AVOLI – CIRILLO

La valenza solo annuale dell’elenco dell’ ISTAT implica la necessità di un suo aggiornamento periodico con valutazioni ex novo, rendendo quindi irrilevanti le valutazioni effettuate negli anni precedenti;.
Le rilevazioni statistiche ai fini del SEC 2010 devono abbracciare periodi ultrannuali e fondarsi sui dati più recenti disponibili, acquisibili anche da fonti amministrative diverse, per cui è possibile un certo scostamento temporale tra la redazione dell’elenco ISTAT e le rilevazioni statistiche poste alla sua base, così come consentito dal SEC 2010.
Il “finanziamento prevalente” previsto dal previgente SEC 95, inteso come rapporto tra finanziamenti pubblici ed entrate finanziarie complessive, è concettualmente diverso dal “finanziamento principale” di cui al SEC 2010, inteso come finanziamento maggiore per importo assoluto tra le varie entrate ma che può essere percentualmente minoritario rispetto al totale dei finanziamenti; e, pertanto, in presenza di un finanziamento di “grado” elevato, trova applicazione la regola generale secondo cui anche un solo indicatore può essere sufficiente a ritenere sussistente un “controllo” e non la regola speciale, secondo cui in presenza di un finanziamento pubblico “principale” per importo, ma non preponderante per grado, occorre accertare l’esistenza anche di altri indicatori.
Un’unità finanziata dal governo, in misura almeno pari al 50 per cento, può ritenersi controllata qualora il finanziamento sia non temporaneo “e/o” se si traduca in un monitoraggio stretto dell’utilizzo dei fondi e in una forte influenza sulla sua politica generale ovvero il finanziamento pubblico sia superiore al 50 per cento per un periodo pluriennale.
 

composta dai signori magistrati:
Alberto   AVOLI                                  Presidente
Pino ZINGALE                                    Consigliere
Luigi CIRILLO                                    Consigliere relatore
Acheropita Rosaria MONDERA        Consigliere
Francesco TARGIA                             Consigliere
Maria Teresa D’URSO                        Consigliere
Giuseppe Maria MEZZAPESA          Consigliere
ha pronunciato la seguente

Nel giudizio, iscritto al n. 458 /SR/RIS del registro di Segreteria, proposto ai sensi dell’art.1, comma 169, della Legge 24 dicembre 2012 n. 228
da
F.I.C.K. – Federazione Italiana Canoa e Kayak, in persona del legale rappresentante pro tempore, Luciano Buonfiglio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giancarlo Guarino e Massimo Ranieri ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Antonio Nibby n. 7, giusto mandato in calce al ricorso
ricorrente
contro
ISTITUTO NAZIONALE DI STATISTICA – ISTAT, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso di essa domiciliato ex lege in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12
resistente
nei confronti di
CONI – COMITATO OLIMPICO NAZIONALE ITALIANO, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, Giovanni Malagò, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Sanino ed elettivamente domiciliato presso lo Studio Legale Sanino in Roma, Viale Parioli n. 180, giusto mandato a margine della memoria di costituzione depositata il 22.4.2015
PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DEI CONTI,
rappresentante del Pubblico Ministero presso la Corte dei conti, domiciliato per la carica in Roma, via Baiamonti n. 25
interventori
MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro legale rappresentante pro-tempore,
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
entrambi domiciliati ex lege in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato
convenuti
per l’annullamento
dell’«Elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009 n. 196 e ss.mm.», emanato dall’ISTAT e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 210 del 10 settembre 2014, nella parte in cui esso ha inserito la F.I.C.K. – Federazione Italiana Canoa e Kayak tra gli “enti produttori di servizi assistenziali, ricreativi e culturali”, nonché di ogni altro atto a questo connesso, presupposto e conseguenziale.
Esaminati gli atti e i documenti di causa.
Uditi nella pubblica udienza del 13 maggio 2015 il relatore, Consigliere Luigi Cirillo, nonché gli Avvocati Massimo Ranieri e Giancarlo Guarino,  l’Avvocato dello Stato Bruno Dettori per l’ISTAT, il Pubblico Ministero, in persona del Vice Procuratore Generale Francesco Lombardo, e l’Avvocato Massimo Ranieri per delega dell’Avvocato Mario Sanino, costituito per il CONI, che illustravano ed approfondivano le rispettive conclusioni scritte.

