Aldo Ravalli – Presidente, Carlo Dibello – Estensore.

sull’obbligo di astensione previsto dall’art 78, d.lg. n.267 del 2000

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Art.78, d.lg. n.267 del 2000 – Obbligo di astensione – Presupposti.

2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Art.78, d.lg. n.267 del 2000 – Obbligo di astensione – Provvedimenti normativi o di carattere generale – Inapplicabilità – Eccezione.

3. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Art.78, d.lg. n.267 del 2000 – Interesse del pubblico amministratore e il contenuto della deliberazione della cui legittimità si dubita – Nesso teleologico – Sussistenza – Prova concreta e persuasiva – Necessità.

1. L’obbligo di astensione posto a carico degli amministratori pubblici dall’art 78, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, presuppone il verificarsi di una correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti e affini fino al quarto grado.

2. L’obbligo di astensione previsto in linea generale dall’art 78, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti e affini fino al quarto grado.

3. L’art 78, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, richiede la prova concreta e persuasiva circa la sussistenza di un nesso teleologico tra l’interesse del pubblico amministratore e il contenuto della deliberazione della cui legittimità si dubita, di tale natura da potersi affermare che la soddisfazione dell’interesse dell’amministratore è stata ragione determinante della approvazione della delibera controversa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 189 del 2009, proposto da:
Potenza Saverio, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Durano, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Comune di Fasano, rappresentato e difeso dall’avv. Ottavio Carparelli, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7; Regione Puglia – Bari;

-di tutti gli atti di adozione ed approvazione del Piano di recupero delle Zone A – A1 dei centri urbani di Fasano – Savelletri- Torre Canne ed in particolare:

– della delibera C.C. n.56 del 2.09.2008 di approvazione definitiva del Piano in Variante al P.R.G.; – della delibera C.C. n.22 dell’8.5.2008 relativa all’esame delle osservazioni ritiro;

– della delibera C.C. n.36 del 26.4.2007 di adozione del Piano di recupero in Variante al P.R.G. vigente;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso, con particolare riferimento al Decreto del Sindaco 12.5.2008 ed agli atti della III° Commissione consiliare;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Fasano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/05/2009 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori avv. Lorenzo Durano e Ottavio Carparelli ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente assume di essere proprietario di un fabbricato per civili abitazioni e negozi in Fasano, alla via Roma, che affaccia su di un’area libera , sempre di sua proprietà, occupata da una stazione di servizio Tamoil.

L’interessato rappresenta che l’immobile in questione costituisce parte terminale dell’area tipizzata come zona A insediamento storico dal vigente Piano regolatore della città di Fasano, adeguato alla legge regionale 56/80 ed approvato in via definitiva con delibera della G.R. pugliese n.1000 del 20.07.2001.

Dopo aver ricordato che tutta la zona A relativa al centro storico di Fasano è stata definita quale zona di recupero dall’art 48 delle n.t.a. del prg, e che le aree di sua proprietà non sono assoggettate ad alcun vincolo , il ricorrente espone che , in sede di redazione del piano di recupero le aree in questione sono state ritenute prive di interesse ai fini del recupero, a meno di una proposta di riuso dell’area libera della stazione di servizio (Tamoil)

Il ricorrente espone, altresì, di avere omesso di presentare osservazioni , ritenendo l’iter seguito dalla amministrazione comunale illegittimo , anche in forza dell’art 43 delle nta del piano di recupero – che prevedeva che le aree occupate da distributori di carburante sarebbero state utilizzate a parcheggio, anche interrato, con altezza massima fuori terra di mt 8,50 con possibilità di eventuali funzioni accessorie per un volume non eccedente il 25% dei volumi ammessi.

Sta di fatto che , durante l’iter di approvazione del piano di recupero, il sindaco ha conferito incarico al consigliere Avv. Fabiano Amati la delega all’esercizio dei poteri di indirizzo e di controllo sull’iter di approvazione definitiva dello strumento esecutivo in argomento.

E proprio su indicazione del predetto consigliere sono state apportate modifiche alle norme tecniche di attuazione del piano di recupero( in particolare, all’art 43).

Il piano di recupero, nella sua versione definitiva, ha previsto, infatti, che a seguito della soppressione dei distributori, le aree di proprietà privata- inclusa quella del ricorrente- avrebbero potuto essere utilizzate interamente ed esclusivamente, a mezzo di iniziativa pubblica ovvero privata convenzionata , per la realizzazione di parcheggi pubblici con possibilità di superfici accessorie ( biglietteria, ufficio, bagni) di tipo precario non eccedenti la superficie lorda di mq 30 e l’altezza lorda di mt 3,20.

Il ricorrente contesta, in buona sostanza, la imposizione sull’area di sua proprietà, attualmente occupata da un distributore di carburanti, di un vincolo di destinazione a parcheggio pubblico .

L’interessato ha così impugnato gli atti in epigrafe alla luce dei seguenti motivi di ricorso:

violazione art 78 comma 2 d.lgs 267/2000;

violazione e falsa applicazione art 16 e 21 l.r. 56/80. violazione artt.11,12,15,16 e 20 l.r.27.7.2001 n.20;

violazione e falsa applicazione art 16 e 21 l.r.56/80. violazione del procedimento. Falsa applicazione dell’art 64 dello statuto comunale. Eccesso di potere per perplessità, irrazionalità e contraddittorietà dell’azione amministrativa;

violazione e falsa applicazione norme e principi in materia di approvazione di strumenti attuativi del prg. Violazione e falsa applicazione artt 27 e 28 l.457/78. violazione e falsa applicazione delle norme tecniche di attuazione del prg vigente. Eccesso di potere per perplessità, irrazionalità e contraddittorietà dell’azione amministrativa e per difetto di presupposti;

violazione e falsa applicazione principi generali in tema di pianificazione urbanistica. Violazione art 14 comma 3^ N.T.A. del vigente PRG . violazione l.r.13.12.2004 n.23 e reg. 10.1.2006 n. 2. eccesso di potere per manifesta irrazionalità dell’azione amministrativa, difetto di presupposti ed altri profili;

violazione e falsa applicazione art 16 commi 4,5 e 6 l.r. 56/80. violazione principi generali in tema di pianificazione urbanistica. Violazione del procedimento di formazione del p.di r. in variante al prg, anche per omessa ripubblicazione del piano

Si è costituito in giudizio il Comune di Fasano, per resistere al ricorso del quale ha chiesto il rigetto.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 20 maggio 2009

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso , il ricorrente lamenta la violazione della norma di cui all’art 78 del d. lgs 267/2000 , e cioè la violazione del dovere di astensione in cui sarebbe incorso un consigliere comunale , per avere partecipato alla adozione e successiva approvazione del piano di recupero della città di Fasano, oggetto della presente impugnativa, pur essendo portatore di “ interessi propri e dei propri genitori”.

La censura è in parte inammissibile e in parte infondata .

Invero, si deve evidenziare che l’obbligo di astensione posto a carico degli amministratori pubblici dall’art 78 del d.lgs 267/2000 presuppone il verificarsi di una correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti e affini fino al quarto grado.”

Va anzi ricordato che l’obbligo di astensione previsto in linea generale dalla disposizione sopra richiamata non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta , nel senso su evidenziato.

La disposizione in questione richiede, pertanto, la prova concreta e persuasiva circa la sussistenza di un nesso teleologico tra l’interesse del pubblico amministratore e il contenuto della deliberazione della cui legittimità si dubita, di tale natura da potersi affermare che la soddisfazione dell’interesse dell’amministratore è stata ragione determinante della approvazione della delibera controversa.

Nel caso che ci occupa, invece, il ricorrente si limita ad affermare in termini generali la sussistenza della predetta “ contaminazione “ che viene dedotta in quanto “ i genitori del consigliere Amati risultano proprietari di un immobile che fa parte della zona A del centro storico della città e costituisce parte dell’isolato 74 disciplinato dal piano di recupero o, ancora, che “ gli immobili che costituiscono parte dell’isolato 98 disciplinato dal piano di recupero sono di proprietà di Alisma s.r.l”. società che annovera nella compagine sociale il predetto consigliere comunale e i suoi genitori.

Ciò, però, appare insufficiente a dimostrare la relazione causale tra la specifica sussistenza di interessi dell’amministratore pubblico e il varo del deliberato di cui si discute, peraltro suscettibile , semmai, di annullamento in parte qua .solo quando la relazione sia stata accertata con sentenza definitiva, secondo la previsione dell’art 78 , comma 2 del d.lgs 267/2000.

Con il secondo gruppo di censure si lamenta il fatto che “ il Comune di Fasano ha erroneamente ritenuto di poter adottare e poi approvare un piano di recupero in variante al Prg vigente continuando ad applicare le norme della l.r.56/80, senza tener conto che era oramai entrata in vigore la nuova legge urbanistica regionale n.20/2001” che contiene norme differenti sia per l’approvazione degli strumenti urbanistici generali e sue varianti , sia per l’approvazione dei piani urbanistici esecutivi “

La censura è inammissibile.

Il ricorrente non ha allegato alcuno specifico elemento dal quale desumere che l’applicazione della normativa regionale preesistente in materia di adozione e di approvazione di strumenti urbanistici abbia potuto concretizzare una lesione diretta e immediata della sua posizione giuridica.

Occorre, d’altronde, evidenziare che il Piano Regolatore Generale del Comune di Fasano è stato appunto adeguato alle previsioni della legge regionale 56/80; ne consegue che il piano di recupero è stato varato in esecuzione alla legge regionale in argomento.

Lamenta , ancora, parte ricorrente- III motivo di ricorso- la cattiva applicazione delle norme previste dalla legge regionale 56/80 “nella parte in cui consentono che l’amministrazione proceda ad adottare ed approvare , con provvedimento unico, il piano particolareggiato in variante al p.r.g. La violazione, secondo la prospettazione difensiva, si sostanzia nella lesione del procedimento delineato dalla normativa che prevede, pur sempre, la definitiva approvazione da parte della Regione.

Nel caso di specie, invece, è accaduto che il piano di recupero ha visto, in primo luogo, l’arbitrario intervento di un soggetto estraneo al procedimento ( il consigliere Amati) che ha agito da un lato in esercizio di poteri delegati che neppure appartenevano al sindaco delegante, dall’altro esorbitando comunque dai compiti assegnatigli ;

Inoltre , “il Consiglio Comunale ha ritenuto di poter con unico atto controdedurre alle osservazioni ed approvare solo in parte il piano di recupero, disponendo per la trasmissione alla Regione della parte di piano che apportava una variante al Prg vigente” , concretizzando una applicazione singolare della norma “.

Il Collegio rileva, in proposito, che, quanto al primo profilo critico evidenziato dal ricorrente , è stata fatta legittima applicazione dei poteri previsti dall’art . 64 dello Statuto comunale .

Quest’ultima disposizione recita “ il sindaco, quando particolari motivi lo esigono, può delegare ad uno o più consiglieri l’esercizio di funzioni amministrative di sua competenza inerenti a specifiche attività o servizi , conservandone la titolarità “.

Nel caso concreto, il conferimento al consigliere comunale Amati della delega inerente la potestà di indirizzo e controllo dell’iter di approvazione definitiva del piano di recupero del centro storico di Fasano, Savelletri e Torre Canne è avvenuto conformemente alla previsione statutaria.

Invero, la funzione delegata è stata , in origine, trattenuta in proprio dal primo cittadino, non essendo stata oggetto, a sua volta, di delega assessorile ; ciò significa che si tratta di funzione di competenza del sindaco medesimo, in quanto tale delegabile ai sensi della sopra richiamata disposizione .

Quanto alla censura che riguarda la natura “mista” della delibera con la quale si è , da un lato, approvato il piano di recupero ; dall’altro, trasmessa alla Regione la parte dello strumento che sortisce esiti di variante al Prg , si deve notare che la scelta effettuata dall’organo di governo dell’ente locale appare immune da censure.

Essa è infatti conforme alle esigenze di semplificazione procedimentale che hanno suggerito l’immediata approvazione dello strumento esecutivo di recupero urbanistico , nella parte in cui esso si è atteggiato quale strumento meramente attuativo del prg.

Per altro verso, sono rimaste del tutto impregiudicate le prerogative dell’ente regione in ordine alla compartecipazione alla funzione di pianificazione urbanistica.

Con il quarto motivo di ricorso si deduce la violazione delle norme che disciplinano l’impiego del piano di recupero quale strumento volto , appunto, a porre rimedio a situazioni di degrado edilizio da individuare, secondo le norme tecniche di attuazione del prg , specificamente a mezzo di un piano particolareggiato di settore.

In particolare, secondo la tesi del ricorrente, “ nonostante le norme tecniche di attuazione avessero correttamente individuato la procedura da seguire , l’amministrazione ha totalmente omesso di procedere preliminarmente alla individuazione degli immobili ( o complessi edilizi o isolati o aree) da assoggettare a pianificazione di recupero, dettando sostanzialmente una disciplina di dettaglio estesa all’intera zona A del centro storico di Fasano”.

La censura è infondata.

La difesa del Comune resistente ha correttamente evidenziato che , già in sede di redazione delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale si è proceduto alla individuazione degli immobili bisognevoli di recupero edilizio.

A tal riguardo si deve rimarcare che la normativa tecnica di attuazione contiene una generale e preventiva individuazione di tutta un’area del territorio comunale , quale brano da sottoporre a recupero.

L’art 48 delle nta del prg del comune di Fasano prevede, infatti, che “ tutta la zona A relativa al centro storico di Fasano, così come individuata nelle tavole di P.R.G., viene definita come zona di recupero ai sensi dell’art 27 della legge 457/78.

La decisione di non procedere alla lenticolare e circoscritta catalogazione di singoli immobili da assoggettare allo strumento esecutivo in argomento, costituisce scelta che sfugge alle censure prospettate dal ricorrente.

E’, infatti, ben possibile che il pianificatore comunale, nell’esercizio di una potestà connotata da profili di elevata discrezionalità sia amministrativa che di tipo tecnico, decida fin dalla predisposizione dello strumento urbanistico generale di governo del territorio di assoggettare a recupero urbanistico un’intera zona del territorio medesimo.

Tanto avviene sulla base di una valutazione tecnica non sindacabile se non affetta da manifesta irrazionalità o illogicità.

Così come deve osservarsi che , nella specie, non è esattamente conforme a verità che l’isolato all’interno del quale si colloca la proprietà del ricorrente è stato definito categoricamente come “del tutto privo di interesse ai fini del recupero”.

La possibile predisposizione di una ipotesi di riuso dell’area libera della stazione di servizio, pure tenuta espressamente in considerazione dai tecnici che hanno predisposto la relazione di accompagnamento al piano di recupero , costituisce elemento tale da ritenersi congrua la scelta di includere l’area del ricorrente nell’ambito della pianificazione esecutiva in discorso .

Quanto al quinto motivo di ricorso, con esso si sostiene che “ in maniera del tutto arbitraria il comune di Fasano ha ritenuto di poter utilizzare un piano attuativo al fine di dettare una specifica normativa per i distributori di carburanti esistenti ( prevedendone la totale dismissione della zona A) e per le aree che risulteranno libere all’esito delle previste dismissioni .

Siffatta violazione si sarebbe risolta , in definitiva, nella illegittima destinazione a parcheggio pubblico dell’area del ricorrente, del tutto modificativa delle prescrizioni del prg vigente.

Anche tale doglianza appare infondata.

Il motivo di ricorso è infondato.

La questione di diritto che il Collegio è chiamato a risolvere attiene al rapporto tra il piano di recupero e lo strumento urbanistico generale .

Si osserva, in proposito, che, dopo l’affermarsi di una linea esegetica in forza della quale si riconosceva al piano di recupero funzione meramente attuativa del piano generale, si è fatta strada, specie in dottrina, una più moderna concezione dei rapporti in questione .

Si tratta dell’orientamento che tende a svincolare il piano di recupero dal ruolo meramente esecutivo del prg per ravvisarvi, addirittura, una funzione di tipo misto: di piano in variante , per quel che riguarda gli interventi di recupero del patrimonio edilizio degradato esistente ; e di piano attuativo, per le restanti disposizioni.

Nel caso che ci occupa, la possibilità di attuare le previsioni del Prg a mezzo di un piano di recupero è stata poi normata dall’art 48 delle norme tecniche di attuazione del Prg, il quale stabilisce che “ tutta la zona A relativa al centro storico di Fasano viene definita come zona di recupero ai sensi dell’art 27 della legge 457/78”.

Ciò implica una chiara riserva di piano di recupero per quel che concerne gli interventi nelle aree con classificazione A , di cui si controverte.

Ma altra significativa previsione concerne il divieto di destinazione d’uso nelle zone A e A1 relativamente all’insediamento di stazioni di rifornimento di carburante , così come previsto dall’art 45 delle stesse nn.tt.aa del Prg.

A tal proposito deve ricordarsi che la ragione principale sottesa alla proposizione del presente gravame è proprio quella di contestare una non meglio precisata modifica della destinazione d’uso della zona in cui il ricorrente è proprietario di un suolo.

Si osserva, tuttavia, che detta variazione , per quanto si è esposto, non solo non risulta apportata in concreto dal piano di recupero,- il ricorrente non ha mai precisato quale fosse la destinazione d’uso prevista in origine- ma mai avrebbe potuto ricevere attuazione nel senso divisato dall’interessato, secondo le previsioni del Prg .

Ed ancora , giova sottolineare che l’area in argomento non risulta assoggettata a nuova zonizzazione il che non ha comportato, in parte qua, una variante al Prg.

La stessa difesa del comune evidenzia , sotto tale aspetto, che con il piano particolareggiato di recupero è stata solamente attuata una previsione del prg .

Invero, lo stesso art 44 delle nta del prg – norma che disciplina gli interventi urbanistici nelle zone A e A1- stabilisce la necessità di soddisfare le esigenze sociali del quartiere e della città per le aree di proprietà e di interesse pubblico.

Ed è certo conforme a tale prescrizione di piano la individuazione, nel centro storico, di aree da destinare a parcheggio pubblico , anche attraverso iniziativa privata.

In conclusione, il ricorso è respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali che liquida in € 2.500,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Carlo Dibello, Referendario, Estensore

Claudia Lattanzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 8/9/2010 n.1947 proviene da Giustamm.

Vincenzo Fiorentino – Presidente ed Estensore.

in tema di riduzione di ore di insegnamento di sostegno a favore di disabili gravi

1. Istruzione pubblica e privata – Scuola – Insegnamento di sostegno a favore di disabili gravi – Diritto alla salute – E’ diritto assoluto insuscettibile di affievolimento – Conseguenze.

2. Istruzione pubblica e privata – Scuola – Insegnamento di sostegno a favore di disabili gravi – Ore – Riduzione – Diritto di salute ed esigenze della p.a. – Opportuno bilanciamento.

3. Persona fisica e diritti della personalità – Persona handicappata – Art.8 lett. d), l. n.104 del 1992 – Interpretazione.

1. In relazione all’insegnamento di sostegno a favore di disabili gravi, il diritto alla salute va rivisto come diritto assoluto insuscettibile di affievolimento, che non cede di fronte alle esigenze collettive e non degrada ad interesse legittimo ed il cui correlativo dovere di astensione grava quindi pure sulla pubblica amministrazione, anche se agisce per il conseguimento di fini pubblici e va coniugato con il diritto allo studio delle persone che presentano minorazioni fisiche o psichiche a seconda della gravità di esse.

2. In caso di riduzione di ore di insegnamento di sostegno a favore di disabili gravi, va effettuato da parte dell’amministrazione un opportuno bilanciamento tra il “fondamentale” diritto alla salute cui è da ricollegarsi la tutela delle persone portatrici di handicap e che non consente discriminazioni nei loro confronti neppure nell’accesso e nella prosecuzione degli studi, con le esigenze dell’amministrazione.

