile orientamento risulta poi essersi posta anche altra giurisprudenza di appello, la quale ha circostanziato il relativo adeguamento precisando che nel caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività l’inutile decorso del termine di trenta giorni, assegnato dall’art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380 all’autorità comunale per l’adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l’attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e quindi andare esente dalle sanzioni previste dall’ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, ben potendo il titolo abilitativo formatosi per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione formare oggetto, alle condizioni previste in via generale dall’ordinamento, di interventi di annullamento d’ufficio o révoca da parte dell’Amministrazione stessa; segue da ciò che, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l’Amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatorii, né nel senso di poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado estrinsecantesi nell’annullamento d’ufficio e nella révoca, ma con il limite, per l’ipotesi in cui la legittimità dell’opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, che detto potere, esercitabile con riferimento ad una d.i.a. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l’esercizio dei poteri inibitori ex art. 23 comma 6 cit. t.u. n. 380 del 2001, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’attività amministrativa; mentre i terzi, che si assumano lesi dal silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a., sono legittimati a gravarsi non avverso il silenzio stesso ma, nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo che, formatosi e consolidatosi per effetto del decorso del termine, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale a formazione implicita (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 25 novembre 2008 , n. 5811).

Dalle considerazioni che precedono emerge pertanto l’infondatezza dell’eccezione preliminare di inammissibilità dell’impugnativa della d.i.a..

Con il secondo ordine di eccezioni preliminari le difese resistenti contestano la tardività del gravame e concludono per la declaratoria di irricevibilità dello stesso.

In proposito, pur trattandosi di un unico intervento di trasformazione dell’esistente, occorre prendere le mosse dalla distinzione sul punto dell’analisi riferita all’impugnativa dell’assenso edilizio rispetto a quella concernente l’autorizzazione paesaggistica.

Infatti, in linea di diritto per i titolo edilizi la giurisprudenza prevalente ribadisce costantemente che il termine per l’impugnazione di un titolo edilizio ad opera del confinante non decorre dall’avvio dei lavori, ma dalla ultimazione di questi, affinché gli interessati siano in grado di avere cognizione dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistico-edilizie eventualmente derivanti dalla concessione; l’effettiva conoscenza dell’atto, infatti, si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, con la conseguenza che in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, ma con il loro completamento (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2008 , n. 885), a meno che non venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell’area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. IV, 10 dicembre 2007 , n. 6342).

Inoltre, la stessa costante opinione, condivisa dal Collegio, sottolinea che l’eccezione di tardività, essendo destinata ad incidere sul fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale, postula una prova rigorosa che deve essere fornita dalla parte che la formula (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 06 febbraio 2008 , n. 322). Tutto ciò peraltro, evidentemente, presuppone la formale conclusione del procedimento di formazione di un valido ed efficace assenso edilizio.

Tali principi non possono che valere per la d.i.a., sia a fronte della suddetta qualificazione a fini di tutela, sia in considerazione della rilevanza degli interventi realizzabili con questo strumento (specie laddove comportano un evidente trasformazione in zona vincolata dell’esistente come nella specie), il cui riconosciuto carattere di semplificazione riguarda la fase procedimentale, non certo quella di tutela giurisdizionale pena manifesti dubbi di compatibilità costituzionale. A conferma di ciò possono invocarsi diversi indizi, come la riconosciuta alternatività dei titoli espressi rispetto alla dia, la ampia possibilità di adottare i due schemi procedimentali riconosciuta ai legislatori regionali nell’ambito della qualificazione in termini di norma attuativa del governo del territorio ex 117 comma 3 Cost., mentre la disciplina della tutela giurisdizionale appartiene alla disciplina esclusiva statale (art. 117 comma 2 lett. l) anche in considerazione della preminenza dei relativi principi e dell’esigenza di valenza unitaria degli stessi.