1 – Con ricorso depositato il 19 gennaio 2015 (in precedenza notificato all’ISTAT, al CONI, al Ministero dell’Economia e delle Finanze, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed alla Procura generale di questa Corte, tra il 22.12.2014 ed il 5.1.2015), la Federazione Italiana Canoa e Kayak (d’ora in avanti “F.I.C.K.”), rappresentata e difesa come in epigrafe, chiedeva la sospensiva e l’annullamento dell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate dall’ISTAT ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009 n. 196 (elenco oggetto del comunicato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 210 del 10 settembre 2014), nella parte in cui esso includeva la Federazione tra gli “Enti produttori di servizi assistenziali, ricreativi e culturali”; il tutto con riserva di richieste istruttorie e di motivi, e con vittoria di spese diritti ed onorari.
1.1 – In punto di fatto, la difesa della parte ricorrente richiamava le norme che prevedevano la redazione dell’elenco ISTAT ai fini del conseguimento degli obblighi di finanza pubblica (art.1 comma 5 L. 311/2004 e l’art.1 L. 196/2009, richiamato, ai fini del ricorso giurisdizionale dinanzi a questa Corte, dall’art.1 comma 169 L. 228/2012).
Quindi, la difesa del ricorrente evidenziava:
a) gli ondivaghi orientamenti interpretativi dell’ISTAT – censurati dal TAR – circa l’inserimento delle Federazioni sportive nell’elenco predetto (l’Istituto aveva dapprima inserito tutte le federazioni sportive nell’elenco per l’anno 2006, elenco sospeso nel 2007 a seguito di una ordinanza del TAR – n. 4663/2007 -; poi a novembre 2007 ne aveva inserite 31 su 45 tra cui la F.I.C.K.; infine aveva reinserito queste 31 federazioni nell’elenco per l’anno 2010, peraltro annullato dalla Sez III-quater del TAR Lazio, con sentt. 6195, 6197, 6199, 6123, del 12.7.2011);
b) la mancanza agli atti dell’ISTAT di documentazione giustificativa dell’inclusione della F.I.C.K. nell’elenco per l’anno 2015 (in sede di accesso agli atti presso l’Istituto, la ricorrente aveva appreso che tale inclusione si era fondata unicamente sull’acquisizione dello Statuto CONI, dei Principi Fondamentali degli Statuti delle Federazioni Sportive, di due modelli di rilevazione dati statistici per l’anno 2012);
c) le conseguenze derivanti per legge dall’inserimento della Federazione – associazione di diritto privato ex D.Lgs. 242/1999 – in detto elenco di “pubbliche amministrazioni” , ovvero:
– vincoli e riduzioni di spesa, particolarmente rilevanti nel settore sportivo, imposti dall’art. 6 D.L. 78/2010 (convertito in L. n. 112/2010), la cui applicazione non a caso venne prorogata al 1.1.2015 con l’art.1 comma 13 D.L. n. 15
– obblighi strumentali al generale onere di “concorrere” al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica (ex art.1 L. n. 196/2009), tramite l’assoggettamento alla normativa di finanza pubblica ed alle procedure amministrative; in specie, vincoli
1.2 – Quindi, in punto di diritto, la F.I.C.K. adduceva i seguenti motivi a sostegno del suo ricorso.
1.2.1 – Anzitutto, la ricorrente lamentava la violazione degli artt. 7 e 3 della legge n. 241 del 1990, per difetto di avviso dell’avvio del procedimento, per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione sotto vari profili (meglio precisati oltre, nei motivi della presente decisione, al § 3), e quindi affermava la necessità di annullare l’elenco per violazione di legge o comunque per eccesso di potere, attesa l’insufficienza ed inadeguatezza della motivazione (soprattutto considerando che l’inserimento della F.I.C.K. nell’elenco ISTAT per l’anno 2010 era già stato in precedenza annullato dal TAR).
1.2.2 – Quindi, la difesa della ricorrente lamentava la violazione e la falsa applicazione delle disposizioni comunitarie e nazionali relative alla classificazione delle pubbliche amministrazioni (art. 1 della legge n. 311 del 2004, art. 1 della legge n. 196 del 2009, art. 15 del decreto legislativo n. 242 del 1999 e del regolamento UE n. 549/2013).
Premessa un’analisi delle disposizioni del SEC 2010 relative alla definizione ed alla tipologia delle “pubbliche amministrazioni” appartenenti al Settore S1 ( § 2.112., § 2.12), ed in specie delle “Istituzioni senza fine di lucro controllate da amministrazioni pubbliche” (§ 2.112 e grafico 2.1), la difesa sosteneva l’insussistenza dei presupposti previsti da tali disposizioni per qualificare la ricorrente come “istituzione senza fini di lucro appartenente al Settore della pubblica amministrazione”, in specie il “controllo” da parte di un soggetto pubblico, inteso come la capacità della pubblica amministrazione di determinare la politica generale o il programma della F.I.C.K. (§ 1.36, § 2.34, § 20.15). In particolare, come emergeva dallo Statuto della Federazione (peraltro nemmeno acquisito dall’ISTAT), non sussisteva nessuno dei cinque “indicatori” che secondo il SEC 2010 consentivano di ipotizzare un controllo pubblico, in presenza di almeno uno di tali indici significativi (ovvero nomina di funzionari, messa a disposizione di strumenti che consentano l’operatività, accordi contrattuali, grado di finanziamento, grado di esposizione al rischio dell’amministrazione pubblica: cfr. § 2.39, § 20.15).
In particolare, la difesa affermava che né il contributo finanziario né l’attività di vigilanza del CONI integravano un “controllo pubblico” nel senso predetto. Infatti, da un lato, la Federazione conservava piena “autonomia di indirizzo” della propria attività e non sussisteva alcuno degli “indicatori” del controllo (dato che essa nominava in piena autonomia i propri vertici e funzionari, non beneficiava di strumenti operativi forniti dal CONI, e non vi erano né accordi contrattuali, né esposizione a rischio dell’amministrazione pubblica di cui al § 2.39 ed al § 20.15, né gli “obblighi statutari” nei confronti di una pubblica amministrazione previsti dal solo § 20.15, dato che lo Statuto prevedeva solo generici rinvii alle norme di legge sulla vigilanza del CONI).
Dall’altro, il finanziamento del CONI era comunque irrilevante ai fini del “controllo” nelle ipotesi (come quella in esame) in cui l’organizzazione conservava la propria autonomia decisionale in relazione a tutti gli altri indicatori, ai sensi delle espresse previsioni del SEC (§ 2.39 e § 20.15, nonché – ma con riferimento al settore delle società pubbliche – il § 20.309 ed il § 20.310).
Inoltre, la difesa evidenziava che, con sentenza n. 6209/2011, il TAR Lazio aveva già escluso l’esistenza di un controllo pubblico sulle Federazioni sportive, precisando che il potere di vigilanza del CONI sulle federazioni sportive non corrispondeva alla predetta nozione comunitaria di controllo (fissata all’epoca della sentenza dal SEC 95, ma analoga a quella del SEC 2010), identificandosi piuttosto in una mera verifica dello svolgimento dell’attività delle federazioni sportive “in armonia” con le deliberazioni del CIO e del CONI (il TAR definiva quest’attività “controllo esterno”); d’altronde, sia il SEC 2010, sia la decisione n. 7/QM/2013 delle Sezioni Riunite rilevavano che i termini utilizzati nel diritto comunitario differivano da quelli recepiti nell’ordinamento interno.
Infine, la difesa della ricorrente evidenziava che lo stesso statuto del CONI (art. 20 comma 4) e l’art. 15 del D. Lgs. n. 242 del 1999 (che attribuiva alle federazioni sportive natura di associazioni con personalità giuridica di diritto privato) chiarivano come la vigilanza esercitata da questo Ente non si esplicasse nella capacità di influenzare le scelte politiche o programmatiche delle federazioni sportive, ma solo nel potere di fornire indirizzi in alcune limitate attività a “valenza pubblicistica” (art. 15 cit.) e di approvare i bilanci delle federazioni (art. 5, comma 2, lett. e, e art. 7, comma 2, D. Lgs. n. 242/1999), lasciando inalterata “l’autonomia tecnica, organizzativa e di gestione dell’ente” ovvero la sua potestà decisionale, il che escludeva un controllo in senso comunitario. In tal senso si citava altresì Cass. civ. Sez. VI pen. n. 8727 del 19.4.2000, che aveva negato la qualità di “pubblico ufficiale” (e quindi l’esistenza di un peculato in luogo di un’appropriazione indebita) ai funzionari delle federazioni, qualora esse agissero non come organi del CONI e nello svolgimento dell’attività sportiva (esercizio della pratica sportiva), bensì nell’ambito del rapporto intersoggettivo che li assoggettava a vigilanza (“anche sulla vigilanza e sulla gestione”) del CONI medesimo.
1.2.3 – In subordine, la difesa lamentava un eccesso di potere per erronea valutazione della produzione di beni e servizi non per il mercato, (mancata o erronea considerazione dei risultati del c.d. test market–non market). Infatti, premesso che la produzione di servizi non per il mercato era ulteriore presupposto per classificare una istituzione senza fine di lucro come “pubblica amministrazione”, la difesa evidenziava che:
– da un lato, l’inserimento della federazione nell’elenco ISTAT per l’anno 2015 (redatto nel 2014) si era fondato su dati statistico-contabili del 2011-2012 (comunicati nel 2013) ovvero anteriori di tre anni;
– dall’altro, non era dato comprendere quali ricavi avesse considerato l’ISTAT ai fini del test market-non market; infatti, i dati statistico-contabili erano stati trasmessi dalla Federazione sulla base della modulistica ISTAT (predisposti sulla base dell
1.2.4 – Infine, la difesa chiedeva disporsi la sospensione dell’efficacia dell’Elenco, sussistendo i presupposti del fumus e del periculum per la cautela richiesta, dato che l’assoggettamento alla disciplina vincolistica derivante dalla qualificazione della F.I.C.K. come pubblica amministrazione  avrebbe compromesso la regolare prosecuzione dell’attività sportiva e dei campionati di ogni ordine e grado.
2 – Quindi, con decreto presidenziale del 19.2.2015 (comunicato dalla Segreteria il 18.3.2015 al ricorrente ed a tutti i destinatari della notifica del ricorso) veniva fissata per la discussione del ricorso l’udienza del 13.5.2015, con termine fino a dieci giorni prima dell’udienza stessa per il deposito di memorie; e con separato decreto in data 19.3.2015 si nominava il relatore .
3 – In data 22.4.2015 veniva depositata memoria di costituzione per il Comitato Olimpico Nazionale Italiano dell’Avv. Prof. Mario Sanino, che concludeva chiedendo di “accogliere il ricorso proposto dalla Federazione Italiana Canoa e Kayak” e di annullare il Comunicato ISTAT contenente l’elenco delle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato dello Stato, con vittoria di spese ed onorari, per i seguenti motivi.
3.1 – Dopo aver richiamato la normativa nazionale e comunitaria in materia di elenco ISTAT (art. 1 comma 5 L. n. 311/2004, art. 1 comma 3 L. n. 196/2009, regolamento UE n. 549/2013), la difesa contestava l’affermazione dell’ISTAT e della Procura Generale della Corte dei conti (all’epoca non ancora costituita) secondo i quali era legittimo l’inserimento della F.I.C.K. nell’elenco ISTAT per il 2015, ricorrendo i requisiti del controllo pubblico e della produzione di servizi non per il mercato. In specie, secondo il CONI (a parte la questione della produzione di servizi per il mercato), non sussisteva il “controllo pubblico” di cui al par. 20.15 del SEC 2010, in quanto la Federazione – anche se finanziata dal CONI – conservava “in misura significativa la capacità di determinare la sua politica o il suo programma lungo le linee definite dagli altri indicatori” (§ 20.15).
3.2 – A riprova dell’ autonomia di indirizzo della F.I.C.K. e della totale autonomia dell’ordinamento sportivo (di cui le Federazioni sono espressione) rispetto all’ordinamento statale ed ai suoi organi, il CONI richiamava:
a) l’art. 1 della L. n. 280/2003 (il cui primo comma prevede che: “la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale” ed il secondo comma prevede che “i rapporti di cui al comma 1” – tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica – “sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”);
b) la sentenza n. 49/2011 della Corte costituzionale (secondo cui l’ordinamento sportivo nazionale ed i suoi organi sono espressione di un più ampio ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico  Internazionale, la cui autonomia è riconosciuta e tutelata dagli artt. 2 e 18 Cost. e si riflette sulle organizzazioni nazionali);
c) l’art. 15 del D. Lgs. n. 242/1999 (che riconosce uno statuto privatistico di associazione riconosciuta ai sensi del codice civile alle federazioni sportive nazionali ed alle discipline sportive associate, salva l’ “armonizzazione” della loro attività sportiva con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO, delle federazioni internazionali e del CONI, “anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifici aspetti di tale attività”).
In forza di tali disposizioni, essendo le Federazioni sportive associazioni riconosciute di diritto civile a tutti gli effetti, esse non erano destinatarie dirette di disposizioni pubblicistiche in materia di gestione, contabilità ed amministrazione, ma agivano in totale autonomia ; fatti salvi alcuni generali poteri di indirizzo e vigilanza del CONI su loro attività a rilevanza pubblicistica, in specie:
a)    da un lato, il potere del CONI di imporre sia vincoli di destinazione dei contributi finanziari da esso erogati sia indirizzi generali – estrinsecati tramite “raccomandazioni” – nelle sole “attività a rilevanza pubblicistica” tassativamente individuate (art.15 D.Lgs. 242/1999 e art.23 Stat. CONI), come ribadito anche dall’art. 20 dello stesso statuto del CONI (secondo il quale alle federazioni sportive nazionali è riconosciuta “l’autonomia tecnica, organizzativa e di gestione sotto la vigilanza del CONI”);
b)   dall’altro, il potere del CONI di controllare di alcuni atti di bilancio delle federazioni onde verificare l’utilizzo dei contributi erogati (artt. 5 comma 2 e 7 lett. e D.Lgs. 242/1999).
3.3 – In conclusione, il CONI escludeva che la F.I.C.K. potesse ritenersi assoggettata ad un “controllo” pubblico nel senso della normativa comunitaria di riferimento. Infatti, come statuito a suo tempo dal Giudice amministrativo (TAR Lazio, Sez. III-quater, n. 224 del 11.1.2012 e n.6195 del 12.7.2010), la nozione comunitaria di “controllo” del SEC 95 non coincideva con la nozione dell’ordinamento nazionale di “controllo su atti” (in specie di bilancio) da parte di un soggetto pubblico sovraordinato, ma si concretizzava nel potere di determinare la politica generale ed i programmi della singola unità istituzionale; e la genericità del concetto di controllo derivava dalla necessità di applicare l’ordinamento comunitario in ordinamenti nazionali diversi (come avvenuto in altri ambiti per i concetti di “domanda di giustizia”, “operatore economico”, etc.).
Un siffatto “controllo” non sussisteva nella concreta fattispecie, alla luce dell’art. 15 del D.Lgs. n. 242 del 1999, che assegnava al CONI un mero potere di vigilanza sulle federazioni sportive (non riconducibile alla nozione di controllo del SEC 2010), limitato alla verifica che le federazioni sportive svolgessero le loro attività in armonia con le deliberazioni e gli indirizzo del CIO e del CONI, ma senza che l’autonomia decisionale della Federazione fosse messa in discussione. Di conseguenza, dovevano reputarsi irrilevanti per affermare un “controllo” i poteri indicati nello statuto del CONI, espressione di tale generico potere di vigilanza, come il potere di riconoscimento e di commissariamento delle Federazioni, di approvazione dei loro bilanci, di fissazione dell’an e del quantum dei contributi da corrispondere e della imposizione su di essi di un vincolo di destinazione, tanto più perché la presenza di tutti i Presidenti delle Federazioni nel Consiglio Nazionale del CONI rafforzava la loro autonomia decisionale. In specie, quanto al potere di nomina degli organi interni, esso comunque non dimostrava l’esistenza del controllo pubblico, poiché comunque restava intestato solo alla Federazione il potere di determinare in piena autonomia la propria politica generale.
4 – Il 30.4.2015 veniva depositata memoria di costituzione per l’Istituto nazionale di Statistica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, nella quale si chiedeva il rigetto del ricorso con vittoria di spese, competenze ed onorari, per i seguenti motivi.
4.1 – Richiamato il contenuto del ricorso, l’Avvocatura dello Stato ricostruiva il quadro normativo europeo e nazionale vigente in materia, e precisava che il SEC 2010 stabiliva un nuovo percorso di classificazione delle istituzioni senza scopo di lucro all’interno del settore delle amministrazioni pubbliche, prevedendo anzitutto l’accertamento di un controllo pubblico “in senso sostanziale” sull’unità istituzionale, mediante l’esame di una serie di elementi significativi dell’esistenza di un rapporto organico tra l’istituzione senza scopo di lucro e l’amministrazione pubblica (§ 20.15), e poi l’accertamento della natura “non market” dell’ente, con applicazione del tradizionale criterio del 50% di copertura dei costi di produzione con i ricavi (c.d. test market non market) (§ 20.16).
Inoltre, l’Avvocatura dello Stato chiariva che l’Eurostat aveva emanato regole operative di applicazione del SEC 2010 (Manual on Government Deficit and Dbet – Implementation of ESA 2010, c.d. MGDD, pubblicato il 29 agosto 2014), che precisava il criterio di “controllo pubblico” (al § I.2.3, che a sua volta riprendeva regole internazionali di contabilità, ovvero il § 4.92 del System of National Accounts, c.d. SNA 2008) esplicitando i cinque “indicatori” del § 20.15 del SEC, onde ridurre al minimo la discrezionalità nella classificazione delle unità istituzionali.
4.2 – Quindi, l’Avvocatura dello Stato contestava le affermazioni della Federazione ricorrente circa l’assenza di un controllo pubblico (sia nella generale accezione di capacità di determinare la politica generale dell’Ente, sia in relazione ai cinque “indicatori” del controllo). In specie, fin dalla sentenza delle SS.RR. n. 7/2013/RIS era stato chiarito che il controllo nel senso suddetto non presupponeva una supervisione generale, ma solo una “influenza significativa” sulla gestione dell’Ente; e nella concreta fattispecie il CONI (pacificamente Ente pubblico ex L.242/1999) svolgeva nei confronti delle federazioni sportive una penetrante e multiforme attività di indirizzo e vigilanza idonea ad influenzarne significativamente la gestione, in fase genetica ed in fase funzionale, come desumibile dall’esame dello statuto del CONI, che attribuiva a questo Ente:
a) compiti di “disciplina, regolazione e gestione delle attività sportive” (art.1), di vigilanza sulle Federazioni e di indirizzo delle attività federali (art.20);
b) compiti in materia di requisiti per il riconoscimento delle Federazioni ai fini sportivi (art.21), di accertamento di conformità degli statuti federali allo statuto del CONI ed ai principi emanati dal Consiglio nazionale del CONI (art. 22), di controllo e di indirizzo del CONI sulle federazioni sportive (art.23), soprattutto in merito agli aspetti di rilevanza pubblicistica come lo svolgimento di gare, preparazione olimpica, utilizzo dei contributi a destinazione vincolata (art.7);
c) compiti di approvazione di statuti, regolamenti di giustizia sportiva e regolamenti antidoping, nonché dei bilanci preventivo – con il connesso programma di attività – e consuntivo (art.7).
Inoltre, secondo l’Avvocatura dello Stato, dal bilancio consuntivo 2012 del CONI emergeva che i contributi venivano erogati alle federazioni con destinazione vincolata a specifiche voci di costo, grazie ad un “modello di allocazione” basato su criteri e parametri tendenti a collegare le risorse concesse al supporto o delle principali attività di funzionamento (contributi per personale, per spazi uffici ove non oggetto del contratto di servizi tra CONI e Coni Servizi Spa, per impianti sportivi gestiti dalla Federazioni in precedenza gestiti da CONI o Coni Servizi Spa) o dello svolgimento dell’attività sportiva (preparazione olimpica, attività di base, progetti speciali).
Ancora, a riprova di un “controllo sostanziale” si citava la determinazione n. 113/2013 della Corte dei conti (referto in sede di controllo), secondo cui la Coni servizi spa (in forza del contratto di servizi con il CONI) forniva alle Federazioni supporto tecnico ed economico, in quanto nel suo bilancio consuntivo del 2012 indicava una serie di costi sostenuti per fornire risorse umane e strumentali alle federazioni sportive (come l’assegnazione e gestione del personale, la gestione dei centri di preparazione olimpica per gli atleti delle federazioni, la gestioni di altri impianti utilizzati dalle federazioni come lo Stadio Flaminio, Pratoni del Vivaio ed altri, la gestione dell’Istituto di medicina dello Sport, il coordinamento o l’erogazione di iniziative formative, la concessione di spazi ad uso ufficio destinati all’utilizzo da parte delle federazioni, costi indiretti per attività di supporto come gestione di buste paga etc.)
Quindi, secondo l’Avvocatura, le federazioni sportive nazionali, pur nella loro veste civilistica, erano articolazioni interne del CONI che su di esse esercitava una rilevante attività di indirizzo e di controllo (art.23 Stat.), che poteva giungere sino al commissariamento della federazione mediante la sostituzione coattiva degli organi di gestione e di controllo, qualora emergessero profili di irregolarità e/o inaffidabilità degli assetti gestionali o nelle ipotesi di situazione economica-patrimoniale ritenuta a rischio (art.6 comma 4, art. 7 comma 5).
Infine, si citavano due precedenti giurisprudenziali (della Sezione giur. Reg, Lazio n. 120/2006 e CdS, Sez. VI, n. 527/2006) a riprova della natura pubblicistica delle Federazioni, anche dopo la “privatizzazione” dell’ordinamento sportivo (D.Lgs. n. 242/1999 e D.L. n. 15/2004) e la creazione di Coni servizi Spa (con D.L. 138/2002), attesi la rilevanza pubblicistica della attività federale, il finanziamento pubblico e l’ingerenza dello Stato nella gestione (tramite atti di indirizzo e controllo sulla gestione e sui bilanci, nonché con la potestà di commissariamento).
4.3 – L’Avvocatura eccepiva poi l’infondatezza dei motivi di ricorso attinenti alla produzione di beni e servizi non per il mercato (all’esito del test market/non market).
Anzitutto, il ricorrente errava nel ricomprendere tra i ricavi della federazione anche le “quote associative” che, invece, secondo l’ISTAT, dovevano essere qualificate come “trasferimenti”, ai sensi dei §§ 4.125, 4.126.a, 4.132 del SEC 2010 (che include tra i “trasferimenti correnti diversi” anche i trasferimenti correnti alle istituzioni senza scopo di lucro al servizio delle famiglie che «comprendono: a) le quote di associazione regolarmente versate dalle famiglie a sindacati e a organizzazioni politiche, sportive, culturali, religiose e simili, classificate nel settore delle istituzioni senza scopo di lucro al servizio delle famiglie») e comunque non erano classificabili come ricavi da vendita di servizi in condizioni di mercato (così come multe e sanzioni), ai sensi del § 3.33 del SEC (secondo cui solo i contributi correlati al volume o al valore della produzione potevano essere classificati come ricavi).
Pertanto, applicando i criteri di computo dei costi e dei ricavi di cui al § 3.33 del SEC (secondo cui i ricavi comprendono i corrispettivi di volumi o valori di prodotto, mentre i costi sono pari ai consumi intermedi più i redditi da lavoro dipendente, gli ammortamenti, le imposte sulla produzione, ed i costi di capitale, questi ultimi pari agli “interessi netti pagati”) il calcolo del rapporto tra totale dei ricavi e totale dei costi risultava per la F.I.C.K. pari al 10,11% per il 2012 ed al 6,66 % per il 2011 (la memoria riportava analiticamente, in apposita tabella, i dati utilizzati per il calcolo, sostanzialmente corrispondenti a quelli dell’ISTAT ed oltre riportati nella motivazione della presente sentenza); di conseguenza, la F.I.C.K. doveva essere qualificata istituzione senza fini di lucro.
4.4 – Sotto diverso profilo, richiamando specifica giurisprudenza amministrativa, l’Avvocatura dello Stato contestava anche i motivi di ricorso fondati su vizi procedimentali.
In specie, quanto all’ omessa comunicazione di avvio del procedimento, si richiamavano la sentenza CdS, Sez. VI, n. 1234 del 24.10.1997 (sulla superfluità della comunicazione a soggetti destinatari solo di effetti riflessi o indiretti del provvedimento), nonché, con riferimento alla concreta fattispecie, TAR Lazio Sez. III quater n. 6209 del 12.7.2011, CdS n. 6014 del 28.11.2012, Sez. VI ord. n. 3695 del 15.6.2008 (secondo cui l’elenco ISTAT aveva fini solo statistici e solo indirettamente produceva effettiex lege sugli enti) e TAR Lazio n. 1938/2008 (che aveva escluso la necessità di comunicazione in caso di atti con natura certificativa come l’elenco ISTAT).
Quanto, poi, al difetto di istruttoria e di motivazione, si rimarcava l’irrilevanza di tale circostanza in considerazione della natura certificativa e sostanzialmente vincolata dell’atto (citando in tal senso CdS n. 6014 del 28.11.2012, TAR Lazio Sez. III-quater n. 1938/2008, SS.RR. Corte dei conti 65/2014/RIS).
4.5 – Infine, l’Avvocatura insisteva per il rigetto della istanza di sospensiva mancando il “periculum in mora”, dato che l’art.3 D.L. n. 192/2014 aveva differito nel tempo i vincoli di spesa derivanti alle Federazioni sportive dall’inserimento nell’elenco; ed in tal senso si citavano altresì le ordinanze del CdS n. 1217 del 26.3.2012 e n. 975 del 2.3.2011, che avevano accolto l’appello cautelare dell’ISTAT sospendendo la sentenza di primo grado in funzione del corretto funzionamento istituzionale degli enti.
5 – In data 5.5.2015 veniva depositata la memoria della Procura generale, nella quale si chiedeva – nell’interesse della legge, ex art.58 R.D.1038/1933 – di respingere il ricorso e di dichiarare la legittimità dell’inserimento della F.I.C.K. nell’elenco ISTAT 2014 delle amministrazioni pubbliche, con condanna alle spese, per i seguenti motivi.
5.1 – Riepilogati la normativa di settore ed il contenuto del ricorso e della memoria del CONI, nonché le oscillazioni della giurisprudenza amministrativa nella materia dell’inserimento di enti nell’elenco ISTAT, il P.M. evidenziava la impossibilità di costruire unconcetto di pubblica amministrazione unitario, valevole in ogni settore dell’ordinamento, essendo previste dalla legge definizioni assai diverse di “amministrazione” ai fini della giurisdizione (art.6 cod. proc. amm. e Corte cost. n. 204/2004), del pubblico impiego (art.1 comma 2 D. Lgs. n. 165/2001) dei contratti pubblici (organismo di diritto pubblico, art.3 comma 26 D.Lgs. n. 163/2006) della responsabilità amministrativo-contabile (art.103 Cost., L. n. 20/1994) e del diritto di accesso (art.22 comma 1 lett.e L. n. 241/2000).
In particolare, ai fini dell’applicazione dei vincoli di finanza pubblica ex art.103 Cost,, la L. n. 196/2009 e la L. n. 243/2012 (quest’ultima avente natura di legge rinforzata, e quindi tendenzialmente inderogabile, alla luce dell’art.81 comma 6 e 97 comma 1 Cost., nel testo modificato dalla L. cost. n. 1/2012) effettuavano un rinvio dinamico all’elenco ISTAT redatto secondo i criteri fissati dalla normativa comunitaria (SEC 2010), sulla base di una ratio legislativa di migliore garanzia delle regole di disavanzo e debito pubblico concordate in sede comunitaria (art. 126 Tratt.UE, art.2 Prot. 12 Tratt. UE) e del patto di stabilità (art.3 Prot. 12 trattato di Amsterdam del 16-17.6.1997 art. 26 Tratt UE).
Pertanto, ai fini predetti, in forza del regolamento comunitario SEC 2010 (le cui disposizioni erano state richiamate anche da varia giurisprudenza amministrativa specificamente citata) ed a prescindere dalle qualificazioni giuridiche dell’ordinamento interno, per “amministrazione pubblica” doveva intendersi una unità istituzionale che produceva beni e servizi non destinati alla vendita (requisito da verificarsi in base al test market/non market), controllata e finanziata in prevalenza da pubbliche amministrazioni.
5.2 – Quindi, la Procura Generale esaminava i motivi di ricorso relativi ai vizi formali e procedimentali dell’elenco ISTAT, affermando che:
a) l’elenco aveva valenza solo annuale, ed ogni elenco implicava una valutazione ex novo, e quindi era impossibile configurare una illogicità o disparità di trattamento per l’inclusione della F.I.C.K. e non di altre consimili federazioni nell’elenco, e solo per un anno e non per altri;
b) l’elenco ISTAT (benché qualificato dalla legge “provvedimento” dalla L.211/2004) aveva natura di “attestazione” vincolata (di mera dichiarazione di scienza, non di certificazione di fatti o qualità o di accertamento costitutivo), fondata su una valutazione tecnico-statistica effettuata sulla base di inderogabili criteri comunitari (discrezionalità tecnica), e non su una discrezionalità amministrativa in senso stretto (ponderazione di interessi), onde erano superflue la motivazione e la comunicazione dell’avvio del procedimento (si citava in tal senso TAR Lazio, Sez. III, n. 1938 del 3.3.2008).
5.3 – Tanto premesso, il P.M. richiamava la normativa nazionale e la giurisprudenza formatasi sulla natura delle Federazioni sportive, che aveva portato dapprima a qualificarle come soggetti privati in base ad una interpretazione restrittiva della L. 426/1942, poi come enti pubblici in quanto organi attraverso i quali il CONI svolgeva la sua attività pubblicistica (art. 10 L. 91/1981), successivamente come enti a natura mista a seconda del tipo di attività posta in essere (di rilevanza pubblicistica o meramente privata), infine come “associazioni riconosciute” di diritto privato (con D.Lgs. 242/1999), ma sempre con la attribuzione di compiti di rilevanza pubblicistica del CONI e con la conseguente attribuzione di poteri pubblicistici ed il conseguente assoggettamento a regole pubblicistiche (in specie in materia di finanza pubblica), analogamente a quanto avviene per i concessionari di pubblico servizio. Sulla persistenza della doppia natura pubblico/privata dell’attività svolta delle Federazioni dopo il D.Lgs. 242/1999, si citavano varie norme (D.Lgs. n. 242/1999, D.Lgs. n. 15/2004, art.1, comma 19, D.L. n. 181/2006) e giurisprudenza civile, amministrativa e della Corte dei conti.
Inoltre, la Procura Generale evidenziava che la giurisprudenza (seguendo anche suggestioni dell’ordinamento comunitario) aveva progressivamente ampliato il concetto di pubblica amministrazione, onde evitare che lo svolgimento di attività amministrativa con la veste giuridica di soggetto privato potesse determinare lesione del principio di buon andamento ex art.97 Cost.. In tale ottica, quindi, le Federazioni andavano considerate come “organismi di diritto pubblico”.
Ancora, in base alla legge ed allo Statuto del CONI le Federazioni:
a)    agivano in qualità di organi del CONI medesimo (le cui funzioni pubblicistiche erano indiscusse);
b)   svolgevano una serie di attività di rilievo pubblicistico come l’affiliazione delle società sportive ed i tesseramenti degli sportivi, il controllo sulle competizioni ed il doping, l’attività di preparazione olimpica, l’utilizzazione e gestione di impianti pubblici (art. 23);
c)    agivano sotto la vigilanza del CONI, sia in fase costitutiva (artt.20-22: riconoscimento della Federazione a fini sportivi, presupposto della personalità giuridica di diritto privato, accertamento della conformità alle regole CIO e della Federazione internazionale, tra cui l’affiliazione a federazione internazionale, approvazione dello Statuto con nomina di Commissario ad acta in caso di difformità) sia in fase di gestione (art. 23: determinazione dei contributi confederali eventualmente con vincoli di destinazione, approvazione dei bilanci, rispondenza tra programmi del CONI e determinazioni federali; vigilanza sul corretto funzionamento e Commissariamento);
d)   provvedevano alla regolazione dello sport di competenza, all’emanazione di atti nel rispetto delle norme sul procedimento (art.1 comma 1 ter L.241/1990) e rientranti nella giurisdizione amministrativa (tranne che nei casi di giustizia sportiva e rapporti patrimoniali (art.133 lett.z c.p.a.),
5.4 – Quanto poi al test market- non market, la Procura Generale evidenziava che l’affiliazione ed il tesseramento erano attività pubblicistica anche per i loro riflessi sulle posizioni dei privati, che non potevano svolgere attività sportiva ed utilizzare strutture pubbliche senza tali atti, onde i tesseramenti e le quote associative non costituivano “ricavi” valutabili ai fini del test; e che comunque non vi era prova che i ricavi propri delle piccole federazioni, come la F.I.C.K., fossero rilevanti a tali fini.
5.5 – Sulla scorta di tali considerazioni, il P.M. affermava che la F.I.C.K. era assoggettata non ad un mero “controllo esterno” o vigilanza, come affermato dalla ricorrente (e da più risalente giurisprudenza amministrativa), ma ad un controllo nel senso del SEC, richiamando la recente sentenza 12/2015/RIS di queste Sezioni Riunite (e l’art.6 D.L. n. 95/2012) secondo cui quest’ultimo andava inteso come capacità di determinare (in modo significativo) la politica generale o i programmi di una unità istituzionale, se necessario scegliendo gli amministratori ed i dirigenti, con la precisazione che – ai sensi del SEC 2010 – un indicatore significativo di tale controllo era un grado di finanziamento di grado elevato e preponderante (come nella concreta fattispecie).
In specie, la Procura Generale affermava che le quote associative non potevano essere considerate come ricavi utili ai fini del test market-non market o del grado di finanziamento, in quanto versate dagli associati per potere esercitare la pratica sportiva, altrimenti preclusa.
5.6 – Inoltre, il P.M. contestava il motivo di ricorso fondato sulla vetustà dei dati utilizzati per la redazione dell’elenco, evidenziando che i dati utilizzati a tali fini dovevano essere pregressi per loro natura e per espressa previsione regolamentare (ex art. 5 Reg. SEC All. B, l’elenco ISTAT doveva essere redatto a settembre dell’anno precedente a quello di riferimento), dato che l’ISTAT operava sulla base dei dati più recenti disponibili, e riferirsi ad un periodo pluriennale.
5.7 – Infine, in merito alla richiesta di sospensiva, il P.M. evidenziava l’assenza di periculum in mora, dato che non potevano configurarsi danni a carico dell’ente ma semmai doverose misure di contenimento della spesa frutto di scelte sovrane ed insindacabili del legislatore.
6 – In data 7.5.2015 la F.I.C.K. depositava memoria per l’udienza di discussione, nella quale si insisteva nell’accoglimento del ricorso, depositando nel contempo le copie notificate del ricorso e del decreto presidenziale di fissazione di udienza e copia della delibera autorizzativa della proposizione del ricorso, prospettando ulteriori considerazioni difensive in replica agli scritti di controparte e della Procura ed alla luce delle sopravvenute decisioni delle Sezioni Riunite n. 12/2015/RIS e 13/2015/RIS.
6.1 – In specie, premessa la sussistenza dell’ interesse a ricorrere sulla base delle considerazioni delle predette decisioni delle SS.RR. (che evidenziavano la persistenza di tale interesse anche dopo l’entrata in vigore del c.d. “milleproroghe”), in merito ai vizi formali e procedimentali dell’elenco ISTAT la difesa affermava che le decisioni medesime prospettavano una interpretazione incoerente e di sospetta costituzionalità.
Infatti – pur avanzando dubbi sul fatto che l’atto in esame avesse natura “meramente certificativa” e “vincolata”, alla luce delle disposizioni del SEC 2010 che prevedono una discrezionalità tecnica – le Sezioni Riunite non ne traevano la logica conseguenza dell’applicabilità delle norme sul procedimento amministrativo e della rilevanza della loro violazione ai fini dell’annullamento dell’elenco, bensì affermavano (sulla scorta di SS.RR. n. 7/RIS/2013) che tali vizi erano irrilevanti nell’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, avente ad oggetto non l’atto ma il rapporto, ovvero non i vizi dell’atto (la mera illegittimità formale o procedimentale dell’atto, anche sotto il profilo dell’eccesso di potere, della disparità di trattamento e della dell’illogicità) ma la sussistenza dei requisiti richiesti dall’ordinamento per l’inclusione di un ente nell’elenco.
Secondo la difesa, pertanto, tale interpretazione ledeva il diritto di difesa e non trovava fondamento nella norma che attribuiva alla giurisdizione della Corte dei conti le impugnazioni avverso l’elenco ISTAT (per le ragioni oltre precisate nella motivazione della presente decisione, sub § 3.2) e dunque andava superata ammettendo un giudizio di mero annullamento dell’elenco ISTAT; fermo restando che (diversamente da quanto affermato dal P.M.)l’attività valutativa svolta dall’ISTAT non costituiva una forma di “discrezionalità tecnica” (legata a parametri economico-statistici prefissati), che rendesse superfluo il rispetto delle norme sul procedimento amministrativo.
6.2 – Nel merito, la memoria richiamava le argomentazioni del CONI circa la piena autonomia dell’ordinamento sportivo e dei suoi organi – ovvero le Federazioni sportive – alla luce dell’art. 1 della L. n. 280/2003 e della sentenza n. 49/2011 della Corte Costituzionale (che richiamava l’art. 15 del d.lgs. 23 luglio 1999 n. 242, e gli artt. 2 e 18 della Costituzione).
In specie, si ribadiva quanto già affermato in ricorso circa la natura meramente privatistica della Federazioni Sportive Nazionali, salve le deroghe eventualmente previste nel medesimo decreto legislativo n. 242/1999 limitatamente a taluni aspetti dell’attività delle Federazioni stesse aventi “valenza pubblicistica” (art.15, comma 1, D.Lgs. n. 242/1999), che ne comportavano l’assoggettamento agli indirizzi ed al controllo del CONI  (art. 5, comma 2, Iett.e art.7, comma 2,lett.e) soprattutto in materia di bilanci, finanziamenti e commissariamento (artt. 20 e 23 Stat. CONI); e si precisava che le Federazioni operavano in regime di diritto privato, salvo l’obbligo di rispettare il vincolo di destinazione dei contributi finanziari ricevuti dal CONI (dei quali era evidente la natura pubblicistica).
6.3 – Di conseguenza, la difesa affermava la mancanza del requisito del “controllo pubblico” necessario per classificare la F.I.C.K. come pubblica amministrazione, a prescindere dall’esito del test market-non market.
Anzitutto, si evidenziava (in replica ad affermazioni del P.M. in altri giudizi) che non spettava alle Federazioni, ma all’ISTAT provare che sussistesse il requisito del controllo, ai fini dell’inserimento di una federazione nel settore delle p.a. (S13) anziché delle istituzioni senza fini di lucro al servizio delle famiglie (S15), cui appartengono le associazioni sportive.
In ogni caso, secondo la difesa il SEC 2015 (§ 1.36) e l’art.6 comma 1, ultima parte D.L. n. 95/2012 (nonché TAR Lazio n. 6209/2011) definivano il controllo come capacità di “determinare” la politica dell’ente, non come un mero “controllo esterno” o una generica “vigilanza”; e il SEC 2010 prevedeva altresì (al § 2.39) cinque indicatori del controllo, specificando però (al § 20.15) che un finanziamento pubblico “principale” della p.a. non era da solo indice sufficiente del controllo.
Nella concreta fattispecie, come evidenziato dal TAR in giudizi pregressi, il CONI non aveva un controllo nel senso suddetto, dato la F.I.C.K. aveva piena autonomia nel determinare la propria politica generale ed i propri programmi, a prescindere dai poteri di indirizzo del CONI sulle Federazioni (ex art.15 D.Lgs. 242/1999 e art.7 e art.20-23 Stat. CONI).
Né sussistevano i singoli “indicatori” del controllo previsti dal SEC 2010.
a)        Anzitutto, in base allo statuto F.I.C.K., gli organi della Federazione erano nominati dagli associati.
b)        Inoltre, non vi erano “altre disposizioni riguardanti gli obblighi contenuti nello Statuto della Federazione” che la assoggettavano al CONI, in specie gli “altri strumenti autorizzativi diversi dalla nomina dei funzionari” di cui al Manuale Eurostat (riportato dall’Avvocatura dello Stato nella memoria di costituzione per l’ISTAT), come l’approvazione del bilancio, l’approvazione degli statuti, il potere di revoca dello staff . Infatti, tali atti erano affidati dallo Statuto F.I.C.K. solo agli organi associativi, ed in caso di mancata approvazione del bilancio o dello statuto da parte del CONI tali atti venivano semplicemente riportati in assemblea e rimanevano validi ed efficaci ai fini privatistici, salva l’inefficacia nell’ordinamento sportivo. Inoltre, il potere di Commissariamento non equivaleva a revoca dello staff, bensì era un potere straordinario e limitato nel tempo in funzione della ricostituzione degli organi, nel caso di impossibilità di funzionamento. Infine, anche il riconoscimento della Federazione o la sua revoca da parte del CONI non erano espressione di un potere di controllo nel senso del SEC, in quanto senza di esso la Federazione continuava ad sussistere dal punto di vista civilistico.
c)        Ancora, non vi erano accordi contrattuali con CONI o altri soggetti pubblici, né messa a disposizione di strumenti operativi, in mancanza di ogni prova contraria da parte dell’ISTAT.
d)       Secondo il SEC, poi, il grado di finanziamento era irrilevante qualora, anche in presenza di un “finanziamento principale” da parte di una p.a., la federazione conservasse la capacità di determinare le proprie scelte politiche ed i propri programmi in relazione agli altri indicatori del controllo (§ 20.15).
e)        Non vi era alcuna allegazione e prova di una esposizione a rischio del CONI o in genere della pubblica amministrazione per l’attività svolta dalla F.I.C.K..
In conclusione, la difesa affermava che – alla luce del § 20.15 del SEC – non vi era né allegazione né prova che il CONI avesse la capacità di determinare la politica generale dell’ente. Infatti, in forza di tale disposizione erano irrilevanti per configurare il “controllo” (nel senso del SEC) tanto il finanziamento pubblico (diversamente da quanto affermato dalla Procura Generale e dall’Avvocatura dello Stato), quanto i generali poteri del CONI di regolamentazione del settore, di vigilanza sulle federazioni e di sostituzione degli organi federali, che non potevano equivalere a controllo nel senso del SEC 2010 (come evidenziato anche dalla sentenza SS.RR. 12/RIS/2015).
Per converso, secondo la difesa, la sentenza 12/RIS/2015 errava nel riconoscere l’esistenza di un controllo del CONI (nel senso del SEC) in relazione ai poteri di vigilanza ad esso attribuiti in certe materie; infatti, la capacità dell’ente di “determinare” le proprie scelte programmatiche (prevista dal § 20.15 del SEC) non poteva essere ridotta a mera capacità di “condizionare” o “influenzare” le scelte di gestione dell’ente (come ritenuto fin da SS.RR. n. 7/RIS/2013), tanto più che il SEC prevedeva che anche in presenza di finanziamenti pubblici l’ente poteva conservare la propria autonomia “in relazione agli altri indicatori” (§ 20.15).
Inoltre, la sentenza 12/RIS/2015 errava nell’affermare che – in presenza di un finanziamento non solo “principale” ma “prevalente” della p.a. – sussistesse un indicatore sufficiente del “controllo” nel senso del SEC, in quanto la lettera e lo spirito del SEC (§ 20.15) imponevano, a prescindere dal grado di finanziamento più o meno elevato, di accertare sempre e comunque se l’ente conservasse o meno la sua capacità di determinare “in modo significativo” le proprie scelte programmatiche in relazione agli altri indici del controllo (per le ragioni oltre precisate: cfr. la motivazione della presente decisione, sub § 4.2.3).
6.4 – Infine, la difesa dichiarava essere venuto meno l’interesse alla istanza di sospensiva in forza della sopravvenuta disposizione dell’art. 13 D.L. 192/2014, e lamentava che l’inserimento delle Federazioni Sportive nell’elenco ISTAT determinava una ingiusta duplicazione delle misure di contenimento della spesa.
Infatti – essendo costretto il CONI a contrarre i finanziamenti da esso erogati, in quanto inserito nell’elenco ISTAT e quindi assoggettato a tali misure restrittive – l’inserimento nell’elenco anche delle Federazioni avrebbe determinato un’ulteriore indebita contrazione delle spese necessarie per il funzionamento degli enti ed imposto obblighi complessi ed onerosi soprattutto per le federazioni più piccole, compromettendo sotto diversi profili il loro funzionamento e danneggiando lo sport italiano nel suo complesso. Una corretta applicazione dei criteri di derivazione comunitaria avrebbe semmai imposto di applicare solo al CONI le misure di contenimento della spesa, in qualità di Ente confederato che ricomprendeva organicamente tutte le Federazioni, ed agiva da “filtro” allocando le risorse destinate dallo Stato all’intero comparto sportivo, anche per consentire alle Federazioni di raggiungere gli obiettivi di interesse collettivo loro propri, anche a livello competitivo globale.
7 – Nella pubblica udienza del 13 maggio 2015, dopo la relazione del Consigliere Luigi Cirillo, venivano sentiti:
a) gli Avvocati Giancarlo Guarino e Massimo Ranieri per la Federazione sportiva ricorrente, i quali si riportavano alle conclusioni scritte e ribadivano la necessità di valutare l’aspetto procedimentale dell’attività dell’ISTAT, nonché l’autonomia civilistica delle Federazioni sportive e l’assenza di indici significativi di controllo sulla F.I.C.K., in relazione sia al parere dei revisori, sia all’approvazione dei bilanci e dei regolamenti (indici non di ingerenza gestionale ma di mera vigilanza da parte del CONI), sia all’autonomia finanziaria, attesa la necessità di considerare come entrate proprie le quote associative, che non costituivano trasferimenti a copertura di debiti o disavanzi globali;
b) l’Avvocato dello Stato Bruno Dettori per l’ISTAT, il quale si riportava alle conclusioni scritte;
c) il Pubblico Ministero, nella persona del V.P.G. Francesco Lombardo, che evidenziava la necessità di considerare l’aspetto procedimentale e provvedimentale precedente l’inserimento dell’Ente nell’elenco ISTAT, nonché la centralità del problema del controllo, e sottolineava che nel presente giudizio si controverteva dell’”ingabbiamento” di enti, assoggettati a regole sconosciute in precedenza;
d) l’Avvocato Massimo Ranieri, per delega dell’Avvocato Mario Sanino, costituito per il CONI, che depositava la delibera n.128 del 10.3.2015 con la quale la Giunta Nazionale del CONI deliberava la costituzione in giudizio, e ribadiva le conclusioni dell’atto scritto, evidenziando l’autonomia della F.I.C.K. rispetto al CONI, consacrata dall’art. 21 comma 4 dello Statuto, e contestando la visione “panpubblicitistica” del P.M. e la diversità concettuale tra “commissariamento per gravi motivi” delle Federazioni e diritto di revoca dei “componenti dello staff” ai fini del “controllo” del SEC.
Quindi, la causa passava in decisione.