3. In tema di inserimento ed integrazione sociale della persona handicappata, l’art.8 lett. d), l. n.104 del 1992, va raffrontato con le esigenze di bilancio, ma ciò non toglie che spetta all’Amministrazione quel bilanciamento tra la tutela di valori di rilevanza costituzionale come il diritto alla salute ed il diritto allo studio da un lato e le esigenze di bilancio dall’altro.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 147 del 2009, proposto da:
Gianfranco Scrivano, Emilia Pantusa, in qualità di genitori esercenti la patria potestà sulla minore Scrivano Marta, rappresentati e difesi dall’avv. Ida Mendicino, elettivamente domiciliati presso la Segreteria di questo Tribunale in Catanzaro via De Gasperi 76/B;

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore, N. 34; Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria, Ufficio Scolastico Provinciale di Cosenza;

Istituto Comprensivo di Spezzano della Sila;

– del provvedimento di assegnazione delle ore di sostegno alla singola alunna ricorrente, prot. n. 12334A/36, del 20.10.2008, rilasciato il 19.11.2008, dall’Istituto Comprensivo, via B. Telesio n.2, di Spezzano della Sila (CS) in persona del Dirigente Scolastico;’||Chr(13)||’- del Decreto del Dirigente U.S.P. di Cosenza prot. 942 del 24.07.2008, che ha assegnato all’ Istituto Comprensivo le cattedre relative al sostegno;’||Chr(13)||’- del Decreto del Direttore Generale dell’U.S.R. per la Calabria , prot. 7490 che ha assegnato i posti di sostegno all’U.S.P. di Cosenza.;’||Chr(13)||”||Chr(13)||’.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11/06/2010 il dott. Vincenzo Fiorentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato alle Amministrazioni intimate, in epigrafe indicate, in data 20 gennaio 2009 e depositato il successivo 3 febbraio, i ricorrenti in qualità di genitori esercenti la patria potestà sulla figlia minore di età, affetta da grave e documentata patologia fisica, hanno impugnato l’atto con il quale le risultano assegnate un numero di ore di sostegno minore rispetto al complessivo monte ore di frequenza scolastica. Avverso tale provvedimento oltre che tutti gli atti generali determinativi del monte ore di sostegno in ambito provinciale e regionale, premesse alcune note sulla giurisdizione, riconosciuta in capo al giudice amministrativo dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite in data 11 gennaio 2007, N. 1144, deducono i seguenti motivi di doglianza:

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 2-3, comma 2; dell’art. 34 comma 1; 38, comma 3 – 4 Cost.; violazione e falsa applicazione della Costituzione Europea adottata a Roma il 29 ottobre 2004; convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e
– Violazione e falsa applicazione della L. n. 104/1992 art. 1,3 -8 lett. D 12 -13; violazione del D.P.R. 8 marzo 1999 con il quale è stato adottato il Regolamento recante norme in materia di autonomia scolastica, ai sensi dell’art. 21 della L. 15 marzo 19
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 comma 1 della L. n. 449/1997, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 8 -9 della l. n. 59/1997;

– Violazione dell’art. 32 Cost.; eccesso di potere, sviamento, carenza di congrua istruttoria e motivazione a base del provvedimento adottato;

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241/1990; violazione dell’art. 21 octies, comma 2 della L.241/1990 introdotto dall’art. 14 della L. n.15 del 2005; carenza di congrua istruttoria e motivazione a base del provvedimento adottato.

Concludono chiedendo il risarcimento dei danni, nonché l’accoglimento della istanza cautelare e del ricorso.

L’Amministrazione dell’Istruzione si é costituita in giudizio resistendo.

Alla Camera di Consiglio del 12 marzo 2009 è stata respinta la domanda cautelare.

Il ricorso, infine, è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica dell’ 11 giugno 2010.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e va pertanto accolto come nel prosieguo verrà esaminato.

Con esso parte ricorrente in sostanza lamenta che la Costituzione Europea sancisce l’inviolabilità del diritto all’istruzione e all’integrazione scolastica del soggetto portatore di handicap, stabilendo che “è vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata in particolare su…. disabilità”; anche la Convenzione di Diritti dell’Uomo afferma che ogni individuo ha diritto all’istruzione ed analogamente ha affermato più volte il Parlamento Europeo non consentendo discriminazioni in base alla situazione fisica o giuridica del bambino.

In Italia poi la legge sui soggetti diversamente abili ribadisce che “l’esercizio del diritto dell’educazione e dell’istruzione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all’handicap” garanzia che è ottenuta mediante l’assegnazione di docenti specializzati.

In base poi all’art. 40 della Legge n. 449 del 1997 è consentita la possibilità di assumere a contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni indicato al comma 3, in presenza di handicap particolarmente gravi. Al riguardo parte ricorrente argomenta che il diritto all’educazione ed allo studio dello studente in gravi situazione di handicap si presenta di difficile comprensione, in base alla costituzione che all’art. 32 tutela il diritto alla salute, materia nella quale difetta all’amministrazione ogni potere di tipo discrezionale puro, dovendo quest’ultima limitarsi a valutare la situazione in base alla presenza o meno delle condizioni richieste dalla legge per il riconoscimento del diritto del disabile all’insegnante di sostegno. Piuttosto nell’ambito della discrezionalità, ma sempre nel rispetto del vincolo costituito dalla dotazione organica l’amministrazione è legittimata a fare ricorso alla flessibilità organizzativa e funzionale ed alla possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti alunni, in presenza di handicap particolarmente gravi come quello della minore in questione.

Con l’ultima doglianza parte ricorrente fa valere il difetto di motivazione del provvedimento dell’Ufficio Scolastico Provinciale dal quale non si evincono i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche per le quali si è giunti all’assegnazione alla figliola di un numero minore di ore di sostegno rispetto al rapporto 1/1 e conclude, inoltre, con la richiesta di risarcimento del danno secondo il parametro del danno esistenziale, riscontrabile nel caso in esame.

2. Va principalmente esaminata ed accolta la doglianza proposta per terza che fa riferimento alla natura del diritto del portatore di handicap di usufruire dell’insegnante di sostegno in relazione alla patologia da cui è affetto .

Non ignora il Collegio che il diritto allo studio, anzi il diritto all’istruzione, come da decenni di giurisprudenza costituzionale, sull’argomento, per come previsto dall’art. 34 Cost., costituisca in realtà solo un impegno programmatico per la futura legislazione dello Stato, privo tuttavia di incidenza diretta sull’ordinamento vigente. Contrariamente a quanto sostenuto in ricorso ne viene negata la natura di diritto soggettivo pieno ed assoluto; si tratterebbe piuttosto di una posizione giuridica soggettiva alla quale è correlata una prestazione dell’amministrazione che, per definizione è posta nell’interesse pubblico e non quello individuale dei singoli destinatari. Il diritto previsto dalla Costituzione affievolirebbe all’interesse dello studente di essere ammesso agli studi o ad ottenere certe prestazioni dalla scuola, quando tale istituzione sia funzionante, lasciando da parte tutta la problematica della natura delle prestazioni offerte dall’amministrazione per soddisfare tale posizione dei cittadini, sulla quale sono tuttavia ritornate le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 1144 dell’11 gennaio 2007 per sostenere, proprio riguardo al servizio di sostegno scolastico ai minori portatori di handicap, che esso “non costituisce oggetto di un contratto di utenza di diritto privato tra l’istituto scolastico, obbligato alla prestazione, e i genitori del minore, ma è previsto dalla legge e consegue direttamente al provvedimento di ammissione alla scuola dell’obbligo”

Ciò premesso deve rilevarsi che del tutto correttamente parte ricorrente si riferisce all’art. 32 della Costituzione che definisce la salute come diritto fondamentale dell’individuo ed interesse della collettività. Anche qui, come noto la giurisprudenza costituzionale ha contribuito alla evoluzione della posizione giuridica soggettiva, trasferendo la norma dall’alveo di quelle meramente programmatiche per il legislatore all’alveo di quelle che configurano il relativo valore come diritto fondamentale dell’individuo, protetto in via primaria incondizionata e assoluta quale modo d’essere della persona umana, immediatamente efficace nei rapporti fra privati e con la pubblica amministrazione.

Sotto questo profilo il diritto alla salute, che si pone come sicuro precetto per il legislatore il quale non può unilateralmente imporne limitazioni, atteso che la stessa norma costituzionale non ne prevede la possibilità, va rivisto dunque, come diritto assoluto insuscettibile di affievolimento, che non cede di fronte alle esigenze collettive e non degrada ad interesse legittimo ed il cui correlativo dovere di astensione grava quindi pure sulla pubblica amministrazione, anche se agisce per il conseguimento di fini pubblici e per quello che qui interessa va quindi coniugato con il diritto allo studio delle persone che presentano minorazioni fisiche o psichiche a seconda della gravità di esse.

Al riguardo non pare al Collegio che i provvedimenti in esame con i quali è stato abbassato il rapporto di 1/1 docente/alunno in situazione di grave handicap come è nel caso della minore in questione, possono essere ritenuti legittimi, anche se occorre rilevare che la possibilità già conferita dall’art. 40, comma 1 della L. n. 449/1997 di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunno/docente è, stata abrogata in seguito alle modifiche apportate all’art 40 cit. dall’art. 2 comma 414 dalla legge n. 244/2007 motivate dall’esigenza di evitare la formazione di personale precario (cfr. anche la ricostruzione normativa in TAR Campania, Napoli, sezione VIII, 24 giugno 2009, n. 3480).

Tuttavia la circostanza posta in rilievo dalla difesa erariale e secondo la quale l’amministrazione dell’istruzione non ha fatto altro che operare in base alla bozza di decreto interministeriale che ha ridotto l’organico di diritto degli insegnanti di sostegno della Regione Calabria a 3691 posti, a parte che pone in evidenza la circostanza già rilevata dal TAR Lazio, in ordine ai ricorsi proposti sull’organico di diritto e sulla sua riduzione di 41.200 per l’a.s. 2009/2010, secondo la quale il decreto interministeriale non è ancora né valido né efficace non essendo stato adottato, trattandosi di semplice bozza e quindi suscettibile di rimaneggiamenti (TAR Lazio, Roma sezione III bis, 24 luglio 2009, n. 7530) tale decreto interministeriale riguarda comunque l’a.s. 2009/2010 e quindi non è pertinente in ordine ai provvedimenti esaminati che riguardano, invece, l’a.s. 2008/2009.

Vero è che la decisione giunge ad anno scolastico – quello 2008/2009 – già concluso, ma non può non stigmatizzarsi l’assoluta carenza di istruttoria ed il difetto assoluto di motivazione che inficiano il provvedimento per le ragioni di cui sopra.

Anche la controdedotta osservanza delle disposizioni di cui alla L. Fin. 24 dicembre 2007, n. 244 che l’Avvocatura sostiene ha costituito il titolo normativo in base alla quale l’Ufficio Scolastico Regionale ha operato e dietro ad esso l’Ufficio Scolastico Provinciale, tiene poco dinanzi alla specificazione operata dell’art. 2, comma 413 che l’amministrazione “assicura lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse” compensazioni che possono avvenire, ad esempio, tra docenti di province diverse, perdenti posto, a seguito del processo di riordino degli organici e muniti però del titolo per l’insegnamento ad alunni disabili.

Nel caso in esame, come altri sottoposti all’attenzione del TAR, va cioè effettuato da parte dell’amministrazione un opportuno bilanciamento tra il “fondamentale” diritto alla salute cui è da ricollegarsi la tutela delle persone portatrici di handicap e che non consente discriminazioni nei loro confronti neppure nell’accesso e nella prosecuzione degli studi, con le esigenze dell’amministrazione.

E si badi bene che, sotto quest’ultimo profilo, la disposizione recata dalla Legge Finanziaria per l’anno 2008 adottata dall’Amministrazione a sostegno delle proprie tesi – che stabilisce che il docente di sostegno va attribuito” con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse ed in modo da non superare un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili” non giustifica l’interpretazione e l’applicazione rigide che l’amministrazione scolastica un po’ in tutta Italia sta operando, dal momento che, come sopra riportato, la disposizione esprime un principio tendenziale sì da non rendere neppure necessaria la sua impugnazione dinanzi alla Corte Costituzionale al fine di farne dichiarare la illegittimità.

In ultima analisi una interpretazione difforme dai principi costituzionali, quale è quella operata dall’Amministrazione scolastica, nasce e vive nell’Amministrazione e dall’Amministrazione va esperita. .

Palese è inoltre la violazione della L. n. 104 del 1992 che costituisce la norma del principio dell’azione amministrativa in tema di tutela della persona affetta da handicap onde favorirne l’inserimento sociale.

In particolare la lettera d) dell’art. 8 prescrive che l’inserimento e l’integrazione sociale della persona handicappata si realizzano mediante “provvedimenti che rendano effettivi il diritto allo studio della persona handicappata con particolare riferimento alle dotazioni didattiche e tecniche, ai programmi, a linguaggi specializzati, alle prove di valutazione e alla disponibilità di personale appositamente qualificato, docente e non docente”, sicuramente la norma va raffrontata con le esigenze di bilancio come negli ultimi anni è stato effettuato, (cfr. il quadro normativo in TAR Campania n. 3480/2009), ma ciò non toglie che spetta all’Amministrazione quel bilanciamento tra la tutela di valori di rilevanza costituzionale come il diritto alla salute ed il diritto allo studio da un lato e le esigenze di bilancio dall’altro, reclamato sopra.

Parte ricorrente conclude richiedendo il risarcimento del danno cd. Esistenziale individuato dalla Corte di Cassazione come lesione di interessi inerenti la persona, costituzionalmente garantiti e risarcibili, distinto dal bene della salute (Cassazione, Sez. III, 31 maggio 2003, n. 8827) e meglio descritto come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma soggettivamente accertabile) provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti regionali propri, inducendo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno” (Cassazione Sezioni Unite, 24 marzo 2006, n. 6572).

La pretesa non può essere riconosciuta in quanto non sufficientemente provata dai ricorrenti che si limitano ad enunciare l’esistenza di tale danno esistenziale senza specificare in che cosa si sia effettivamente tradotto per la loro assistita. Le Sezioni Unite nel prosieguo della sentenza n. 6572 del 2006 infatti stabiliscono che al riguardo va dato precipuo rilievo alla prova di presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi dedottivi possa, attraverso un prudente apprezzamento, concretamente risalire al fatto ignoto, ossia all’esistenza del danno, facendo ricorso, ex art. 115 c.p.c., a quelle nozioni generali derivanti dall’esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento preventivo e nella valutazione delle prove” (Cassazione SS.UU. n. 6572/2006) mentre, come sopra annunciato, nessuna prova è stata offerta.

Quanto sopra esposto è necessario richiamare la recente evoluzione della normativa introdotta dalla Corte Costituzionale con la sentenza 26 febbraio 2010 n. 80 con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, “nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno; nonché l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità di assumere insegnanti di sostegno con contratto a tempo determinato, in deroga al rapporto docenti alunni indicato dall’art. 40, comma 3, della legge n. 449 del 1997, in presenza di disabilità particolarmente gravi, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente.

Nella motivazione della suindicata sentenza della Corte è stato in particolare statuito che il “diritto del disabile all’istruzione si configura come diritto fondamentale” individuandosi di conseguenza “il diritto fondamentale dell’istruzione del disabile grave”, e che, pur avendo la Corte affermato che il legislatore nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili gode di discrezionalità, ha altresì chiarito che detto potere discrezionale non ha carattere assoluto e trova limite nel “…. rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati” (sentenza n. 226 del 2000), risultando evidente che “le norme impugnate hanno inciso proprio sull’indicato “nucleo indefettibile di garanzie” che questa Corte ha già individuato quale limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore. La scelta operata da quest’ultimo, in particolare quella di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trova alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.

La ratio della norma, che prevede la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno, è infatti, quella di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovano in condizioni di particolare gravità; si tratta dunque di un intervento mirato, che trova applicazione una volta esperita tutte le possibilità previste dalla normativa vigente e che, giova precisare, non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona de qua.

Da quanto sopra delineato risulta in sintesi: a) la qualificazione del diritto all’istruzione del disabile, e in particolare del disabile grave, quale diritto fondamentale; b) l’individuazione in questo ambito di un “nucleo indefettibile” di garanzie perché tale diritto sia, realizzato, pur stante la discrezionalità del legislatore nella individuazione delle relative misure; c) per cui l’obiettivo primario è quello della massima tutela possibile del diritto del disabile grave all’istruzione ed all’integrazione nella classe e nel gruppo, fino alla previsione di un’ora di sostegno per ogni ora di frequenza; d) con la possibilità di ricorrere per l’uno o l’altro intervento, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente, anche all’assunzione di insegnanti in deroga, a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale; e) comportando tutto ciò, in conclusione, che dalla accertata situazione di gravità del disabile può o meno conseguire la determinazione di un numero di ore di sostegno pari a quello delle ore di frequenza ma che, comunque, la scelta deve essere orientata verso la più ampia ipotesi possibile di sostegno nelle condizioni date.

Ebbene nel caso di specie è da rilevare che la minore è affetta da “Sindrome di Down” per la quale patologia, la Commissione di Prima Istanza dell’Azienda Sanitaria n. 4 di Cosenza l’ha riconosciuta “invalida con totale e permanente inabilità lavorativa 100% e con necessità di assistenza continua, non essendo in grado di compiere gli atti quotidiani della vita (legge 18/80) nonché “Persona Handicappata in situazione di gravità ex art. 3 comma 1 e 3 L. 104/92. Ed in vero, come riportato nell’atto introduttivo di giudizio e non contestato, l’Unità Multidisciplinare dell’A.S.P. , ha richiesto, espressamente, per la gravità della patologia, il rapporto 1:1, quindi necessità di un insegnante di sostegno in deroga al rapporto fissato dalla L. 104/92.

Del resto la normativa di settore dispone che, qualora sussista una deroga per gravità, come nel caso in esame, il rapporto insegnanti/alunni non è di 1/138 complessivamente frequentanti l’istituto scolastico, ma di 1:1 inteso come un’ora di frequenza un’ora di sostegno.

Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va accolto in parte e per l’effetto vanno annullati i provvedimenti esaminati nella parte in cui non hanno attribuito alla assistita dei ricorrenti il rapporto 1/1 docente di sostegno/alunno per l’a.s. 2008/2009, precisandosi che nella fattispecie in forza del D.M. – Ministero dell’Economia e delle Finanze – 2 agosto 2007 “Individuazione delle patologie rispetto alle quali sono escluse visite di controllo sulla permanenza dello stato invalidante” attuativo della L. 9 marzo 2006 n. 80 (semplificazione degli adempimenti amministrativi per le persone con disabilità) del disposto dell’art 6 comma 3 che integrava e sostituiva il comma 2 dell’art. 1997 della L. n. 388/2000 stabilisce che : “Art. 1 in attuazione dell’art. 6, comma 3, della L. 9 marzo 2006, n. 80, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto 10 gennaio 2006, n. 4, è approvato l’elenco delle patologie rispetto alle quali è stata esclusa la sottoposizione alle visite mediche finalizzate all’accertamento della permanenza della minorazione civile o dell’handicap, e documentazione sanitaria che costituisce parte integrante del presente decreto”. Il Decreto, inoltre, richiama in premessa l’esonero della ripetizione delle visite mediche non solo per l’invalidità, ma anche quelle legate alla permanenza dell’handicap in presenza delle suddette condizioni: e questo è il caso dei soggetti affetti da Sindrome di Down, dei portatori di gravi menomazioni fisiche permanenti nonché dei disabili mentali gravi; le competenti autorità sanitarie, ancora sono preposte alla redazione della Diagnosi Funzionale e del Profilo Dinamico Funzionali, documenti indispensabili al fine dell’elaborazione del P.E.I. dell’alunno (D.P.R. del 24-2-94 art. 5 comma 4); la D.F. ed il P.D.F., però, (D.P.C.M. 185/06, art. 3, comma , L. n. 333/01, art. 4 comma 1 e 2; C.M. 363/94) vengono aggiornati ad ogni cambiamento di ordine e grado (non annualmente): ove in tali documenti, a causa della gravità dell’handicap, sia richiesto il docente di sostegno con il rapporto 1:1, e tale rapporto va assicurato fino ad una nuova rideterminazione effettuata con le medesime modalità. Ed è al riguardo da rilevare che la giurisprudenza si è espressa nel senso che l’eventuale riduzione della presenza di un insegnante specializzato di sostegno potrà conseguire soltanto ad una modifica del piano educativo individualizzato, conseguente ad una compiuta istruttoria che passi per l’aggiornamento della diagnosi funzionale e del profilo dinamico funzionale dell’alunno (cfr. in tali termini TAR Liguria, sent. n. 742/2009 e TAR Catania sent. n. 925/2009.

In base a quanto sopra delineato è da ritenere del tutto corretta l’affermazione della difesa di parte ricorrente sulla contrarietà alle previsione di legge il non tenere conto, nell’assegnazione dell’insegnante di sostegno dell’immutabilità della patologia diagnosticata allo studente, data la validità legale permanente delle certificazioni mediche delle ASL competenti, che ne attestano lo stato di gravità, che restano valide per tutto il percorso scolastico, in quanto in presenza di patologie stabilizzate o progressive è stata esclusa la sottoposizione a revisione o riversibilità e che illegittima ed arbitraria sarebbe la riduzione delle ore di sostegno scolastico per gli anni successivi, in quanto immutate le condizioni di salute della figlia dei ricorrenti certificate nei documenti predisposti dalle autorità sanitarie competenti,

Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va accolto in parte e per l’effetto vanno annullati i provvedimenti esaminati nella parte in cui non hanno attribuito all’assistita dei ricorrenti il rapporto 1/1 docente di sostegno/alunno per l’a.s. 2008/2009 e per il resto va respinto.