Passando quindi alla fase applicativa delle suddette indicazioni al caso in esame, l’analisi degli atti evidenzia che, se da un lato è pur vero che il condominio venne informato per tempo nei dettagli del progetto presentato (cfr. ad es. verbale assemblea 1342007 sub punto 1) tanto che furono poi presentate osservazioni nel corso del procedimento di assenso dinanzi al Comune, dall’altro lato tuttavia rilievo dirimente assume la constatazione che solo a far data dal 27 novembre 2007 l’assenso edilizio è divenuto efficace con la formazione definitiva del relativo titolo nei termini predetti. In proposito, vanno richiamate: la nota datata 15112007 con cui il Comune informava le parti del procedimento in itinere il parere favorevole della commissione edilizia integrata sul progetto presentato con la dia in discussione, nell’ambito della quale la stessa amministrazione precisa che la data di efficacia della dia e la relativa formale liberatoria sarebeb stata comunicata in seguito; la nota datata 2711 predetta con cui tale ultima comunicazione veniva data alle stesse parti odierne.

Pertanto, solo a far data dal 27112007 è sorto un interesse concreto ed attuale a contestare in sede giurisdizionale un intervento edilizio conosciuto nel progetto ma non ancora efficace in quanto in fase di formazione.

Passando all’analisi dell’eccezione di tardività relativamente all’autorizzazione paesaggistica, occorre preliminarmente evidenziare come lo stesso legislatore abbia affermato l’autonomia di tale titolo rispetto a quello edilizio (cfr. art. 146 comma 4 d.lgs. 42 del 2004 come ulteriormente riformato dal d.lgs. n. 63 del 2008: “l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio. Fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, l’autorizzazione non puo’ essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi. L’autorizzazione e’ valida per un periodo di cinque anni, scaduto il quale l’esecuzione dei progettati lavori deve essere sottoposta a nuova autorizzazione”).

Sia il dato formale che quello sostanziale (diversità degli interessi tutelati, diversità di disciplina e di relativa competenza normativa) impongono in materia di individuazione del termine di decorrenza per impugnare tale atto l’opzione tra la strada autonoma rispetto ai principi consolidati in tema di titoli edilizi ovvero l’estensione analogica delle medesime regole. Invero, stante la natura primaria degli interessi connessi al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (su cui non è inutile richiamare il consolidato orientamento della Consulta: cfr. sentenza 3672007) la eventuale diversa disciplina non può essere meno rigorosa rispetto a quella dettata per i titoli edilizi; inoltre, anche per tale atto si evidenzia come lo stesso costituisca l’assenso ad operare una trasformazione edilizia, cosicchè è dalla realizzazione di questa ovvero dalla sua piena conoscenza anche in termini di efficacia che vanno fatti decorrere i relativi termini di impugnativa. Conseguentemente, nel caso di specie è solo a partire dalla suddetta data del 27112007 che l’intervento nel suo complesso è divenuto realizzabile con piena efficacia, anche nei termini di piena lesività necessari ad integrare l’interesse diretto concreto attuale per ricorrere al g.a., dei titoli connessi.

Con il terzo ordine di eccezioni preliminari le parti resistenti contestano il difetto di legittimazione processuale dell’amministratore del condominio ricorrente, privo di idonea delibera di autorizzazione assembleare.

Anche tale eccezione appare infondata. In generale, la giurisprudenza prevalente sottolinea che ai sensi degli art. 1130, comma 1 n. 4, e 1131 c.c., l’amministratore del condominio è legittimato, senza necessità di una specifica deliberazione assembleare, ad agire in giudizio, nei confronti dei singoli condomini e dei terzi, per compiere atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni di un edificio, ivi compresa la richiesta delle necessarie misure cautelari (cfr. ad es. Cassazione civile , sez. II, 01 ottobre 2008 , n. 24391).

L’analisi delle norme e dei principi in materia evidenzia che all’amministratore del condominio è riconosciuta una rappresentanza sostanziale, la quale fa ricadere direttamente sul rappresentato gli effetti della dichiarazione dell’amministratore, ed una processuale, regolata dall’art. 1131 c.c. e che va distinta in attiva e passiva: mentre quest’ultima è più ampia in quanto si riferisce a tutte le controversie relative anche di natura reale a tutte le parti comuni dell’edificio, quella attiva è soggetta agli stessi limiti cui sono soggetti i poteri sostanziali indicati all’art. 1130. Quando la questione rientra nei poteri conferitigli dal combinato disposto degli artt. 1130 e 1131 comma 1 l’amministratore può agire in giudizio anche indipendentemente da una delibera assembleare ad hoc, quando la questione che interessa il condominio invece esorbita da tali limiti la rappresentanza processuale necessita di una delibera specifica.