1 – Partendo dalle questioni preliminari, occorre anzitutto dare atto della ritualità del contraddittorio, della rinunzia all’istanza di sospensiva della parte ricorrente (cfr. svolgimento del processo, § 6.4), della legittimazione processuale della Federazione italiana Canoa e Kayak (F.I.C.K.) e del CONI (che hanno esibito le autorizzazioni a stare in giudizio, rispettivamente, in allegato alla memoria di discussione e in udienza: cfr. svolgimento del processo, § 6 e § 7), e della mancanza di eccezioni sulla tardività delle memorie, depositate dalla Procura Generale e dalla F.I.C.K. oltre il termine fissato nel decreto presidenziale di fissazione d’ udienza (cfr. svolgimento del processo, § 2, § 5, § 6), memorie peraltro non contenenti eccezioni in senso stretto ma mere difese o eccezioni in senso lato, comunque esaminabili di ufficio (cfr. SS.RR. n. 16/2015/RIS).
1.1 – Va poi respinta l’eccezione dell’Avvocatura dello Stato circa un presunto difetto di interesse ad agire della F.I.C.K. , a seguito dell’art. 13 del decreto legge 31 dicembre 2014 n. 192 (convertito dalla legge 27 febbraio 2015, n. 11), che differisce al 1.1.2016 l’applicazione alle Federazioni sportive delle norme sul contenimento della spesa riguardanti le amministrazioni pubbliche iscritte nell’elenco ISTAT. Infatti, anche dopo la conversione in legge di tale disposizione ed il differimento dei vincoli di spesa, l’inserimento nell’elenco continua a comportare effetti ulteriori, di tipo organizzativo e contabile, che incidono sull’attività delle Federazioni (cfr. svolgimento del processo § 1.1 lett.c nonché le decisioni di queste Sezioni Riunite n. 12/2015/RIS, n. 13/2015/RIS e n.16/2012/RIS) .
1.2 – Sempre in via preliminare, va dichiarata la inammissibilità dell’intervento del CONI.
Invero, come già evidenziato dalla sentenza di n. 16/2015/RIS di queste Sezioni Riunite, benché il ricorso sia stato notificato a vari soggetti tra cui il CONI (e la Procura Generale, legittimata a contraddire ex art. 58 R.D. n. 1038/1933), non sussistono i presupposti legittimanti un suo intervento in causa, in quanto:
a)        il CONI non ha interesse a contraddire come parte del rapporto sostanziale controverso (ex art.100 e 101 c.p.c.), poiché non è stata proposta in ricorso alcuna domanda nei suoi confronti (tra l’altro, tale Ente non ha partecipato al procedimento di formazione dell’impugnato elenco ISTAT);
b)        non sussistono i presupposti dell’intervento ex art. 106 c.p.c. (chiamata in garanzia o comunanza di causa, intesa nel senso che la decisione tra le parti originarie del rapporto controverso possa estendere i suoi effetti su un terzo che abbia in comune con l’attore o con il convenuto il rapporto sostanziale, o che possa far valere un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo), perché la causa qui in esame è data dall’inserimento della F.I.C.K. nell’elenco ISTAT, nel quale è incontroverso che il CONI rientri a pieno titolo (al limite, avrebbero potuto intervenire altre Federazioni consimili);
c)        non sussistono i presupposti dell’intervento volontario c.d. dipendente ex art. 105, comma 2 c.p.c., azionato nella concreta fattispecie (in cui il CONI semplicemente chiede l’accoglimento dell’altrui domanda); infatti, l’intervento ad adiuvandumpresuppone un interesse giuridico (e non di mero fatto) del terzo a sostenere le ragioni di una delle parti, consistente nella volontà d’impedire i possibili pregiudizi giuridicamente rilevanti che potrebbero discendere dagli effetti riflessi di un giudicato pronunciato inter alios (cfr., ex multis, Cass. civ. n. 364/2014), laddove nel caso in esame non può considerarsi giuridicamente rilevante (bensì di mero fatto) l’affermato interesse del CONI a negare il suo “controllo” sulle federazioni (nel senso oltre precisato), giacché la decisione di tale questione non avrebbe aver alcun rilievo in ordine ai rapporti tra CONI e federazioni sportive, che resterebbero comunque sempre quelli già fissati dalle norme vigenti.
Alla luce di queste considerazioni, che il Collegio condivide, l’intervento in giudizio del CONI va dichiarato inammissibile.
2 – Nel merito della causa, è necessario un separato esame dei motivi di ricorso prospettati dalla F.I.C.K. avverso il suo inserimento nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 e ss.mm.”, oggetto del comunicato ISTAT pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 10 settembre 2014, n. 210, nella parte in cui include la tra “gli enti produttori di servizi assistenziali, ricreativi e culturali”.
3 – In primo luogo, nel ricorso si lamentano vizi formali dell’elenco ISTAT, in specie la violazione degli artt. 7 e 3 della legge n. 241 del 1990, per difetto di avviso dell’avvio del procedimento (mai comunicato alla F.I.C.K.), per difetto di istruttoria (non risultando acquisiti pareri, atti istruttori ad eccezione di due modelli statistici, dello “Statuto” e dei “principi-guida” del CONI) e per difetto di motivazione (obbligatoria per ogni atto diverso da quelli normativi o a contenuto generale), non essendo possibile ricostruire dall’atto “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria” (ovvero il percorso argomentativo seguito dall’ISTAT per l’inclusione nell’elenco della Federazione), nemmeno per relationem o comunque in modo facilmente desumibile dall’istruttoria compiuta (come imposto da CdS n.2281/2002). Di conseguenza, secondo la ricorrente occorrerebbe annullare l’elenco per violazione di legge o comunque per eccesso di potere, attesa l’insufficienza ed inadeguatezza della motivazione (soprattutto considerando gli ondivaghi orientamenti interpretativi dell’ISTAT – censurati dal TAR – circa l’inserimento della F.I.C.K. nell’elenco in esame: cfr. svolgimento del processo, § 1.1 lett.a ).
3.1 – Su tali argomentazioni difensive si sono già soffermate le sentenze n. 12/2015/RIS e n. 13/2015/RIS di queste Sezioni Riunite (riprese nelle sentenze successive, in specie nella sentenza 16/2015/RIS), evidenziandone l’infondatezza per i seguenti motivi.
a) Quanto alla contestata illegittimità dell’elenco, in relazione ad un preteso “diverso orientamento” manifestato dall’ISTAT nella redazione dell’elenco 2015 rispetto agli anni precedenti (senza una adeguata motivazione di supporto), si è segnalato che la valenza solo annuale dell’elenco implica la necessità di un suo aggiornamento periodico con valutazioni ex novo, rendendo quindi irrilevanti le valutazioni effettuate negli anni precedenti; che – a parte la generale facoltà di revoca e di annullamento in autotutela della pubblica amministrazione – nella concreta fattispecie l’omesso inserimento delle Federazioni negli elenchi successivi al 2010 era dipeso solo dall’annullamento del TAR; che, infine, la disciplina della materia è mutata con l’entrata in vigore del nuovo regolamento comunitario di settore (c.d. SEC 2010, oltre citato), imponendo nuove valutazioni all’ISTAT.
b)  Quanto alla contestata illegittimità dell’elenco per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, per difetto di istruttoria e per difetto di formale motivazione, la sentenza n.12/2015/RIS di queste Sezioni Riunite ha anzitutto evidenziato che un certo scostamento temporale tra redazione dell’elenco e rilevazioni statistiche poste alla sua base era imposto dal SEC 2010 (ex art. 5 Reg. UE n. 549/2013), e le rilevazioni statistiche ai fini del SEC devono abbracciare periodi ultrannuali e fondarsi sui dati più recenti disponibili (acquisibili anche da fonti amministrative diverse, e poi “trasformati” per utilizzarli ai fini del SEC e della contabilità economica nazionale).
Quindi, alla luce delle nuove disposizioni del SEC 2010 (che rispetto alla previgenti disposizioni del SEC 95 prevedono un accertamento più complesso della qualità di “pubblica amministrazione”), la sentenza 12/2015/RIS ha affermato essere “legittimo dubitare” della natura “meramente certificativa” e “vincolata” dell’elenco ISTAT, natura dalla quale la precedente sentenza n. 63/2041/RIS di queste Sezioni Riunite e la giurisprudenza amministrativa desumevano la superfluità della comunicazione dell’avvio del procedimento e di una precisa motivazione del provvedimento (CdS n. 6014 del 18.11.2012, TAR Lazio, Sez. III-quater n. 1938/2008, Corte dei conti SS.RR. n. 63/2014/RIS). Tuttavia, la stessa sentenza ha precisato che – sebbene l’attività “valutativa” dell’Istat (da effettuarsi in base ad “indicatori”) implichi quanto meno una discrezionalità tecnica che impone una scelta dei criteri di valutazione e un’attività procedimentale prima superflue – tale attività non è connotata da discrezionalità amministrativa, in quanto non implica bilanciamento di interessi, ma valutazione tecnico-economica. Infine, la sentenza ha richiamato la giurisprudenza di queste Sezioni Riunite (sentenza n.7/2013/SR) secondo cui la giurisdizione della Corte dei conti in materia di impugnazione degli elenchi ISTAT non si configura quale giurisdizione sui vizi dell’atto, poiché comporta una cognizione piena sulla sussistenza dei requisiti richiesti dall’ordinamento per l’inclusione nel novero delle amministrazioni pubbliche (ovvero l’accertamento della qualità di “amministrazione pubblica” in capo ad una determinata “unità istituzionale”), con la conseguenza che “non rileva l’accertamento dei vizi formali o procedimentali dell’elenco ISTAT (anche sotto il profilo dell’eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità o altre violazioni delle norme sul procedimento), che possono beninteso astrattamente sussistere, ma non sono presupposti della pretesa azionabile nel presente giudizio” (SS.RR. 12/2015/RIS).
3.2 – La difesa della F.I.C.K. afferma che le decisioni delle Sezioni Riunite (in specie la sentenza n. 12/2015/RIS) prospetterebbero una interpretazione incoerente e di sospetta costituzionalità, in quanto:
a)         da un lato, implicherebbero un parziale diniego di giurisdizione ed una lesione del diritto di difesa (in violazione degli artt. 24 e 113 Cost.), lasciando la federazione priva di tutela avverso un elenco illegittimo (per violazione della L.241/1990), pur in presenza di un suo riconosciuto interesse a ricorrere (che secondo la difesa andrebbe inteso non come interesse di fatto ma come interesse normativamente protetto) e di una riconosciuta illegittimità dell’atto, implicitamente aprendo (al limite) la strada ad una tutela dinanzi ad un giudice diverso dalla Corte dei conti;
b)         dall’altro, non troverebbero fondamento nella norma che attribuisce alla giurisdizione della Corte dei conti le impugnazioni avverso l’elenco ISTAT (art. 1, comma 169, della Legge 24 dicembre 2012, n. 228), il cui testo si riferirebbe non ad un mero giudizio di accertamento, ma, specificamente, ad un giudizio (costitutivo) di annullamento di atti.
Viceversa, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata (alla luce degli artt. 102 e 103 Cost.), dovrebbe ritenersi che l’art.1 comma 169 L.228/2012 tenda ad introdurre un giudizio di annullamento degli atti a cognizione piena, con conseguente ingresso dei principi del procedimento amministrativo nei criteri di valutazione della legittimità dell’operato dell’ISTAT.
Inoltre, non potrebbe aderirsi alla tesi della Procura, secondo cui l’attività valutativa svolta dall’ISTAT costituirebbe una forma di “discrezionalità tecnica”, in quanto – secondo la difesa – la sentenza n.12/RIS/2015 aveva evidenziato come le valutazioni dell’ISTAT (a parte il test market/non market) presupponessero l’analisi e l’interpretazione di atti giuridici (in particolare lo statuto dell’Ente esaminato, le leggi ed i regolamenti) e non già di parametri meramente contabili o statistico–contabili.
3.3 – Tali argomentazioni difensive non possono essere condivise, per i motivi che seguono.
3.3.1 – Anzitutto, queste Sezioni Riunite hanno già evidenziato che la giurisdizione della Corte dei conti in materia di impugnazione degli elenchi ISTAT, attribuita dall’art.1, comma 169, della legge n. 228 del 2012, comporta “una cognizione piena sulla sussistenza dei requisiti richiesti dall’ordinamento per l’inclusione nel novero delle amministrazioni pubbliche” (cfr. sentenza n. 7/2013/SR e, da ultimo, con le sentenze nn. 12/2015/RIS, 13/2015/RIS e 16/2016/RIS).
Infatti, anche se la formulazione dell’articolo predetto fa riferimento ad una sorta di giudizio impugnatorio (“avverso gli atti di ricognizione delle amministrazioni pubbliche operata annualmente dall’ISTAT ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, è ammesso ricorso alle Sezioni riunite della Corte dei conti, in speciale composizione …”), ciò non implica che tale giudizio abbia ad oggetto l’atto (che ben può essere non l’oggetto ma una condizione dell’azione, con funzione di attualizzare l’interesse ad agire, come avviene in materia pensionistica: cfr. art. 71 R.D. n. 1038/1933) anziché il rapporto; e, nella fattispecie qui in esame, il richiamo dello stesso articolo alla giurisdizione di questa Corte in materia di contabilità pubblica e nelle materie speciali individuate dalla legge (“…è ammesso ricorso alle Sezioni riunite della Corte dei conti, in speciale composizione, ai sensi dell’articolo 103, secondo comma, della Costituzione”) impone appunto di ritenere che la giurisdizione sugli elenchi ISTAT sia a cognizione piena e di merito, tale essendo tradizionalmente la giurisdizione della Corte dei conti (in materia di contabilità pubblica, di responsabilità, di pensioni).
Tanto premesso, le sentenze n. 63/2014/RIS, n. 12/2015/RIS e n. 16/2015/RIS di queste Sezioni Riunite hanno già evidenziato che – in presenza di una giurisdizione piena sul rapporto (ad esempio la giurisdizione tributaria, o la giurisdizione pensionistica di questa Corte) – l’illegittimità formale dell’atto per violazione di norme procedurali non assume autonoma valenza, non potendo il giudice limitarsi a dichiarare l’illegittimità dell’atto (come nella giurisdizione di mero annullamento), ma dovendo invece accertare l’esistenza o meno della situazione soggettiva controversa. In tali casi, l’illegittimità dell’atto e/o del procedimento (anche sotto il profilo dell’eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità o altre violazioni delle norme sul procedimento) viene in rilievo non in funzione della mera tutela di un interesse alla rimozione dell’atto (come avverrebbe in una giurisdizione di mero annullamento), bensì solo se essa abbia inciso sulla determinazione conclusiva del procedimento stesso e quindi sull’accertamento della situazione soggettiva sostanziale controversa.
Di conseguenza, dovendo nella fattispecie accertarsi l’esistenza o meno dei presupposti fissati dal SEC 2010, l’inserimento di un’unità istituzionale tra le “amministrazioni pubbliche”, i predetti vizi dell’atto o del procedimento non rilevano in quanto tali, dato che (come oltre si vedrà) essi non hanno determinato una erroneo inserimento della F.I.C.K. nell’elenco 2015.
3.3.2 – Nemmeno, poi, possono condividersi le doglianze di parte ricorrente, secondo cui la predetta interpretazione lascerebbe degli enti privati, titolari di un pacifico interesse a ricorrere, privi di tutela avverso atti amministrativi di riconosciuta illegittimità (in violazione della L.241/1990), ledendo il diritto di difesa (in violazione degli artt. 24 e 113 Cost.) con un sostanziale diniego di giurisdizione (che potrebbe anche aprire la strada ad una tutela dinanzi ad un giudice diverso dalla Corte dei conti); infatti, anche ipotizzando che in una materia oggetto di giurisdizione esclusiva alla giurisdizione piena sul rapporto possa affiancarsi una giurisdizione sull’atto in quanto tale, nel caso in esame comunque non si rinvengono interessi giuridicamente protetti ad una pronunzia di mero annullamento, per i motivi seguenti.
Anzitutto, la predetta sentenza n. 12/2015/RIS ha esplicitamente affermato (cfr. § 3.1) che – benché non si tratti nella fattispecie di una “mera” certificazione, dato che il SEC 2010 presuppone degli accertamenti tecnici– certamente non viene in discussione una valutazione discrezionale dell’interesse pubblico in bilanciamento con quello privato (come avviene per i provvedimenti amministrativi in senso stretto) ma solo l’accertamento della sussistenza di parametri normativamente fissati. Ne consegue che – non essendo in discussione provvedimenti in senso stretto, bensì atti amministrativi connotati da discrezionalità tecnica – non risultano applicabili le disposizioni degli artt. 3 e 7 L n. 241/1990, occorrendo semmai verificare se i presupposti dell’atto prefissati normativamente sussistano o meno in concreto (cfr. Consiglio di Stato, Sez IV, n.1971 del 7.5.2007); soprattutto alla luce dell’art. 21-octies L. n. 241/1990, che non consente l’annullamento di un provvedimento per violazione di norme sul procedimento o la forma degli atti, qualora, per la sua natura vincolata, il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso, o qualora l’amministrazione comunque dimostri che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. Consiglio di Stato, Sez V n.1374 del 17.3.2015, Sez. VI 2127 del 27.4.2015). Infatti, l’art.21-octies (introdotto dall’art.14 L.15/2005) ha fortemente innovato nel sistema amministrativo, non ritenendo meritevole di tutela un interesse meramente demolitivo dell’atto, fondato solo su motivi procedimentali, ma non sorretto da un interesse sostanziale giuridicamente protetto come diritto soggettivo o come interesse legittimo.
Nella concreta fattispecie, quindi, poiché la normativa comunitaria fissa con esattezza i presupposti per l’inserimento di un ente nell’elenco ISTAT come “pubblica amministrazione” (senza discrezionalità amministrativa dell’ISTAT nel disporre o meno l’inserimento) e tali presupposti (come oltre precisato) sussistono per la F.I.C.K., i vizi procedimentali e formali lamentati dalla ricorrente non possono avere autonomo rilievo ai fini dell’annullamento dell’atto.
4 – Gli altri motivi del ricorso attengono alla mancanza dei presupposti legali per la qualificazione della F.I.C.K. come “amministrazione pubblica” , ovvero alla violazione e falsa applicazione delle disposizioni comunitarie e nazionali relative alla classificazione delle pubbliche amministrazioni (art. 1 della legge n. 311 del 2004, art. 1 della legge n. 196 del 2009, art. 15 del decreto legislativo n. 242 del 1999 e del regolamento UE n. 549/2013).
L’esame delle questioni prospettate dal ricorrente presuppone una sintesi della giurisprudenza di queste Sezioni Riunite, che (a partire dalle sentenze n. 12/2015/RIS e 13/2015/RIS, cui si rinvia) ha ricostruito la normativa di settore disciplinante tali presupposti nei sensi che seguono.
4.1 – In primo luogo, ai sensi dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge n.196 del 2009, la giurisprudenza ha ritenuto che la qualità di “amministrazione pubblica” va individuata sulla base degli “specifici regolamenti dell’Unione Europea”: in specie, l’allegato A del Regolamento UE n. 549/2013 del 21 maggio 2013 (c.d. SEC 2010), che contiene il nuovo Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell’Unione europea e fissa principi contabili in parte ripresi dalla normativa previgente ed in parte innovativi. Di conseguenza, le fonti interne e la qualificazione giuridica da esse attribuita ad alcuni enti (nella fattispecie, le Federazioni sportive) possono avere tutt’al più una funzione integrativa, dovendosi riscontrare la qualità di “pubblica amministrazione” – ai fini della redazione dell’elenco ISTAT – alla luce anzitutto delle disposizioni del SEC predetto.
4.2 – In secondo luogo, la giurisprudenza di queste Sezioni Riunite ha chiarito che il SEC 2010 parte da una definizione generale di “amministrazione pubblica” in parte diversa da quella riportata nel precedente SEC 95, ampliando il novero delle unità istituzionali rientranti in questa classificazione, e precisando i presupposti della classificazione stessa.
4.2.1 – Anzitutto, si continua a prevedere che le unità istituzionali appartenenti al settore “amministrazione pubblica” (Settore S 13) si caratterizzino in ogni caso per essere “produttori di beni e servizi non destinabili alla vendita” (cfr. § 2.111).
Tuttavia, se la “produzione per la vendita” continua ad essere caratterizzata dalla sua offerta a “prezzi economicamente significativi” (§ 3.18 lett.a), nel nuovo SEC si presume l’esistenza di tali prezzi solo qualora il rapporto tra “ricavi delle vendite” e “costi di produzione” sia pari almeno al 50 % in un periodo pluriennale (cfr. § 3.19 e § 3.32). Si prevede la possibilità di valutare la “destinazione alla vendita di beni e servizi” sulla base non solo del criterio quantitativo, ma di “vari” parametri (cfr. § 3.32) e si effettuano una serie di precisazioni sulle modalità di valutazione dei ricavi da vendite e dei costi solo in parte sovrapponibile a quella previgente , ad esempio in relazione al computo degli interessi passivi “netti” tra i costi (cfr. §§ 3.32 segg. del SEC ed i corrispondenti §§ 3.32 segg. del SEC 95).
Inoltre, ai fini della classificazione di una unità come “pubblica amministrazione”, non si prevede più il requisito del finanziamento “prevalente” da parte di soggetti appartenenti ad altri settori (cfr. § 2.111), requisito invece espressamente previsto nel SEC 95 (al § 2.68 previgente).
4.2.2 – In particolare, tra le “amministrazioni pubbliche” continuano a rientrare le “istituzioni senza fine di lucro” (ovvero unità organizzative che non tendono alla creazione di redditi, utili o proventi: cfr. § 3.31) qualora siano “riconosciute come entità giuridiche indipendenti che agiscono da produttori di beni e servizi non destinabili alla vendita e che sono controllate da amministrazioni pubbliche” (§ 2.112 lett.c, § 20.13, § 3.31); anche questa disposizione non prevede più che tali istituzioni siano “finanziate in prevalenza da amministrazioni pubbliche”, come era previsto dal previgente SEC 95 (al § 2.69 lett. b).
Ai fini della classificazione in esame, il SEC 2010 ha meglio definito il concetto di “controllo” sulle istituzioni senza fine di lucro , affiancando alla consueta definizione generale (“per controllo si intende la capacità di determinare la politica generale o il programma di una unità istituzionale”: cfr. § 1.36 SEC 2010, corrispondenti al § 2.26 del SEC 95) una serie di “indicatori di controllo” prima non previsti, ovvero “a) nomina di funzionari; b) messa a disposizione di strumenti che consentano l’operatività; c) accordi contrattuali; d) grado di finanziamento; e) grado di esposizione al rischio dell’amministrazione pubblica” (§ 2.39); quanto ai criteri di applicazione degli indicatori, il SEC ha precisato che “come nel caso delle società, un solo indicatore potrebbe essere talvolta sufficiente per stabilire il controllo, ma in altri casi più indicatori distinti possono collettivamente attestare il controllo.” (cfr. § 2.39).
Più dettagliate previsioni sono contenute nel § 20.15 del SEC 2010, il quale:
–            precisa che l’intervento pubblico in forma di regolamentazione generale applicabile a tutte le unità che svolgono la stessa attività non è rilevante per decidere se una singola unità sia controllata dall’amministrazione pubblica;
–            tra i cinque indicatori del controllo, indica alla lettera b) “altre disposizioni come gli obblighi contenuti nello statuto dell’istituzione senza scopo di lucro” anziché la “messa a disposizione di strumenti operativi” (prevista al § 2.39);
–            in merito ai criteri di applicazione degli indicatori, chiarisce che “Un unico indicatore può essere sufficiente per stabilire il controllo. Tuttavia, se un’istituzione senza scopo di lucro finanziata principalmente dall’amministrazione pubblica conserva in misura significativa la capacità di determinare la sua politica o il suo programma lungo le linee definite dagli altri indicatori, non viene considerata controllata dall’amministrazione pubblica. Nella maggior parte dei casi l’esistenza del controllo sarà evidenziata da una serie di indicatori. Una decisione basata su questi indicatori implica, per sua natura, un giudizio soggettivo.”
4.2.3 – Va verificata  sulla base degli “indicatori” controllo sopra richiamati, ritenuti dal SEC di per sé significativi dell’esistenza del “controllo”, tenendo conto che:
–      di norma è richiesta la presenza di più indicatori concorrenti, anche se talvolta uno solo di essi può essere di tale significatività da poter essere considerato sufficiente;
–      in caso di “finanziamento principale pubblico” occorre accertare se l’ente conservi o meno la sua autonomia di indirizzo in relazione agli altri indicatori.
In particolare, la difesa della parte ricorrente – in merito all’indicatore del “grado di finanziamento” – ha affermato che la mera presenza di un finanziamento pubblico (del CONI), a prescindere dalla sua entità, sarebbe insufficiente a configurare il “controllo” in mancanza di altri indicatori; fermo restando, ovviamente, che il grado di finanziamento è solo uno degli indicatori del “controllo”, che ben potrebbe essere desunto in base ai restanti e diversi indicatori individuati dal SEC.
Viceversa, a partire dalle sentenze n. 12/2015/RIS e n.13/2015/RIS queste Sezioni Riunite hanno ritenuto che la previsione secondo cui, in presenza di un “finanziamento principale pubblico”, occorrono altri indicatori per qualificare una federazione come “amministrazione pubblica”, si riferisca solo all’ipotesi in cui il finanziamento sia “principale”, non all’ipotesi in cui sia “prevalente”, in termini di percentuale sulle entrate. Infatti, il “finanziamento principale” da parte di una pubblica amministrazione (il finanziamento maggiore, in termini di valore assoluto, tra i vari finanziamenti) è concettualmente distinto dal “finanziamento pubblico prevalente” (finanziamento maggioritario in termini percentuali sul totale delle entrate finanziarie), che era in precedenza previsto dal SEC 95 come vero e proprio requisito per classificare una istituzione senza fine di lucro come pubblica amministrazione; inoltre, mentre il primo non necessariamente condiziona in maniera determinante le scelte dell’ente (con la logica conseguenza che è richiesta in quest’ipotesi l’esistenza di altri indicatori significativi per ipotizzare una forma di “controllo”), nel secondo, invece, il finanziamento pubblico è tale da poter condizionare la scelte strategiche dell’ente, e quindi da poter configurare un controllo pubblico anche in assenza di altri indicatori.
L’interpretazione predetta è stata contestata dalla difesa della F.I.C.K. nella memoria per l’udienza di discussione, secondo la quale la sentenza n. 12/RIS/2015 avrebbe errato nel riconoscere l’esistenza di un controllo del CONI (nel senso del SEC) in presenza di un finanziamento non solo “principale” ma “preponderante” della p.a., in quanto così argomentando si introdurrebbe una graduazione dell’entità dei finanziamenti pubblici non solo non prevista dal § 20.15, ma che condurrebbe anche a risultati antitetici a quelli previsti da tale disposizione, e sostanzialmente la vanificherebbe, rendendo superfluo l’esame degli altri indicatori in presenza di finanziamenti elevati. In particolare, la difesa sostiene che l’indicatore del “grado di finanziamento” (§ 20.15 lett.d) dovrebbe essere letto alla luce della seconda parte della stessa disposizione, secondo cui il finanziamento prevalente non è di per sé solo un indice significativo del controllo; e quest’ultima disposizione non potrebbe essere superata con una interpretazione contraria alle lettera ed alla ratio del SEC. In altri termini, secondo la difesa, a prescindere dal grado di finanziamento più o meno elevato, occorrerebbe sempre accertare se l’ente conservi o meno la sua capacità di determinare “in modo significativo” le proprie scelte programmatiche in relazione non solo al finanziamento, ma anche agli altri indici del controllo (§ 20.15).
Le considerazioni attoree, a parte la tardività della memoria in cui sono state formulate, risultano infondate. Infatti, alla luce delle considerazioni che precedono, fondate sulla lettera del regolamento comunitario, il “finanziamento prevalente” previsto dal previgente SEC 95 (rapporto tra finanziamenti pubblici ed entrate finanziarie complessive) è concettualmente diverso dal “finanziamento principale” per visto dal SEC 2010 (inteso come finanziamento maggiore per importo assoluto tra le varie entrate, ma che può essere percentualmente minoritario rispetto al totale dei finanziamenti), anche perché altrimenti non si spiegherebbe la diversa formulazione delle norme; ed il secondo concetto (diversamente dal primo) non fa riferimento al “grado”, ma all’ “importo” del finanziamento. Di conseguenza, in presenza di un finanziamento di “grado” elevato trova applicazione la regola generale secondo cui anche un solo indicatore può essere sufficiente a ritenere sussistente un “controllo” (e quindi occorre verificare se il grado di finanziamento sia talmente elevato da essere sufficiente a tal fine), non la regola speciale, secondo cui in presenza di un finanziamento pubblico “principale” (per importo, ma non preponderante per grado) occorre accertare l’esistenza anche di altri indicatori. Del resto, come sopra sottolineato, ciò corrisponde perfettamente alla “ratio” del SEC 2010, che è quella di ritenere sussistente il controllo qualora l’ente non sia autonomo nel determinare i propri obiettivi; infatti, un ente i cui fondi siano per la gran parte di provenienza pubblica dipende non solo per gli obiettivi, ma per la sua stessa capacità operativa e la sua esistenza dalle scelte di finanziamento dell’amministrazione, laddove un ente che trovi il suo finanziatore principale nella pubblica amministrazione, ma le cui entrate complessive pervengano anche da altre fonti, potrebbe sopravvivere e continuare ad operare autonomamente anche a prescindere dal finanziamento pubblico, ed in tal caso occorre quindi verificare se vi siano altre forme di controllo pubblicistico accanto al finanziamento.
Tale interpretazione, del resto, sembrerebbe essere fatta propria anche dall’Eurostat nel “Manual on Government Deficit and Debt – Implementation of ESA 2010” (redatto a fini di uniforme applicazione del SEC 2010), il quale al punto I.2.3, § 17, lett. d) prevede espressamente che un’unità finanziata dal governo, in misura almeno pari al 50%, può ritenersi controllata qualora il finanziamento sia non temporaneo (come nel caso in esame) “e/o” se si traduca in un monitoraggio stretto dell’utilizzo dei fondi e in una forte influenza dal governo sulla sua politica generale (ovvero, ritiene sufficiente un finanziamento pubblico superiore al 50% per un periodo pluriennale).
5 – Alla luce di questa ricostruzione del quadro normativo di riferimento, deve ritenersi che nella concreta fattispecie sussistano i presupposti per qualificare la F.I.C.K. come pubblica amministrazione.
5.1 – Al riguardo, è incontestato che la F.I.C.K. sia una unità istituzionale qualificabile “istituzione senza fine di lucro” (circostanza comunque desumibile dal D.Lgs. n. 242 del 1999 e dallo Statuto prodotto dalla stessa ricorrente).
Nel ricorso e nella memoria aggiunta della F.I.C.K. si contestano da un lato l’esistenza di un “controllo” del CONI sulla Federazione, sia perché il primo non avrebbe la capacità di determinare la politica generale della seconda, sia per la mancanza di tutti gli “indicatori” prefissati dal SEC (specificamente esaminati: cfr. svolgimento del processo, § 1.2.2 e § 6.2 lett. a-e); dall’altro (in subordine) l’impossibilità di riscontrare come l’ISTAT abbia verificato la sussistenza di una “produzione di beni e servizi non destinati alla vendita”.
5.2 –  In base a quanto sopra precisato (cfr. §§ 4 segg.) è evidente che l’accertamento dei requisiti di classificazione della F.I.C.K. come “pubblica amministrazione” va fondata in primo luogo sull’esame dei flussi economico-finanziari dell’Ente, utile sia ai fini del test market/non market, sia anche ai fini della verifica dell’indicatore del “grado di finanziamento” fissato dal nuovo SEC.
Dalla documentazione acquisita in atti, che ha indubbia rilevanza probatoria (ovvero i modelli REDDCUE dell’ISTAT esibiti in allegato al ricorso e le indicazioni della memoria dall’Avvocatura dello Stato) i flussi economico-finanziari dell’Ente sono riassumibili nei termini riportati nella tabella che segue .