La soccombenza solo parziale induce a ritenere giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione II^ definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla i provvedimenti esaminati nella parte in cui non hanno attribuito all’assistita dei ricorrenti il rapporto 1/1 docente di sostegno/alunno per l’a.s. 2008/2009 e per il resto va respinto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 11/06/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente, Estensore

Daniele Burzichelli, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 8/9/2010 n.2547 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Mele
Inso-Sistemi per le Infrastrutture Soziai S.p.a. (Avv. C. Malinconico) c/
Regione Basilicata (Avv.ti N. Panetta, M. Viggiani) + altri.

sulla natura non perentoria del termine per la comprova dei requisiti dopo l’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti P.A. – Gara – ATI – Quote di partecipazione – Indicazione – In sede di prequalifica – Obbligo – Non sussiste – Ragioni.

2. Contratti P.A. – Gara – Aggiudicataria provvisoria – Comprova dei requisiti –Presentazione documenti – Termini –Natura perentoria – Esclusione – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Concessione di costruzione e gestione –Piano economico finanziario – Asseverazione – Da parte di una società di revisione – Ammissibilità.

1. Nelle procedure di gara, la corrispondenza delle quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione tra i vari soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica è vicenda che si presenta come necessaria per far esattamente conoscere all’Amministrazione procedente quale impresa eseguirà le varie parti dell’appalto e se la stessa ha i relativi requisiti per eseguirla a regola d’arte, ma tale necessità sorge nel momento in cui l’Amministrazione si trova a valutare l’offerta concretamente presentata dal raggruppamento, mentre in sede di qualificazione tale necessità non sussiste, in quanto l’Amministrazione non esamina il progetto ma si limita soltanto a verificare se il soggetto che chiede l’ammissione ha i relativi requisiti.

2. In tema di procedure per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, il termine fissato a pena di decadenza nella prima parte dell’art. 10 comma 1-quater, L. n. 109/1994, è applicabile solo per gli offerenti che nella percentuale del 10% del loro complesso, previo sorteggio, sono chiamati a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando, prima che si proceda all’apertura delle buste delle offerte presentate, e non anche per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicatario provvisorio. Infatti, in tale fase non vi sono esigenze di par condicio da tutelare essendovi un solo aggiudicatario, nè esigenze acceleratorie, in quanto la gara è terminata per cui è in potere dell’Amministrazione stabilire quanto il ritardo nella dimostrazione dei requisiti risulti significativo o meno.

3. Nelle procedure di gara, per l’affidamento di concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche è legittimo che l’asseverazione del piano economico finanziario presentato da un concorrente sia stata resa non da una società finanziaria ma da una società di revisione, come peraltro ammesso per le procedure di project finacing.

N. 06490/2010 REG.DEC.

N. 00659/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 659 del 2009, proposto da:

Inso-Sistemi per le Infrastrutture Sociali Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con il Consorzio Cooperative Costruzioni, la- Cofatech Servizi Spa, e la De Vivo Spa;, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Liberiana N. 17;

contro

Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Panetta e Mirella Viggiani, con domicilio eletto presso Ufficio Rappresentanza Regione Basilicata in Roma, via Nizza, 56;

nei confronti di

Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro – CONS.COOP. – Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituita ATI con la OLICAR Spa e l’ing.Enrico Innocenti, rappresentato e difeso dagli avv. Renato Docimo, Carlo Emanuele Gallo e Alberto Romano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Lungotevere Sanzio, 1;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA n. 00408/2008, resa tra le parti,

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Malinconico, Viggiani, Docimo e Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ) la Regione Basilicata indiceva una licitazione privata per l’affidamento del contratto di concessione di costruzione e gestione, relativo alla realizzazione dell’Ospedale Unico per Acuti dell’AUSL n. 3 di Lagonegro.

Nel termine perentorio fissato nel bando pervenivano 21 domande di partecipazione, tra cui quelle delle ATI parti del presente giudizio: la ATI tra INSO-Sistemi per le Infrastrutture Sociali (mandataria), Consorzio Cooperative Costruzioni, Cofatech Servizi Spa e De Vivo Spa (odierna appellante, di seguito indicata come ATI INSO) e la ATI tra Consorzio fra cooperative di Produzione e Lavoro CONS. COOP. Società Cooperativa , OLICAR Spa e ing.Enrico Innocenti (risultata poi aggiudicataria, odierna controinteressata e di seguito indicata come ATI CONS.COOP.)

Nella fase di prequalificazione con provvedimento dell’8 agosto 2006 l’ATI controinteressata veniva dapprima esclusa, per il mancato possesso della classifica VI nella Categoria OS30, ma tale provvedimento di esclusione, era successivamente annullato con atto del 21 – 28 settembre 2006 del Responsabile del procedimento, in quanto l’ATI controinteressata nella domanda di partecipazione aveva precisato che i lavori della Categoria OS30 sarebbero stati affidati con gara ad imprese terze.

Intanto in data 8 agosto 2006 la Regione Basilicata aveva inviato la lettera invito a tutti gli altri partecipanti, che avevano superato la fase di prequalificazione;

Con istanza del 17 ottobre 2006 l’ATI controinteressata, poiché, per quanto detto, aveva ricevuto con ritardo la lettera invito, chiedeva che le fosse attribuito “lo stesso spazio di tempo che era stato concesso alle imprese già originariamente invitate”: tale istanza veniva accolta con atto Responsabile del procedimento del 18 ottobre 2006, con il quale veniva concesso per la presentazione dell’offerta il termine perentorio delle ore 13,00 del 3 marzo 2007;

Dopo chiarimenti regionali (in particolare atti n.4 pubblicato il 15 dicembre 2006 e n. 7 pubblicato l’8 gennaio 2007), entro il termine perentorio dell’11 gennaio 2007, indicato nella lettera invito dell’8 agosto 2006, presentavano offerta tre concorrenti, tra cui l’ATI INSO.

L’ATI CONS.COOP presentava l’offerta entro il termine del 3 marzo 2007, prorogato con l’atto del 18 ottobre 2006;

Ultimati i lavori della Commissione giudicatrice, con deliberazione della Giunta regionale n. 1881 del 28 dicembre 2007, la Regione Basilicata emanava il prov-vedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI controinteressata

La deliberazione giuntale era impugnata dalla ATI INSO avanti al TAR Basilicata, unitamente al verbale Commissione giudicatrice n. 18 del 15 ottobre 2007 (aggiudicazione provvisoria) e ai richiamati provvedimenti , con i quali il Responsabile del procedimento aveva rispettivamente annullato il provvedimento di esclusione dell’ATI controinteressata ed aveva prorogato il termine di presentazione dell’offerta solo in favore dell’ATI medesima, ed al chiarimento n. 7, pubblicato in data 8.1.2007.

Si costituiva in giudizio la Regione Basilicata, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Si costituiva in giudizio anche l’ATI controinteressata, la quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso, notificava ricorso incidentale, con il quale :

1)- impugnava la clausola della lettera invito nel caso in cui dovesse essere interpretata nel senso che il Piano Economico Finanziario doveva essere asseverato soltanto da un istituto di credito e non anche da una Società di revisione ex art. 1 L. n. 1966/1939, come previsto dall’art. 37 bis, comma 1, L. n. 109/1994;

2) deduceva l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’ATI INSO, in quanto: a) il Piano Economico Finanziario, presentato dalla stessa, faceva riferimento ad una progetto di investimento, proposto dalla INSO S.p.A., dalla Cofatech Servizi S.p.A., dalla Proger e dalla Orion, ma non dalle attuali imprese, facenti parte dell’ATI ricorrente (INSO S.p.A., Consorzio Cooperative Costruzioni, Cofatech S.p.A. e De Vivo S.p.A.); b) tale Piano Economico Finanziario non era stato redatto con metodologia revisionale univoca; c) nel conto economico era stato inserito l’importo del costo del gas metano, invece a carico dell’Amministrazione concedente.

Con la sentenza n.408 del 5 agosto 2008, il TAR respingeva il ricorso principale (evidenziandone anche alcuni profili di inammissibilità) e dichiarava improcedibile quello incidentale.

2. La sentenza è stata appellata dalla ATI INSO nella parte in cui è stato respinto il suo originario ricorso contro i provvedimenti culminati con l’aggiudicazione al raggruppamento controinteressato dell’appalto per la concessione e la gestione dell’Ospedale unico per acuti di Lagonegro, nonché occorrendo contro la risposta al chiarimento n.7/2007.

Deduce: :

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 13 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dell’art. 93 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, nonché violazione della “lex specialis” e dei principi in materia di partecipazione alle gare pubbliche e del sindacato giurisdizionale dell’eccesso di potere; in quanto è principio fondamentale l’indicazione, già in sede di prequalificazione, delle quote di qualificazione, delle quote di partecipazione e di quelle di esecuzione fra le varie imprese componenti un raggruppamento temporaneo di imprese, adempimento non osservato dal raggruppamento controinteressato, se non in sede di offerta; è erronea la declaratoria di inammissibilità della censura, operata dal TAR sul rilievo che la stessa era stata proposta solo in memoria difensiva; sostiene l’appellante che già il ricorso originario conteneva la doglianza;.

2) violazione sotto altro profilo della lex specialis di gara e dei principi generali in materia di partecipazione alle gare pubbliche e al sindacato giurisdizionale dell’eccesso di potere, nonché violazione in materia di computo dei termini e degli artt. 152-155 del codice di procedura civile; poiché il raggruppamento controinteressato ha posto a carico del concedente, contro le disposizioni del bando, i costi dell’energia e delle utenze conseguendo la possibilità di dare corso ad una migliore offerta economica e di aggiudicarsi la gara; né a ciò giovano i chiarimenti resi dalla Regione, peraltro in ritardo.

3)Violazione e falsa applicazione degli artt. 48, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n, 163 e 10, 1 quater, della legge n. 109 del 1994, nonché violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche e della lex specialis di gara, nonchè di sindacato giurisdizionale, oltre che violazione dei principi in tema di computo dei termini e degli artt. 152-155 del codice di procedura civile; per non aver dimostrato, il raggruppamento controinteressato, il possesso dei requisiti entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, non essendo il termine suddetto ordinatorio o acceleratorio, mentre è tardivo (ammesso che sia possibile) anche il deposito in giudizio.

4) violazione sotto altro profilo della “lex specialis” di gara e dei principi generali in materia di partecipazione alle gare pubbliche, violazione dei principi in materia di asseverazione dei piani economico-finanziari, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 37-bis, comma 1, della legge n. 109 del 1994, e violazione dei limiti del sindacato giurisdizionale;in quanto il piano economico-finanziario del raggruppamento controinteressato è stato asseverato non da un istituto di credito ma da una società di revisione contabile in violazione del chiaro disposto della norma di bando; la decisione del TAR di estendere il significato della norma di bando, richiamando peraltro inconferentemente le norme in materia di “project financing”, è un evidente intervento sostitutivo del giudice rispetto ai poteri della pubblica amministrazione.

Si costituiscono in giudizio e resistono all’appello sia la Regione Basilicata che il controinteressato raggruppamento temporaneo di imprese.

La prima rileva in particolare che la ripartizione dei lavori va effettuata soltanto in sede di presentazione dell’offerta e non in sede di prequalificazione, cosa che è puntualmente avvenuta nel caso di specie, mentre è evidente dalla lettura delle norme di gara che il costo dell’energia non dovesse gravare sul concessionario e controdeduce a tutte le altre argomentazioni dell’appello, chiedendone la reiezione.

Il raggruppamento controinteressato sostiene la correttezza della sentenza di primo grado e controdeduce specificamente a tutti e quattro i motivi dell’appello, chiedendo anch’esso la reiezione

Lo stesso ripropone, in via subordinata anche le censure del ricorso incidentale assorbite dal TAR.

L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa, nella quale, ulteriormente argomentando e precisando anche in materia di ricorso incidentale di primo grado (assorbito dal TAR), insiste per l’accoglimento dell’appello.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 9 aprile 2010.

DIRITTO

1. L’appello non è fondato.

Il primo motivo , anche a prescindere dall’approfondimento della sua ammissibilità e tempestività già in primo grado, va disatteso.

Osserva il Collegio , infatti, che la corrispondenza delle quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione tra i vari soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica è vicenda che si presenta come necessaria per far esattamente conoscere all’Amministrazione procedente quale impresa eseguirà le varie parti dell’appalto e se la stessa ha i relativi requisiti (soprattutto di qualificazione) per eseguirla a regola d’arte; ma tale necessità sorge nel momento in cui l’Amministrazione si trova a valutare l’offerta concretamente presentata dal raggruppamento, mentre in sede di prequalificazione tale necessità non sussiste, in quanto l’Amministrazione non esamina il progetto offerto ma si limita soltanto a verificare se il soggetto che chiede l’ammissione ha i relativi requisiti.

Nelle procedure di cui trattasi, in altre parole, la fase di prequalificazione è volta a far conoscere all’amministrazione la disponibilità del mercato, per cui il criterio interpretativo delle indicazioni di ammissione deve essere volto a favorire la più ampia partecipazione alla gara Sotto il profilo ontologico la fase (contrassegnata dalla domanda di ammissione alla gara ) più precisamente si distingue da quella introdotta dalla offerta da parte delle ditte ammesse(valutazione/comparazione delle offerte), in quanto mentre quest’ultima è volta ad accertare la loro meritevolezza ad aggiudicarsi la gara, la fase di prequalificazione ca ha il compito di determinare i requisiti soggettivi di « partecipabilità » , sotto l’aspetto della soglia minima di idoneità dei soggetti ad essere valutati, tramite l’esame dei parametri obiettivi riportati nelle dichiarazioni e nelle autocertificazioni allegate alla domanda, restringendo l’ambito dei potenziali concorrenti, senza attribuzione di punteggi. Da ciò risulta preclusa una commistione fra i criteri di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione. Detto canone operativo, che affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di “par condicio” che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione. Di qui anche aperture a diverse composizioni soggettive tra le due fasi e a più ampie integrazioni documentali nella fase di prequalificazione (cfr su tali temi da ultimo Consiglio Stato, VI, 29 maggio 2008 , n. 2555; Consiglio Stato , VI, 20 febbraio 2008 , n. 588; Consiglio Stato , . V, 28 agosto 2009 , n. 5105; Consiglio Stato , VI, 14 febbraio 2007 , n. 619).

Sembra quindi doversi escludere (soprattutto in difetto, come nella specie, di una esplicita indicazione nella lex specialis) che già nella fase di prequalificazione debbano essere indicate le quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione tra i vari soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese .

2. Anche il secondo motivo dell’appello è infondato.

Con esso si deduce che il servizio energia (fornitura di gas metano) e utenze (acqua e luce) era posto dalla normativa di gara a carico del concessionario e che, diversamente dagli altri concorrenti la ATI CONS.COOP, lo ha invece previsto a carico dell’Amministrazione concedente, non includendo i relativi costi nel Piano economico e finanziario e potendo offrire così un canone minore e conseguire un punteggio più elevato in gara.

Sul punto il TAR ha rilevato che

– la doglianza, risulta infondata, in quanto: a) il punto “d” di pag. 5 del Piano Economico Finanziario di massima, allegato al Progetto Preliminare posto a base di gara, precisava che “la concessione” aveva “per oggetto la gestione dei servizi e delle forniture diverse da quelle di tipo medico e sanitario”; a1) a pag. 9 del Piano Economico Finanziario di massima, allegato al Progetto Preliminare posto a base di gara, il costo di esercizio degli impianti veniva stimato in “2.074.520 Lit/Min base 2001”, ma tale costo nella sintesi finale (a pag. 13) non veniva tenuto in considerazione; a2) come specificato dal chiarimento n. 7, pubblicato sul sito internet della Regione Basilicata in data 8.1.2007, il costo di esercizio degli impianti, stimato nel Piano Economico Finanziario di massima, allegato al Progetto Preliminare posto a base di gara, in “2.074.520 Lit/Min base 2001”, non doveva essere tenuto in considerazione, in quanto rappresentava un “costo delle utenze a consumo”; b) i punti 6.4 e 6.5 del Capitolato Speciale Prestazionale prevedevano a carico del concessionario soltanto gli obblighi: della manutenzione ordinaria e straordinaria di tutte le parti costituenti la struttura; della gestione e conduzione di tutti gli impianti realizzati a servizio della struttura; dell’individuazione di tutti i processi di ottimizzazione dei cicli funzionali e dei consumi energetici legati all’evoluzione dell’attività; di garantire “la fornitura di tutte le fonti energetiche e fluidiche necessarie al funzionamento integrato del complesso ospedaliero”; “di attivare con i fornitori istituzionali (aziende erogatrici di energia elettrica, acqua potabile, gas metano e combustibili in genere etc., nonché, in caso di necessità, con le aziende di servizi telefonici ed informatici) i relativi contratti di fornitura, che manterrà a proprio carico per tutta la durata del servizio”, tenendo conto che “l’attività di conduzione e gestione dei sistemi di autoproduzione” avrebbe potuto “assicurare notevoli risparmi sui costi di gestione energetica dell’intero complesso, nonché innegabili incrementi dell’affidabilità gestionale complessiva”; la responsabilità “delle forniture delle fonti energetiche primarie, nonché del sistema di autoproduzione dell’energia (centrale di cogenerazione) e quindi della relativa ottimizzazione dei consumi e dei costi energetici complessivi della struttura”; b1) con chiarimento n. 4 del 15.12.2006 la Regione Basilicata aveva risposto al quesito, relativo a come sarebbero state pagate le attivazioni delle utenze a carico del concessionario, precisando che: “il costo per l’attivazione delle utenze, relative all’energia elettrica, acqua potabile, gas metano etc.” era “compreso nel quadro economico dell’investimento, quale quota parte della voce “allacciamenti ai pubblici servizi” e quale quota parte del prezzo” ex art. 19, comma 2, L. n. 109/1994 di 42.058.184,03 al lordo dell’IVA, con la puntualizzazione che “il costo relativo alle utenze sopra menzionate” sarebbe stato pagato dall’Amministrazione concedente “quale quota parte del canone, indicato nel Piano Economico Finanziario di massima, allegato al Progetto Preliminare posto a base di gara, soggetto a ribasso così come indicato dalla lettera invito”, ma l’incertezza, derivante da tale ambigua precisazione (peraltro, non corrispondente al quesito posto, che si riferiva soltanto alle modalità di pagamento delle attivazioni degli impianti), la quale comunque non si presta ad essere interpretata nel senso che il costo della fornitura del gas metano era a carico del concessionario, è stata definitivamente eliminata con il predetto chiarimento. n. 7, pubblicato sul sito internet del-la Regione Basilicata in data 8.1.2007, con il quale in modo ine-quivoco veniva puntualizzato che il costo di esercizio degli impianti non doveva essere preso in considerazione, in quanto rappresentava un “costo delle utenze a consumo”; c) in ogni caso, va rilevato che un costo a consumo, come quello relativo alla fornitura del gas metano, non può essere addossato al concessionario, in quanto tale costo dipende dal comportamento delle persone addet-te all’erogazione dei servizi sanitari e perciò su tali costi il concessionario non può incidere; d) pertanto, dall’interpretazione contestuale e sistematica delle suddette disposizioni del Piano Economico Finanziario di massima, allegato al Progetto Preliminare posto a base di gara, e del Capitolato Speciale Prestazionale e dei predetti chiarimenti n. 4 del 15.12.2006 e n. 7 dell’8.1.2007 si desume che sul concessionario non gravano i costi delle forniture con destinazione di tipo medico e sanitario e perciò anche i costi della fornitura del gas, dell’acqua e dell’energia elettriche alle strutture sanitarie, ma soltanto i costi di attivazione, funzionamento, gestione e manutenzione di tali impianti;

Il Collegio condivide tale impostazione, che appare coerente con le indicazioni degli atti di gara..

Va rilevato, infatti, che nella specie si trattava di una concessione di costruzione e di esercizio, per cui, una volta eseguita l’opera, questa era in parte assegnata ad una struttura sanitaria (Ospedale per Acuti) che vi avrebbe installato le proprie strutture ed avrebbe eseguito la propria attività, ed un’altra parte sarebbe stata gestita dal concessionario, al fine di rientrare dell’investimento effettuato.

E’ dunque ragionevole, pur nella imprecisione delle indicazioni di gara, che le spese per l’energia e le utenze relative alla struttura ospedaliera (attività di servizio pubblico) non potessero fare capo al gestore delle altre attività; su questi non poteva che gravare il costo dell’energia consumata nell’ambito di quella parte della costruzione destinata ad attività diversa dal servizio pubblico sanitario, mentre, naturalmente, il concessionario avrebbe comunque dovuto attivare il contratto per la fornitura dell’energia e per le altre utenze anche relativamente alla struttura ospedaliera, sottratta però alla sua gestione.