Nel caso de quo la questione riguarda un intervento progettato ed incidente su parti comuni e di uso comune, andando a modificare il tetto del condominio, la copertura in ardesia e le gronde (che gli stessi atti provenienti da parte resistente – cfr. relazione e richiesta al condominio sub doc n. 3 di parte ricorrente – ammettono essere parti comuni) nonché la sagoma e l’aspetto esteriore dell’edificio, di rilievo generale ma ancor più evidente data la collocazione dello stesso in zona vincolata paesaggisticamente. Conseguentemente la rappresentanza processuale pare derivare ex se dagli artt. 1117, 1130 comma 1 n. 4 e 1131 citt.. Peraltro, anche volendo aderire ad una interpretazione più restrittiva del concetto di parti comuni, nel caso de quo dalle delibere assembleari prodotte si ricava espressamente sia l’autorizzazione anteriormente alla notifica del gravame sia la ratifica ex post, avente rilievo quantomeno per gli eventuali vizi di forma, atteso che sotto il profilo della sostanza la mancanza dell’autorizzazione era evidente da subito, come si ricava dal reiterato motivato diniego dell’assenso espresso dal condominio all’intervento in contestazione.

Il ricorso è fondato nel merito sotto entrambi i profili dedotti.

Con riferimento ai vizi dedotti avverso l’autorizzazione paesaggistica la stessa appare prima facie viziata per palese difetto di motivazione.

In linea di diritto, costituisce principio ormai consolidato quello per cui le autorizzazioni paesaggistiche, quantunque abbiano natura di atti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari, debbono essere congruamente motivate in modo che possa essere ricostruito l'”iter” logico che ha condotto a ritenere le opere autorizzate non lesive dei valori paesistici sottesi all’imposizione del vincolo. In particolare, in sede di esame dell’istanza di autorizzazione paesistica, l’autorità delegata o subdelegata deve motivare l’autorizzazione in modo tale che emerga l’apprezzamento di tutte le rilevanti circostanze di fatto e la non manifesta irragionevolezza della scelta effettuata sulla prevalenza di un valore in conflitto diverso da quello tutelato in via primaria; inoltre, pur se in sede di pianificazione urbanistica sono valutati anche gli interessi di rilievo paesistico ed ambientale, nel corso del procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesistica l’autorità delegata o subdelegata deve effettuare le specifiche valutazioni richieste dall’art. 146 d.lg. n. 42 cit., in considerazione della distinzione, che emerge dalla Costituzione, delle materie del paesaggio e dell’urbanistica (cfr. ad es. T.A.R. Liguria, sez. I, 27 ottobre 2005 , n. 1408, 19 dicembre 2006 n. 1711 e Consiglio Stato , sez. VI, 08 novembre 2005 , n. 6219).

In linea di fatto, nel caso de quo il difetto di motivazione appare evidente sotto due angoli visuali. In primo luogo la motivazione positiva dell’autorizzazione in questione, cioè quella posta a fondamento del rilascio del titolo, è costituita da una formula di stile utilizzabile per qualsiasi intervento in astratto e priva di qualsiasi concreto riferimento all’intervento assentito ed ai valori richiamati. La totale carenza emerge, oltre che dalla formula generica ed astratta, dal riferimento agli equilibri ambientali, cioè ad un concetto ben distinto da quello di paesaggio e di vincolo connesso: l’ambiente è tutto, il paesaggio è solo ciò che è vincolato, e la formuletta utilizzata confonde anche tale ormai consolidata distinzione.

In secondo luogo, l’inconsistenza della motivazione emerge altresì dal palese connesso difetto di istruttoria evidenziato dal fatto che, mentre l’autorizzazione paesaggistica richiama il precedente intervento della commissione edilizia integrata la quale ha condizionato il parere favorevole originario all’acquisizione del parere del condominio (in termini peraltro perplessi, il che ne evidenzia ancor di più la totale inadeguatezza ai necessari fini motivazionali sopra richiamati), il successivo rilascio dell’assenso edilizio risulta non verificare tale elemento. Anzi, il successivo parere della cei, comunicato in data 15112007, lungi dall’integrare ex post la motivazione ne conferma l apalese inadeguatezza in quanto si limita, pur in presenza dell’espresso e motivato dissenso condominiale, a confermare il precedente parere ritenendo non rilevante l’ampia documentazione prodotta ma ancora una volta senza spendere alcuna parola in termini di motivazione.