Va precisato che tali dati non sono stati contestati nel loro importo dalla difesa della ricorrente, la quale, del resto, non ha nemmeno fornito elementi di prova circa una diversa composizione delle entrate nell’ambito delle voci indicate nei modelli predetti (in specie, come contribuzione), tali da consentire di accertare l’esistenza e la misura di ulteriori entrate non di provenienza pubblica, da valutare come risorse proprie dell’Ente.
5.4 – Sulla scorta di questi dati, risulta evidente la infondatezza delle eccezioni difensive.
5.4.1 – In primo luogo, dai dati suddetti emerge che nel 2011 e nel 2012, tra gli introiti della F.I.C.K., il finanziamento pubblico è stato non solo il principale per importo, ma quello assolutamente preponderante in percentuale (per “grado”), assestandosi tra l’85% e l’88% del totale delle entrate (cfr. sopra, sub § 5.2); del resto, nella memoria per l’udienza la parte ricorrente non ha negato in fatto l’esistenza di un cospicuo contributo pubblico, bensì ha contestato in diritto l’interpretazione data da queste Sezioni Riunite sulla sufficienza di un “preponderante” contributo pubblico come indicatore del controllo (cfr. § 4.2.3). Viceversa, in base a quanto sopra precisato (§ 4.2.3), risulta evidente che il grado di tale finanziamento è tale da condizionare in maniera determinante (segnatamente sotto il profilo economico) le scelte dell’Ente, che, in sua assenza, sarebbe difficilmente (o per nulla) in grado di raggiungere il complesso ed articolato scopo sociale.
Ne consegue che deve ritenersi sussistere un indicatore significativo del controllo pubblico (del CONI) sulla F.I.C.K..
5.4.2 – La sussistenza di tale indice, di per sé significativo del controllo, renderebbe superfluo l’esame delle eccezioni formulate da parte ricorrente in ordine all’asserita insussistenza degli ulteriori indicatori di controllo; peraltro, per mera completezza, si ritiene di dover ribadire quanto già segnalato dalla giurisprudenza di queste Sezioni Riunite circa l’esistenza di diverse disposizioni di legge e statutarie che prevedono poteri di supremazia del CONI, rafforzando l’affermazione dell’esistenza di un controllo (nel senso del SEC), già fondata sul dirimente accertamento di un finanziamento “preponderante”.
In specie, la giurisprudenza di questa Corte (dalle sentenze n. 12/2015/RIS e n. 13/2015/RIS in poi) ha richiamato le disposizioni del D.Lgs. 242/1999 e dello statuto del CONI che attribuiscono a questo Ente rilevanti poteri sulle Federazioni sportive, ritenuti riconducibili all’indicatore del controllo di cui al § 20.15 lett.b) del SEC (“altre disposizioni come gli obblighi contenuti nello statuto dell’istituzione senza scopo di lucro”) e significativi della capacità del CONI, se non di determinare, di influenzare in maniera rilevante la “politica generale” dell’Ente. In specie, detta giurisprudenza ha richiamato – oltre alle disposizioni che attribuiscono al CONI poteri di vigilanza sulle federazioni in relazione alle attività federali di interesse sportivo nazionale e all’utilizzo dei contributi pubblici, poteri sostitutivi, compiti di assegnazione di contributi (alcuni dei quali vincolati a specifiche attività), poteri di indirizzo (insieme al CIO) sullo svolgimento dell’attività sportiva – soprattutto le disposizioni che prevedono l’obbligo delle federazioni di conformarsi agli indirizzi e controlli del CONI nell’esercizio delle attività a valenza pubblicistica, l’approvazione dei bilanci delle federazioni da parte del CONI, la finalizzazione di contributi a scopi particolari ed il controllo sul loro utilizzo.
Nel confermare tale giurisprudenza, deve solo precisarsi (in replica alle considerazioni contenute nella memoria per l’udienza della F.I.C.K.: cfr. svolgimento del processo, § 6.3) che – in presenza di un elevato grado di finanziamento pubblico e di significative attività di rilievo pubblicistico – detti poteri del CONI rivelano ancor più la capacità non solo di influenzare ma di “determinare” la politica delle Federazione, in quanto il controllo sulla destinazione e sull’utilizzo delle risorse pubbliche (anche in sede di approvazione dei bilanci) risultano particolarmente incisivi per una federazione che reperisce la maggior parte delle entrate dal CONI stesso.
5.4.3 – Risulta quindi comprovata l’esistenza di un “controllo” del CONI sulla F.I.C.K. nel senso del SEC 2010.
5.5 – Dai dati predetti emerge altresì l’infondatezza del motivo di ricorso proposto in via subordinata (cfr. svolgimento del processo, § 1.2.3), ovvero l’eccesso di potere per mancata o erronea valutazione dei dati di bilancio ai fini della effettuazione del c.d. “test market – non market” (questione esaminata per completezza, benché sembri abbandonata nella memoria per l’udienza depositata il 7.5.2015).
Quanto alla lamentata vetustà dei dati di bilancio esaminati, si è già rilevato (cfr. sopra, sub § 3.1 lett. b) che un certo scostamento temporale tra redazione dell’elenco e rilevazioni statistiche poste alla sua base è imposto dallo stesso SEC 2010, e che l’istruttoria può legittimamente essere effettuata sulla base dei più recenti dati disponibili al momento della valutazione (acquisibili anche da fonti amministrative diverse, e poi “trasformati” per utilizzarli ai fini del SEC e della contabilità economica nazionale); va qui precisato soltanto che la significatività di tali dati non è stata smentita dalla parte ricorrente, che – diversamente da quanto avvenuto in altri giudizi (cfr. sent. SS.RR. 17/2015/RIS) – non ha indicato o documentato dati di bilancio del 2013 utili ai fini dell’esclusione della federazione dall’elenco ISTAT delle pubbliche amministrazioni.
Inoltre – anche ammettendo (con la difesa della ricorrente: cfr. svolgimento del processo,§ 1.2.3) che la F.I.C.K. abbia per errore inserito alcune entrate (contributi privati, quote associative, pubblicità e sponsorizzazioni) tra gli “altri ricavi e compensi” (contributi pubblici e simili) anziché tra i “ricavi delle vendite e prestazioni di servizi tipiche dell’ente” (ricavi di prestazioni vendute sul mercato) – dai dati sopra riportati emerge che, anche considerando queste ulteriori entrate come ricavi da vendite, il rapporto tra ricavi da entrate proprie e costi di esercizio (test market/non market) si attesta in non oltre il 15% circa (cfr. sopra, sub § 5.2).
6 – Infine, risulta infondata anche l’eccezione difensiva circa il rischio di un’ingiusta duplicazione delle misure di contenimento della spesa (imposte prima al CONI, che pertanto dovrebbe ridurre le contribuzioni alle Federazioni, e quindi alle Federazioni stesse che dovrebbero ulteriormente ridurre le spese).
Invero – a parte il fatto che la duplicazione in esame è stata evitata, per le Federazioni sportive, dal differimento dell’ efficacia delle misure vincolistiche al 1.1.2016 (ex art. 13 del decreto-legge 31 dicembre 2014, n. 192, convertito dalla legge 27 febbraio 2015, n. 11) – non si potrebbe comunque configurare una ingiusta duplicazione delle misure di contenimento, dato che solo la riduzione dei trasferimenti (misura di tipo quantitativo) incide sul livello delle entrate e quindi, automaticamente, della spesa, mentre le limitazioni derivanti dall’inclusione nell’elenco ISTAT (misura di tipo qualitativo) operano selettivamente solo su alcune voci di costo; senza contare che comunque – alla luce delle inequivoche norme sopra citate – una eventuale duplicazione sarebbe imputabile ad una espressa scelta legislativa di ancora maggiore contenimento della spesa (insindacabile in questa sede).
7 – In conclusione, accertata la presenza di tutti i presupposti previsti dal SEC 2010 per la qualificazione della F.I.C.K. come “amministrazione pubblica” (produzione di servizi non destinati alla vendita, e natura di istituzione senza fine di lucro controllata da amministrazione pubblica), e data quindi la legittimità dell’inserimento della Federazione nell’elenco ISTAT, il ricorso risulta infondato e va respinto.
8 – Considerata la novità e la complessità delle questioni trattate all’epoca della proposizione del ricorso in esame (che fa parte di una serie di giudizi tutti proposti in uno stesso periodo di tempo, nei quali per la prima volta si è fatta applicazione delle norme del SEC 2010), sussistono i presupposti per l’integrale compensazione delle spese ai sensi del combinato disposto dell’art. 26 R.D. 13 agosto 1933, n. 1038 e dell’art. 92, comma 2, c.p.c. nel testo introdotto dall’art.13 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito in legge 10 novembre 2014, n. 162.

La Corte dei Conti a Sezioni riunite in sede giurisdizionale in speciale composizione, definitivamente pronunciando così decide:
–      dichiara inammissibile l’intervento in giudizio del CONI;
–      respinge il ricorso;
–      compensa le spese;
–      manda alla Segreteria per gli adempimenti di rito.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 13 maggio 2015.

L'articolo Corte dei Conti – Sezioni riunite – Sentenza – 8/9/2015 n.49 proviene da Giustamm.

Pres. Lundini – Rel. Cogliani
RTI Altair S.r.l. (Avv.ti M. Casati, M.S. Masini, M.C. Colombo) c/ Comune di Borgorose (Avv. G. Piccinni)

sulla legittimità della revoca della valutazione positiva di un project financing, fondata sulla contrarietà alla realizzazione dell’opera manifestata dalla popolazione

1. Contratti della P.A. – Project financing – Proposta – Dichiarazione di pubblica utilità – Revoca – Presupposti – Opinione pubblica contraria – Legittimità – Ragioni – Interesse pubblico – Nuova valutazione.

2. Atto amministrativo – Revoca – Legittimità – Indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/90. Ammissibilità.

3. Contratti della P.A. – Project financing – Proposta – Dichiarazione di pubblica utilità – Revoca – Indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/90 – Inammissibilità – Ragioni – Carenza – Posizione giuridica definitiva.

1. È legittimo l’esercizio del potere di autotutela su un provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità di una proposta di project financing, con conseguente revoca dell’avvio della procedura di affidamento di lavori pubblici, fondato sulla nuova valutazione dell’interesse pubblico dovuta manifestazione da parte della popolazione locale della contrarietà alla realizzazione dell’opera e sull’interesse primario della rispondenza ai bisogni manifestati dalla popolazione stessa. Deve infatti ritenersi legittimo il provvedimento che motivi in tali termini la nuova valutazione dell’interesse pubblico posta a fondamento della revoca, tenuto conto che l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nell’esercizio dello jus poenitendi.

2. A seguito dell’introduzione dell’art. 21-quinquies, legge 241 del 1990 (ad opera dell’art. 14, legge 11 febbraio 2005, n. 15 e s.m.i) ha fatto ingresso nel nostro ordinamento la c.d. responsabilità della p.a. per atti legittimi, con la conseguenza che la legittimità della revoca non esclude la corresponsione dell’indennizzo (1).

3. L’indennizzo ex art. 21-quinquies, legge 241/1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. Deve pertanto escludersi che spetti un indennizzo ex art. 21-quinquies per revoca di una dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza. Tale dichiarazione non attribuisce, infatti, all’interessato una posizione giuridica definitiva, ben potendo l’Amministrazione dar luogo o meno a successiva procedura di affidamento della concessione o non dare corso affatto alle proposte che pure abbia ritenuto di pubblico interesse.

— *** —

(1) Cfr. Cons. St. n. 7334/2010 in cui si osserva come nell’ordinamento precedente all’introduzione dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, l’orientamento prevalente era nel senso di escludere qualsiasi indennizzo per il soggetto nei cui confronti intervenisse la revoca in modo legittimo di un precedente provvedimento amministrativo vantaggioso per il privato (Cons. St., VI, 6 giugno 1969, n. 266) o per lo meno un indennizzo veniva ammesso solo in casi particolari (Cass., Sez. Un., 2 aprile 1959, n. 672).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12742 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S.r.l. Altair, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese con le Soc. Schena Arte Marmo S.r.l. e Edilver S.r.l. rappresentate e difese dagli avv.ti Mattia Casati, Maria Stefania Masini e Maria Cristina Colombo, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, Via A. Gramsci, 24;

Comune di Borgorose, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gianluca Piccinni, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, Via G.G. Belli, 39;

della delibera di G.C. n. 67 del 4 agosto 2014, con cui era revocata la precedente deliberazione n. 40 del 2014 avente ad oggetto la dichiarazione di pubblica utilità e l’individuazione del soggetto promotore per la costruzione e gestione economico funzionale di un impianto di cremazione per salme con annessa sala del commiato presso il cimitero comunale;
e della determina dirigenziale n. 371 dell’8 agosto 2014, resa pubblica con avviso pubblico dell’8 agosto 2014 sul portale del Comune, con cui era revocata la precedente determinazione n. 316 del 2014 avente ad oggetto la determina a contrarre relativa al predetto affidamento e, per l’effetto, era revocata la procedura di gara indetta;
di tutti gli atti e provvedimenti consequenziali o comunque connessi;
e per l’effetto per la condanna
del Comune a riattivare la procedura menzionata;
ed, in via subordinata, per la condanna
al risarcimento dei danni consistenti in tutto quanto sostenuto dalla ATI ALTAIR quale promotore dell’opera e comunque derivanti;
e con i motivi aggiunti del 20 gennaio 2015
per l’annullamento
della delibera di C.C. n. 42 del 18 dicembre 2014, pubblicata nella medesima data sull’albo pretorio comunale, con cui era revocata la precedente deliberazione n. 14 del 2014;
e per la condanna
del Comune a riattivare la procedura di gara e, comunque, al risarcimento dei danni patiti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Borgorose;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 il Consigliere Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, la Società Altair s.r.l., in proprio e quale mandataria della ATI “ALTAIR”, esponeva che ad esito del procedimento di valutazione della proposta di project financing della ricorrente medesima, conclusosi con la motivata dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e con l’individuazione dell’ATI ALTAIR come promotore il Comune di Borgorose avviava la procedura di gara per l’affidamento in concessione della progettazione, realizzazione e successiva gestione economico funzionale di un impianto di cremazione; del tutto inaspettatamente, dunque, mentre la ricorrente si accingeva e partecipare alla seconda fase della procedura, il Comune, tuttavia, revocava il precedente provvedimento di pubblica utilità e la conseguente gara.
La ricorrente, dunque, presentava una richiesta di riesame, tuttavia senza ottenere riscontro; pertanto, censurava i provvedimenti sopra specificati per i seguenti motivi:
1 – violazione e falsa applicazione dell’art. 42, co. 2, lett. b) ed e), d.lgs. n. 267 del 2000, dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, difetto di competenza e violazione del principio del contrarius actus, poiché illegittimamente la Giunta comunale avrebbe deciso di revocare i provvedimenti in esame, nonostante la deliberazione consiliare n. 14 del 23 giugno 2014, con cui era stato dichiarato il pubblico interesse;
2 – violazione degli artt. 7 e 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, dell’art. 153, co. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 122, co. 5, d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 79, co. 5 bis, d.lgs. n. 163 del 2006; nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione principio di trasparenza, contraddittorio e partecipazione al procedimento di secondo grado, mancando l’avviso dell’avvio del procedimento;
3 – violazione dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, dell’art. 153, d.lgs. n. 163 del 2006 ed ancora eccesso di potere per difetto di motivazione, ingiustizia manifesta e violazione del principio della trasparenza, violazione della deliberazione consiliare n. 14 del 2014, essendo gli atti impugnati, unicamente motivati sulla considerazione della manifestazione da parte della popolazione della contrarietà alla realizzazione dell’opera;
4 – ancora le dedotte illegittimità per violazione del principio di pubblicità nel settore degli appalti pubblici.
L’ATI, dunque, chiedeva l’annullamento dei gravati provvedimenti.
In subordine formulava domanda risarcitoria, chiedendo la condanna del Comune al pagamento della somma di euro 56.383,18, oltre rivalutazione ed interessi dal dovuto al saldo.
Si costituiva l’Amministrazione per resistere, ed evidenziando che nessun indennizzo spetta alla ricorrente in ragione dell’interesse pubblico posto a fondamento della revoca.
Tale circostanza era specificata proprio nella delibera consiliare n. 42 del 2014 di revoca della precedente. Peraltro, il Comune evidenziava che la proposta di project financing era approvata dalla Giunta.
Con riferimento al vizio procedimentale, l’Amministrazione invocava la disposizione di cui all’art. 21 octies co. 2, l. n. 241 del 1990.
Peraltro, contestava la ricorrenza dell’ipotesi di cui all’art. 158, d.lgs. n. 163 del 2006, prevista per il caso di revoca della concessione.
Con ricorso per motivi aggiunti, la parte istante impugnava la deliberazione consiliare con cui il Comune revocava la precedente deliberazione n. 14 del 2014 per i medesimi profili già sopra descritti di violazione di legge ed eccesso di potere, chiedendo la condanna dell’Amministrazione a riavviare la procedura.
A seguito di ulteriori memorie, la causa era trattenuta in decisione all’udienza del 25 marzo 2015.