Pertanto, la interpretazione fornita dal Tribunale amministrativo regionale appare ragionevole ed è condivisa dal Collegio, essendo effettivamente l’unica interpretazione che poteva darsi del sistema normativo che governava la gara, la quale si ricorda, sarebbe culminata con una concessione di costruzione e di esercizio, ma con una parte destinata ad attività sanitaria pubblica.

In questa prospettiva non sembrano determinanti i chiarimenti n. 4 e n.7 (per vero apparentemente contraddittori) della Regione.Basilicata, risultando decisiva la considerazione che dagli atti di gara non risultava che l’onere economico della fornitura di gas metano e delle utenze ospedaliere fosse a carico del concessionario. Il che risulta chiarito con l’atto n. 7, pubblicato sul sito internet della Regione Basilicata in data 8.1.2007 in cui l’Amministrazione resistente precisava che il costo di esercizio degli impianti, stimato nel Piano Economico Finanziario di massima, allegato al Progetto Preliminare posto a base di ga-ra, in “2.074.520 Lit/Min base 2001” non doveva essere tenuto in considerazione, in quanto rappresentava un “costo delle utenze a consumo”;

Tale annotazione era gia desumibile dagli atti regolatori della gara e ciò rende irrilevante la questione circa la tempestività del chiarimento.

Quanto al maggiore termine per la presentazione della offerta consentito alla ATI controinteressata, esso risulta giustificata dalla necessità di assicurare alla stessa (inizialmente non ammessa) eguali tempi per la presentazione della offerta.

3. Anche il terzo motivo dell’appello (per non aver dimostrato il raggruppamento controinteressato il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico amministrativa entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara ai sensi dell’art.48 comma 2 d.lgs. n.163/2006 e 10, comma 1 quater legge n.109/1994), è infondato, in quanto detto termine in parte qua deve ritenersi ordinatorio.

Va condiviso al riguardo l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui in tema di procedure per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, il termine fissato nella prima parte dell’art. 10 comma 1 quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, è applicabile solo per gli offerenti che nella percentuale del 10% del loro complesso, previo sorteggio, sono chiamati a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando, prima che si proceda all’apertura delle buste delle offerte presentate, e non anche per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicatario, spettando in tale ultima ipotesi alla p.a. indicare il termine per l’adempimento, in quanto il limite in questione concerne l’accertamento a campione e non anche quello che deve essere compiuto in seguito alla intervenuta aggiudicazione provvisoria (cfr. Consiglio Stato , . V, 27 ottobre 2005, n. 6003 e 9 novembre 2004 , n. 7758)

Deve rilevarsi, infatti, che una cosa è il termine di dieci giorni per fornire la documentazione richiesta in caso di sorteggio, in quanto in tal caso il termine diventa effettivamente insuperabile sia per la “par condicio” fra i concorrenti e sia per le esigenze organizzatorie dell’Amministrazione procedente; mentre un’altra cosa è il termine di dieci giorni dopo l’aggiudicazione (cosiddetta provvisoria), in quanto, in tale ultima fase, innanzitutto non vi sono esigenze di “par condicio”, essendovi un solo aggiudicatario, e, poi, vengono meno anche le esigenze acceleratorie, in quanto la gara è terminata, per cui è in potere dell’Amministrazione stabilire quando il ritardo nella dimostrazione dei requisiti risulti significativo o meno.

Non risulta che, nella specie, un tale termine sia stato fissato dall’Amministrazione a pena di decadenza e che esso sia stato disatteso dalla Ati controinteressata, con la produzione dei relativi documenti intervenuta presso la Regioneil 22 aprile 2008.

Non hanno quindi rilievo le questioni attinenti alla tempestività processuale della successiva produzione avanti al TAR, avvenuta il 21 giugno 2008 (a cura della Ati INSO)

4. Infine, anche l’ultimo motivo dell’appello appare infondato.

Ed invero, il fatto che l’asseverazione del piano economico-finanziario sia stata resa non da una società finanziaria ma da una società di revisione non determina una illegittimità, a pena di esclusione.In questa prospettiva appare condivisibile il ragionamento effettuato dal Tribunale amministrativo regionale, che, richiamando le norme in materia di “project financing”, che ammettono una tale asseverazione, la ritiene corretta in via di interpretazione estensiva delle norme di gara, e ciò sia perché il “project financing” determina comunque una concessione, come nella specie, per cui le due fattispecie appaiono assimilabili (anzi si può dire che il “project financing” è solo un’altra via per addivenire alla concessione di costruzione e di esercizio), e, poi, in quanto, se il legislatore, in un’ipotesi vicina, quale è quella del “project financing”, ha individuato come possibile l’asseverazione del piano economico-finanziario da parte di una società di revisione, è segno evidente che lo stesso legislatore ha ritenuto che questa tipologia di società ha tutti i requisiti per poter convenientemente effettuare tali operazioni.

L’appello, pertanto, assorbite le censure e eccezioni non trattate, va, conseguentemente, respinto.

Le spese di giudizio, tuttavia, in considerazione della complessità della questione, possono essere integralmente compensate fra le parti in lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. V), rigetta l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2010 n.6490 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Cirillo
Coop. Costruttori Società Cooper. Srl Mandataria Ati e altri (Avv. L. Lentini) C/ Consorzio Asi Avellino (Avv. A. Erra)

sulla valutazione dell’offerta anomala nelle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici

1. Contratti della P.A – ATI – Legittimazione individuale all’impugnazione – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Giustificazioni – Termine ordinatorio

3. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Esame offerte per l’aggiudicazione – Normativa fiscale – Limiti

1. Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, nell’ipotesi di un’associazione temporanea di imprese, sussiste la legittimazione individuale delle singole imprese aderenti al raggruppamento all’ impugnazione dell’esito della causa.

2. Nella fase di verifica dell’anomalia il termine di presentazione delle giustificazioni delle imprese concorrenti, in mancanza di un’espressa qualificazione, deve considerarsi ordinatorio e non perentorio.

3. Non compete alla commissione preposta all’esame delle offerte per l’aggiudicazione di pubblici appalti verificare se vi sia o meno rispetto della normativa fiscale. Nè il sindacato del giudice può spingersi sino a sindacare le ragioni per le quali la commissione tecnica preposta alla verifica dell’anomalia non abbia ritenuto di chiedere l’ausilio di competenze specialistiche esterne in materia fiscale, al fine di verificare il peso fiscale sugli utili derivanti dall’appalto.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10590 del 2004, proposto da:

Cooperativa Costruttori Societa’ Cooper.Srl Mandataria Ati, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Giuffre’ in Roma, via degli Scipioni N.288; Ati – Rillo Costruzioni S.r.l.;

Consorzio Asi Avellino; Societa’ Travi Sud S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Alfonso Erra, Franco Greco, con domicilio eletto presso Lodovico Visone in Roma, via degli Avignonesi 5;

Sul ricorso numero di registro generale 33 del 2006, proposto da:

Travi Sud S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Alfonso Erra, Vincenzo Improta, con domicilio eletto presso Alfonso Erra in Roma, via degli Avignonesi, 5;

Consorzio Asi Avellino, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Brancaccio, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto N. 18; Rillo Costruzioni S.r.l. in Pr. e Q. Mandante A.T.I., rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria N. 2; Cooperativa Costruttori Scarl in Pr. e Q. Mandataria A.T.I.;

quanto al ricorso n. 10590 del 2004:

della sentenza del T.a.r. Campania – Sez. Staccata Di Salerno: Sezione I n. 01775/2004, resa tra le parti, concernente PUBBLICO INCANTO PER AFFIDAMENTO DI APPALTO DI LAVORI.

quanto al ricorso n. 33 del 2006:

della sentenza del T.a.r. Campania – Sez. Staccata Di Salerno: Sezione I n. 01111/2005, resa tra le parti, concernente AGGIUDIC. GARA PUBBLICO INCANTO LAVORI COSTRUZIONE ASSE ATTREZZATO – RIS. DANNO.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il Cons. Gianpiero Paolo Cirillo e uditi per le parti gli avvocati Lentini e Soprano, per delega dell’Avv. Erra;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio per l’area di sviluppo industriale della provincia di Avellino ha indetto pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di costruzione dell’asse attrezzato “Valle Caudina Pianodardine”, mediante offerta a prezzi unitari e con il sistema dell’aggiudicazione al massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo dei lavori a base d’asta. Alla gara sono stati ammessi 28 concorrenti ed è stata determinata la soglia di anomalia nella misura del 31,502%.

All’esito delle operazioni di individuazione delle offerte anomale da sottoporre alla verifica di congruità in contraddittorio con gli offerenti, la stazione appaltante ha individuato otto offerte da verificare, tra cui quelle dell’ATI Mantovani S.p.a.-Travi sud S.p.A. e dell’ATI Coop.Costruttori-Rillo Costruzioni S.r.l., che aveva offerto il massimo ribasso del 35,6 67%.

La speciale commissione incaricata dalla stazione appaltante di procedere alla verifica ha chiesto ulteriori giustificazioni rispetto a quelle già prodotte in sede di gara in ordine alle diverse voci di tariffa, che venivano fornite da entrambi i raggruppamenti in contesa.

All’esito del procedimento il raggruppamento Coop.Costruttori-Rillo è stato dichiarato aggiudicatario definitivo, mentre il raggruppamento Mantovani -Travi sud si è collocato al secondo posto in graduatoria.

2. La società Travi sud ha proposto ricorso innanzi al Tar Campania, sezione staccata di Salerno, mentre il raggruppamento dichiarato aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale.

3. Il Tar, con sentenza parziale n. 1775 del 27 luglio 2004, ha ritenuto infondate le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità sollevate dalle parti resistenti; ha respinto il primo motivo del ricorso principale perché infondato; ha respinto il ricorso incidentale; ha infine nominato un consulente tecnico d’ufficio per la valutazione tecnico-discrezionale della offerta della ditta aggiudicataria, alla luce del secondo e terzo motivo del ricorso principale.

4. Contro la sentenza parziale è stato proposto appello dall’ATI Coop.Costruttori, che ha dedotto i seguenti motivi: 1) carenza di interesse all’azione in capo alla società Mantovani, in quanto, avendo sottoscritto un’offerta economica congiunta con la società Travi sud (ricorrente in primo grado), per proporre un ricorso fondato su un effettivo interesse ad agire, avrebbero dovuto proporre congiuntamente il ricorso innanzi al Tar; 2) ha errato la sentenza nel dichiarare infondato il primo motivo di ricorso incidentale in ordine al mancato rispetto da parte della ricorrente principale della normativa in tema di assunzione dei disabili, in quanto la certificazione prodotta non era sufficiente a giustificare la mancata copertura dei posti; 3) la decisione parziale ha errato nel ritenere infondato il secondo motivo di ricorso incidentale con il quale è stata censurata la violazione del termine perentorio per la presentazione delle giustificazioni da parte della società ricorrente principale, laddove ha ritenuto il termine non perentorio; 4) la sentenza è erronea, laddove ha disposto la verifi-cazione tecnica d’ufficio, in quanto il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche dell’amministrazione può essere effettuato solo nei limiti di vizi dell’atto amministrativo e non può essere una verifica diretta ad accertare se l’amministrazione abbia esercitato i poteri secondo criteri di logica, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti.

La società Travi sud S.p.A. si è costituita con memoria ed è stato proposto anche ricorso incidentale, con il quale viene dedotto il seguente motivo: la sentenza è errata laddove ha ritenuto che la prima censura dalla medesima proposta nell’originario ricorso principale, relativa all’incongruità dell’aliquota per “imposte e tasse”, fosse indirizzata al rispetto della normativa fiscale mentre invece ci si doleva dell’incongruità dell’offerta a tale titolo.

5. Con sentenza n. 1111 del 6 luglio 2005, il medesimo tribunale, a seguito del deposito della relazione di consulenza tecnica in ordine a tutti i quesiti che erano stati formulati con la indicata sentenza parziale, ha rigettato definitivamente il ricorso principale originario, ritenendo che anche la consulenza confortasse la congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

Contro la sentenza definitiva è stato proposto appello dalla società Travi sud, che ha dedotto i seguenti motivi: 1) la sentenza è errata laddove, dopo aver condiviso le conclusioni peritali che avevano confermato l’incongruità dell’offerta in più di una voce di tariffa, ha poi ritenuto che l’offerta non fosse anomala; 2) ha quindi riproposto i motivi articolati in primo grado; 3) ha richiesto una nuova consulenza tecnica d’ufficio, formulando anche un’istanza risarcitoria e ha quantificato il danno nella misura minima del 10% dell’importo offerto.

6. Si è costituito il Consorzio per l’area di sviluppo industriale della provincia di Avellino, depositando memoria.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 9 aprile 2010.

DIRITTO

1. Preliminarmente va disposta la riunione degli appelli in ragione dell’evidente connessione soggettiva ed oggettiva, rafforzata dal fatto che trattasi di appelli rivolti, l’uno, verso la sentenza parziale e l’altro verso la sentenza definitiva, così come esposto in narrativa.

2. Gli appelli sono infondati.

3.1. E’ infondato il primo motivo proposto dalla ATI Coop.Costruttori contro la sentenza parziale, laddove viene dedotta la carenza di interesse all’azione in capo alla società Mantovani, in quanto, avendo sottoscritto un’offerta economica congiunta con la società Travi sud (ricorrente principale in primo grado), avrebbe dovuto proporre congiuntamente a quest’ultima il ricorso innanzi al Tar.

La sezione osserva che va confermato quanto statuito dal giudice di primo grado, laddove, seguendo l’orientamento del Consiglio di Stato, ha ritenuto che nelle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, nell’ipotesi di un’associazione temporanea di imprese, sussiste la legittimazione individuale delle singole imprese aderenti al raggruppamento. Tanto più che nel caso di specie risulta pacifico che la Travi sud ha affermato nel ricorso introduttivo del giudizio di aver partecipato alla gara in associazione temporanea, senza fare alcun riferimento alla qualità di rappresentante dell’impresa di costruzioni Mantovani S.p.A., confortata dal fatto che nel mandato ad litem non si fa alcun riferimento alla qualità rivestita dalla ricorrente originaria nell’ambito dell’associazione temporanea.

3.2. Parimenti infondato è il secondo motivo di appello contro la sentenza parziale, laddove viene dedotto il mancato rispetto della normativa in tema di assunzione dei disabili.

La sezione rileva la corretta interpretazione ed applicazione da parte del giudice di primo grado dell’articolo 8, comma 5 della legge 12 marzo 1999, n. 68, in tema di diritto al lavoro dei disabili, e del relativo regolamento di esecuzione (d.p.r. n. 333/2000).

Infatti, la norma consente il rilascio della certificazione di ottemperanza agli obblighi di assunzione dei disabili nell’ipotesi in cui, pur sussistendo scoperture nella quota di riserva, vi siano iniziative in corso aventi ad oggetto interventi di collocamento mirato, anche tramite la stipula di convenzioni previste dalla disciplina vigente in materia. È sufficiente per la valida partecipazione alla gara il certificato prodotto dalla Travi sud, laddove l’autorità competente (nel caso di specie la provincia di Venezia) ha rilasciato idonea certificazione e questa non sia stata autonomamente impugnata. In tal caso è precluso al giudice ogni valutazione circa l’effettiva posizione della Mantovani rispetto agli obblighi in esame.

3.3. Parimenti infondato è il terzo motivo di gravame, laddove viene dedotta la violazione del termine perentorio per la presentazione delle giustificazioni da parte della società controinteressata.

La sezione ritiene che anche in tal caso vada confermato quanto statuito dal primo giudice, ossia che, in mancanza di un’espressa qualificazione del termine di presentazione delle giustificazioni, esso debba considerarsi ordinatorio e non perentorio. Con la conseguenza che la commissione ben può prendere in esame i motivi presentati successivamente, ove questi risultino dagli atti nella riunione appositamente fissata dalla commissione. In altre parole, il rischio della mancata presentazione va qualificato in termini di onere in senso tecnico, ossia un “dovere libero” per la partecipante.

3.4. E’ infondato infine anche l’ultimo motivo del primo appello proposto, laddove viene censurata la determinazione del giudice di primo grado di disporre la verificazione tecnica d’ufficio.

In proposito la sezione osserva che costituisce una prerogativa insindacabile del giudice individuare e disporre gli strumenti probatori meglio idonei a chiarire i termini di fatto della controversia sottoposta al suo esame e che l’oggetto della verificazione tecnica, pur essendo determinata dai motivi di gravame, può estendersi ad ogni aspetto della controversia, qualora questo sia necessario ai fini dell’emanazione di una decisione che involga profili tecnici.

Peraltro nel caso di specie, come si vedrà nell’esaminare il ricorso proposto contro la sentenza definitiva, i quesiti formulati sono perfettamente congrui e precisi.

4. E’ infondato anche il motivo proposto dalla società Travi Sud S.p.A. mediante appello incidentale , che va pertanto rigettato.

Deduce la società Travi Sud che la sentenza è errata, laddove ha ritenuto che la censura dalla medesima proposta in primo grado, relativa all’incongruità dell’aliquota per imposte e tasse, fosse indirizzata al rispetto della normativa fiscale, mentre invece ci si doleva dell’incongruità dell’offerta a tale titolo.

Premesso che, come risulterà chiaro dalle considerazioni che verranno svolte nell’esaminare l’appello principale proposto contro la sentenza definitiva -laddove si riterrà congrua l’offerta dell’aggiudicataria, tenendosi ovviamente conto anche del profilo fiscale dell’offerta- il motivo è destituito di fondamento anche in base alle specifiche ragioni che seguono.

La sezione condivide quanto ritenuto dai giudici di primo grado, ossia che non compete alla commissione preposta all’esame delle offerte per l’aggiudicazione di pubblici appalti verificare se vi sia o meno rispetto della normativa fiscale. Nè il sindacato del giudice può spingersi sino a sindacare le ragioni per le quali la commissione tecnica preposta alla verifica dell’anomalia non abbia ritenuto di chiedere l’ausilio di competenze specialistiche esterne in materia fiscale, al fine di verificare il peso fiscale sugli utili derivanti dall’appalto.

La commissione è semplicemente tenuta a valutare la congruità complessiva dell’offerta e non le singole voci che la compongono, ivi compresa quella fiscale.

5.1. Con l’appello proposto contro la sentenza definitiva viene censurata la sentenza, laddove, dopo aver condiviso le conclusioni peritali che avevano confermato l’incongruità dell’offerta in più di una voce di tariffa, ha poi ritenuto che l’offerta non fosse anomala. Più esattamente l’appellante ha dedotto che per il solo fatto che alcune voci di prezzo (9 sulle 24 voci verificate) sarebbero state ritenute incongrue dalla consulenza tecnica d’ufficio, l’intera offerta avrebbe dovuto essere di-chiarata anomala.

Va premesso che il giudice di primo grado ha chiesto al consulente di verificare sia le voci di prezzo in ordine alle quali erano state formulate specifiche censure, sia l’incidenza quantitativa e qualitativa di tali voci in ordine alla complessiva offerta economica presentata dall’aggiudicataria. Il quesito è stato correttamente posto, in quanto coerente con i consolidati principi della Sezione, secondo cui la verifica dell’anomalia delle offerte deve avere ad oggetto la valutazione dell’offerta nel suo insieme al fine di accertare se essa risponda o meno all’interesse della stazione appaltante.

Dalla consulenza risulta che, anche in presenza di alcune voci di prezzo che presentavano lievi discordanze rispetto al prezzo congruo, l’incidenza sul prezzo finale dell’appalto è pari solo allo 0,89%.

Correttamente, quindi, il giudice di primo grado ha ritenuto che si tratti di una percentuale che oggettivamente non può portare ad un giudizio di inattendibilità dell’intera operazione economica e comunque non poteva comportare una valutazione negativa dell’offerta del concorrente, confermando il giudizio positivo reso dalla stazione appaltante sull’anomalia dell’offerta e la conseguente aggiudicazione dei lavori.

Più in dettaglio, la sezione osserva come dalla consulenza tecnica emerga che non solo per 9 delle 24 voci di spesa verificate la divergenza è irrisoria, ma che, come ha ritenuto il giudice di primo grado, dalle voci discordanti devono essere espunte le tariffe relative allo scavo di sbancamento e ai pali di diametro 800 e 1200 mm. Infatti, quanto al primo, i funzionari verificatori hanno fatto riferimento al “martello perforatore” e non invece al “martello vibrante” conforme all’offerta e, quanto ai secondi, hanno preso in considerazione la posa in opera dell’acciaio per i pali, nonostante questo esorbitasse dall’oggetto del giudizio ed dall’incarico conferito.