Tali considerazioni e l’analisi degli atti di assenso, del tutto privi di concreti elementi positivi di valutazione, rendono inapplicabile nella specie quella ulteriore precisazione formulata dalla prevalente opinione giurisprudenziale espressa anche dal Collegio, tesa a superare il rischio di vuoto formalismo, per cui la idonea motivazione necessaria per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica non deve ricercarsi unicamente nel provvedimento conclusivo, essendo sufficiente che dagli atti del procedimento emerga la sussistenza di quella necessaria approfondita ed esaustiva analisi dell’impatto sui caratteri sottesi al vincolo sussistente in zona (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 01 agosto 2007 , n. 1426). Nel caso di specie oltre a non trovarsi alcun elemento di motivazione nel procedimento si individuano elementi di contraddittorietà, come nel caso del parere della cei che prima richiede il parere del condominio e poi immotivatamente non lo prende in considerazione.

Infine, va ribadito come in generale il difetto di motivazione dell’autorizzazione paesaggistica non sia qualificabile nella specie alla stregua di un vizio di forma ai sensi dell’art. 21 octies comma 2 l. n. 241 del 1990, atteso che sottende all’esplicazione di un giudizio connesso alla tutela di interessi primari di tutela ex art. 117 lett. s) Cost., né l’autorizzazione paesaggistica può qualificarsi come atto vincolato (prima parte comma 2), trattandosi di valutazione di compatibilità rispetto ai vincoli sussistenti in loco pienamente discrezionale.

Le considerazioni sopra svolte in merito alle carenze ed ai difetti desumibili dai pareri resi dalla cei rendono evidente la fondatezza dei vizi dedotti anche avverso l’assenso edilizio. Trattandosi di intervento che, come si è avuto modo di verificare coinvolge in maniera diretta e rilevante anche parti comuni, occorreva acquisire e valutare l’assenso condominiale (T.A.R. Toscana, sez. II, 30 luglio 1990, n. 381, T.A.R. Liguria n. 8002007, 9162005 e 2842006). In particolare, è già stato evidenziato che il generale necessario assenso debba essere valutato alla luce della situazione dei luoghi e delle ragioni espresse dal condominio (cfr. TAR Liguria 24 gennaio 2002 n. 63), ed è tale valutazione ad essere del tutto carente nella specie.

Nel caso de quo oltre a mancare tale assenso, anzi trovandosi dinanzi ad un motivato ed argomentato diniego, il comune ha dapprima (primo parere cei richiamato nell’autorizzazione paesaggistica) reputato necessario tale parere salvo poi immotivatamente mutare opinione, senza svolgere alcuna valutazione sugli elementi in contrario svolti già in sede procedimentale dal condominio, senza poi indicare in base a quali elementi abbia reputato non più necessario tale assenso, specie dinanzi alla consistenza ed alla localizzazione delle opere (secondo parere cei riportato nella nota del 15112007).

Del pari fondati appaiono i rilievi concernenti la violazione di alcune disposizione di cui alla legge regionale sui sottotetti: infatti, se per un verso l’analisi degli atti progettuali evidenzia come parte istante abbia agito sulla scorta delle note deroghe ivi contenute, per un altro verso l’amministrazione comunale non ha svolto le necessarie verifiche in merito alla violazione della propria delibera generale attuativa dell’art. 7 l.r. 242001 nonché al rispetto del generale e fondamentale, stante la zona in cui è situato l’edificio, presupposto di cui all’art. 2 comma 8 ultimo periodo: tale ultima indicazione trova conferma nel palese difetto di motivazione ed istruttoria che ha interessato l’attività del medesimo Comune sul versante paesaggistico. Pur dinanzi agli elementi prodotti, sia di ordine fotografico che giurisdizionale, nella presente sede a fronte della totale assenza di adeguata motivazione occorre rimettere alle future valutazioni del Comune, in sede di eventuale riesame del progetto, nel merito gli aspetti da ultimo evidenziati.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso appare fondato sotto entrambi i profili, paesaggistico ed edilizio, dedotti; conseguentemente vanno annullati gli atti di assenso impugnati.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti delle parti resistenti costituitesi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. int. I, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso di cui in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna le parti resistenti costituite in solido alla rifusione di spese ed onorari di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 6.000,00 (seimila0), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 18/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Luca Morbelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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