DIRITTO

I – L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione, da parte dell’ATI costituenda, della legittimità dell’esercizio del potere di autotutela in ordine a un provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità di una proposta di project financing e di avvio della procedura di affidamento di pubblici lavori da parte della p.a. e dalle connesse pretese patrimoniali, di carattere risarcitorio o indennitario.
II – Con un primo gruppo di censure la parte ricorrente contesta la competenza della Giunta a disporre la revoca di atti posti in essere dal Consiglio comunale. Tale assunto è smentito per tabulas; infatti, la Giunta si è limitata a revocare un proprio atto ed il dirigente, lo stesso. Mentre successivamente è intervenuto l’atto consiliare di revoca della precedente delibera del Consiglio, atto gravato anch’esso con i motivi aggiunti. Risulta, dunque, rispettato il principio del contrarius actus. E neanche le competenze consiliari risultano, di fatto, violate. Anche ove si volesse considerare la necessità della previa deliberazione dell’Assemblea consiliare a modifica del precedente deliberato, si può con sicurezza affermare l’effetto sanante del successivo provvedimento, che ha inciso esplicitamente sulle scelte e la valutazione del pubblico interesse.
III – Con un ulteriore gruppo di censure, la parte istante si duole della mancanza dei presupposti per esercitare il potere di revoca con riguardo all’assenza di ragioni di pubblico interesse, alla omessa valutazione dell’affidamento delle parti destinatarie del provvedimento da rimuovere e del tempo trascorso, all’obbligo di motivazione.
Essa ha certamente interesse a dimostrare l’illegittimità del potere di autotutela esercitato dall’amministrazione per ottenere il pieno risarcimento dei danni. Infatti la parte ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione alla reintegra della posizione compromessa e, in via subordinata, il risarcimento dei danni patiti. Il gravame è, dunque, teso a contestare la legittimità del potere di revoca esercitato al fine di ottenere il risarcimento dei danni, quanto meno a titolo di danno emergente.
IV – Passando, dunque, all’esame della fattispecie, nel caso che occupa, la Giunta ha revocato – con la delibera n. 67 del 2014 – la precedente delibera n. 40 del 2014 avente ad oggetto l’approvazione del progetto preliminare e la dichiarazione di p.u. ed il responsabile del servizio – con la determina n. 371 del 2014 – ha annullato la precedente determina dirigenziale n. 316 del 2014 contenente il parere di regolarità tecnica e l’attestazione della copertura finanziaria, e conseguentemente la procedura di gara indetta.
Nella delibera di Giunta ( e nella conseguente determina dirigenziale) sono evidenziati alcuni profili inerenti una nuova valutazione dell’interesse pubblico (la manifestazione da parte della popolazione del Comune della contrarietà alla realizzazione dell’opera e l’interesse primario, dunque, a rispondere ai bisogni manifestati dalla stessa popolazione).
Tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, con conseguente conferma della qualificazione del provvedimento in termini di revoca. Nel caso di specie, la già citata motivazione del provvedimento di revoca è costituita appunto da una nuova valutazione dell’interesse pubblico. Tenuto che nell’esercizio del c.d. jus poenitendi l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, deve ritenersi che la motivazione posta a fondamento della revoca non sia affetta da vizi di legittimità.
Nella specie, peraltro, l’Amministrazione non ha espressamente valutato la spettanza di un qualche indennizzo.
Tuttavia, va rilevato, che specie nel caso che occupa si era unicamente svolta la progettazione – ovvero la prima fase della procedura, mentre la ricorrente – soggetto promotore, non aveva ancora maturato alcune affidamento in ordine all’assegnazione dell’opera, né aveva ancora prodotto domanda di partecipazione alla gara.
Peraltro, non primo di rilevanza è il breve termine occorso tra la delibera di n. 40 (5 giugno 2014) e l’avviso di revoca dell’8 agosto 2014.
La giurisprudenza, ancora, ha precisato che “la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo” (Cons. Stato, Sez., n. 2244 del 2010).
V – Orbene, nel caso di legittimità del provvedimento di autotutela viene meno il presupposto su cui è stata fondata la domanda risarcitoria, costituito appunto dall’illegittimità provvedimentale.
Va precisato che anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indennizzabili, ma ciò discende dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse dall’Amministrazione.
Nella specie, devono essere respinte le ulteriori censure mosse dalla parte ricorrente in ordine ai profili partecipativi e procedimentali. Infatti, è evidente come l’eventuale partecipazione della ricorrente non avrebbe in alcun modo potuto incidere sulla decisione dell’Amministrazione che si appalesa di carattere eminentemente discrezionale.
Del resto i già evidenziati profili di tempestività dell’esercizio dell’autotutela non consentono di riscontrare alcuno degli addebiti mossi all’Amministrazione sotto il profilo della correttezza della condotta.
Ciò comporta che l’Amministrazione non è tenuta a corrispondere l’integrale risarcimento del danno.
VI – Le valutazioni sin qui svolte non possono che valere anche per i successivi motivi aggiunti, per i medesimi motivi evidenziati.
VII – Il Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 7334 del 2010) ha avuto modo di rilevare che nell’ordinamento precedente all’introduzione dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, l’orientamento prevalente era nel senso di escludere qualsiasi indennizzo per il soggetto nei cui confronti intervenisse la revoca in modo legittimo di un precedente provvedimento amministrativo vantaggioso per il privato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 1969, n. 266) o per lo meno un indennizzo veniva ammesso solo in casi particolari (Cass. S. U. 2 aprile 1959, n. 672).
Dopo l’introduzione del menzionato art. 21 quinquies nella legge generale del procedimento amministrativo, ad opera dell’art. 14 l. 11 febbraio 2005, n.15, come integrato dal comma 1bis introdotto dall’art. 13 d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, (convertito dalla l. 2 aprile 2007, n.40), ha fatto ingresso la c.d. responsabilità della p.a. per atti legittimi. n.5266).
Nel caso che occupa, dunque, la domanda risarcitoria, deve essere interpretata – secondo i canoni di effettività della tutela – come contenente in sé quella di indennizzo.
Peraltro, l’indennizzo ex art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. Deve quindi escludersi che spetti un indennizzo, ex art. 21 quinquies cit., per revoca (come nella specie) di una dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza. Tale dichiarazione non attribuisce, infatti, all’interessato una posizione giuridica definitiva, ben potendo l’Amministrazione dar luogo o meno a successiva procedura di affidamento della concessione o non dare corso affatto alle proposte che pure abbia ritenuto di pubblico interesse. Pur differenziando, in vero, tale dichiarazione di p.i. la posizione del proponente (Ad. Plen. N. 1/12), essa non assicura al promotore alcune diretta, definitiva ed immediata ultilità. Né nella specie la posizione della ricorrente potrebbe avere assunto maggiore consistenza dall’indizione della gara che è stata infatti revocata prima ancora della partecipazione dell’istante stessa ed atteso che il rimborso spese, in caso di gara, spetta a favore del promotore solo ove questo non risulti aggiudicatario della concessione quando la gara stessa si sia peraltro conclusa (cfr. Cons. Stato n. 3237 del 26 giugno 2015)
VIII – Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti.
Le spese di lite possono essere compensate in relazione alla complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dei giorni 25 marzo e 7 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Lundini, Presidente FF
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
Antonella Mangia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/09/2015

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 8/9/2015 n.11098 proviene da Giustamm.

Pres. Zaccardi, est. Castiglia
Comune di Capri (Avv. Riccardo Marone) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura Generale dello Stato)

sulla legittimità del regolamento istitutivo dell’imposta di sbarco adottato dal Comune di Capri

1. Servizi pubblici – Trasporti marittimi – Istituzione di un’imposta di sbarco – Regolamento comunale estensivo dell’imposta a tutti i soggetti in arrivo sull’isola – Illegittimità – Violazione dell’art. 1, co. 1, D.lgs. 446/1997 – Ampliamento dei soggetti passivi e del presupposto dell’imposta.

2. Servizi pubblici – Trasporti marittimi – Istituzione di un’imposta di sbarco – Regolamento comunale – Previsione di una procedura di mediazione obbligatoria per la risoluzione di eventuali controversie – Illegittimità – Ragioni.

1. Ai sensi dell’art. 4, co. 3-bis, D.lgs. 23/2011 i Comuni “isolani” hanno la facoltà di istituire un’imposta di sbarco a carico delle compagnie di navigazione, le quali hanno il diritto di rivalsa sui soggetti passivi acquirenti del biglietto di trasporto. Deve ritenersi illegittimo il regolamento con cui il Comune di Capri abbia istituito l’imposta di sbarco ponendola a carico di ogni persona fisica in arrivo sull’isola, oltrepassando i limiti dell’art. 1, co. 1, D.lgs. 446/1997 che sottrae all’autonomia regolamentare degli enti locali la definizione dei soggetti passivi e del presupposto dell’imposta.

2. Deve ritenersi illegittimo il regolamento comunale istitutivo di un’imposta di sbarco che devolve a una procedura di mediazione obbligatoria le controversie concernenti tali imposte, sottraendole alla giurisdizione tributaria, atteso che per espressa previsione dell’articolo 117, comma 2 della Costituzione sussiste la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di giurisdizione e norme processuali. (1)

— *** —

(1) Il Consiglio di Stato ha respinto i primi tre motivi di appello, confermando la sentenza del TAR Campania Napoli, Sez. I, n. 5679/2014 ma ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, co. 3-bis, D.lgs. 23/2011 nella parte in cui limita il presupposto dell’imposta all’utilizzazione di un servizio di trasporto marittimo di linea, senza estendere la fattispecie impositiva allo sbarco sull’isola con altri mezzi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 983 del 2015, proposto da:
Comune di Capri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Marone, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione I n. 5679/2014, resa tra le parti, concernente regolamento istitutivo dell’imposta di sbarco.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2015 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’avv. Marone e l’avvocato dello Stato Varrone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione del Consiglio comunale n. 46 del 31 ottobre 2012, il Comune di Capri ha approvato il regolamento istitutivo dell’imposta di sbarco.
Il Ministero dell’economia e delle finanze, cui il regolamento è stato comunicato, lo ha impugnato in parte qua per violazione di legge sotto un duplice profilo, proponendo un ricorso che il T.A.R. per la Campania, sez. I, ha accolto con sentenza 5 novembre 2014, n. 5679, ritenendo fondate le censure mosse dall’Amministrazione statale (al di là della legge, il regolamento imporrebbe l’imposta allo sbarco con qualsiasi mezzo di trasporto e non solo con mezzi di trasporto pubblico di linea; delineerebbe poi una forma di mediazione obbligatoria come condizione di procedibilità dell’azione giudiziale di fronte alle Commissioni tributarie).
Il Comune ha interposto appello contro la sentenza e ne ha anche chiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva, formulando una domanda cautelare che la Sezione V ha respinto con ordinanza 10 marzo 2015, n. 1058.
Nel merito, il Comune ripropone le difese svolte senza successo in primo grado:
1. e 2. l’Amministrazione finanziaria, prima, e il Tribunale regionale, poi, avrebbero confuso tra presupposto dell’imposta (lo sbarco) con i soggetti incaricati della riscossione (i vettori);
3. la procedura di mediazione obbligatoria sarebbe legittima;
4. in via subordinata, l’art. 4, comma 3 bis del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, sarebbe illegittimo per contrasto con gli artt. 3 e 53 Cost., in quanto – a stare all’interpretazione ministeriale – introdurrebbe un’irragionevole discriminazione dell’individuazione dei soggetti passivi del tributo, escludendone i soggetti che sbarchino nell’isola attraverso vettori diversi dai traghetti di linea pubblici.
L’Amministrazione finanziaria si è costituita in giudizio per resistere all’appello, aderendo alle prospettazioni del Tribunale territoriale.
Con decreto del Presidente del Consiglio di Stato in data 9 aprile 2015, il ricorso è stato trasferito alla Sezione IV per analogia di oggetto con il ricorso n. 2014/10185, ivi pendente.
All’udienza pubblica del 23 giugno 2015, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, la Sezione osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio.
2. L’art. 4, comma 3 bis, prima parte, del decreto legislativo n. 23 del 2011 stabilisce:
“I comuni che hanno sede giuridica nelle isole minori e i comuni nel cui territorio insistono isole minori possono istituire, con regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni, in alternativa all’imposta di soggiorno di cui al comma 1 del presente articolo, un’imposta di sbarco, da applicare fino ad un massimo di euro 1,50, da riscuotere, unitamente al prezzo del biglietto, da parte delle compagnie di navigazione che forniscono collegamenti marittimi di linea. La compagnia di navigazione è responsabile del pagamento dell’imposta, con diritto di rivalsa sui soggetti passivi, della presentazione della dichiarazione e degli ulteriori adempimenti previsti dalla legge e dal regolamento comunale”.
Secondo l’art. 2, comma 2, del regolamento impugnato, “l’imposta di sbarco è corrisposta da ogni persona fisica … che arrivi nell’isola di Capri avvalendosi di soggetti abilitati e autorizzati ad effettuare collegamenti verso l’isola”. Seguono disposizioni sui soggetti tenuti alla riscossione e sulle modalità di riscossione e di riversamento.
Al di là dell’impegno dialettico del Comune, è evidente che il regolamento abbia ampliato la platea dei contribuenti al di là dei limiti previsti dalla legge. Che il richiamato art. 4 abbia solo inteso individuare le compagnie di navigazione di linea come soggetti incaricati della riscossione e non anche i relativi passeggeri come (soli) soggetti colpiti dal tributo è una tesi troppo paradossale per poter essere presa seriamente in considerazione, poiché finirebbe per costringere le compagnie di linea ad esigere l’imposta di sbarco anche da parte di coloro che utilizzino vettori diversi.
Questo ampliamento non è consentito, poiché “le province ed i comuni possono disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo per quanto attiene alla individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi, nel rispetto delle esigenze di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti…” (art. 1, comma 1, del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446).
I primi due motivi dell’appello, che argomentano variamente la medesima doglianza, sono perciò infondati.
3. Egualmente infondato è il terzo motivo.
Il Comune richiama l’art. 17 bis del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, che riguarda però le controversie relative ad atti emessi dall’Agenzia delle entrate e non può certo bastare ad attribuire all’ente locale una competenza che l’art. 117, secondo comma, lett. l), e l’art. 2 del decreto legislativo n. 546 del 1992 riservano allo Stato.
4. Resta allora da valutare la questione di legittimità costituzionale, formulata in via subordinata dal Comune appellante.
Il Collegio la ritiene rilevante e non manifestamente infondata, per le ragioni esposte in dettaglio nella separata ordinanza con cui la questione viene rimessa alla Corte costituzionale.
Nel frattempo, il presente giudizio va sospeso, fermo restando che il termine per la sua prosecuzione decorrerà dal giorno della pubblicazione sullaGazzetta ufficiale della decisione del Giudice delle leggi (cfr. Cons. Stato, ad. plen., ord. 15 ottobre 2014, n. 28; Id., sez. IV, 28 novembre 2014, n. 5895).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, ne respinge i primi tre motivi.
Rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale sollevata con il quarto motivo, sospende il processo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Goffredo Zaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/09/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/9/2015 n.4161 proviene da Giustamm.

Pres. Skouris, rel. Berger

sulla disapplicabilità delle norme sulla prescrizione breve dei reati in materia di IVA

1. Imposte e tasse – Iva – Reati – Prescrizione breve – Art. 325 TFUE – Contrasto – Sussiste – Ragioni – Conseguenze – Norme sulla prescrizione – Disapplicabilità – Condizioni

2. Imposte e tasse – Iva – Reati – Prescrizione breve – Misura valutabile ai sensi degli artt. 101, 107 e 119 TFUE –

1. Una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice – normativa che prevedeva, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito di procedimenti penali riguardanti frodi gravi in materia di imposta sul valore aggiunto comportasse il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della sua durata iniziale – è idonea a pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE nell’ipotesi in cui detta normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, o in cui preveda, per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, circostanze che spetta al giudice nazionale verificare. Il giudice nazionale è tenuto a dare piena efficacia all’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE disapplicando, all’occorrenza, le disposizioni nazionali che abbiano per effetto di impedire allo Stato membro interessato di rispettare gli obblighi impostigli dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.

2. Un regime della prescrizione applicabile a reati commessi in materia di imposta sul valore aggiunto, come quello previsto dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice, non può essere valutato alla luce degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
8 settembre 2015
«Rinvio pregiudiziale – Procedimento penale riguardante reati in materia di imposta sul valore aggiunto (IVA) – Articolo 325 TFUE – Normativa nazionale che prevede termini assoluti di prescrizione che possono determinare l’impunità dei reati – Potenziale lesione degli interessi finanziari dell’Unione europea – Obbligo per il giudice nazionale di disapplicare qualsiasi disposizione di diritto interno che possa pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dal diritto dell’Unione»

Nella causa C 105/14,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale di Cuneo (Italia), con ordinanza del 17 gennaio 2014, pervenuta in cancelleria il 5 marzo 2014, nel procedimento penale a carico di
Ivo Taricco,
Ezio Filippi,
Isabella Leonetti,
Nicola Spagnolo,
Davide Salvoni,
Flavio Spaccavento,
Goranco Anakiev,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da V. Skouris, presidente, K. Lenaerts, vicepresidente, R. Silva de Lapuerta, L. Bay Larsen, T. von Danwitz e J. C. Bonichot, presidenti di sezione, A. Arabadjiev, M. Safjan, D. Šváby, M. Berger (relatore), A. Prechal, E. Jarašiūnas e C.G. Fernlund, giudici,
avvocato generale: J. Kokott
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 3 marzo 2015,
considerate le osservazioni presentate:
– per G. Anakiev, da L. Sani, avvocato;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da M. Salvatorelli e L. Ventrella, avvocati dello Stato;
– per il governo tedesco, da T. Henze e J. Kemper, in qualità di agenti;
– per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;
– per la Commissione europea, da P. Rossi e R. Lyal, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 30 aprile 2015,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE nonché dell’articolo 158 della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (GU L 347, pag. 1).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di un procedimento penale a carico dei sigg. Taricco e Filippi, della sig.ra Leonetti e dei sigg. Spagnolo, Salvoni, Spaccavento e Anakiev (in prosieguo, congiuntamente: gli «imputati»), ai quali viene imputata la costituzione e l’organizzazione di un’associazione allo scopo di commettere più delitti in materia di imposta sul valore aggiunto (IVA).

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione
3 L’articolo 325 TFUE prevede quanto segue:
«1. L’Unione e gli Stati membri combattono contro la frode e le altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione stessa mediante misure adottate a norma del presente articolo, che siano dissuasive e tali da permettere una protezione efficace negli Stati membri e nelle istituzioni, organi e organismi dell’Unione.
2. Gli Stati membri adottano, per combattere contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere contro la frode che lede i loro interessi finanziari.
(…)».
La Convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee
4 A termini del preambolo della Convenzione elaborata in base all’articolo K.3 del Trattato sull’Unione europea relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, firmata a Lussemburgo il 26 luglio 1995 (GU C 316, pag. 48; in prosieguo: la «Convenzione PIF»), le parti contraenti di tale Convenzione, Stati membri dell’Unione europea, sono convinti «che la tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee esige che ogni condotta fraudolenta che leda tali interessi debba dar luogo ad azioni penali» e «della necessità di rendere tali condotte passibili di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive, fatta salva l’applicazione di altre sanzioni in taluni casi opportuni, e di prevedere, almeno nei casi gravi, delle pene privative della libertà».
5 L’articolo 1, paragrafo 1, della Convenzione PIF così dispone:
«Ai fini della presente convenzione costituisce frode che lede gli interessi finanziari delle Comunità europee:
(…)
b) in materia di entrate, qualsiasi azione od omissione intenzionale relativa:
– all’utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o documenti falsi, inesatti o incompleti cui consegua la diminuzione illegittima di risorse del bilancio generale delle Comunità europee o dei bilanci gestiti dalle Comunità europee o per conto di esse;
(…)».
6 L’articolo 2, paragrafo 1, di tale Convenzione prevede quanto segue:
«Ogni Stato membro prende le misure necessarie affinché le condotte di cui all’articolo 1 nonché la complicità, l’istigazione o il tentativo relativi alle condotte descritte all’articolo 1, paragrafo 1, siano passibili di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive che comprendano, almeno, nei casi di frode grave, pene privative della libertà che possono comportare l’estradizione, rimanendo inteso che dev’essere considerata frode grave qualsiasi frode riguardante un importo minimo da determinare in ciascuno Stato membro. Tale importo minimo non può essere superiore a [EUR] 50 000 (…)».
La direttiva 2006/112
7 L’articolo 131 della direttiva 2006/112 dispone che:
«Le esenzioni previste ai capi da 2 a 9 [del titolo IX della direttiva 2006/112] si applicano, salvo le altre disposizioni comunitarie e alle condizioni che gli Stati membri stabiliscono per assicurare la corretta e semplice applicazione delle medesime esenzioni e per prevenire ogni possibile evasione, elusione e abuso».
8 L’articolo 138, paragrafo 1, di tale direttiva prevede quanto segue:
«Gli Stati membri esentano le cessioni di beni spediti o trasportati, fuori del loro rispettivo territorio ma nella Comunità, dal venditore, dall’acquirente o per loro conto, effettuate nei confronti di un altro soggetto passivo, o di un ente non soggetto passivo, che agisce in quanto tale in uno Stato membro diverso dallo Stato membro di partenza della spedizione o del trasporto dei beni».
9 L’articolo 158 della suddetta direttiva dispone quanto segue:
«1. (…) gli Stati membri possono prevedere un regime di deposito diverso da quello doganale nei casi seguenti:
a) per i beni destinati a punti di vendita in esenzione da imposte (…);
(…)
2. Quando si avvalgono della facoltà di esenzione di cui al paragrafo 1, lettera a), gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare l’applicazione corretta e semplice di detta esenzione e per prevenire qualsiasi evasione, elusione e abuso.
(…)».
La decisione 2007/436/CE
10 L’articolo 2, paragrafo 1, della decisione 2007/436/CE, Euratom del Consiglio, del 7 giugno 2007, relativa al sistema delle risorse proprie delle Comunità europee (GU L 163, pag. 17), è del seguente tenore:
«Costituiscono risorse proprie iscritte nel bilancio generale dell’Unione europea le entrate provenienti:
(…)
b) (…) dall’applicazione di un’aliquota uniforme, valida per tutti gli Stati membri, agli imponibili IVA armonizzati, determinati secondo regole comunitarie. (…)».