In conclusione, il maggiore importo che l’impresa aggiudicataria avrebbe potuto offrire sarebbe stato di euro 14.716,95 rispetto a 14 milioni di euro (valore dell’intero appalto) e il ribasso percentuale sarebbe stato pari al 35,579% rispetto all’offerta del 35,667%.

Va da sé che alla luce del principio sopra espresso, le modeste divergenze di alcune voci di prezzo non sono idonee a ritenere l’inattendibilità dell’offerta complessiva del concorrente.

5.2. Parimenti infondati sono gli ulteriori motivi riproposti in questo grado del giudizio, in base alle assorbenti considerazioni che seguono.

La sezione osserva che l’operato della commissione appositamente nominata per la verifica delle offerte anomale è immune da ogni vizio, in quanto non ha verificato solamente le specifiche inesattezze di ogni elemento dell’offerta, ma ne ha valutato globalmente la serietà e l’attendibilità. Inoltre il giudizio sull’anomalia costituisce una valutazione tecnico discrezionale, rispetto alla quale il giudice non può intervenire, a meno che non sia ravvisabile una sua evidente illogicità ed in-coerenza.

Nel caso di specie non solo la motivazione appare chiaramente congrua, ma è confortata dalle risultanze del presente giudizio.

5.3. Per le stesse ragioni or ora spiegate e per quelle esposte a proposito dell’esame del primo motivo del secondo appello proposto, vanno disattesi anche i motivi secondo cui la commissione avrebbe errato nel non aver chiesto ulteriori chiarimenti su alcune voci di tariffa e secondo cui non avrebbe ritenuto anomala l’offerta della controinteressata.

6. In conclusione gli appelli vanno rigettati, con la conseguente inammissibilità di ogni pretesa risarcitoria.

7. La complessità delle questioni esaminate induce il collegio a compensare le spese del grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, rigetta gli appelli principali riuniti e l’ appello incidentale.

Compensa le spese del grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2010 n.6495 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. D’Agostino
Italiana Costruzioni S.p.A. (Avv.ti P. Leozappa) c/ Azienda Policlinico Umberto I (Avv.ti A. Capparelli, A. Nardelli) + altri

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia indicato nell’offerta tecnica il computo metrico estimativo corredato con i relativi prezzi

Contratti della P.A. – Gara – Bando – Offerta economica – Conoscenza – Prima dell’offerta tecnica – Violazione principi di trasparenza e imparzialità – Sussiste – Conseguenze – Offerta tecnica – Indicazione computo metrico con prezzi – Esclusione – Legittimità

In tema di procedure ad evidenza pubblica, l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche, costituisce una violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorchè remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura. Ne consegue che è legittima l’esclusione del concorrente, che abbia inserito nel documento informatico dell’offerta tecnica il computo metrico estimativo corredato con i relativi prezzi, rendendo così esplicito nell’ambito della documentazione di tipo tecnico, l’incidenza dei costi sull’offerta economica.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1681 del 2010, proposto da:

Italiana Costruzioni S.p.A. , in persona del legale rappresentante in carica , in proprio e nella qualità di mandataria di costituendo raggruppamento di imprese,con Eugenio Ciotola S.p.A e da quest’ultima, in proprio e in qualità di mandante del raggruppamento,rappresentato e difeso dall’avv. Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso Patrizio Leozappa in Roma, via Bocca di Leone, 78;

Azienda Policlinico Umberto I, in persona del direttore generale in carica ,rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Capparelli e Antonio Nardella, domiciliata in Roma, viale del Policlinico 155;

-Siram S.p.A. in proprio e nella qualità di mandataria del Rti, con Ar Co Lavori Scc, Maquet Italia S.p.A e Tecnosalus S.r.l

-Maquet Italia S.p.A. in proprio e quale mandante del citato raggruppamento, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Rom

– Tecnosalus S.r.l. in proprio e quale mandante del citato raggruppamento, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma,


Sul ricorso numero di registro generale 3441 del 2010, proposto da

Tecnosalus S.r.le Maquet Italia S.p.A., in persona dei legali rappresentanti in carica, in proprio e quali mandanti del raggruppamento con Siram S.p.A(mandataria) e Ar Co, , rappresentate e difese dagli avv. Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, N.47;

Azienda Policlinico Umberto I, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Capparelli, Antonio Nardella, con domicilio eletto presso Antonio Capparelli in Roma, v.le Policlinico N. 155;

Italiana Costruzioni S.p.A., Eugenio Ciotola S.p.A., rappresentati e difesi dall’avv. Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso Patrizio Leozappa in Roma, via G. Antonelli, 15;

quanto al ricorso n. 1681 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 01256/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE GARA PER AFFIDAMENTO RISTRUTTURAZIONE E MESSA A NORMA 19 SALE OPERATORIE.

quanto al ricorso n. 3441 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 01258/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE GARA PER AFFIDAMENTO RISTRUTTURAZIONE E MESSA A NORMA 19 SALE OPERATORIE.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Policlinico Umberto I e di Maquet Italia S.p.A. e di Tecnosalus S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Cons. Filoreto D’Agostino e uditi per le parti gli avvocati Leozappa, Nardella e Cardarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il comma 2 undecies dell’articolo 245 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come introdotto dall’articolo 8 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 dispone, tra l’altro, che “…la sentenza che decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata”;

tale disposizione si applica altresì in grado d’appello come statuisce il successivo comma terdecies del medesimo articolo 245 d. lgs n. 163/2006 (anche qui introdotto ex art. 8 d. lgs n. 53/2010);

il precetto su richiamato è immediatamente applicabile ai procedimenti in corso, posto che lo stesso attiene esclusivamente al metodo con il quale viene estesa la decisione, senza impingere in alcun modo sui diritti di difesa delle parti ed assicurando a queste ultime la più rapida conoscenza delle ragioni che sottostanno allo scrutinio giurisdizionale senza cagionare le incertezze che possono derivare dalla mera lettura del dispositivo;

la redazione della sentenza in forma semplificata,peraltro, risponde a un’esigenza di chiarezza e di economia processuale che è sostanzialmente intrinseca al sistema e che ha trovato punti di emersione nella legge 20 luglio 2000, n. 205, senza dimenticare la formulazione dell’articolo 65 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 secondo il quale l’esposizione dei motivi di fatto e di diritto deve essere succinta;

tanto precisato in ordine alla forma della decisione si ritiene opportuno, in rito, disporre la riunione dei due appelli trattandosi di impugnazioni relative alla medesima vicenda contenziosa e contenute entrambe in unico provvedimento con il quale il direttore generale dell’Azienda Policlinico Umberto I di Roma ha disposto sfavorevolmente nei confronti di entrambe le parti appellanti sia pure con riferimento a situazioni relativa a due diversi momenti procedimentali;

nella disamina si seguirà l’ordine logico e cronologico degli effetti derivanti dal provvedimento impugnato peraltro coerente al momento di radicamento delle due impugnazioni in questo grado del giudizio;

l’appello proposto da Italiana Costruzioni s.p.a. in proprio e quale mandataria di RTI si dirige avverso la sentenza n. 1256/2010 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che ha respinto il gravame di prime cure avverso la deliberazione 21.5.2009 n. 432 del Direttore generale dell’Azienda Policlinico Umberto I° di Roma nella parte in cui ha disposto dispone l’esclusione di quel raggruppamento dalla gara a procedura aperta indetta (con bando su G.U.C.E. 20.3.2009) per la progettazione definitiva ed esecutiva nonché l’esecuzione di tutte le opere necessarie – compresa la fornitura di apparecchiature e sistemi informatici – per la ristrutturazione e messa a norma di 8 reparti operatori (con 19 sale operatorie) dell’Azienda Policlinico Umberto I° di Roma, da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un importo base complessivo pari ad € 14.025.903,62 (iva esclusa);

la sentenza impugnata ha ritenuto conforme alla disciplina legislativa e di gara l’esclusione del raggruppamento ricorrente che, nell’offerta tecnica in versione informatica (ma non in quella cartacea), aveva corredato il computo metrico estimativo riguardante le pareti attrezzate (elaborato FO-RL-03) dei relativi prezzi peraltro non coincidenti con quelli di listini pubblici, rendendo così esplicito nell’ambito della documentazione di tipo tecnico, l’incidenza dei costi per oltre il nove per cento del totale;

la pronuncia qui contestata ha altresì respinto la doglianza dell’odierna appellante concernente l’asserita incompetenza del direttore generale dell’Azienda a disporre l’esclusione di imprese dalla gara;

l’appellante ha proposto due motivi di censura che ripercorrono entrambi i profili argomentativi seguiti dal Giudice di prime cure corroborando tali doglianze con l’ulteriore censura della violazione del principio sancito dall’articolo 112 c.p.c. per asserita mancata corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato;

giova sgombrare subito il campo da tale prospettazione che viene configurata in buona sostanza come mancata adesione del Giudice di prime cure ai percorsi giustificativi e alle deduzioni svolte a sostegno delle proprie tesi da parte del ricorrente;

non è né obbligo né onere del Giudice di qualunque stato e grado del processo esaminare le doglianze della parte in tutte le implicazioni non necessarie o utili a un corretto e coerente sviluppo del momento decisionale, vertendo il dovere di pronuncia sulla questione di diritto o di fatto proposta e non già sulle rappresentazioni e talvolta sulle elucubrazioni che spesso accompagnano la deduzione del motivo;

come infatti il giudice amministrativo è autorizzato a trarre da un ricorso non specificamente articolato e rubricato i motivi di censura e ad individuare la res litigiosa così non tutte le complesse e talora ripetitive considerazioni che accompagnano una doglianza meritano di essere inquadrate nel discorso giustificativo della decisione;

nel caso di specie, peraltro, l’asserita violazione dell’articolo 112 c.p.c. non trova conferma neppure in fatto, essendo la decisione impugnata del tutto esaustiva delle problematiche sollevate dalla parte appellante;

non v’è dubbio, infatti, che il tribunale amministrativo territoriale abbia esattamente individuato l’oggetto e il tema della contestazione e che abbia esaminato funditus le questioni prospettate;

la tesi dell’appellante è che l’erronea inserzione di taluni prezzi nel documento informatico dell’offerta tecnica non fosse rilevante perché la Commissione si sarebbe avvalsa solo degli strumenti cartacei e, in ogni caso, perché i dati non erano tali da consentire una ricostruzione dell’offerta economica nella sua integrità;

giova per contro rilevare che, se fosse vera la tesi avanzata sulla mancata lettura del documento informatico, non si spiegherebbe come la presenza di prezzi nell’offerta tecnica sia stata presa in considerazione e rappresentata in sede di esclusione dalla gara;

la difficoltà di ricostruire l’offerta economica nella sua interezza per essere nota l’incidenza del 9,49% rispetto all’importo complessivo dell’offerta economica non equivale, tuttavia, ad impossibilità, anche tenendo conto della particolare preparazione in materia che vantano i componenti delle commissioni tecniche, eventualmente anche per calcolare da i prezzi unitari l’intero ammontare del costo relativo alle su citate pareti attrezzate;

tanto premesso in ordine alle doglianze delle quali si assume la mancata considerazione, è bene soggiungere che le stesse rientrano, seppure sotto una sintetica considerazione, nell’ambito delle valutazioni esposte nella sentenza impugnata;

quest’ultima ha richiamato principi di comune applicazione in ordine alla tutela della segretezza dell’offerta economica al fine di non alterare il giudizio sugli elementi tecnici affidato a commissione giudicatrice chiamata a valutare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

anche la sola possibilità della conoscenza dell’entità dell’offerta economica e delle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo, comportando il rischio che i criteri siano plasmati ed adattati alle offerte in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse (C.d.S., V, 2 ottobre 2009, n. 6007);

l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche, infatti, costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura (C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217);

alla stregua di tali consolidati principi riaffermati in più occasioni da questa Sezione, non v’è dubbio che la conoscenza di circa un decimo dell’incidenza dell’offerta economica costituisse ben più di un parametro di riferimento per modulare i giudizi della commissione in un senso o nell’altro;

si tratta di applicazione di principi generali rispetto ai quali non era necessaria in ogni modo una specifica previsione del bando di gara, impingendo la questione su parametri anche costituzionali di immediata applicazione come peraltro richiamati nella sentenza impugnata;

deve riconoscersi che, oltre ai principi generali qui richiamati, la violazione nella quale è incorsa l’appellante era sanzionabile anche ai sensi del disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, che la documentazione richiesta dovesse essere contenuta in tre distinti pacchi sigillati (il che non è avvenuto per l’offerta economica Italiana Costruzioni disseminata per dir così in due plichi diversi);

tanto si rileva indipendentemente dalla probabile inammissibilità del ricorso di prime cure proposto avverso il definitivo provvedimento di esclusione, quando i termini della questione e l’intento di esclusione erano già stati chiaramente rappresentati dal RUP con nota n. 65 del 14 gennaio 2009, ammonendo che quella sarebbe stata la conclusione “qualora all’apertura delle offerte economiche dovesse essere palese che i prezzi indicati in offerta economica siano uguali a quelli riportati nell’offerta tecnica” (come in effetti è stato poi verificato);

anche il secondo motivo di gravame, con il quale si reitera la doglianza relativa alla asserita incompetenza del direttore generale dell’Azienda Policlinico Umberto I, non consegue favorevole scrutinio;

assume l’appellante che la competenza ad escludere dalla gara spetterebbe alla Commissione o al Rup e non già del direttore generale e che è mancata comunque nella sentenza impugnata la motivazione in ordine alla ritenuta legittimità dello “slittamento” di competenza dai primi al secondo;

giova invero rammentare che tutti gli atti posti in essere dalla Commissione e dal Rup hanno una valenza sostanzialmente propositiva atteso che gli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica richiedono al loro esito l’approvazione dell’Amministrazione che li faccia propri o meno (articolo 12 d. lgs 12 aprile 2006, n. 163);

nel caso di specie è avvenuto che la Commissione abbia presentato al Direttore generale per la definitiva approvazione uno schema di deliberazione nel quale si disponeva l’esclusione dell’odierna appellante;

trattandosi di determinazione ex art. 12 del codice dei contratti pubblici non si vede quale illegittimità possa attribuirsi ad un atto perfettamente coerente con lo schema normativo e la sequenza procedimentale;

si rileva, d’altro canto, che la rappresentazione della possibile esclusione, su un dato che nel momento della comunicazione era già noto all’appellante, era già stata fatta dal Rup con nota del 14 gennaio 2009 n. 65 in base alla quale si disponeva l’ammissione con riserva alla gara del raggruppamento ricorrente;

ne consegue che commissione e direttore generale hanno, ognuno per la propria competenza e con atti distinti (deliberazione della commissione contenuta nel verbale n. 8 del 27 gennaio 2009 e deliberazione direttoriale n. 432 del maggio 2009), disposto l’esclusione del medesimo raggruppamento;

l’appello contrassegnato dal numero di ruolo generale n. 1681/2010 va conseguentemente respinto;

anche il riunito appello 3441/2009 è infondato;

la situazione dedotta è qui diversa da quella sin qui esaminata;

con il medesimo atto di approvazione degli atti di gara, infatti, il direttore generale della stazione appaltante ha deciso di non aggiudicare l’appalto in questione non ritenendo l’offerta Tecnosalus ed altri conveniente;

tale determinazione è stata preceduta da una congrua ed esauriente motivazione con la quale si è chiarito come l’offerta in questione (unica valida dopo le esclusioni delle due altre concorrenti) non presentasse caratteristiche sia tecniche sia economiche tali da consigliarne l’acquisizione;

per quanto riguarda la qualità tecnica, se ne è rilevata la carenza con riguardo alla documentazione relativa alle specifiche di partenza necessarie per uno sviluppo corretto del progetto, alle relazioni tecniche incomplete e troppo sintetiche, alle incongruenze tra elaborati grafici e computi metrici e alla mancanza di molti di tali elementi, alla carenza e incompletezza dei calcoli tali da imporre l’integrazione documentale o un nuovo dimensionamento del progetto;

altrettante e ancor più ampie carenze presenta, secondo il provvedimento impugnato in prime cure, la documentazione relativa alle attrezzature informatiche;

quanto, infine, all’offerta economica la stessa è risultata la più elevata tra le tre proposte con un prezzo di poco meno di quattordici milioni di euro, mentre la proposta economica del raggruppamento Italiana Costruzioni s.p.a. che presentava un’offerta tecnica di gran lunga migliore di quella dell’appellante Tecnosalus si attestava sotto i dodici milioni di euro);

per ribaltare il giudizio particolarmente severo e per conseguire l’aggiudicazione l’appellante tende a rimettere in discussione le valutazioni a suo tempo fatte dalla Commissione giudicatrice e rammenta di non essere stata esclusa dalla gara per carenza della proposta tecnica;

è comunque indubitabile che il punteggio assegnato al progetto del raggruppamento appellante è il più basso sotto il profilo tecnico con una distanza di oltre sei punti da quello considerato il migliore;

va peraltro rammentato che la sufficienza del progetto non implica la doverosità di alcuna adesione da parte della stazione appaltante, essendo la gara preordinata all’offerta economicamente più vantaggiosa nella quale la qualità dei progetti assume un valore spesso determinante;

per quanto riguarda il tentativo di porre in discussione i risultati delle decisioni assunte dalla Commissione giudicatrice, la Sezione osserva come si tratti, all’evidenza, di una metodica inammissibile posto che quei risultati non possono essere scalfiti o discussi in sede diversa da quella dell’Amministrazione attiva (presso il giudice amministrativo non si tiene una fase di riesame della gara, ma semplicemente un giudizio di legittimità sulla stessa e sulla tutela delle situazioni giuridiche coinvolte);

alla Sezione non resta che prendere atto della completezza ed esaustività della motivazione predisposta ai sensi dell’articolo 81 c. 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la compiutezza della quale esime da qualsivoglia altra osservazione, impingendosi, per il resto in valutazioni di merito inibite al sindacato del Giudice amministrativo a meno che non si dimostri (ma non è il caso di specie) la loro abnormità logico giuridica;

le spese possono essere integralmente compensate;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, riuniti gli appelli in epigrafe, li respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2010 n.6509 proviene da Giustamm.

Pres. G. Trovato – Est. A. Dell’Utri
Teorema S.p.A. (Avv.ti S. Ciccotti, V. Biagetti e B.A. Pasqualone) c/
Serveco S.p.A. (Avv. A. Deramo).

sulla necessità di presentare giustificazioni preventive pena esclusione

1. Contratti della P.A. – Gara – Clausola – Offerte – Giustificazioni preventive – Presentazione – Previsione disciplinare – Pena esclusione – Legittimità – Ratione temporis – Contraddittorio – Necessità – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Clausola – Offerte – Giustificazioni preventive – Scheda analisi prezzi con macrovoci – Non sufficienza.

1. La clausola del disciplinare di gara che richieda ai concorrenti di inserire, a pena di esclusione, nella busta “B-offerta economica”, tra l’altro, le giustificazioni preventive è legittima ed il contraddittorio non è necessario, non ricadendo il momento procedimentale in questione nella fase di verifica dell’anomalia, in quanto tale richiesta, fondata ratione temporis sull’art. 86, co. 5 del d.lgs. n. 163/06, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, sia nazionale che comunitaria, atteso che non comporta alcun onere documentale incongruo ed eccessivo e risponde a finalità di accelerazione e semplificazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell’offerta.

2. E’ legittima l’esclusione dalla gara di quell’impresa che, pur avendo adempiuto all’onere di inserire, a pena di esclusione, nella busta “B-offerta economica” le giustificazioni preventive, non ha inserito le giustificazioni di tutte le voci di prezzo, bensì alcune “schede analisi prezzi” relative a “macrovoci”, che non lasciano comprendere come si componga il prezzo offerto per ciascuna voce, in quanto siffatte schede non rispondono alle finalità acceleratorie, semplificatorie e di garanzia sottese alla prescrizione delle giustificazioni preventive e a nulla rileva che la clausola non precisi le modalità di presentazione delle giustificazioni, dal momento che la ragione dell’esclusione non riguarda le modalità, ma l’essenza stessa delle giustificazioni.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6333 del 2009, proposto da:

Teorema S.p.A., in proprio e quale mandataria di a.t.i., con la Geo Impianti e Costruzioni s.r.l., nonché quest’ultima società , rappresentate e difese, da ultimo dagli avv. Simone Ciccotti, Vittorio Biagetti e Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso l’avv. Vittorio Biagetti in Roma, via A. Bertoloni n. 35;

contro

Serveco S.p.A., in proprio e quale mandataria di r.t.i., con Gesteco S.p.A., nonché quest’ultima società, rappresentate e difese dall’avv. Antonio Deramo, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

nei confronti di

Comune di Taranto , non costituito in giudizio

per la riforma

della dispositivo di sentenza n. 14/2009 e della sentenza n. 2186/2009 del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III, resi tra le parti, concernenti AFFIDAMENTO LAVORI MESSA IN SICUREZZA, BONIFICA E RIPRISTINO AMBIENTALE;.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto il successivo atto contenente motivi aggiunti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Serveco S.p.A. e Gesteco S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Biagetti, Pasqualone e Triggiani, quest’ ultimo su delega dell’ avv. Deramo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto notificato i giorni 22, 25 e 27 luglio 2009 e depositato il giorno 23 la Teorema Sp.A e la Geo Impianti e Costruzioni s.r.l., mandataria e mandante dell’a.t.i. aggiudicataria della gara al prezzo più basso indetta dal Comune di Taranto per l’affidamento dei lavori di completamento degli interventi di messa in sicurezza di emergenza, bonifica e ripristino ambientale dell’area denominata “ex Euro Ecology Service s.a.s.”, hanno appellato il dispositivo di sentenza 11 luglio 2009 n. 14 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, recante accoglimento del ricorso proposto da Serveco s.r.l. e Gesteco s.p.a., anch’esse partecipanti in a.t.i. alla stessa gara, avverso la loro esclusione dalla procedura per non aver allegato alle giustificazioni preventive l’offerta di una subappaltatrice e per incompletezza delle giustificazioni delle singole voci di prezzo.