Il diritto italiano
11 L’articolo 157 del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251 (GURI n. 285, del 7 dicembre 2005; in prosieguo: il «codice penale»), articolo riguardante la prescrizione in materia penale, prevede quanto segue:
«La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria.
(…)».
12 L’articolo 158 di tale codice fissa l’inizio della decorrenza del termine della prescrizione nel modo seguente:
«Il termine della prescrizione decorre, per il reato consumato, dal giorno della consumazione; per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevole; per il reato permanente, dal giorno in cui è cessata la permanenza.
(…)».
13 Ai sensi dell’articolo 159 di detto codice, relativo alle regole sulla sospensione del corso della prescrizione:
«Il corso della prescrizione rimane sospeso in ogni caso in cui la sospensione del procedimento o del processo penale o dei termini di custodia cautelare è imposta da una particolare disposizione di legge, oltre che nei casi di:
1) autorizzazione a procedere;
2) deferimento della questione ad altro giudizio;
3) sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori ovvero su richiesta dell’imputato o del suo difensore. (…)
(…)
La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione».
14 L’articolo 160 del medesimo codice, che disciplina l’interruzione del corso della prescrizione, così dispone:
«Il corso della prescrizione è interrotto dalla sentenza di condanna o dal decreto di condanna.
Interrompono pure la prescrizione l’ordinanza che applica le misure cautelari personali e (…) il decreto di fissazione della udienza preliminare (…).
La prescrizione interrotta comincia nuovamente a decorrere dal giorno della interruzione. Se più sono gli atti interruttivi, la prescrizione decorre dall’ultimo di essi; ma in nessun caso i termini stabiliti nell’articolo 157 possono essere prolungati oltre il termine di cui all’articolo 161, secondo comma, fatta eccezione per i reati di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del codice di procedura penale».
15 A norma dell’articolo 161 del codice penale, relativo agli effetti della sospensione e dell’interruzione:
«La sospensione e l’interruzione della prescrizione hanno effetto per tutti coloro che hanno commesso il reato.
Salvo che si proceda per i reati di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del codice di procedura penale, in nessun caso l’interruzione della prescrizione può comportare l’aumento di più di un quarto del tempo necessario a prescrivere (…)».
16 L’articolo 416 del codice penale punisce con la reclusione fino a sette anni i promotori di un’associazione finalizzata alla commissione di più delitti. Coloro che si limitano a partecipare ad una siffatta associazione sono puniti con la reclusione fino a cinque anni.
17 Ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, recante nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto (GURI n. 76 del 31 marzo 2000; in prosieguo: il «d.lgs. n. 74/2000»), la presentazione di una dichiarazione IVA fraudolenta che menzioni fatture o altri documenti relativi a operazioni inesistenti è punita con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni. Alla stessa pena soggiace, ai sensi dell’articolo 8 del d.lgs. n. 74/2000, chiunque emetta fatture per operazioni inesistenti al fine di consentire a terzi l’evasione dell’IVA.

Fatti della controversia principale e questioni pregiudiziali

18 A carico degli imputati è stato promosso, dinanzi al Tribunale di Cuneo, un procedimento penale con l’imputazione di aver costituito e organizzato, nel corso degli esercizi fiscali dal 2005 al 2009, un’associazione per delinquere allo scopo di commettere vari delitti in materia di IVA. Essi vengono infatti accusati di aver posto in essere operazioni giuridiche fraudolente, note come «frodi carosello» – che implicavano, in particolare, la costituzione di società interposte e l’emissione di falsi documenti – che avrebbero consentito l’acquisto di beni, segnatamente di bottiglie di champagne, in esenzione da IVA. Tale operazione avrebbe consentito alla società Planet Srl (in prosieguo: la «Planet») di disporre di prodotti a un prezzo inferiore a quello di mercato che poteva rivendere ai suoi clienti, in tal modo falsando detto mercato.
19 La Planet avrebbe ricevuto fatture emesse da tali società interposte per operazioni inesistenti. Le stesse società avrebbero tuttavia omesso di presentare la dichiarazione annuale IVA o, pur avendola presentata, non avrebbero comunque provveduto ai corrispondenti versamenti d’imposta. La Planet avrebbe invece annotato nella propria contabilità le fatture emesse dalle suddette società interposte detraendo indebitamente l’IVA in esse riportata e, di conseguenza, avrebbe presentato dichiarazioni annuali IVA fraudolente.
20 Dall’ordinanza di rinvio emerge che, dopo che il procedimento sottoposto alla cognizione del giudice del rinvio è stato oggetto di vari incidenti procedurali e a seguito del rigetto delle numerose eccezioni sollevate dagli imputati nell’ambito dell’udienza preliminare svoltasi dinanzi a detto giudice, quest’ultimo è chiamato, da un lato, a pronunciare sentenza di non luogo a procedere nei confronti di uno degli imputati, il sig. Anakiev, poiché i reati considerati risultano estinti per prescrizione nei suoi riguardi. Dall’altro, egli dovrebbe emettere decreto di rinvio a giudizio per gli altri imputati, fissando un’udienza dinanzi al giudice del dibattimento.
21 Il giudice del rinvio precisa che i reati contestati agli imputati sono puniti, ai sensi degli articoli 2 e 8 del d.lgs. n. 74/2000, con la reclusione fino a sei anni. Il delitto di associazione per delinquere, previsto dall’articolo 416 del codice penale, di cui gli imputati potrebbero altresì essere dichiarati colpevoli, sarebbe invece punito con la reclusione fino a sette anni per i promotori dell’associazione e fino a cinque anni per i semplici partecipanti. Ne consegue che, per i promotori dell’associazione per delinquere, il termine di prescrizione è di sette anni, mentre è di sei anni per tutti gli altri. L’ultimo atto interruttivo del termine sarebbe stato il decreto di fissazione dell’udienza preliminare.
22 Orbene, nonostante l’interruzione della prescrizione, il termine della medesima non potrebbe essere prorogato, in applicazione del combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale e dell’articolo 161 dello stesso codice (in prosieguo: le «disposizioni nazionali di cui trattasi») oltre i sette anni e sei mesi o, per i promotori dell’associazione per delinquere, oltre gli otto anni e nove mesi a decorrere dalla data di consumazione dei reati. Secondo il giudice del rinvio, è certo che tutti i reati, ove non ancora prescritti, lo saranno entro l’8 febbraio 2018, ossia prima che possa essere pronunciata sentenza definitiva nei confronti degli imputati. Da ciò conseguirebbe che questi ultimi, accusati di aver commesso una frode in materia di IVA per vari milioni di euro, potranno beneficiare di un’impunità di fatto dovuta allo scadere del termine di prescrizione.
23 Ad avviso del giudice del rinvio, tale conseguenza era tuttavia prevedibile a causa dell’esistenza della regola sancita dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale e dell’articolo 161, secondo comma, dello stesso codice, regola che permettendo solamente, a seguito di interruzione della prescrizione, un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto della sua durata iniziale, finisce in realtà col non interrompere la prescrizione nella maggior parte dei procedimenti penali.
24 Orbene, i procedimenti penali relativi a una frode fiscale come quella contestata agli imputati comporterebbero, di norma, indagini assai complesse, con la conseguenza che il procedimento si protrarrebbe a lungo già nella fase delle indagini preliminari. La durata del procedimento, cumulati tutti i gradi di giudizio, sarebbe tale che, in questo tipo di casi, l’impunità di fatto costituirebbe in Italia non un’evenienza rara, ma la norma. Peraltro, sarebbe spesso impossibile per l’amministrazione tributaria italiana recuperare l’importo di imposte che abbiano fatto oggetto del reato considerato.
25 In tale contesto, il giudice del rinvio ritiene che le disposizioni italiane di cui trattasi autorizzino indirettamente una concorrenza sleale da parte di taluni operatori economici stabiliti in Italia rispetto ad imprese con sede in altri Stati membri, con conseguente violazione dell’articolo 101 TFUE. Peraltro, tali disposizioni sarebbero idonee a favorire determinate imprese, in violazione dell’articolo 107 TFUE. Inoltre, dette disposizioni creerebbero, di fatto, un’esenzione non prevista all’articolo 158, paragrafo 2, della direttiva 2006/112. Infine, l’impunità de facto di cui godrebbero gli evasori fiscali violerebbe il principio direttivo, previsto all’articolo 119 TFUE, secondo cui gli Stati membri devono vigilare sul carattere sano delle loro finanze pubbliche.
26 Il giudice del rinvio ritiene tuttavia che, qualora gli fosse consentito disapplicare le disposizioni nazionali di cui trattasi, sarebbe possibile garantire in Italia l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione.
27 Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale di Cuneo ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) [S]e, modificando con legge n. 251 del 2005 l’art. 160 ultimo comma del codice penale italiano – nella parte in cui contempla un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto a seguito di interruzione, e quindi, consentendo la prescrizione dei reati nonostante il tempestivo esercizio dell’azione penale, con conseguente impunità – sia stata infranta la norma a tutela della concorrenza contenuta nell’art. 101 del TFUE;
2) Se, modificando con legge n. 251 del 2005 l’art. 160 ultimo comma del codice penale italiano – nella parte in cui contempla un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto a seguito di interruzione, e quindi, privando di conseguenze penali i reati commessi da operatori economici senza scrupoli – lo Stato italiano abbia introdotto una forma di aiuto vietata dall’art. 107 del TFUE;
3) Se, modificando con legge n. 251 del 2005 l’art. 160 ultimo comma del codice penale italiano – nella parte in cui contempla un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto a seguito di interruzione, e quindi, creando un’ipotesi di impunità per coloro che strumentalizzano la direttiva comunitaria – lo Stato italiano abbia indebitamente aggiunto un’esenzione ulteriore rispetto a quelle tassativamente contemplate dall’articolo 158 della direttiva 2006/112/CE;
4) Se, modificando con legge n. 251 del 2005 l’art. 160 ultimo comma del codice penale italiano – nella parte in cui contempla un prolungamento del termine di prescrizione di appena un quarto a seguito di interruzione, e quindi, rinunciando a punire condotte che privano lo Stato delle risorse necessarie anche a far fronte agli obblighi verso l’Unione europea, sia stato violato il principio di finanze sane fissato dall’art. 119 del TFUE».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità delle questioni
28 Il sig. Anakiev nonché i governi italiano e tedesco ritengono che le questioni poste dal giudice del rinvio siano irricevibili. A tale riguardo, il sig. Anakiev rileva che le disposizioni di diritto nazionale che stabiliscono le regole sulla prescrizione per i reati in materia fiscale sono state oggetto di recente modifica, ragion per cui le considerazioni del giudice del rinvio risultano infondate. I governi italiano e tedesco sostengono, in sostanza, che le questioni di interpretazione poste dal giudice del rinvio sono puramente astratte o ipotetiche e non hanno alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale.
29 In proposito, occorre rammentare che, secondo costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito della collaborazione tra quest’ultima e i giudici nazionali istituita dall’articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze del caso, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale ai fini dell’emanazione della propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, allorché le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (v., in particolare, sentenza Banco Privado Português e Massa Insolvente do Banco Privado Português, C 667/13, EU:C:2015:151, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).
30 Ne consegue che le questioni relative al diritto dell’Unione godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto della Corte di statuire su una questione pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenza Halaf, C 528/11, EU:C:2013:342, punto 29 e giurisprudenza ivi citata).
31 Tuttavia, come in sostanza rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 45 e seguenti delle sue conclusioni, i presupposti che possono condurre la Corte a rifiutare di pronunciarsi sulle questioni poste risultano, nel caso di specie, manifestamente insussistenti. Infatti, le indicazioni contenute nell’ordinanza di rinvio consentono alla Corte di formulare risposte utili per il giudice del rinvio. Inoltre, tali indicazioni sono idonee a consentire agli interessati menzionati all’articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea di pronunciarsi in modo efficace.
32 Peraltro, dall’ordinanza di rinvio risulta chiaramente che le questioni poste alla Corte non sono affatto di tipo ipotetico e che viene individuato un rapporto con la realtà effettiva della controversia principale, dato che tali questioni vertono sull’interpretazione di varie disposizioni del diritto dell’Unione che il giudice del rinvio considera determinanti per la futura decisione che sarà chiamato a emanare nel procedimento principale, più precisamente per quel che riguarda il rinvio a giudizio degli imputati.
33 La domanda di pronuncia pregiudiziale deve pertanto essere dichiarata ricevibile.

Sulla terza questione
34 Con la sua terza questione, che è opportuno affrontare per prima, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, da un lato, se una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dalle disposizioni nazionali di cui trattasi – normativa che prevedeva, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito di procedimenti penali riguardanti reati in materia di IVA comportasse il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della sua durata iniziale, consentendo in tal modo agli imputati di beneficiare di un’impunità di fatto – determini l’introduzione di un’ipotesi di esenzione dall’IVA non prevista all’articolo 158 della direttiva 2006/112. D’altro lato, in caso di risposta affermativa a tale questione, il giudice del rinvio chiede se gli sia consentito disapplicare dette disposizioni.
Sulla conformità al diritto dell’Unione di una normativa nazionale come quella stabilita dalle disposizioni nazionali di cui trattasi
35 Occorre in limine rilevare che, sebbene la terza questione faccia riferimento all’articolo 158 della direttiva 2006/112, emerge chiaramente dalla motivazione dell’ordinanza di rinvio che, con tale questione, il giudice del rinvio mira a determinare, in sostanza, se una normativa nazionale come quella stabilita dalle disposizioni di cui trattasi non si risolva in un ostacolo all’efficace lotta contro la frode in materia di IVA nello Stato membro interessato, in modo incompatibile con la direttiva 2006/112 nonché, più in generale, con il diritto dell’Unione.
36 A tale riguardo, si deve ricordare che, in base al combinato disposto della direttiva 2006/112 e dell’articolo 4, paragrafo 3, TUE, gli Stati membri hanno non solo l’obbligo di adottare tutte le misure legislative e amministrative idonee a garantire che l’IVA dovuta nei loro rispettivi territori sia interamente riscossa, ma devono anche lottare contro la frode (v., in tal senso, sentenza Åkerberg Fransson, C 617/10, EU:C:2013:105, punto 25 e giurisprudenza ivi citata).
37 Inoltre, l’articolo 325 TFUE obbliga gli Stati membri a lottare contro le attività illecite lesive degli interessi finanziari dell’Unione con misure dissuasive ed effettive e, in particolare, li obbliga ad adottare, per combattere la frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere la frode lesiva dei loro interessi finanziari (v. sentenza Åkerberg Fransson, C 617/10, EU:C:2013:105, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
38 La Corte ha in proposito sottolineato che, poiché le risorse proprie dell’Unione comprendono in particolare, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della decisione 2007/436, le entrate provenienti dall’applicazione di un’aliquota uniforme agli imponibili IVA armonizzati determinati secondo regole dell’Unione, sussiste quindi un nesso diretto tra la riscossione del gettito dell’IVA nell’osservanza del diritto dell’Unione applicabile e la messa a disposizione del bilancio dell’Unione delle corrispondenti risorse IVA, dal momento che qualsiasi lacuna nella riscossione del primo determina potenzialmente una riduzione delle seconde (v. sentenza Åkerberg Fransson, C 617/10, EU:C:2013:105, punto 26).
39 Se è pur vero che gli Stati membri dispongono di una libertà di scelta delle sanzioni applicabili, che possono assumere la forma di sanzioni amministrative, di sanzioni penali o di una combinazione delle due, al fine di assicurare la riscossione di tutte le entrate provenienti dall’IVA e tutelare in tal modo gli interessi finanziari dell’Unione conformemente alle disposizioni della direttiva 2006/112 e all’articolo 325 TFUE (v., in tal senso, sentenza Åkerberg Fransson, C 617/10, EU:C:2013:105, punto 34 e giurisprudenza ivi citata), possono tuttavia essere indispensabili sanzioni penali per combattere in modo effettivo e dissuasivo determinate ipotesi di gravi frodi in materia di IVA.
40 Occorre del resto ricordare che, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della Convenzione PIF, gli Stati membri devono prendere le misure necessarie affinché le condotte che integrano una frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione siano passibili di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive che comprendano, almeno nei casi di frode grave, pene privative della libertà.
41 La nozione di «frode» è definita all’articolo 1 della Convenzione PIF come «qualsiasi azione od omissione intenzionale relativa (…) all’utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o documenti falsi, inesatti o incompleti cui consegua la diminuzione illegittima di risorse del bilancio generale [dell’Unione] o dei bilanci gestiti [dall’Unione] o per conto di ess[a]». Tale nozione include, di conseguenza, le entrate provenienti dall’applicazione di un’aliquota uniforme agli imponibili IVA armonizzati determinati secondo regole dell’Unione. Questa conclusione non può essere infirmata dal fatto che l’IVA non sarebbe riscossa direttamente per conto dell’Unione, poiché l’articolo 1 della Convenzione PIF non prevede affatto un presupposto del genere, che sarebbe contrario all’obiettivo di tale Convenzione di combattere con la massima determinazione le frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione.
42 Nel caso di specie, dall’ordinanza di rinvio emerge che la normativa nazionale prevede sanzioni penali per i reati perseguiti nel procedimento principale, vale a dire, in particolare, la costituzione di un’associazione per delinquere allo scopo di commettere delitti in materia di IVA nonché una frode nella medesima materia per vari milioni di euro. Si deve rilevare come simili reati costituiscano casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione.
43 Orbene, dall’insieme delle considerazioni svolte ai punti 37 e da 39 a 41 della presente sentenza emerge che gli Stati membri devono assicurarsi che casi siffatti di frode grave siano passibili di sanzioni penali dotate, in particolare, di carattere effettivo e dissuasivo. Peraltro, le misure prese a tale riguardo devono essere le stesse che gli Stati membri adottano per combattere i casi di frode di pari gravità che ledono i loro interessi finanziari.
44 Il giudice nazionale è quindi tenuto a verificare, alla luce di tutte le circostanze di diritto e di fatto rilevanti, se le disposizioni nazionali applicabili consentano di sanzionare in modo effettivo e dissuasivo i casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione.
45 Si deve in proposito precisare che né il giudice del rinvio né gli interessati che hanno presentato osservazioni alla Corte hanno sollevato dubbi sul carattere dissuasivo, in sé, delle sanzioni penali indicate da detto giudice, ossia della pena della reclusione fino a sette anni, e neppure sulla conformità al diritto dell’Unione della previsione, nel diritto penale italiano, di un termine di prescrizione per i fatti costitutivi di una frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione.
46 Tuttavia, dall’ordinanza di rinvio emerge che le disposizioni nazionali di cui trattasi, introducendo una regola in base alla quale, in caso di interruzione della prescrizione per una delle cause menzionate all’articolo 160 del codice penale, il termine di prescrizione non può essere in alcun caso prolungato di oltre un quarto della sua durata iniziale, hanno per conseguenza, date la complessità e la lunghezza dei procedimenti penali che conducono all’adozione di una sentenza definitiva, di neutralizzare l’effetto temporale di una causa di interruzione della prescrizione.
47 Qualora il giudice nazionale dovesse concludere che dall’applicazione delle disposizioni nazionali in materia di interruzione della prescrizione consegue, in un numero considerevole di casi, l’impunità penale a fronte di fatti costitutivi di una frode grave, perché tali fatti risulteranno generalmente prescritti prima che la sanzione penale prevista dalla legge possa essere inflitta con decisione giudiziaria definitiva, si dovrebbe constatare che le misure previste dal diritto nazionale per combattere contro la frode e le altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione non possono essere considerate effettive e dissuasive, il che sarebbe in contrasto con l’articolo 325, paragrafo 1, TFUE, con l’articolo 2, paragrafo 1, della Convenzione PIF nonché con la direttiva 2006/112, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE.
48 Inoltre, il giudice nazionale dovrà verificare se le disposizioni nazionali di cui trattasi si applichino ai casi di frode in materia di IVA allo stesso modo che ai casi di frode lesivi dei soli interessi finanziari della Repubblica italiana, come richiesto dall’articolo 325, paragrafo 2, TFUE. Ciò non avverrebbe, in particolare, se l’articolo 161, secondo comma, del codice penale stabilisse termini di prescrizione più lunghi per fatti, di natura e gravità comparabili, che ledano gli interessi finanziari della Repubblica italiana. Orbene, come osservato dalla Commissione europea nell’udienza dinanzi alla Corte, e con riserva di verifica da parte del giudice nazionale, il diritto nazionale non prevede, in particolare, alcun termine assoluto di prescrizione per quel che riguarda il reato di associazione allo scopo di commettere delitti in materia di accise sui prodotti del tabacco.
Sulle conseguenze di un’eventuale incompatibilità delle disposizioni nazionali di cui trattasi con il diritto dell’Unione e sul ruolo del giudice nazionale
49 Qualora il giudice nazionale giungesse alla conclusione che le disposizioni nazionali di cui trattasi non soddisfano gli obblighi del diritto dell’Unione relativi al carattere effettivo e dissuasivo delle misure di lotta contro le frodi all’IVA, detto giudice sarebbe tenuto a garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione disapplicando, all’occorrenza, tali disposizioni e neutralizzando quindi la conseguenza rilevata al punto 46 della presente sentenza, senza che debba chiedere o attendere la previa rimozione di dette disposizioni in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (v., in tal senso, sentenze Berlusconi e a., C 387/02, C 391/02 e C 403/02, EU:C:2005:270, punto 72 e giurisprudenza ivi citata, nonché Kücükdeveci, C 555/07, EU:C:2010:21, punto 51 e giurisprudenza ivi citata).
50 A tale riguardo, è necessario sottolineare che l’obbligo degli Stati membri di lottare contro le attività illecite lesive degli interessi finanziari dell’Unione con misure dissuasive ed effettive nonché il loro obbligo di adottare, per combattere la frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere la frode lesiva dei loro interessi finanziari sono obblighi imposti, in particolare, dal diritto primario dell’Unione, ossia dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.
51 Tali disposizioni del diritto primario dell’Unione pongono a carico degli Stati membri un obbligo di risultato preciso e non accompagnato da alcuna condizione quanto all’applicazione della regola in esse enunciata, ricordata al punto precedente.
52 In forza del principio del primato del diritto dell’Unione, le disposizioni dell’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE hanno l’effetto, nei loro rapporti con il diritto interno degli Stati membri, di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale esistente (v. in tal senso, in particolare, sentenza ANAFE, C 606/10, EU:C:2012:348, punto 73 e giurisprudenza ivi citata).
53 Occorre aggiungere che se il giudice nazionale dovesse decidere di disapplicare le disposizioni nazionali di cui trattasi, egli dovrà allo stesso tempo assicurarsi che i diritti fondamentali degli interessati siano rispettati. Questi ultimi, infatti, potrebbero vedersi infliggere sanzioni alle quali, con ogni probabilità, sarebbero sfuggiti in caso di applicazione delle suddette disposizioni di diritto nazionale.
54 A tale riguardo, diversi interessati che hanno presentato osservazioni alla Corte hanno fatto riferimento all’articolo 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), che sancisce i principi di legalità e di proporzionalità dei reati e delle pene, in base ai quali, in particolare, nessuno può essere condannato per un’azione o un’omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale.
55 Tuttavia, con riserva di verifica da parte del giudice nazionale, la disapplicazione delle disposizioni nazionali di cui trattasi avrebbe soltanto per effetto di non abbreviare il termine di prescrizione generale nell’ambito di un procedimento penale pendente, di consentire un effettivo perseguimento dei fatti incriminati nonché di assicurare, all’occorrenza, la parità di trattamento tra le sanzioni volte a tutelare, rispettivamente, gli interessi finanziari dell’Unione e quelli della Repubblica italiana. Una disapplicazione del diritto nazionale siffatta non violerebbe i diritti degli imputati, quali garantiti dall’articolo 49 della Carta.
56 Infatti, non ne deriverebbe affatto una condanna degli imputati per un’azione o un’omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva un reato punito dal diritto nazionale (v., per analogia, sentenza Niselli, C 457/02, EU:C:2004:707, punto 30), né l’applicazione di una sanzione che, allo stesso momento, non era prevista da tale diritto. Al contrario, i fatti contestati agli imputati nel procedimento principale integravano, alla data della loro commissione, gli stessi reati ed erano passibili delle stesse sanzioni penali attualmente previste.
57 La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo relativa all’articolo 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, che sancisce diritti corrispondenti a quelli garantiti dall’articolo 49 della Carta, avvalora tale conclusione. Secondo tale giurisprudenza, infatti, la proroga del termine di prescrizione e la sua immediata applicazione non comportano una lesione dei diritti garantiti dall’articolo 7 della suddetta Convenzione, dato che tale disposizione non può essere interpretata nel senso che osta a un allungamento dei termini di prescrizione quando i fatti addebitati non si siano ancora prescritti [v., in tal senso, Corte eur D.U., sentenze Coëme e a. c. Belgio, nn. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 e 33210/96, § 149, CEDU 2000 VII; Scoppola c. Italia (n. 2) del 17 settembre 2009, n. 10249/03, § 110 e giurisprudenza ivi citata, e OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Russia del 20 settembre 2011, n. 14902/04, §§ 563, 564 e 570 e giurisprudenza ivi citata].
58 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla terza questione che una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dalle disposizioni nazionali di cui trattasi – normativa che prevedeva, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito di procedimenti penali riguardanti frodi gravi in materia di IVA comportasse il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della sua durata iniziale – è idonea a pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE nell’ipotesi in cui detta normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, o in cui preveda, per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, circostanze che spetta al giudice nazionale verificare. Il giudice nazionale è tenuto a dare piena efficacia all’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE disapplicando, all’occorrenza, le disposizioni nazionali che abbiano per effetto di impedire allo Stato membro interessato di rispettare gli obblighi impostigli dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.

Sulle questioni prima, seconda e quarta
59 Con la sua prima, seconda e quarta questione, da esaminarsi congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se un regime di prescrizione applicabile a reati commessi in materia di IVA, come quello previsto dalle disposizioni nazionali di cui trattasi nella loro versione vigente alla data dei fatti di cui al procedimento principale, possa essere valutato alla luce degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE.
60 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’articolo 101 TFUE, esso vieta tutti gli accordi tra imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno. Come in sostanza rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 60 delle sue conclusioni, un’attuazione eventualmente carente delle disposizioni penali nazionali in materia di IVA non ha tuttavia una necessaria incidenza su possibili comportamenti collusivi tra imprese, contrari all’articolo 101 TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE.
61 Con riferimento, in secondo luogo, al divieto degli aiuti di Stato previsto all’articolo 107 TFUE, occorre ricordare che una misura mediante la quale le pubbliche autorità accordino a determinate imprese un trattamento fiscale vantaggioso che, pur non implicando un trasferimento di risorse statali, collochi i beneficiari in una situazione finanziaria più favorevole rispetto agli altri contribuenti costituisce aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (v., in particolare, sentenza P, C 6/12, EU:C:2013:525, punto 18 e giurisprudenza ivi citata).
62 Orbene, se il carattere non effettivo e/o non dissuasivo delle sanzioni previste in materia di IVA può eventualmente procurare un vantaggio finanziario alle imprese interessate, l’applicazione dell’articolo 107 TFUE non può tuttavia assumere rilievo nel caso di specie, dal momento che tutte le transazioni sono soggette al regime di IVA e che qualsiasi reato in materia di IVA è penalmente sanzionato, a prescindere da casi particolari nei quali il regime della prescrizione potrebbe privare determinati reati di conseguenze penali.
63 In terzo luogo, quanto all’articolo 119 TFUE, tale disposizione menziona, al paragrafo 3, tra i principi direttivi che devono governare le azioni degli Stati membri nell’ambito dell’instaurazione di una politica economica e monetaria, il principio secondo cui gli Stati membri devono vigliare sul carattere sano delle loro finanze pubbliche.
64 Orbene, si deve rilevare che la questione riguardante la conformità al suddetto principio di finanze pubbliche sane delle disposizioni di diritto nazionale di cui trattasi, che possono lasciare impuniti determinati reati in materia di IVA, non rientra nella sfera di applicazione dell’articolo 119 TFUE, dato che il collegamento tra tale questione e il suddetto obbligo gravante sugli Stati membri è molto indiretto.
65 Alla luce di tali considerazioni, occorre rispondere alla prima, alla seconda e alla quarta questione che un regime della prescrizione applicabile a reati commessi in materia di IVA, come quello previsto dalle disposizioni nazionali di cui trattasi nella loro versione vigente alla data dei fatti di cui al procedimento principale, non può essere valutato alla luce degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE.

Sulle spese

66 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

1) Una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice – normativa che prevedeva, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito di procedimenti penali riguardanti frodi gravi in materia di imposta sul valore aggiunto comportasse il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della sua durata iniziale – è idonea a pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE nell’ipotesi in cui detta normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, o in cui preveda, per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, circostanze che spetta al giudice nazionale verificare. Il giudice nazionale è tenuto a dare piena efficacia all’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE disapplicando, all’occorrenza, le disposizioni nazionali che abbiano per effetto di impedire allo Stato membro interessato di rispettare gli obblighi impostigli dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.
2) Un regime della prescrizione applicabile a reati commessi in materia di imposta sul valore aggiunto, come quello previsto dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice, non può essere valutato alla luce degli articoli 101 TFUE, 107 TFUE e 119 TFUE.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 8/9/2015 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Marasca, rel. De Berardinis

1. Atto e provvedimento amministrativo – Certificato amministrativo – Configurabilità – Condizioni

2. Atto e provvedimento amministrativo – Atto pubblico – Richieste di rimborso di pubblici funzionari – Configurabilità – Ragioni

1. Al fine di qualificare come Certificato amministrativo un atto proveniente da un pubblico ufficiale devono concorrere due condizioni, ossia che l’atto non attesti i risultati di un accertamento compiuto dal pubblico ufficiale redigente, ma riproduca attestazioni già documentate e che l’atto, pur quando riproduca informazioni desunte da altri atti già documentati, non abbia una propria distinta e autonoma efficacia giuridica, ma si limiti a riprodurre anche gli effetti dell’atto preesistente. 

2. Vanno qualificate come atti pubblici anche le richieste di rimborso formulate da funzionari pubblici, trattandosi di atti prodromici a successive delibere della PA.  

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                   
                        SEZIONE QUINTA PENALE                        
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                            
Dott. MARASCA       Gennaro    –  Presidente   –                     
Dott. BEVERE        Antonio    –  Consigliere  –                     
Dott. DE BERARDINIS S.    –  rel. Consigliere  –                     
Dott. SAVANI        Piero      –  Consigliere  –                     
Dott. PALLA         Stefano    –  Consigliere  –                     
ha pronunciato la seguente:                                          
                     sentenza                                        
sul ricorso proposto da: 
                  C.A.G.I. N. IL (OMISSIS); 
avverso  la  sentenza  n.  1890/2009 CORTE APPELLO  di  BOLOGNA,  del 
22/04/2014; 
visti gli atti,  la sentenza e il ricorso; 
udita  in  PUBBLICA  UDIENZA del 07/04/2015 la  relazione  fatta  dal 
Consigliere Dott. SILVANA DE BERARDINIS; 
Udito  il Procuratore Generale in persona del dott. SELVAGGI  Eugenio 
che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso; 
Udito,  per la parte civile, l’avv. Scaringella Massimiliano deposita 
conclusioni e nota spese. 
                 
Fatto 
RITENUTO IN FATTO 
Con sentenza in data 22.4.14 la Corte di Appello di Bologna pronunziava la parziale riforma della sentenza emessa dal Giudice monocratico del Tribunale di Ferrara, nei confronti di C.A. G.I., responsabile dei reati di falso e truffa in danno del Comune per aver redatto false richieste di rimborso per sgravi fiscali (che risultavano a favore di contribuenti che avevano già adempiuto gli oneri fiscali), onde si trattava di sgravi inesistenti, in quanto non dovuti, come si desume dalla contestazione sub A) – reato ex art. 640 c.p.. acc dal (OMISSIS).
Il falso sub B) era contestato ai sensi dell’art. 479, in relazione all’art. 476 c.p. per aver redatto falsi atti pubblici.
Per tali reati la Corte dichiarava non doversi procedere perchè estinti per prescrizione i fatti contestati sino al n. 36 (episodio accertato il (OMISSIS));
In riferimento agli episodi indicati in rubrica dal n. 37-38 sino al n. 53 (commesso in data (OMISSIS)) la Corte aveva rideterminato la pena in anni due e mesi dieci di reclusione, revocando la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici per anni cinque.
L’imputato era stato condannato al rimborso delle spese sostenute dalle costituite parti civili (Equitalia e Comune di Comacchio, e Provincia di Ferrara).
In Fatto era emerso dalle indagini che l’imputato – che aveva qualifica di funzionario preposto al servizio Entrate del Comune di Comacchio, responsabile dell’accertamento e riscossione dei tributi – aveva presentato, per conto dell’Amministrazione comunale, alla Sifer, e poi ad Equitalia Ferrara (nuovo concessionario) richieste di rimborso non dovute, per l’importo totale di cui in sentenza, dal gennaio 2001 alla fine del 2007.
Dal testo della sentenza si evince che le disposizioni del Comune che avevano approvato il discarico e rimborso degli oneri fiscali, erano corredate da elenchi sottoscritti dall’imputato, che non corrispondevano a quelli inviati al concessionario (in quanto al concessionario erano indicati gli effettivi beneficiari delle somme oggetto di rimborso, ossia l’imputato o la moglie del predetto) mentre i nominativi indicati al Comune erano fittizi.
Nella specie il giudice di appello, innanzi al quale la difesa non aveva contrastato il merito in ordine alla sussistenza dei fatti per i quali l’imputato aveva ammesso gli addebiti, aveva disatteso le censure difensive inerenti alla diversa qualificazione giuridica del delitto di cui al capo B), che l’appellante chiedeva di qualificare ai sensi dell’art. 480 c.p. riferito al falso in certificazioni amministrative.
La Corte aveva evidenziato a riguardo che l’imputato aveva agito nella qualità di pubblico dipendente del Comune, che aveva il compito di controllare anche d’ufficio la regolarità dei calcoli dell’importo di imposte versate dai cittadini, quali la TARSU, ed altre.
In tale funzione il predetto, quale unico responsabile del procedimento amministrativo aveva falsificato le autorizzazioni per discarico amministrativo, che apparentemente risultavano a favore dei contribuenti, ed erano indirizzate prima a SIFER e poi ad EQUITALIA Ferrara s.p.a..
Tali autorizzazioni erano peraltro formulate con riferimento agli accertamenti dell’ufficio, e dunque la Corte aveva escluso che la condotta potesse essere inquadrata nell’ambito della fattispecie del falso in certificazioni amministrative, essendo evidente che gli atti falsificati facevano seguito ad una valutazione del pubblico ufficiale.
In tal senso erano state considerate atti pubblici le “richieste di rimborso”.
Inoltre era stata disattesa la censura inerente al difetto dei presupposti che integrano l’aggravante inerente al delitto di truffa (art. 640 c.p., comma 2, n. 1), ritenendo il reato commesso in danno di un ente pubblico: – sul punto si evidenziava che ai fini della configurabilità di tale aggravante assume rilevanza la natura pubblicistica dei compiti ai quali risulta adibita EQUITALIA S.p.a.
al pari di altre società, pur essendo queste a struttura privatistica, in sintonia con i principi sanciti da questa Corte (Cass. Sez. 2, n. 42408 del 21.9.12 Sez. 5, n. 39837 del 2.7.2013).
(fl.10 della sentenza).
Quanto al trattamento sanzionatorio la Corte aveva negato il giudizio di prevalenza delle già concesse attenuanti generiche, ed aveva considerato reato più grave il falso, condividendo la valutazione del primo giudice.
La pena era stata definita in riferimento al fatto sub n. 37, ritenuto di rilevante gravità (v. fl. 13 sentenza).
– Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore, deducendo: 1 – erronea qualificazione del reato di falso enunciato al capo B) e vizi di contraddittorietà ed illogicità della motivazione.
La difesa, nel ribadire che la condotta contestata era idonea a realizzare la fattispecie prevista dall’art. 480 c.p. (falso in certificati o autorizzazioni amministrative), censurava la decisione evidenziando che la stessa si basa sull’erroneo presupposto che l’imputato avesse un potere dispositivo, laddove invece la autorizzazione al rimborso(discarico ) sarebbe stata da equiparare ad una mera “attestazione” di rimborso del pagamento di una tassa.
Censurava inoltre la contraddittorietà della decisione, in quanto veniva equiparato il potere di controllo del pubblico funzionario con quello dispositivo, mentre l’imputato si sarebbe limitato alla verifica delle condizioni che consentivano i rimborsi risultanti da documenti della amministrazione.
Infine evidenziava che l’autorizzazione al discarico era da considerare mera attestazione di rimborso delle somme erogate per pagamento tributi.
In base a tali rilievi il ricorrente riteneva configurabile l’ipotesi ex art. 480 c.p.. (ritenendo tali atti dotati di funzione meramente ricognitiva del diritto del contribuente al rimborso).
Diritto 
RILEVA IN DIRITTO 
Il ricorso è privo di fondamento.
In primo luogo va evidenziato che dal testo del provvedimento impugnato si desume l’adeguata motivazione resa dalla Corte territoriale in ordine alla valutazione degli elementi costitutivi dei reati ascritti all’odierno ricorrente, che in fatto non aveva contrastato l’accertamento delle condotte di falso e truffa ascrittegli in danno della PA. Va rilevato pertanto che i motivi di gravame hanno attinenza al tema della qualificazione giuridica della condotta ascritta al capo B), in riferimento alla quale il giudice di appello ha reso conto del corretto inquadramento normativo della contestazione riferita all’ipotesi contemplata dall’art. 479 c.p. (in relazione all’art. 476 c.p., con aggravante ex art. 61, n. 2 – e continuazione ex art. 81 cpv. c.p.).
Va rilevato che le deduzioni della difesa ricorrente non valgono a porre in luce elementi idonei a smentire la qualificazione giuridica del fatto, come ritenuto in sentenza, essendo limitate alla negazione del potere attribuito all’imputato nell’esercizio delle sue funzioni amministrative.
Orbene – premesso che la Corte territoriale ha chiarito che le autorizzazioni al discarico amministrativo, che l’imputato aveva formulato, non si limitavano a riprodurre atti preesistenti, bensì contenevano una motivazione che si riferiva ad accertamenti eseguiti – mentre, d’altra parte, l’invio di richieste di rimborso alla SIFER ed a Equitalia erano la premessa per le delibere in tal senso adottate dalla PA. Si osserva che la tesi difensiva inerente alla sussistenza della ipotesi prevista dall’art. 480 c.p. è destituita di fondamento, atteso che al fine di qualificare come Certificato amministrativo un atto proveniente da un pubblico ufficiale devono concorrere due condizioni che l’atto non attesti i risultati di un accertamento compiuto dal pubblico ufficiale redigente, ma riproduca attestazioni già documentatele l’atto, pur quando riproduca informazioni desunte da altri atti già documentati, non abbia una propria distinta e autonoma efficacia giuridica, ma si limiti a riprodurre anche gli effetti dell’atto preesistente (v. in tal senso Cass. Sez. 5, 1/6/1999, n. 6912 – RV 213609).
Correttamente risultano qualificate come atti pubblici anche le richieste di rimborso, trattandosi di atti prodromici a successive delibere della PA. Sul punto appare evidente che la decisione impugnata è conforme all’indirizzo giurisprudenziale ivi annoverato (Cass. Sez. 5, n. 14486 del 21.2.2011 – e Sez. 6, n. 11425 del 20.11.2012 – per cui in tema di falso documentale rientrano nella nozione di atto pubblico anche gli atti interni, ovvero quelli destinati ad inserirsi nel procedimento amministrativo, offrendo un contributo di conoscenza o di valutazione, nonchè quelli che si collocano nel contesto di una complessa sequela procedimentale ponendosi quale necessario presupposto di momenti procedurali successivi).
Tali principi trovano perfetta rispondenza nella vicenda processuale di cui è causa. In conclusione si osserva pertanto che le censure articolate dal difensore sono prive di fondamento, in quanto non rappresentano elementi idonei a far ritenere l’assenza dei presupposti che impongono l’applicazione dell’ipotesi di falso in atto pubblico addebitata al ricorrente, la cui attività risulta, in riferimento alla condotta ritenuta dal giudice di merito, basata sul potere di accertamento tipico del pubblico ufficio rivestito, e idonea ad attivare le corrispondenti delibere della PA. Va quindi pronunziato il rigetto del ricorso, a cui consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè alla rifusione delle spese sostenute dalle costituite Parti civili, che vengono liquidate, per ciascuna di dette parti, in complessivi Euro 1.800,00, oltre accessori dovuti per legge.
PQM 
P.Q.M. 
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali nonchè al rimborso delle spese sostenute dalle parti civili, spese che liquida in Euro 1.800,00 per ciascuna parte civile (Comune di Comacchio e Provincia di Ferrara) oltre accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 7 aprile 2015.
Depositato in Cancelleria il 8 settembre 2015 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione V penale – Sentenza – 8/9/2015 n.36213 proviene da Giustamm.

Pres. C. Mastrocola, est. C. Dell’Olio

Sulla determinazione delle tariffe per lo smaltimento dei rifiuti

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Smaltimento – Tariffe in Campania – Art. 11 co.5 bis D.L.n.195/2009 – Modalità di calcolo  TARSU e TIA – Modalità di determinazione degli importi dovuti alle Provincie – Non si applica  

2. Ambiente e territorio – Rifiuti – Smaltimento – Tariffe – Provincia – Determinazione – Valutazione –  Costi di gestione complessivamente sostenuti nell’anno precedente – Costi da sostenere per le altre attività connesse con il ciclo di smaltimento dei rifiuti – Necessità – Sussiste – Tariffa media – Maggiori oneri – Causa – Sfruttamento più intensivo degli impianti – Possibilità – Sussiste

3. Provvedimento amministrativo – Motivazione – Integrazione postuma – Atti procedimentali – Successivi scritti difensivi  – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