A sostegno dell’appello hanno dedotto erroneità ed illogicità del dispositivo ed inammissibilità ed infondatezza delle censure sollevate col ricorso di primo grado.

In data 6 agosto 2009 la Serveco e la Gesteco si sono costituite in giudizio ed hanno svolto ampie controdeduzioni, alle quali le appellanti hanno replicato con memoria del 21 seguente.

Pubblicata la sentenza 24 settembre 2009 n. 2186, con atto notificato il 30 ottobre ed il 2 novembre 2009 e depositato in quest’ultima data le appellanti hanno dedotto al riguardo erroneità della sentenza ed errata applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Le appellate hanno confutato tali censure con memorie del 24 novembre 2009 e 13 luglio 2010. A loro volta, con memoria del 14 luglio 2010 le appellanti hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste.

L’appello è stato introitato in decisione all’odierna udienza pubblica.

Ciò posto, va ricordato che il disciplinare della gara per cui è controversia, indetta nel 2008, richiedeva ai concorrenti di inserire “a pena di esclusione” nella busta “B–Offerta economica”, tra l’altro, le “giustificazioni richieste dall’art. 86 comma 5 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.”.

La norma richiamata (ora abrogata dal co. 1, lett. b, dell’art. 4 quater del d.l. 1 luglio 2009 n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione) stabiliva: “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara”; se ne deve dunque dedurre che l’anzidetta clausola del disciplinare prevedeva la presentazione di giustificazioni preventive riguardanti tutte le voci di prezzo.

In sede di apertura della predetta busta “B” e riscontro della conformità dei rispettivi contenuti alle prescrizioni dettate dal disciplinare, l’a.t.i. composta dalle attuali appellate è stata esclusa dalla gara in quanto “E’ richiamata un’offerta di una subappaltatrice non presente in atti, inoltre le giustificazioni delle singole voci di prezzo sono incomplete”.

Il primo giudice ha condiviso la censura delle medesime di violazione delle norme (artt. 86, 87 e 88) del codice dei contratti in tema di verifica dell’anomalia delle offerte, rilevando, in sintesi, come esse richiedano il contraddittorio successivo, tale da consentire alle imprese partecipanti, le cui offerte siano sospette di anomalia, la piena facoltà di far valere le proprie ragioni ed esporre i chiarimenti necessari; le clausole di bando prevedenti la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta costituirebbero, pertanto, strumenti di celerità e semplificazione, con la conseguenza che l’eventuale incompletezza dei giustificativi non esonererebbe l’amministrazione dall’espletamento della successiva fase in contraddittorio; e, nella specie, in assenza di più precise indicazioni circa le modalità delle giustificazioni, quelle esibite dal r.t.i. ricorrente, articolate in macrovoci, costituirebbero adempimento sufficiente a considerare l’offerta conforme al disciplinare.

Tali argomentazioni e conclusioni devono essere disattese.

Nel quadro normativo di riferimento di cui al cit. art. 86, co. 5, nel testo originario in vigore all’epoca anche della gara di cui qui si discute, la Sezione ha ripetutamente affermato, in primo luogo, che non possono ritenersi illegittime le regole della procedura ad evidenza pubblica richiedenti a pena di esclusione la presentazione delle giustificazioni preventive, pure ulteriori rispetto a quelle indicate dagli artt. 86 e 87 del codice degli appalti, giacché tale richiesta non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, sia nazionale che comunitaria. Anzi la stessa richiesta è ragionevole, non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo e risponde a finalità di accelerazione e semplificazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell’offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell’offerta, ed assicurando perciò una reale responsabilità dell’impresa circa le condizioni di gara in quanto solo il concorrente il quale esponga con completezza i costi delle singole voci che concorrono a formare l’importo complessivo dell’appalto dimostra di avere piena consapevolezza dell’impegno che assume mediante la presentazione dell’offerta. In secondo luogo, la clausola della lex specialis non può essere disapplicata dalla stazione appaltante, sicché sussiste l’obbligo della medesima di escludere dalla procedura il concorrente che non l’abbia rispettata, indipendentemente dal fatto che il prezzo offerto possa rivelarsi congruo ad una successiva ed ipotetica verifica. Infine, e conseguentemente, in base al ruolo ed alla natura delle giustificazioni a corredo dell’offerta, anzidetti, diversi da quelli delle eventuali giustificazioni ulteriori e chiarimenti in sede di verifica dell’anomalia, in questa fase anteriore non v’è luogo all’instaurazione del previo contraddittorio (cfr. tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 19 maggio 2009 n. 3068 e 16 marzo 2010 n. 1530; nonché Sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348).

Nel caso in trattazione, diversamente da quanto ritenuto dal TAR e come invece dedotto dalle appellanti, le giustificazione allegate all’offerta dall’a.t.i. Serveco-Gesteco non raggiungevano certo un grado di sufficienza al fine dell’osservanza della clausola riportata innanzi. Tali giustificazioni non concernevano “tutte” le previste 79 voci di prezzo e consistevano, in realtà, in sette “schede analisi prezzi” relative ad altrettante “macrovoci”, le quali non lasciano comprendere come si componga il prezzo offerto per ciascuna voce. In altri termini, siffatte schede non rispondevano alle finalità acceleratorie, semplificatorie e di garanzia sopra ricordate, richiedendo semmai la scomposizione e la riarticolazione della “macrovoce”, ammesso e non concesso che il complesso delle “macrovoci” coprisse effettivamente tutte le 79 voci, di cui peraltro nelle dette schede non si fa menzione.

Infine, per quanto detto va da sé che nessun contraddittorio era necessario, non ricadendo il momento procedimentale in questione nella fase di verifica dell’anomalia, e nel contempo che la clausola del disciplinare di gara deve ritenersi legittima; né rileva in contrario che la stessa clausola non precisi le “modalità” di presentazione delle giustificazioni, dal momento che almeno una delle due ragioni di esclusione dell’a.t.i., ossia quella – appena sopra giudicata legittima – concernente l’incompletezza delle voci, non riguarda tali “modalità” ma l’essenza stessa delle giustificazioni.

In conclusione, l’appello va accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del gravame di primo grado. Tuttavia, la peculiarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2010 n.6518 proviene da Giustamm.

Pres. G. Trovato – Est. F. D’Agostino
Ilvc Impianti Elettrici S.r.l. (Avv. M. Leporace) c/ Regione Calabria, Co.Re.Co. di Catanzaro (Avv. Stato).

sulla durata dei contratti pubblici stipulati dagli enti locali e sul controllo condizionato degli atti

1. Contratti della P.A. – Enti locali – Artt. 2 r.d. 2440/23 e 87 r.d. 383/34 – Applicabilità – Ratione temporis – Durata quinquennale – Licitazione privata – Ammissibilità –Durata contrattuale maggiore – Proroga tacita – Ammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Controllo condizionato – Organo tutorio – Poteri – Ipotesi – Fattispecie concreta – Inserzione clausola automatica – Legittimità.

1. In tema di durata dei contratti pubblici stipulati da enti locali, è applicabile l’art. 12 del r.d. n. 2440/1923, recante la legge di contabilità di stato, e tale precetto risulta rafforzato, ratione temporis, dalle previsioni dell’art. 87 del r.d. n. 383/1934, in ragione del quale era consentito provvedere mediante licitazione privata per spese modeste e per contratti per i quali il comune non restasse obbligato oltre i cinque anni. La possibilità di superare tale limite con la previsione di una proroga tacita, non copre l’ipotesi di un contratto con una durata originaria maggiore.

2. Il controllo “condizionato”, svolto dall’organo tutorio sui provvedimenti dell’amministrazione attiva, al di là delle concrete espressioni di volta in volta utilizzate, si risolve alternativamente, in una delle seguenti ipotesi:

a) il visto è effettivamente favorevole, ma chiarisce il significato precettivo del provvedimento controllato, delineandone il complessivo contenuto, ricostruito anche attraverso l’inserimento di clausole operanti automaticamente, per effetto di precise norme imperative che stabiliscono termini di efficacia, o inderogabili limiti oggettivi;

b) il controllo ha un esito negativo e la “condizione”, anziché limitare la portata effettuale dell’annullamento tutorio, costituisce l’indicazione dei presupposti di legittimità della successiva determinazione dell’amministrazione attiva;

c) il controllo condizionato è, in sostanza, un annullamento parziale del provvedimento sindacato, che lascia salva all’amministrazione attiva ogni valutazione in ordine alla opportunità di portare ad esecuzione il provvedimento “modificato” per effetto del controllo.

d) il controllo ha una portata complessa, costituita dal sostanziale annullamento del provvedimento sottoposto all’esame dell’organo tutorio e dall’anticipato controllo positivo del successivo atto che recepisca puntualmente tutte le indicazioni espresse dall’amministrazione controllante. (Nel caso di specie è stata ritenuta legittima l’inserzione di una clausola automatica da parte dell’organo tutorio, in quanto rientrante nella prima delle ipotesi sopra riportate).

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1679 del 1999, proposto da:

S.R.L. Ilvc Impianti Elettrici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Leporace, con domicilio eletto presso Donatella Gaudio in Roma, via S. Tommaso D’Aquino, 75;

contro

Regione Calabria, e Co.Re.Co. Atti Enti Locali di Catanzaro, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Comune di Girifalco, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO n. 00783/1998, resa tra le parti, concernente GARA D’APPALTO AFFIDAMENTO SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di Co.Re.Co. Atti Enti Locali di Catanzaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Filoreto D’Agostino e uditi per le parti gli avvocati Mirigliani e l’ avv. dello Stato Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sede di Catanzaro la società a r.l. I.L.V.C. “Impianti elettrici” corrente in Potenza, impugnava il provvedimento del Co.re.co. calabrese, con il quale, nel rendere esecutiva la deliberazione del Consiglio comunale di Girifalco n. 70/1992, che le assegnava in concessione ventennale il servizio di illuminazione votiva cimiteriale, ne aveva limitato la durata a cinque anni.

Il Giudice adito respingeva il ricorso sia con riferimento alla durata ultranovennale del rapporto, come inibita dall’articolo 12 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440 sia con riguardo all’asserita illegittimità della modificazione, in sede di controllo, del contenuto sostanziale dell’atto sottoposto a visto, rilevando la carenza di interesse a sollevare il motivo di censura da parte di soggetto destinatario di un trattamento per nulla lesivo o pregiudizievole.

La sentenza in epigrafe è stata impugnata per gli stessi motivi dedotti in prime cure integrati dalla deduzione di motivazione erronea e contraddittoria della pronuncia medesima.

La Regione Calabria si è costituita.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Va in primo luogo affermata, sulla scorta di una giurisprudenza univoca (Cass. civ. III, 23 luglio 2003, n. 11448; III, 22 luglio 2002, n. 10653) l’applicabilità anche alle autonomie locali del precetto recato nell’articolo 12 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440 recante la legge di contabilità di Stato.

Quel precetto risultava rafforzato, nell’ambito degli enti locali territoriali, dalle previsioni dell’articolo 87 del regio decreto 3 marzo 1934, n. 383 in ragione del quale era consentito di provvedere mediante licitazione privata per spese modeste e per contratti per i quali il comune non restasse obbligato oltre i cinque anni.

E’ quest’ultima, in realtà, la disposizione correttamente applicata dal Co.re.co. di Catanzaro in un’epoca nella quale era da poco entrata in vigore la nuova legge sulle autonomie del giugno 1990, ma ancora gli enti interessati non avevano subito le necessarie modificazioni ordinamentali e statutarie.

Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, perciò, non solo era applicabile la norma generale della contabilità di Stato, ma il contegno del comune doveva essere altresì parametrato ai più stretti canoni previsti dall’articolo 87 della legge comunale provinciale fin quando operativo.

Le osservazioni che precedono consentono peraltro di condividere la tesi del Giudice di prime cure che ha ritenuto del tutto neutrale, rispetto al thema decidendum, l’astratta possibilità di tacita proroga di contratti sulla base di un indirizzo della Corte di conti ripetuto al punto da apparire quasi edictum tralaticium.

Quell’indirizzo, infatti, riguardava la possibilità, attraverso la proroga tacita, di superare il limite ultranovennale, ma non copre, come osservato dal Tar calabrese, l’ipotesi di un contratto con una originaria durata di quelle proporzioni temporali.

Va anche respinta la doglianza inerente l’utilizzo del controllo condizionato da parte del Co.re.co.

Si premette che la durata quinquennale corrisponde in buona sostanza all’inclusione necessaria di clausola legale in un contratto in ragione di quanto sopra considerato in ordine alla residua ultrattività dell’articolo 87 r.d. n. 383 del 1934.

A prescindere da questo pur assorbente rilievo, si rammenta come la giurisprudenza di questa Sezione del Consiglio di Stato abbia esaminato il problema del c.d. controllo condizionato, pervenendo alle osservazioni contenute nella pronuncia 1° aprile 1999, n. 348 che conviene riportare:

“Il comitato regionale di controllo può porre un visto condizionato ogni qual volta con tale procedura garantisce la legittimità dell’atto con un più breve procedimento amministrativo (Consiglio Stato sez. IV, 19 marzo 1998, n. 469)

Il controllo di legittimità …può essere validamente esercitato anche in forma condizionata, qualora l’organo tutorio non invada le competenze della p.a. controllata, ma si limiti a subordinare la propria approvazione all’esito di accertamenti – circa l’esistenza di requisiti stabilita dalla legge – che l’organo d’amministrazione attiva è tenuto a compiere – semprechè, è ovvio, la condizione apposta non sia tale da snaturare l’indole, lo scopo e la sostanza del provvedimento adottato -, fermo restando che il visto condizionato non solo non è “ex se” positivo o negativo, ma soprattutto impone alla p.a. controllata di scegliere di adeguarsi alla condizione stessa o di respingerla (Consiglio Stato sez. V, 2 febbraio 1996, n. 120)

È legittimo l’atto di controllo condizionato, quando non ne risulti snaturata la sostanza del provvedimento controllato; in particolare l’atto di controllo condizionato è pienamente legittimo allorché la condizione consista nella precisazione di espressioni di dubbio significato contenute nell’atto controllato o nella indicazione del necessario completamento di questo (Cons. giust. amm. Sicilia 21 marzo 1992 n. 61).

Il visto condizionato espresso dal comitato regionale di controllo su atti degli enti locali sottoposti al suo esame di legittimità assolve a finalità di abbreviazione del procedimento connesso al controllo e può consistere sia nella precisazione di espressioni di dubbio significato contenute nell’atto, sia nell’indicazione del necessario completamento dell’atto medesimo (Consiglio Stato sez. IV, 24 marzo 1989 n. 184).

Ad integrazione di quanto sostenuto dalle citate pronunce, possono svolgersi ulteriori considerazioni.

In linea di principio, l’organo tutorio non può sostituirsi all’organo di amministrazione attiva, indicando contenuti diversi del provvedimento sindacato, che implichino l’esercizio di poteri discrezionali o comunque riservati all’amministrazione locale.

L’applicazione rigorosa di tale principio, peraltro, non costituisce un ostacolo alla possibilità dell’organo di controllo di indicare puntualmente i parametri di legittimità della successiva attività svolta dall’amministrazione attiva.

In questo contesto, il controllo “condizionato”, al di là delle concrete espressioni di volta in volta utilizzate, si risolve alternativamente, in una delle seguenti possibilità:

a) il visto è effettivamente favorevole, ma chiarisce il significato precettivo del provvedimento controllato, delineandone il complessivo contenuto, ricostruito anche attraverso l’inserimento di clausole operanti automaticamente, per effetto di precise norme imperative che stabiliscono termini di efficacia, o inderogabili limiti oggettivi;

b) il controllo ha un esito negativo e la “condizione”, anziché limitare la portata effettuale dell’annullamento tutorio, costituisce l’indicazione dei presupposti di legittimità della successiva determinazione dell’amministrazione attiva;

c) il controllo condizionato è, in sostanza, un annullamento parziale del provvedimento sindacato, che lascia salva all’amministrazione attiva ogni valutazione in ordine alla opportunità di portare ad esecuzione il provvedimento “modificato” per effetto del controllo.

d) il controllo ha una portata complessa, costituita dal sostanziale annullamento del provvedimento sottoposto all’esame dell’organo tutorio e dall’anticipato controllo positivo del successivo atto che recepisca puntualmente tutte le indicazioni espresse dall’amministrazione controllante,

Le prime tre ipotesi non pongono particolari problemi di compatibilità con il sistema dei controlli e con il riparto di competenze tra organi di amministrazione, attiva e soggetti titolari dei poteri del sindacato di legittimità.

Maggiori perplessità potrebbe suscitare, invece, la quarta ipotesi, in quanto potrebbe apparire come una sorta di anticipazione del controllo su un futuro atto dell’amministrazione, occasionato dal rituale esame, successivo di una analoga determinazione adottato dallo stesso organo deliberativo. Secondo questa impostazione, quindi, l’organo di controllo dovrebbe limitarsi ad annullare l’atto, senza indicare anche, positivamente, il proprio assenso preventivo ad un nuovo provvedimento emendato dai vizi accertati.

Contro questa tesi, si deve osservare che il controllo esercitato non ha affatto una portata “preventiva” in senso proprio, ma si riferisce, indiscutibilmente, ad un provvedimento già adottato dall’amministrazione. Né sembrano ipotizzabili ostacoli logici o giuridici pregiudiziali per consentire, in applicazione del principio economia dei mezzi giuridici, la definitiva approvazione di provvedimenti che recepiscano, puntualmente le indicazioni provenienti dall’organo di controllo.

D’altro canto, occorre osservare che né l’amministrazione emanante il provvedimento, né il privato destinatario dei suoi effetti avrebbero interesse a lamentarsi del controllo condizionato: esso si risolve, comunque, nell’annullamento dell’atto, mentre la circostanza che il nuovo provvedimento corrispondente alle indicazioni dell’organo tutorio non debba passare nuovamente al vaglio del controllo di legittimità non determina alcuna lesione della sfera giuridica degli interessati.”

Le tesi qui esposte sono state poi condivise da C.d.S., IV, 8 maggio 2000, n. 2637 e 30 settembre 2002, n. 4983.

Nel caso di specie, è evidente come l’inserzione della clausola automatica faccia propendere per la prima delle ipotesi sopra avanzate, rispetto alle quali la Sezione non ha motivo di discostarsi.

Sembra equo peraltro compensare le spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta respinge l’appello. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2010 n.6499 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Caringella
Air Pullman Spa (Avv.ti G. Tanzarella , D. Vaiano) c/
Comune di Legnano (Avv.ti G.F. Romanelli, T. Uguccioni) + altri

sull’inapplicabilità della sanzione della escussione della cauzione nelle ipotesi di non conformità tra le dichiarazioni contenute nell’offerta e il suo successivo riscontro

1. Contratti della P.A. – Gara – Clausola – Valutazione offerta – Criteri – Possesso di determinati mezzi – Legittimità – Sussiste.

2. Contratti P.A. – Gara – Cauzione – Dichiarazioni d’offerta – Mancata comprova – Escussione – Illegittimità – Ragioni.

1. E’ legittima la clausola del bando che prescriva, quale requisito per la valutazione dell’offerta, il possesso diretto da parte del concorrente dei mezzi destinati allo svolgimento del servizio, senza considerare anche quelli utilizzabili sulla base di altro titolo giuridico idoneo a dimostrare la sussistenza di un adeguato collegamento tra i beni e l’impresa.