4. Provvedimento amministrativo – Motivazione – Art. 3 L.n.241/1990 – Norma sul procedimento o sulla forma degli atti – Non è – Ragioni – Scopo – Indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche determinanti la decisione – Sussiste
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 101 del 2015, proposto da: 
S.A.P.NA SISTEMA AMBIENTE PROVINCIA DI NAPOLI S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Riccardo Marone, presso il cui studio in Napoli alla Via Cesario Console n. 3 è elettivamente domiciliata;
contro
– PROVINCIA DI CASERTA, rappresentata e difesa dall’Avv. Arturo Testa, presso il cui studio in Napoli alla Via Santa Lucia n. 15 è elettivamente domiciliata;
– GISEC S.p.A., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
a) della delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 105 del 12 novembre 2013, con la quale è stata rideterminata la tariffa di smaltimento per il 2012 con riguardo ai rifiuti di provenienza extraprovinciale, e dell’allegata relazione tecnica della GISEC S.p.A. prot. n. 8660 del 9 settembre 2013;
b) della delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 70 del 31 maggio 2012, con la quale è stato definito il costo relativo alla quota di competenza provinciale della TARSU/TIA per il 2012 ed è stata determinata la tariffa di smaltimento per il 2012 con riguardo ai rifiuti di provenienza extraprovinciale;
c) della delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 42 del 17 aprile 2012, con la quale è stata confermata la tariffa di smaltimento per il 2011, già fissata con delibera giuntale n. 134 del 4 agosto 2011, con riguardo ai rifiuti di provenienza extraprovinciale;
d) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente e comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2015 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il gravame in trattazione la società ricorrente, interamente partecipata dalla Provincia di Napoli ed incaricata della gestione in ambito provinciale delle operazioni di smaltimento dei rifiuti indifferenziati, impugna gli atti in epigrafe individuati, con i quali è stata più volte determinata per gli esercizi finanziari 2011 e 2012 la tariffa di smaltimento relativa ai rifiuti provenienti fuori dal territorio provinciale casertano.
Parte ricorrente deduce vizi inerenti alla violazione del decreto legge n. 195/2009 (convertito nella legge n. 26/2010), alla violazione della legge n. 241/1990 e del giusto procedimento di legge, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.
La Provincia di Caserta, costituitasi in giudizio, eccepisce nei propri scritti difensivi l’inammissibilità del ricorso con riferimento alla delibera di Giunta Provinciale n. 70 del 31 maggio 2012 e, comunque, la sua integrale infondatezza.
L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 315 dell’11 febbraio 2015.
L’intimata GISEC S.p.A. non si è costituita.
All’udienza pubblica del 13 maggio 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. La presente evenienza processuale trae spunto dalla contestazione di un atto deliberativo della Provincia di Caserta, e precisamente la delibera giuntale n. 105 del 12 novembre 2013, con il quale è stata rideterminata in aumento la tariffa di smaltimento per il 2012 inerente ai rifiuti di provenienza extraprovinciale, rifiuti da trattare presso gli impianti ed i siti gestiti dalla società provinciale casertana GISEC.
1.1 Prima di affrontare le questioni processuali e sostanziali sottoposte all’odierno vaglio, vale la pena premettere una breve ricostruzione dei punti salienti della vicenda contenziosa, facendo tesoro di quanto pacificamente emerso in sede processuale.
Con delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 134 del 4 agosto 2011, si dispose di fissare per il 2011 con riguardo ai “conferimenti dei rifiuti provenienti da territori extra provinciali, un costo di smaltimento pari alla tariffa base, approvata con delibera di G.P. n. 59 del 29/04/2011, e quantificata in euro 136,45, incrementata nella misura del 25%, e quantificata per l’effetto in euro 170,5625, oltre IVA, quale misura di disincentivazione al ricorso continuo allo smaltimento di rifiuti presso le discariche, siti e/o impianti presenti sul territorio provinciale che ricadono, per effetto delle vigenti disposizioni normative, nella titolarità della Provincia di Caserta”.
Tale delibera, sospesa nelle more in via giurisdizionale in virtù di impugnativa promossa dalla SAPNA, fu espressamente confermata, a seguito di nuova istruttoria culminata nell’acquisizione di apposita relazione dirigenziale, dalla delibera giuntale n. 42 del 17 aprile 2012, nella quale si precisava altresì che “anche con riferimento all’anno 2012 si procederà all’applicazione ad eventuali conferimenti di rifiuti di provenienza extra provinciale di un costo di smaltimento pari alla tariffa base, da approvare, ai sensi di quanto previsto dalla legge n. 26 del 2010 e ss.mm.ii., con apposita delibera di Giunta, opportunamente incrementata in relazione ai costi aggiuntivi sostenuti dall’Amministrazione Provinciale per effetto ed in dipendenza di detti conferimenti, stimati, con successivo atto del Dirigente del Settore Ambiente Ecologia Gestione Rifiuti”.
Con successiva sentenza di questo Tribunale n. 4129 del 15 ottobre 2012, il ricorso proposto dalla SAPNA avverso la delibera giuntale n. 134/2011 fu dichiarato improcedibile per la mancata impugnazione della delibera confermativa n. 42/2012, dandosi atto che nella fattispecie “non è revocabile in dubbio che l’amministrazione provinciale abbia riesercitato il potere di determinazione della tariffa di smaltimento dei rifiuti, tenuto che è stato aperto un nuovo e distinto procedimento ed è stato acquisito un atto istruttorio (la relazione dirigenziale menzionata) posto a fondamento del nuovo impianto motivazionale, in perfetta linea di coerenza, peraltro, con le indicazioni fornite dal Tribunale in sede cautelare”.
Con riferimento all’anno 2012, infine, la delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 70 del 31 maggio 2012, oltre a definire il costo relativo alla quota di competenza provinciale della TARSU/TIA, fissava in € 137,85/ton la tariffa di smaltimento per i rifiuti di provenienza extraprovinciale, riservandosi di incrementare tale importo in ragione “dei costi aggiuntivi effettivamente sostenuti dall’Amministrazione Provinciale per effetto ed in dipendenza di detti conferimenti”.
La tariffa è stata quindi rideterminata in aumento con la delibera giuntale n. 105 del 12 novembre 2013, attestandosi definitivamente ad € 165,42/ton; in particolare, tale delibera ha recepito integralmente i contenuti della relazione tecnica della GISEC prot. n. 8660 del 9 settembre 2013, la quale, rimessa in allegato, è stata qualificata come parte integrante e sostanziale della delibera stessa.
La relazione tecnica della GISEC trae la stima dei costi aggiuntivi 2012 per i conferimenti extraprovinciali essenzialmente da tre fattori incrementali: 1) i più gravosi costi di gestione dell’impianto STIR di Santa Maria Capua Vetere (S.M.C.V.), quantificati in € 2.177.796,18; 2) il più elevato carico ambientale insistente sulla discarica di Maruzzella III per lo smaltimento della frazione umida tritovagliata (FUT), destinato a comportare il maggior costo di € 2.262.000,00; 3) la nuova tariffa di € 70,00/ton istituita dalla Regione Campania (con decorrenza dal febbraio 2012) per lo smaltimento della frazione secca tritovagliata (FST) presso il termovalorizzatore (TMV) di Acerra, idonea a tradursi nel maggior costo di € 1.212.555,40.
Ebbene, secondo la relazione tecnica in parola, tali costi aggiuntivi, che raggiungono complessivamente la cifra di € 5.652.350,00, suddivisi per i rifiuti conferiti sia nello STIR di S.M.C.V. sia nella discarica di Maruzzella III per il periodo gennaio – ottobre 2012, pari a 205.000 ton, danno luogo all’incremento di € 27,57/ton, il quale, sommato alla precedente tariffa di € 137,85/ton, fa attestare ad € 165,42/ton la nuova tariffa per lo smaltimento dei rifiuti extraprovinciali.
Più in dettaglio, la relazione tecnica giustifica le quantificazioni dei costi operate in relazione a ciascun fattore incrementale con le seguenti osservazioni: a) impianto STIR di S.M.C.V.: “Si precisa che per la verifica dell’incremento della tariffa suddetta per i conferimenti extra provinciali, effettuati nel suddetto periodo (anno 2012, ndr.), occorre tenere conto di alcuni fattori che hanno incrementato il costo medio sostenuto dalla GISEC per la gestione dello STIR e della sede direzionale, quali: Personale impiegato per la lavorazione diretta e indiretta del surplus dei rifiuti conferiti allo STIR; Utilizzo dello straordinario per svolgere le attività in surplus dal personale impiegato; Maggiore usura dei macchinari e delle attrezzature istallate; Maggiori costi per il noleggio dei mezzi operativi, gasolio, energia elettrica, pulizia, disinfestazione, materiale di produzione (polietilene, filo di plastica/ferro, ecc.); Maggiori conferimenti presso TMV di Acerra; Maggiori costi per la sede direzionale per la gestione tecnico-amministrativa dello STIR. Il surplus dei conferimenti allo STIR ha provocato, inoltre, la mancata effettuazione delle manutenzioni ordinarie e dei fermi impianti programmati a discapito dell’aumento delle manutenzioni straordinarie e dei fermi impianto per guasto macchine. Il costo aggiuntivo, calcolato sulla tariffa base media applicata ai conferimenti provinciali (€ 134,72/ton, ndr.), visto i fattori che lo influenzano, è stato determinato considerando una quota del costo complessivo sostenuto dalla GISEC per la gestione dello STIR e della sede direzionale. Tale quota è stata determinata in maniera direttamente proporzionale alla percentuale dei rifiuti conferiti dai Comuni extra Provinciali (23,61%, pari a complessive 34.644,44 ton, ndr.) rispetto a quelli conferiti, nello stesso periodo, dai Comuni della Provincia di Caserta.”; b) carico ambientale discarica di Maruzzella III: “(…) occorre tener presente del maggior carico ambientale che determina un’accelerazione del processo di saturazione della volumetria residua abbancabile della discarica di Maruzzella III a causa dei conferimenti della frazione umida tritovagliata (FUT) prodotta dallo STIR per il trattamento dei rifiuti extra Provinciali (34.644,44 t). La riduzione della volumetria residua e di conseguenza la riduzione della vita utile residua della discarica determinerà un maggior costo per lo smaltimento delle stesse quantità prodotte dallo STIR dovute ai conferimenti dei rifiuti extra Provinciali una volta che la discarica avrà terminato la propria capacità ricettiva. Questo costo può essere commisurato a quello necessario per lo smaltimento della frazione umida tritovagliata (FUT) fuori Regione (€ 145/ton, ndr.).”; c) nuova tariffa TMV di Acerra: “Inoltre bisogna tener conto che a partire dall’anno 2012 la Regione Campania, proprietaria del TMV di Acerra, ha stabilito che, per lo smaltimento della frazione secca tritovagliata (FST) presso l’impianto di termovalorizzazione, la tariffa da applicare sia pari a 70,00 €/t.”.
2. Ciò premesso, il Collegio deve, in via preliminare, circoscrivere l’oggetto del presente giudizio ai soli atti passibili di cognizione, ossia alla delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 105 del 12 novembre 2013 ed all’allegata relazione tecnica della GISEC prot. n. 8660 del 9 settembre 2013, dal momento che sui rimanenti atti gravati non può intervenire alcuna pronuncia di merito, essendo le relative impugnative inammissibili e/o irricevibili per i motivi che si andranno di seguito sinteticamente ad esporre con riferimento a ciascuno di essi: 1) delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 70 del 31 maggio 2012: come correttamente eccepito dalla difesa provinciale, l’impugnativa deve essere dichiarata inammissibile per genericità, giacchè avverso tale provvedimento non sono state articolate specifiche censure dirette ad evidenziarne l’illegittimità, essendo piuttosto l’intero tenore del gravame rivolto a contestare la rideterminazione della tariffa effettuata da ultimo dall’ente provinciale nel 2013; 2) delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 42 del 17 aprile 2012: quanto sopra osservato circa la genericità dell’impugnativa può essere esteso anche a tale delibera, non senza aggiungere che nella specie l’impugnativa, oltre ad essere inammissibile, è anche irricevibile per tardività, poiché la delibera in questione è stata pienamente conosciuta dalla SAPNA almeno a far data dal 15 ottobre 2012, giorno del deposito della sentenza n. 4129/2012, ossia in un periodo di gran lunga antecedente a sessanta giorni prima della data di notifica del presente gravame.
3. Perimetrato l’ambito del giudizio alle sole delibera giuntale n. 105/2013 e relazione tecnica di cui sopra, il Collegio può passare allo scrutinio del merito della causa.
Con un primo gruppo di censure, parte ricorrente, nel lamentare la violazione dell’art. 11, comma 5-bis, del decreto legge n. 195/2009 (convertito nella legge n. 26/2010) e l’eccesso di potere per contraddittorietà, deduce l’erroneità dei presupposti normativi e fattuali posti a base del disposto incremento tariffario e sostiene, per converso, che non sarebbe esigibile da parte della Provincia di Caserta alcuna maggiorazione della tariffa già determinata con la precedente delibera giuntale n. 70/2012, e ciò essenzialmente per le seguenti ragioni: i) l’amministrazione provinciale ha fissato la tariffa definitiva a distanza di un anno dal conferimento dei rifiuti extraprovinciali, in dispregio del termine perentorio del 30 settembre 2012 previsto dall’art. 11, comma 5-bis, cit. per l’emissione dell’elenco comprensivo delle voci di costo di competenza provinciale, le quali concorrono, insieme a quelle di competenza comunale, alla formazione del costo complessivo di gestione del servizio rifiuti; ii) non è stata sforata la capienza massima degli impianti GISEC, stimata nella relazione tecnica in 280.000 tonnellate, a fronte di circa 147.000 tonnellate di rifiuti di cui la stessa relazione tecnica dichiara l’avvenuto sversamento negli impianti nel corso del 2012, con la conseguenza che non trova alcun appiglio fattuale il dato del maggior carico di lavoro per lo STIR di S.M.C.V., concretatosi nel massivo ricorso agli straordinari e nell’impedita manutenzione ordinaria alle apparecchiature; iii) la tariffa media di smaltimento per il 2012, pari ad € 134,72/ton, copre ampiamente i maggiori costi imputati all’utilizzo dello STIR di S.M.C.V. e del TMV di Acerra, se si pone mente al dato che le 34.644,44 ton di rifiuti extraprovinciali conferiti nel 2012 hanno determinato per la GISEC un introito di € 4.667.298,96, che costituisce circa il 50% del costo di gestione dello STIR e che, comunque, è più del doppio del costo aggiuntivo individuato nella relazione tecnica per lo sfruttamento intensivo di quest’ultimo (€ 2.177.796,18), con conseguente neutralizzazione anche del maggiore onere imputato all’utilizzo del TMV (€ 1.212.555,40).
Tutte le prefate censure meritano di essere disattese per le motivazioni di seguito esplicitate (si segue l’ordine di esposizione di cui sopra).
3.1 L’art. 11, comma 5-bis, del decreto legge n. 195/2009 fissa le modalità di calcolo della TARSU e della TIA per gli anni 2010, 2011 e 2012 ed a tal fine impone alle amministrazioni comunali l’emissione, nel termine perentorio del 30 settembre 2012, di un elenco comprensivo delle causali degli importi dovuti alle amministrazioni comunali ed a quelle provinciali per i costi rispettivamente sostenuti per la gestione del complessivo ciclo dei rifiuti.
A ben vedere, tale disposizione si occupa della corretta formazione dei ruoli TARSU e TIA e non detta alcuna prescrizione in ordine alle modalità di determinazione degli importi tariffari dovuti alle amministrazioni provinciali per lo smaltimento nei propri impianti di rifiuti provenienti da altre province. Ne discende che, essendo altra la finalità della norma invocata, il termine perentorio da essa contemplato non può assolutamente riguardare il caso di specie.
3.2 Il dato, inserito nella relazione tecnica, di 280.000 tonnellate non si riferisce alla capienza massima degli impianti e, quindi, ai limiti di capacità operativa degli stessi senza dare luogo a costi aggiuntivi imprevisti, bensì ai conferimenti stimati per l’anno 2012: in nessun punto della relazione tecnica si indica la capienza massima complessiva degli impianti e dello STIR di S.M.C.V. in particolare. Ne deriva che le circa 147.000 tonnellate di rifiuti di cui la relazione tecnica attesta l’avvenuto sversamento, peraltro nei confronti del solo STIR di S.M.C.V., ben avrebbero potuto saturare l’ordinaria capacità operativa di quest’ultimo e comportare ulteriori costi di gestione non previsti.
3.3 La tariffa media di smaltimento potrebbe non coprire i maggiori costi imputati all’utilizzo dello STIR di S.M.C.V. e del TMV di Acerra dal momento che, come correttamente evidenziato dalla difesa provinciale, nella determinazione annuale della tariffa confluiscono diversi fattori, tra cui sia i costi di gestione complessivamente sostenuti nell’anno precedente in relazione alla stima dei conferimenti presso gli impianti attivi, sia i costi da sostenere per le altre attività connesse con il ciclo di smaltimento dei rifiuti, quali la realizzazione dei sistemi di captazione del biogas e di raccolta del percolato nelle discariche dismesse, il ristoro ambientale per i comuni interessati dall’insediamento degli impianti, l’abbancamento dei rifiuti nelle discariche non ancora esaurite, etc. Ne discende che la tariffa media è parametrata non sui costi di gestione del singolo impianto (STIR o TMV) ma sui costi necessari per garantire l’espletamento dell’intero ciclo provinciale dei rifiuti, con la conseguenza che non è escluso che tale tariffa possa lasciare scoperti i maggiori oneri economici scaturenti da uno sfruttamento più intensivo di alcuni impianti, dovuto al conferimento di rifiuti extraprovinciali.
In altre parole, non è irragionevole che la SAPNA, al pari di tutti i soggetti che intendono conferire rifiuti extraprovinciali, sia tenuta a corrispondere sia l’importo tariffario previsto per lo svolgimento dell’intero ciclo provinciale dei rifiuti sia l’equivalente monetario dei maggiori costi derivanti dall’utilizzo di singoli impianti, laddove, beninteso, tali costi non riescano a trovare copertura nella tariffazione ordinaria.
4. Con un secondo gruppo di censure, la società ricorrente stigmatizza l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione da cui sarebbe affetta la determinazione della tariffa con riguardo ai due fattori incrementali dell’impianto STIR di S.M.C.V. e del carico ambientale sulla discarica di Maruzzella III. Si riportano di seguito i rilievi formulati dalla difesa attorea con riferimento a ciascuno dei suindicati aspetti: impianto STIR di S.M.C.V.: “(…) la GISEC muove dal presupposto che i maggiori conferimenti abbiano comportato l’impiego di lavoro straordinario dei lavoratori addetti agli impianti, determinando l’impossibilità di eseguire gli ordinari interventi manutentivi e rendendo necessario il ricorso a ben più onerosi interventi di manutenzione straordinaria. Ebbene, se queste erano le premesse dell’indagine, la GISEC avrebbe dovuto analiticamente indicare le ore di lavoro straordinario, il costo dello straordinario ed il margine di incidenza di tale costo sui conferimenti di rifiuti extraprovinciali. Lo stesso si dica per gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti, rispetto ai quali la GISEC avrebbe dovuto chiarire quali erano gli interventi programmati nel 2012, quali non sono stati realizzati e perché, chiarendo inoltre se gli interventi di manutenzione straordinaria erano imputabili ai maggiori conferimenti di rifiuti extraprovinciali e quali si erano resi necessari per la naturale vetustà degli impianti. A fronte di tale analitica indicazione dei costi, poi, la GISEC avrebbe dovuto verificare se gli importi corrisposti da S.A.P.NA in applicazione della tariffa fissata con la ricordata delibera n. 70/12 erano sufficienti a coprire i costi di gestione dell’impianto e, solo in caso di saldo negativo, proporre un incremento di tariffa.”; carico ambientale discarica di Maruzzella III: “(…) la GISEC si avventura in un’indagine futuristica e probabilistica in ordine alla incidenza del conferimento di rifiuti extraprovinciali sull’esaurimento della capienza degli impianti e contabilizza, come reali ed attuali, costi futuri ed eventuali relativi allo smaltimento fuori Regione. Appare evidente che tale indagine esula completamente dal campo di esame nel quale doveva operare la GISEC, che avrebbe dovuto limitarsi a verificare se la tariffa fissata dalla Provincia di Caserta fosse o meno remunerativa in relazione alla quantità di rifiuti sversata dalla SAPNA.”.
Entrambe le censure sono, questa volta, fondate e meritevoli di accoglimento.
4.1 Con riguardo al primo profilo, balza all’occhio, da una semplice lettura della relazione tecnica della GISEC, l’apoditticità dei dati inerenti all’utilizzo del lavoro straordinario ed al ricorso alla manutenzione straordinaria in sostituzione di quella ordinaria: di tali dati non viene fornita la stima economica e, soprattutto, essi non vengono ricollegati ad un eventuale superamento della capacità operativa ordinaria dell’impianto STIR per effetto del conferimento dei rifiuti extraprovinciali. In altri termini, difettano nella relazione tecnica la valorizzazione economica di tali voci di costo in relazione alle quantità effettivamente impiegate nonché l’indicazione della loro connessione con lo sfruttamento oltremodo intensivo dell’impianto ai fini dello smaltimento dei rifiuti extraprovinciali, giacchè non è escluso che sia il lavoro straordinario sia gli interventi di manutenzione straordinaria – ma lo stesso discorso vale anche per gli altri oneri aggiuntivi individuati nella relazione tecnica (usura macchinari, noleggio mezzi operativi, gasolio, energia elettrica, etc.) – possano rientrare nella normale gestione di un impianto industriale e porsi, pertanto, all’interno del perimetro della capacità operativa ordinaria di quest’ultimo e della relativa proiezione economica.
Più in generale, la Provincia di Caserta, e per essa la GISEC, avrebbe dovuto verificare, una volta quantificati i costi ulteriori per il lavoro straordinario e per la manutenzione straordinaria, la loro riconducibilità al solo conferimento di rifiuti extraprovinciali e la loro esorbitanza rispetto ai costi di normale gestione dello STIR, fissati in rapporto alla capacità operativa ordinaria dell’impianto: solo in tal modo si sarebbe potuta definire una congrua maggiorazione della tariffazione ordinaria in ragione dei costi aggiuntivi effettivamente sopportati per effetto dello sversamento di rifiuti provenienti da altre province.
Mancano nella relazione tecnica tali fondamentali passaggi istruttori e motivazionali, che non riescono ad essere sopperiti dal generico riferimento alla quota del costo complessivo per la gestione dello STIR “direttamente proporzionale” alla percentuale dei rifiuti extraprovinciali conferiti, giacchè tale dato non reca in sé alcun riferimento né ai costi effettivi né al superamento della capacità operativa ordinaria dell’impianto.
Ne discende l’inattendibilità complessiva del fattore incrementale connesso all’utilizzo dello STIR di S.M.C.V.
4.2 Anche il secondo profilo è inadeguatamente accostato, nella relazione tecnica, ad un’eventuale saturazione della discarica di Maruzzella III – che a detta della stessa difesa provinciale non avverrà prima del 2015 – e, quindi, ad un dato non attuale e di per sé inidoneo a determinare maggiori costi nel 2012 per lo smaltimento della frazione umida tritovagliata (FUT) fuori regione.
Ne discende un ulteriore vizio istruttorio e motivazionale in grado di inficiare l’attendibilità anche del fattore incrementale collegato al carico ambientale.
4.3 L’inattendibilità di due fattori incrementali su tre mina alla radice la bontà della maggiorazione tariffaria calcolata nella relazione tecnica della GISEC e recepita nella delibera provinciale n. 105/2013, giacchè è evidente che la stessa non può poggiare solo sul residuo fattore incrementale della nuova tariffa per il TMV di Acerra, fattore peraltro connotato da un più modesto peso economico rispetto agli altri due.
4.4 Infine, devono essere integralmente disattese le eccezioni formulate in merito dalla difesa provinciale alle pagg. 12 e ss. della memoria depositata il 6 febbraio 2015, tese a corroborare con tabelle e percorsi argomentativi diversi da quelli contenuti nella relazione tecnica la congruità della tariffa in questione, poiché esse si risolvono in un’inammissibile integrazione postuma della motivazione della delibera n. 105/2013.
Infatti, è inammissibile l’integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo, realizzata mediante atti procedimentali successivi e/o scritti difensivi predisposti dall’amministrazione resistente, e ciò anche dopo le modifiche apportate alla legge n. 241/1990 dalla legge n. 15/2005, rimanendo sempre valido il principio secondo cui la motivazione del provvedimento non può essere integrata in un secondo momento, anche in corso di causa, con la specificazione di elementi di fatto in origine non presi in considerazione, dovendo la motivazione precedere e non seguire il provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario (orientamento consolidato: cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 ottobre 2011 n. 5598 e 30 giugno 2011 n. 3882; TAR Campania Salerno, Sez. II, 15 febbraio 2012 n. 218; TAR Campania Napoli, Sez. VII, 10 giugno 2011 n. 3081).
Invero, la norma contenuta nell’art. 3 della legge n. 241/1990, che prescrive che ogni provvedimento amministrativo sia motivato, non è riconducibile a quelle “sul procedimento o sulla forma degli atti”, poiché la motivazione non ha alcuna attinenza né con lo svolgimento del procedimento né con la forma degli atti in senso stretto, riguardando, più precisamente, l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche “che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”; tant’è che nella stessa giurisprudenza comunitaria la motivazione viene configurata come requisito di “forma sostanziale” (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. IV, 29 marzo 2012 n. 900).
5. In conclusione, ribadite le suesposte considerazioni, deve essere affermata l’illegittimità per difetto di istruttoria e di motivazione della gravata delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 105 del 12 novembre 2013 e dell’allegata relazione tecnica della GISEC prot. n. 8660 del 9 settembre 2013, le quali meritano di essere annullate con assorbimento delle rimanenti censure meno invasive quivi non esaminate.
Nei limiti sopra precisati deve essere accolto l’odierno ricorso, mentre sussistono giusti e particolari motivi, attesa la complessità tecnica della vicenda contenziosa, per disporre la compensazione tra le parti delle spese processuali, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso dalla Provincia di Caserta in favore della società ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla la delibera della Giunta Provinciale di Caserta n. 105 del 12 novembre 2013 e l’allegata relazione tecnica della GISEC prot. n. 8660 del 9 settembre 2013.
Compensa le spese tra le parti, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso dalla Provincia di Caserta in favore della società ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Ida Raiola, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

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Pres. Rovelli, est. Mammone

1. Assistenza e previdenza – Enti previdenziali – Enti di previdenza privatizzati – Trattamento pensionistico – Massimale – Previsione- Illegittimità – Ragioni – Principio del pro rata – Rispetto – necessità 

2. Assistenza e previdenza – Enti previdenziali – Enti di previdenza privatizzati –  Principio del pro rata – Applicabilità –  Per i trattamenti pensionistici maturali prima del 1 gennaio 2007 – Sussiste 

3. Assistenza e previdenza – Enti previdenziali – Enti di previdenza privatizzati –  Tattamenti pensionistici maturali dopo il 1 gennaio 2007 – Art. 3, co. 12 L. 335/1995 – Applicabilità – Sussiste – Applicabilità del principio del pro rata – Condizioni

4.Assistenza e previdenza – Enti previdenziali – Enti di previdenza privatizzati –  Tattamenti pensionistici – Ratei – Pagamenti – Richiesta di riliquidazione – Termine di prescrizione decennale

1. Nel regime dettato dalla L. 8 agosto 1995, n. 335 (legge di riforma del regime pensionistico obbligatorio e complementare), gli enti di previdenza privatizzati di cui al D.Lgs. 30 giugno 1994, n. 509 (tra cui rientra la Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore di ragionieri e periti commerciali) non possono adottare, in funzione dell’obiettivo di assicurare l’equilibrio di bilancio e la stabilità delle proprie gestioni, provvedimenti (quale la Delib. 28 giugno 1997, del Comitato dei delegati della Cassa, approvata con decreto 31.07.97 del Ministro del lavoro e della previdenza sociale) che, lungi dall’incidere sui criteri di determinazione del trattamento pensionistico, impongano un massimale allo stesso trattamento e, come tali, risultino incompatibili con il rispetto del principio del pro rata, previsto dalla stessa L. 8 agosto 1995, n. 335, art. 3, comma 12, in relazione alle anzianità già maturate rispetto all’introduzione delle modifiche derivanti dagli stessi provvedimenti.

2. Nel regime previdenziale dettato dalla L. 8 agosto 1995, n. 335 (legge di riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare), per le prestazioni pensionistiche erogate dagli enti previdenziali privatizzati ai sensi del D.Lgs. 30 giugno 1994, n. 509 (tra cui rientra la Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore di ragionieri e periti commerciali) ed in relazione alle anzianità già maturate rispetto all’introduzione delle modifiche imposte dalla legge di riforma, per i trattamenti pensionistici maturali prima del 1 gennaio 2007 trova applicazione la L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12, nella formulazione originaria, che prevedeva l’applicazione rigorosa del principio del pro rata.

3. Nel regime previdenziale e per gli enti indicali al capo che precede, per i trattamenti pensionistici maturati dal 1 gennaio 2007 in poi trova applicazione la L. 8 agosto 1995, n. 335, art. 3, comma 12, nella formulazione introdotta dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 763, che prevede che gli enti previdenziali suddetti emettano delibere che mirano alla salvaguardia dell’equilibrio finanziario di lungo termine, “avendo presente” – e non più rispettando in modo assoluto – il principio del pro rata, tenendo conto dei criteri di gradualità e di equità fra generazioni. Con riferimento agli stessi trattamenti pensionistici maturati dopo dal 1 gennaio 2007, sono fatti salvi gli atti e le deliberazioni in materia previdenziale già adottati dagli enti medesimi ed approvati dai Ministeri vigilanti prima della data di entrata in vigore della L. n. 296 del 2006, ai sensi della L. n. 296 del 2006, detto art. 1, comma 763, ultimo periodo, come interpretato dalla L. 27 dicembre 2013, n. 147, art. 1, comma 488, il quale ha contenuto chiarificatore del dettato legislativo e non viola i canoni legittimanti l’intervento interpretativo del legislatore desumibili dalla Costituzione e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

4. Il diritto al pagamento dei ratei delle prestazioni pensionistiche liquidate dagli enti previdenziali privatizzati ai sensi del D.Lgs. 30 giugno 1994, n. 509 (tra cui rientra la Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore di ragionieri e periti commerciali), oggetto di richiesta di riliquidazione, non si prescrive nel termine quinquennale di cui all’art. 2948 c.c., n. 4, ma in quello decennale ordinario previsto dall’art. 2946 c.c..

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