2. E’ illegittima l’escussione della cauzione ex art. 48 co. 1, D.lgs. 163/2006, in considerazione della riscontrata divergenza tra la dichiarazione contenuta nell’offerta, secondo la quale il concorrente possiede i mezzi per lo svolgimento del servizio ed il successivo riscontro dal quale è emerso che i mezzi non erano nella sua disponibilità. Infatti le dichiarazioni d’offerta sono destinate ad essere valutate per l’attribuzione del punteggio e non considerate quali requisiti di partecipazione, per i quali trova applicazione la sanzione di cui all’art. 48, co. 1 D.lgs. 163/2006.

N. 06519/2010 REG.DEC.

N. 03670/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3670 del 2008, proposto da:

Air Pullman S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avv. Giancarlo Tanzarella e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

contro

Comune di Legnano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. Guido Francesco Romanelli e Tiziano Ugoccioni, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria, 5/1;

nei confronti di

Stie S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Clerici, Giuseppe Locati e Giampaolo Torselli, con domicilio eletto presso Giampaolo Torselli in Roma, via Cosseria, 5;

per la riforma

della dispositivo di sentenza e della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I, rispettivamente n. 00034/2008 e n.1779/2008,, resi tra le parti, concernenti APPALTO SERVIZIO DI TRASPORTO PUBBLICO URBANO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Tanzarella, Resta, su delega dell’ avv. Vaiano, Romanelli, Ugoccioni, e Torselli.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando del 25 luglio 2007, il comune di Legnano indiceva una procedura ristretta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto del servizio di trasporto pubblico locale (TPL) nel centro urbano, per un periodo complessivo di 84 mesi, con decorrenza dal giorno 1 gennaio 2008 e termine al 31 dicembre 2014.

La gara veniva indetta, come precisato nel bando, a seguito dell’annullamento del precedente bando del 21 marzo 2007 disposto dal TAR Lombardia con sentenza del 18 giugno 2007, n. 5269, su ricorso proposto da Air Pullman S.p.a., che si doleva della circostanza che in occasione della prima gara per l’affidamento del servizio il comune avesse individuato quale requisito di partecipazione l’aver espletato servizi di trasporto pubblico urbano, con indebita discriminazione in danno di chi, come la ricorrente, pur essendo operatore specializzato nel settore della mobilità collettiva, non aveva potuto godere dei benefici derivanti da una concessione di trasporto pubblico locale ed in violazione dell’art. 20 della legge della regione Lombardia n. 22 del 1998.

All’esito della nuova selezione, l’appalto era aggiudicato alla società STIE s.p.a., classificatasi al primo posto della graduatoria.

La società Air Pullman S.p.a., classificatasi al secondo posto, con un punteggio inferiore di 0,284 punti rispetto a quello conseguito dalla prima classificata, impugnava i provvedimenti della procedura concorsuale, articolando le due seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 20 L.R. 22/98 e art. 83 d.lgs. n. 163/06); eccesso di potere per illogicità e assurdità manifeste nonché per elusione del giudicato amministrativo; sviamento, atteso che l’amministrazione, nel considerare il “possesso attestazione servizi di trasporto urbano”, quale elemento valutabile ai fini dell’attribuzione del punteggio alla voce “organizzazione e qualità del servizio offerto”, avrebbe posto in essere una chiara violazione del principio della libera concorrenza, oltre a porsi in contrasto con il giudicato della precedente statuizione del Tribunale. Tale attestazione non contribuirebbe, infatti, in alcun modo ad accertare una possibile miglior qualità del servizio oggetto di offerta.

2. Violazione e falsa applicazione di norme regolamentari (art. 24 capitolato speciale; paragrafi 3 e 4.2.10 delle “modalità di valutazione dell’offerta”; eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e inesistenza della motivazione, violazione del principio di pari applicazione delle regole, in quanto i due certificati prodotti dalla controinteressata, valutati dalla commissione per l’attribuzione alla STIE dei 3 punti sufficienti a superare la ricorrente di appena 0,284 punti, non sarebbero idonei ad attestare né la complessità, né la quantità dei servizi locali svolti in relazione ai chilometri annuali e alla popolazione servita in ambito urbano.

La STIE S.p.a. proponeva, a sua volta, un ricorso incidentale, contestando l’ammissione alla procedura dell’Air Pullman S.p.a. per i seguenti motivi.

1. Violazione, travisamento e omessa applicazione della prescrizione -contenuta al punto III.2.1. lettera B del bando di gara – che, a pena di esclusione, prevedeva a carico dei concorrenti lo svolgimento (diretto o tramite società controllate) nel triennio 2004/2005/2006 della gestione nell’ambito dello specifico servizio di trasporto pubblico su gomma per una percorrenza di almeno 500.000 Km/anno per ciascun triennio; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto per aver comunque invitato/ammesso Air Pullman alla procedura ristretta e per aver successivamente valutato l’offerta presentata dalla medesima Air Pullman nonostante la stessa fosse palesemente inammissibile per carenza dei necessari requisiti tecnico/professionali imposti ai concorrenti dal bando; eccesso di potere per violazione della par condicio, atteso che l’amministrazione avrebbe ammesso la ricorrente principale alla procedura concorsuale in questione nonostante la stessa non avesse mai operato nel settore del trasporto pubblico, ma solo in quello dei servizi della mobilità collettiva, di natura commerciale perché non caratterizzato da obblighi di esercizio, di trasporto e di tariffa e soggetto ad un regime di mera autorizzazione.

2. Disapplicazione per quanto occorra – per palese contrasto con le normative comunitarie (in particolare con le disposizioni contenute nel titolo V del Trattato CEE nonché nei successivi relativi regolamenti CEE attinenti il servizio pubblico di passeggeri su strada) – delle norme riportate nella legge regionale 29 ottobre 1998 n. 22 (in particolare dell’art. 2, commi 3, lett. b e 5, nonché nell’art. 25) qualora si dovesse ritenere che le stesse facciano rientrare i c.d. “servizi finalizzati” soggetti ad autorizzazione (indicati nei citati artt. 2, comma 3 lett. b e 5, e 25 della l.r. n.22/98) nell’ambito del c.d. “servizio di trasporto pubblico” propriamente inteso e definito dalla sopra richiamata disciplina comunitaria e nazionale.

3. Disapplicazione/sospensione per quanto occorra delle norme riportate nella legge regionale 29 ottobre 1998, n. 22 (in particolare dell’art. 2, comma 3 lett. b e 5, nonché dell’art. 25) qualora si dovesse ritenere che le stesse facciano rientrare i c.d. “servizi finalizzati” soggetti ad autorizzazione (indicati nei citati artt. 2, comma 3 lett. b e 5, e 25 della l.r. n.22/98) nell’ambito del c.d. “servizio di trasporto pubblico” propriamente inteso per violazione dei principi fondamentali sanciti dalla legislazione dello Stato nella legge n. 422/97 in materia di trasporto pubblico e, quindi, per illegittimità costituzionale a seguito di violazione degli artt. 3 e 117 della Costituzione.

Successivamente, la società STIE proponeva due successivi ricorsi per motivi aggiunti al ricorso incidentale, deducendo i seguenti motivi di diritto.

1. Violazione, travisamento e omessa applicazione della prescrizione – contenuta ai punti 4.3.1. e ss. dell’allegato 13 alla lettera d’invito – in base alla quale la Commissione avrebbe dovuto procedere alla valutazione (con conseguente attribuzione di punteggio) dei soli mezzi “in possesso dell’azienda partecipante alla data di partecipazione”; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto per non aver escluso dalla gara Air Pullman, non avendo la stessa dimostrato di possedere un adeguato parco mezzi; per non aver, in ogni caso, proceduto alla valutazione (con attribuzione del relativo corretto punteggio) dei soli mezzi in effettivo possesso di Air Pullman alla data di partecipazione; eccesso di potere per violazione della par condicio.

2. Violazione, travisamento e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione della par condicio, atteso che, dalla documentazione prodotta dalla ricorrente principale a seguito della richiesta di verifica effettuata dall’amministrazione, risulterebbe confermato che la ricorrente medesima, in sede di gara, avrebbe autodichiarato di possedere in maniera diretta autobus non esistenti nel proprio parco mezzi, essendo, di conseguenza, illegittimo il punteggio di ben 34,502 alla stessa attribuito per la voce “qualità del parco mezzi” rispetto a quello assegnato alla STIE, di 19,178, per la medesima voce. Né potrebbe rilevare tale possesso in capo a società dalla stessa controllata, sia perché dichiarato solo in sede di verifica e non in sede di offerta, sia perché non accompagnato dalla documentazione prevista dal succitato articolo 49, sia perché concernente autobus diversi da quelli citati nella precedente autodichiarazione, non omologati per il servizio pubblico di linea, ma “per il trasporto di persone-uso di terzi da noleggio con conducente A1 per noleggio” utilizzabili esclusivamente “per il trasporto di equipaggi e passeggeri anche in piedi esclusivamente all’interno degli aeroporti di Linate, di Malpensa e di Orio al Serio consentendo gli spostamenti di servizio al di fuori degli aeroporti esclusivamente a vuoto per pulizie e rifornimento”, sia perché tali mezzi, in base alle clausole contenute nei contratti di leasing stipulati dalla società controllata Air Pullman Noleggi S.r.l., non sono cedibili dall’utilizzatore e devono essere usati obbligatoriamente in conformità all’omologazione degli stessi.

Nelle more del giudizio di primo grado, con nota del 31 marzo 2008, il comune di Legnano comunicava ad Air Pullman la determinazione dirigenziale n. 7 del 25 marzo 2008, che, previa comunicazione di avvio del procedimento di verifica in data 28 gennaio 2008, aveva disposto la decadenza della società dal beneficio della valutazione dell’offerta presentata, con conseguente esclusione dalla gara medesima. per avere la società stessa presentato un’offerta invalida, per carenza di uno dei fondamentali elementi formali (elenco del parco mezzi da destinare al servizio in questione posseduto alla data di partecipazione), necessario per il completo e corretto esame dell’offerta stessa e per la definizione del punteggio da attribuire a parametro della qualità del parco mezzi.

In ragione di ciò, l’amministrazione comunale disponeva, inoltre, l’incameramento della cauzione provvisoria prestata dall’appellante.

Con ricorso per motivi aggiunti, integrati da successive deduzioni, Air Pullman impugnava anche tali determinazioni, deducendo i seguenti motivi di diritto.

1. Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (art. 49 d.lgs. 163/06 anche in relazione al paragrafo 4 dell’allegato 13 alla lettera d’invito); eccesso di potere per travisamento, inesistenza e falsità dei presupposti della motivazione, illogicità, assurdità e sviamento, atteso che l’istituto dell’avvalimento riguarderebbe esclusivamente i requisiti di partecipazione e non potrebbe concernere in alcun modo elementi dell’offerta tecnica.

2. Violazione e falsa applicazione di norme regolamentari (par. 4.3 dell’allegato 13 alla lettera di invito) nonché di principi generali in tema di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per travisamento, illogicità, difetto assoluto dei presupposti e della motivazione, assurdità manifesta; in via subordinata: illegittimità derivata per illegittimità in parte qua del paragrafo 4.3 dell’allegato 13, atteso che il requisito del possesso dei mezzi al momento della partecipazione dovrebbe legittimamente interpretarsi come possesso anche non in via diretta e, comunque, come mera possibilità di disporre degli stessi.

3. Violazione e falsa applicazione di norme di legge (artt. 71, 75 e 76 DPR 445/00); eccesso di potere per perplessità, travisamento, difetto assoluto dei presupposti, falsità della motivazione e sviamento, in quanto l’offerta tecnica non sarebbe qualificabile come autocertificazione.

4. Violazione e falsa applicazione di norme regolamentari (capitolato speciale, art. 11); eccesso di potere per travisamento, illogicità, difetto assoluto dei presupposti e falsità della motivazione, in quanto l’aver indicato nell’offerta tecnica una tipologia di autobus peggiore rispetto a quella successivamente individuata per lo svolgimento del servizio non potrebbe di certo costituire elemento per escludere l’offerta, ma semmai avrebbe comportato l’attribuzione di un punteggio diverso (peggiore) rispetto a quello meritato.

5. Violazione e falsa applicazione di norme regolamentari (par. 4.3 dell’allegato 13 alla lettera di invito; art. 11 del capitolato speciale d’appalto); eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità dei presupposti, atteso che l’unico elemento rilevante sarebbe l’impegno di destinare allo svolgimento del servizio la tipologia di veicoli richiesta dalla lex specialis di gara, non rilevando in alcun modo il titolo o le modalità di possesso degli stessi.

6. Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 82 e 93 d.lgs. 285/1992; art. 2.3. DM 20 giugno 2003; art. 22 L.R. 22/98); eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità dei presupposti; sviamento, in quanto l’omologazione dei veicoli, diversamente dalle caratteristiche tecniche degli stessi, potrebbe essere modificata in conformità all’utilizzazione dei medesimi.

La sentenza appellata ha accolto i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti dalla controinteressata; ha respinto i motivi aggiunti e proposti dalla ricorrente contro il provvedimento di esclusione dalla gara; ha dichiarato improcedibile il ricorso principale e l’originario ricorso incidentale.

La società Air Pullman appella la sentenza e ripropone le censure disattese dal TAR.

Le parti intimate resistono al gravame, anche mediante l’articolazione di impugnazioni incidentali.

Il comune di Legnano propone una serie di eccezioni preliminari di inammissibilità e di improcedibilità dell’appello, riferite tanto alle censure articolate contro l’aggiudicazione alla società STIE, quanto alle contestazioni avverso il provvedimento di incameramento della cauzione.

Anzitutto, il comune deduce l’improcedibilità del ricorso, affermando che l’appellante non potrebbe ottenere l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione, in virtù della sopravvenuta normativa statale e regionale. In particolare, in base all’articolo 23 –bis del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112, come modificato dal decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, l’appellante non potrebbe ottenere l’aggiudicazione del servizio, perché risulta titolare, direttamente o indirettamente, di altri affidamenti diretti di servizi di trasporto pubblico locale (comune di Somma Lombardo, Provincia di Milano).

L’eccezione è priva di pregio. La nuova normativa invocata dal comune si riferisce, infatti, alla gare indette dopo la sua entrata in vigore e, pertanto, non incide sulla vicenda in contestazione, riguardante un bando di gara del 2007.

Il comune sostiene, poi, che l’appellante non avrebbe potuto partecipare alla gara in contestazione, perché il periodo transitorio previsto dalla legislazione regionale in materia risultava già terminato, a far data dal 31 dicembre 2005: pertanto avrebbe dovuto applicarsi il divieto di partecipazione alle gare sancito dall’articolo 18 del decreto legislativo n, 422/1997, nei confronti dei soggetti che gestiscono servizi in affidamento diretto.

L’eccezione è priva di pregio: nel contesto della previsione contenuta nell’articolo 18, il limite del periodo transitorio va riferito alla data del 31 dicembre 2007 (ossia al periodo massimo previsto dalla normativa statale) e non già alla data individuata dalla Regione.

Il comune afferma, poi, che l’appellante avrebbe contestato il provvedimento di incameramento della cauzione solo in grado di appello. La tesi del comune non è condivisibile: infatti, dalla lettura dei motivi aggiunti proposti in primo grado emerge con chiarezza il puntuale riferimento alla impugnazione della determinazione riguardante l’escussione della cauzione, insieme al riferimento all’assenza dei presupposti giuridici dell’atto di incameramento. In secondo grado, l’appellante ha specificato le disposizioni normative su cui è basata la propria tesi difensiva, sviluppando l’asserzione interpretativa secondo cui l’incameramento della cauzione è consentito, tassativamente, nelle sole ipotesi contemplate dall’articolo 48 del codice dei contratti pubblici.

Il comune deduce, poi, che l’esclusione dell’appellante si baserebbe su un nuovo provvedimento, successivo a quello impugnato in primo grado (determina n. 40/2008).

L’eccezione è priva di pregio, perché il nuovo provvedimento ha carattere meramente confermativo della precedente determinazione di esclusione. Il nuovo procedimento, infatti, non contiene alcun significativo supplemento istruttorio, né prevede un arricchimento motivazionale diretto a modificare il concreto assetto del rapporto amministrativo in contestazione.

Nel merito, l’appellante contesta la decisione del TAR, nella parte in cui, esaminando preliminarmente i motivi aggiunti al ricorso incidentale e i motivi aggiunti al ricorso principale, ha ritenuto illegittima la sua ammissione alla gara, respingendo le censure avverso il successivo provvedimento di esclusione adottato dal comune.

Con la pronuncia impugnata, il TAR ha ritenuto, preliminarmente, “di confermare il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa per il quale, premesso che l’esame del ricorso incidentale postula di regola la previa delibazione di fondatezza del ricorso principale, è doverosa l’inversione logica e cronologica della disamina da parte del giudice dei due rimedi impugnatori allorché un eventuale accoglimento del ricorso incidentale risulti pregiudizialmente ostativa (per profili di rito o di merito) ad un eventuale accoglimento del ricorso principale.”

“Tale situazione si verifica incontestabilmente allorché, come nella fattispecie in questione, il ricorrente principale contesti l’aggiudicazione in favore del controinteressato e quest’ultimo faccia valere in via incidentale una causa di esclusione dalla gara a carico dello stesso ricorrente principale. In tal caso, la ritenuta fondatezza del gravame incidentale precluderebbe automaticamente e definitivamente la possibilità per l’impresa ricorrente di vedere valutata la propria offerta in comparazione con quelle concorrenti e quindi, in definitiva, di conseguire il bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione dell’appalto, sì da legittimare una pregiudiziale declaratoria in rito di improcedibilità sopravvenuta (e non già di inammissibilità originaria) del ricorso per carenza di interesse (cfr: Cons. Stato, sez.V, 25 marzo 2002, n. 1695).”

A dire del TAR, “in relazione a quanto sopra occorre dunque verificare, in via preliminare, la fondatezza delle argomentazioni contenute nel ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, con particolare riferimento ai motivi aggiunti concernenti la veridicità della dichiarazione sul possesso del parco mezzi in capo ad Air Pullman. Tali motivi hanno, infatti, indotto l’amministrazione a porre in essere il procedimento di verifica che ha portato, infine, all’esclusione della società dalla procedura concorsuale, a sua volta impugnata dalla ricorrente principale con ulteriori motivi aggiunti.”

L’appellante non contesta l’impostazione generale seguita dalla sentenza impugnata, riguardante il rapporto tra il ricorso incidentale e il ricorso principale, ma deduce che il TAR abbia omesso di considerare le censure tempestivamente proposte in primo grado, mediante i motivi aggiunti al ricorso principale, contro le clausole della lex specialis di gara.

Dette censure, seppure articolate “in via subordinata” (“illegittimità derivata per illegittimità in parte qua del paragrafo 4.3 dell’allegato 13, atteso che il requisito del possesso dei mezzi al momento della partecipazione dovrebbe legittimamente interpretarsi come possesso anche non in via diretta e, comunque, come mera possibilità di disporre degli stessi”), erano idonee, se giudicate fondate, a contrastare il ricorso incidentale e a determinare l’accoglimento dei motivi aggiunti al ricorso principale.

In sostanza, secondo l’appellante, il TAR ha valutato la legittimità della sua ammissione alla gara solo in relazione alla lex specialis di gara, senza considerare che anche tali prescrizioni avessero formato oggetto di rituale e tempestiva impugnazione.

La censura è infondata nel merito, ancorché sia esatto il rilievo che il TAR non abbia compiutamente esaminato i profili di illegittimità delle disposizioni regolanti la gara, ritualmente dedotti in primo grado.

L’appellante lamenta che la gara avrebbe attribuito rilievo, ai fini dell’attribuzione del punteggio per la dotazione dei mezzi destinati allo svolgimento del servizio, soltanto ai beni posti nella diretta e attuale disponibilità del concorrente, senza considerare anche quelli utilizzabili sulla base di altro titolo giuridico idoneo a dimostrare la sussistenza di un adeguato collegamento tra i beni e l’impresa.

Anche prescindendo dalla considerazione che le clausole impugnate riguardano solo una delle molteplici ragioni poste dall’amministrazione a giustificazione dell’esclusione, va rilevato che il criterio di attribuzione dei punteggi prescelto dalla stazione appaltante non appare privo di logica e di ragionevolezza.

La contestata clausola di cui al paragrafo 4.3 riguarda non già un requisito soggettivo di partecipazione, bensì un elemento di valutazione dell’offerta proposta da ciascun candidato, in funzione della verifica della concreta affidabilità del servizio proposto, secondo parametri oggettivi, riconducibili alla dichiarata esigenza di avviare rapidamente l’esecuzione del servizio.

In questa prospettiva, allora, non risulta affatto illogica la previsione di un punteggio, anche molto elevato, correlato all’effettivo ed attuale possesso diretto dei mezzi richiesti, corrispondenti a determinate caratteristiche oggettive. La ragionevolezza della prescrizione, poi, risulta confermata dalla circostanza che l’amministrazione intendesse accelerare l’effettiva attivazione del servizio e, pertanto, aveva manifestato l’esigenza di verificare il preciso collegamento tra l’impresa e il parco mezzi concretamente disponibile al momento della presentazione dell’offerta.

Resta fermo il principio secondo cui occorre verificare, in concreto, se la disposizione non risulti discriminatoria, favorendo il concessionario uscente (come afferma l’appellante), attraverso l’eccessiva valorizzazione di mezzi identici o simili a quelli adoperati nell’ambito del servizio cessato.

In concreto, però, non risulta affatto che la clausola in questione abbia determinato vantaggi significativi in favore del precedente titolare del servizio o di determinati partecipanti alla selezione.

È appena il caso di osservare, poi, che, come eccepito dal comune di Legnano, risulta quanto meno dubbio l’interesse dell’attuale appellante a contestare, in questa parte, la lex specialis di gara.

Infatti, trattandosi di una previsione riguardante uno dei criteri di attribuzione dei punteggi assegnati alle offerte, l’eventuale annullamento della clausola non determinerebbe affatto l’automatica “conservazione” del punteggio attribuito dalla stazione appaltante ad Air Pullman per questa voce, ma obbligherebbe l’amministrazione a rivalutare tutti i punteggi assegnati ai concorrenti, oppure ad effettuare una nuova gara, sulla base di una rinnovata determinazione dei punteggi da assegnare ai concorrenti e dei criteri di valutazione delle offerte.

Infatti, tutti i partecipanti dovrebbero essere messi in condizione di rideterminare le proprie offerte anche mediante la dimostrazione della indiretta e non attuale disponibilità dei mezzi di trasporto indicati dall’amministrazione.

Senza dire che, in tale nuova prospettiva, in seguito all’annullamento della clausola, l’amministrazione ben potrebbe ritenere di non valorizzare in modo significativo il possesso “indiretto” dei mezzi di trasporto, dal momento che tale situazione non corrisponderebbe più all’intento originario della stazione appaltante.

Non va trascurato, poi, che, in sede di riedizione della gara, poi, l’amministrazione avrebbe anche la facoltà di rivedere, in radice, la stessa opportunità di assegnare un punteggio, ancorché ridimensionato, ad un aspetto (quello della attuale disponibilità di mezzi), che risulta riconducibile, per rilevanti aspetti, ad un requisito soggettivo di partecipazione, piuttosto che ad un elemento oggettivo dell’offerta.

In ultima analisi, quindi, i parametri di valutazione delle offerte definiti dalla stazione appaltante resistono alle censure articolate dall’attuale appellante.

Ne deriva, allora, che la legittimità dell’operato della stazione appaltante, riguardanti l’ammissione dell’appellante alla procedura selettiva, deve essere verificata solo in relazione alle disposizioni della lex specialis di gara.

A tale riguardo, l’appellante, riprendendo le difese articolate in primo grado, contesta l’accoglimento del ricorso incidentale, con il quale la STIE aveva lamentato la violazione della par condicio per l’omessa applicazione della prescrizione – contenuta ai punti 4.3.1. e ss. dell’allegato 13 alla lettera d’invito – in base alla quale la Commissione avrebbe dovuto procedere alla valutazione ed alla conseguente attribuzione del punteggio dei soli mezzi “in possesso dell’azienda partecipante alla data di partecipazione”, nonché la mancata esclusione dalla gara di Air Pullman, atteso che la stessa non avrebbe dimostrato di possedere un adeguato parco mezzi. Dalla documentazione prodotta dalla ricorrente principale a seguito della richiesta di verifica effettuata dall’amministrazione, sarebbe, infatti, risultato che la ricorrente medesima, in sede di gara, avrebbe autodichiarato di possedere in maniera diretta autobus non esistenti nel proprio parco mezzi; di conseguenza, palese risulterebbe l’illegittimità del punteggio di ben 34,502 alla stessa attribuito per la voce “qualità del parco mezzi” rispetto a quello assegnato alla STIE di 19,178 per la medesima voce.

A dire del TAR è fondato il rilievo secondo cui non potrebbe rilevare il possesso di autobus rispondenti alle prescrizioni della lex specialis in capo alla Air Pullman Noleggi S.r.l., società controllata da Air Pullman S.p.a., sia perché tale circostanza sarebbe stata dichiarata solo a seguito dell’istanza di verifica della stazione appaltante e non al momento della presentazione dell’offerta, sia perché tale dichiarazione non risulterebbe accompagnata dalla documentazione prevista dall’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006 sull’avvalimento, sia perché, in ogni caso, gli autobus in possesso della controllata sarebbero diversi da quelli citati nella precedente autodichiarazione prodotta a corredo dell’offerta e non omologati per il servizio pubblico di linea; inoltre, tali mezzi, in base alle clausole contenute nei contratti di leasing stipulati dalla società controllata Air Pullman Noleggi S.r.l., non sarebbero cedibili dall’utilizzatore e dovrebbero essere usati obbligatoriamente in conformità all’omologazione degli stessi.

È pienamente condivisibile l’assunto del TAR, secondo il quale, Air Pullman ha prodotto, in sede di offerta, una dichiarazione in relazione al parametro della qualità del parco mezzi con la quale ha confermato la dotazione di 14 veicoli da impiegare per lo svolgimento del servizio, dei quali 9 del tipo lungo m. 12 con data di prima immatricolazione anno 2007 e i restanti 5 di lunghezza media, con età a scalare, a partire dal 1997 e fino al 2001.

A seguito della richiesta di verifica di tale dichiarazione, Air Pullman ha prodotto una nota, accompagnata da certificati di immatricolazione dei veicoli, dalla quale risulta che gli automezzi “sono posseduti da Air Pullman spa per il tramite di Air Pullman Noleggi srl di cui Air Pullman spa possiede il controllo e sono pertanto nella disponibilità ai fini dell’espletamento del servizio” e che “Air Pullman spa intende utilizzare i mezzi quale proprietaria e non quale semplice soggetto avente la disponibilità ad altro titolo per il che all’occorrenza essa subentrerà nella titolarità dei contratti di leasing attualmente in capo alla controllata Air Pullman Noleggi srl come da atto di impegno di quest’ultima del quale parimenti si unisce copia”.

Dall’esame dei 14 libretti di circolazione emerge, poi, che si tratta di autobus tutti immatricolati nel 2007, omologati per il trasporto di persone-uso di terzi da noleggio con conducente A1 per noleggio”, utilizzabili esclusivamente “per il trasporto di equipaggi e passeggeri anche in piedi esclusivamente all’interno degli aeroporti di Linate, di Malpensa e di Orio al Serio consentendo gli spostamenti di servizio al di fuori degli aeroporti esclusivamente a vuoto per pulizie e rifornimento”.

Detti mezzi non sono cedibili dall’utilizzatore e devono essere usati obbligatoriamente in conformità all’omologazione dei medesimi (come emerge dall’esame delle clausole contenute nei contratti di leasing stipulati dalla società controllata Air Pullman Noleggi S.r.l.).

Pertanto, sulla base dell’articolo 11 del capitolato speciale di appalto, della lettera di invito e dell’allegato 13 contenente i criteri di aggiudicazione e le modalità di attribuzione di punteggi, la commissione avrebbe dovuto esprimere la propria valutazione concernente il parametro della qualità del parco mezzi in base a quanto dichiarato nelle offerte con riferimento ai veicoli in possesso della concorrente al momento della partecipazione alla procedura.

Ma poiché la dichiarazione espressa da Air Pullman in sede di offerta non risulta confermata dalla successiva nota, che fa riferimento ad automezzi in parte diversi da quelli dichiarati in precedenza, omologati per scopi diversi dal servizio di linea, in possesso di una società controllata e dalla stessa non trasferibili alla Air Pullman per vincoli contenuti nei contratti di leasing dei veicoli, né utilizzabili, in base agli stessi vincoli, per scopi diversi da quelli indicati nei rispettivi libretti di circolazione, l’attribuzione del punteggio per tale voce alla ricorrente principale deve ritenersi illegittima

L’accertamento della inesistenza degli automezzi dichiarati in sede di offerta come in possesso al momento della partecipazione legittima, quindi, la determinazione di esclusione di Air Pullman S.p.a. dalla gara.

Al riguardo, assume rilievo determinante l’espressa clausola contenuta nella lettera d’invito, in base alla quale: “la commissione giudicherà sulla validità dei documenti presentati dai concorrenti e potrà, pertanto, nel caso di riscontrata mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziali dei medesimi, escludere dalla gara qualsiasi concorrente senza che l’escluso possa reclamare indennità di sorta”.

Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, quindi, la decisione del giudice di primo grado è pienamente condivisibile, a nulla rilevando il mancato esame del motivo di ricorso, prospettato in primo grado, concernente l’inappplicabilità delle regole in materia di avvilimento alla valutazione delle offerte tecniche.

Infatti, le ragioni che conducono alla non valutabilità degli elementi dell’offerta presentata dall’appellante derivano dalle riscontrate carenze oggettive delle dichiarazioni effettuate e dalle caratteristiche inadeguate dei mezzi indicati, senza alcuna incidenza della normativa in materia di avvalimento.

Con un altro gruppo di motivi, l’appellante ripropone le censure formulate avverso la determinazione di incameramento della cauzione.

Il motivo è fondato, per la sola parte riguardante la contestazione dell’atto di incameramento della cauzione.

L’escussione della cauzione provvisoria è disciplinata dall’articolo 48 del codice dei contratti pubblici. Tale norma prevede, al comma 1, che “1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.”

La disposizione prevede l’incameramento della cauzione come misura sanzionatoria correlata all’accertata difformità tra le dichiarazioni e gli accertamenti effettuati, ma non specifico riguardo ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Nel caso di specie, invece, la riscontrata divergenza tra la dichiarazione contenuta nell’offerta e la successiva verifica riguarda determinati aspetti dell’offerta, destinati ad essere valutati per l’attribuzione dei punteggi e non considerati quali “requisiti” di partecipazione.

Né la lex specialis di gara prevede l’estensione della misura sanzionatoria dell’incameramento della cauzione ad altre fattispecie diverse da quelle espressamente considerate dal citato articolo 48.

La Sezione, pertanto, ritiene di confermare il consolidato indirizzo interpretativo, secondo cui la previsione dell’articolo 48 ha carattere tassativo e non può essere estesa ad altre ipotesi diverse (T.A.R. per il Veneto, Sezione I^, sentenza n. 3013 del 23 settembre 2008; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 21/12/2009 n. 3709).

In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto nei soli limiti indicati in motivazione.

Le spese possono essere compensate, in ragione della soccombenza parziale dell’appellante.

P.Q.M.

Accoglie l’appello nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie, in parte, i motivi aggiunti al ricorso principale, proposti in primo grado.

Per il resto, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2010 n.6519 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Saltelli
Regione Lombardia (Avv.ti V. Fidani, E. Stajano, P. Vivone) c. Alpha Trading s.p.a. (Avv.ti R. Invernizzi, M.A. Sandulli, E. Rossi)

Ambiente – Inquinamento atmosferico – Utilizzo di oli combustibili per riscaldamento – Limitazioni quantitative in zone specifiche del territorio regionale – Non configurano “Regola tecnica” ex art. 1, n. 11, della direttiva 98/34/CE – Conseguenze – Notifica preventiva alla Commissione – Necessità – Esclusione

La delibera di Giunta regionale con la quale vengono fissati limiti di utilizzazione della categoria generale degli oli combustibili e degli altri distillati combustibili pesanti di petrolio (ivi compreso l’olio combustibile a tenore di zolfo inferiore a 0,3%) in zone specifiche del territorio regionale, non costituisce “regola tecnica” ai sensi dell’art. 1, n. 11, della direttiva 98/34/CE, da notificare preventivamente alla Commissione. La previsione, infatti, non definisce le caratteristiche di un determinati prodotto, né contiene l’indicazione di altri requisiti prescritti per motivi di tutela dei consumatori e dell’ambiente concernente il suo ciclo di vita dopo la commercializzazione, né costituisce disposizione amministrativa la cui osservanza è obbligatoria per la commercializzazione o l’utilizzo di un prodotto in un paese membro o in una parte rilevante di esso, ma si inserisce nell’ambito dei provvedimenti regionali finalizzati al perseguimento dell’obiettivo della tutela della qualità dell’aria e della salute dei cittadini al fine di evitare, prevenire o ridurre gli effetti dannosi per la salute umana e per l’ambiente nel suo complesso.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 408 del 2010, proposto da:

REGIONE LOMBARDIA, in persona del presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Viviana Fidani, Ernesto Stajano e Pio Vivone, con domicilio eletto presso l’avv. Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani,n. 12;

ALPHA TRADING S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Invernizzi, Maria Alessandra Sandulli e Emanuele Rossi, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele, n. 349;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, Sez. IV, n. 5338 del 15 dicembre 2009, resa tra le parti, concernente DETERMINAZIONE PER LA LIMITAZIONE ALL’UTILIZZO DI SPECIFICI COMBUSTIBILI PER IL RISCALDAMENTO CIVILE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Alpha Trading S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Stajano, Invernizzi e Sandulli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. IV, con la sentenza n. 5338 del 14 dicembre 2009, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da ALPHA TRADING S.p.A. avverso la deliberazione della Giunta regionale della Lombardia n. VIII/2839 del 27 giugno 2006, recante “Determinazioni per la limitazione dell’utilizzo di specifici combustibili per il riscaldamento nelle zone di “Risanamento” e nelle zone di “Mantenimento” della Regione Lombardia, come individuate dalla d.g.r. n. 6501/2001” e gli atti ad essa presupposti, tra cui in particolare le delibere della Giunta regionale n. VII/17583 del 17 maggio 2004, con l’allegato relazione ARPA; la d.g.r. n. 6501 del 19 ottobre 2001; la d.g.r. n. 11485 del 6 dicembre 2002, la d.g.r. n. VIII/580 del 5 agosto 2004 con documento annesso, lo ha accolto annullando la impugnata delibera n. n. VIII/2839 del 27 giugno 2006.

Ad avviso del predetto tribunale era fondato ed assorbente il secondo motivo di censura con cui era stata lamentata la violazione della direttiva 98/34/CE del 22 giugno 1998: l’impugnata delibera, infatti, vietando l’utilizzo di un prodotto quale l’olio combustile a tenore di zolfo inferiore a 0,3%, costitutiva una “regola tecnica” ai sensi dell’art. 1, n. 11, della ricordata direttiva, da notificare preventivamente alla Commissione, adempimento la cui mancanza ne determinava l’illegittimità.

Il Tribunale, peraltro, ha inteso anche offrire alcuni spunti ai fini della riedizione della misura, esaminando il motivo relativo alla compatibilità di quest’ultima con l’assetto normativo delineato dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

2. Con rituale atto di appello notificato il 25 gennaio 2010 la Regione Lombardia ha denunciato l’erroneità di tale sentenza, invocandone l’annullamento alla stregua di due sostanziali motivi di gravame.

Con il primo, riproponendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, asseritamente non esaminata, l’amministrazione regionale ha rilevato che, come emergeva dalla lettura dell’epigrafe del ricorso, l’impugnazione proposta riguardava anche la delibera di giunta regionale n. 17533 del 17 maggio 2004, che, tuttavia era stata già impugnata e ritenuta legittima dallo stesso Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia con la sentenza n. 2164 del 2006, non appellata: ogni doglianza nei suoi confronti era pertanto inammissibile.

Peraltro la impugnata delibera n. VIII/2839 del 27 giugno 2006 era meramente confermativa proprio della citata delibera n. 17533 del 17 maggio 2004 sopra ricordata, circostanza che concorreva a determinare l’inammissibilità del ricorso sotto ulteriore profilo.

Con il secondo motivo di gravame la Regione Lombardia ha rivendicato la legittimità della delibera impugnata, negando decisamente che essa potesse essere considerata una “regola tecnica”, come inopinatamente ritenuto dai primi giudici, ovvero una “specifica tecnica” ovvero una “disposizione amministrativa”, secondo le definizioni della direttiva 98/34/CE del 22 giugno 1998, rilevando altresì, per un verso, che il tribunale, a tutto concedere (proprio in ragione del convincimento espresso sulla stessa questione con altre sentenze, favorevoli all’amministrazione), avrebbe dovuto preventivamente richiedere alla Corte di Giustizia l’esatta interpretazione della normativa in questione e, per altro verso, che il richiamo alla pronunzia della Corte di Giustizia dell’8 settembre 2005, in causa C-303/04 Lidl Italia s.r.l./Comune di Stradella, era del tutto inconferente, attenendo ad una fattispecie (divieto assoluto di produrre e commercializzare in Italia bastoncini per le orecchie privi del requisito di biodegradabilità) non comparabile in alcun modo con quella oggetto di causa.

Si è costituita in giudizio ALPHA TRADING S.P.A. che ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, riproponendo i motivi di censura spiegati in primo grado e non esaminati dai primi giudici in quanto assorbiti.

3. Le parti hanno illustrato le proprie rispettive tesi difensive con approfondite ed argomentate memorie.

All’udienza del 27 aprile 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. L’appello è fondato e deve essere accolto, nei sensi appresso indicati.

4.1. Non merita favorevole considerazione il primo motivo di gravame con il quale, reiterando sostanzialmente l’eccezione già sollevata in primo grado, non esaminata dalla sentenza impugnata, la Regione Lombardia ha sostenuto l’inammissibilità del ricorso di primo grado, rilevando, per un verso, che tra gli atti impugnati (nell’epigrafe del ricorso) vi era anche la delibera di giunta n. 17533 del 17 maggio 2004, già impugnata, ma riconosciuta legittima dallo stesso Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia con sentenza n. 2164/2006 e non appellata, e, per altro verso, che la delibera n. VIII/2839 del 27 giugno 2006 era meramente confermativa di quella n. 17533 del 17 maggio 2004.

Invero, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’atto meramente confermativo consiste in una determinazione priva del carattere della innovatività, con la quale l’amministrazione, piuttosto che determinare un nuovo assetto degli interessi in gioco previa valutazione dell’interesse pubblico perseguito, si limiti a rinviare la regolamentazione della fattispecie ad una propria precedente determinazione (richiamandone l’esistenza), senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione; esso è pertanto caratterizzato dalla sostanziale identità della parte dispositiva rispetto al precedente provvedimento, senza l’acquisizione di nuovi elementi di fatto ovvero senza una nuova valutazione dei fatti preesistenti, implicando quindi non già una nuova autonoma determinazione dell’amministrazione, sia pure identica nel contenuto alla precedente, ma solo una mera manifestazione della decisione dell’amministrazione di non ritornare sulle scelte già effettuate (C.d.S., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 8853; sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8853; 4 marzo 2008, n. 797).

Nel caso in esame la delibera di giunta regionale n. VIII/2839 del 27 giugno 2006 non può essere considerato atto meramente confermativo della precedente deliberazione n. VII/17533 del 17 maggio 2004, mancandone innanzitutto il presupposto fondamentale e cioè la identità di determinazione.

La delibera n. VIII/2839 del 27 giugno 2006, piuttosto che confermare puramente e semplicemente la propria precedente determinazione, la innova, “estendendo” la misura della limitazione dell’utilizzo dell’olio combustibile e degli altri distillati pesanti di petrolio, nonché delle emulsioni di acqua-olio combustibile o acqua-altri distillati pesanti di petrolio, già disposta per le “zone critiche” giusta delibera n. VII/17533 del 17 maggio 2004, anche alle restanti zone del territorio lombardo definite di “risanamento” o di “mantenimento” dalla delibera di giunta regionale n. 6501 del 19 ottobre 2001: essa pertanto provvede su di un oggetto (le zone di “risanamento” e di “mantenimento”) del tutto diverso da quello precedente (le zone “critiche”).

E’ del tutto irrilevante, poi, che avverso la nuova delibera di giunta regionale (n. VIII/2839 del 27 giugno 2006) siano state appuntate le stesse censure già svolte nei confronti della prima delibera (n. VII/17533 del 17 maggio 2004); inoltre anche la mera indicazione di quest’ultima nell’epigrafe del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, tanto più che nessuna censura è stata direttamente rivolta nei suoi confronti, non costituisce circostanza idonea a determinare l’inammissibilità dell’impugnazione della citata nuova deliberazione.

Ciò esclude inoltre, sotto altro ulteriore concorrente profilo, la dedotta inammissibilità del ricorso per l’omessa proposizione dell’appello avverso il capo della sentenza n. 2164 del 2006 che, respingendo l’impugnazione della più volte citata delibera della giunta regionale n. VII/17533 del 17 maggio 2004, aveva ritenuto infondato il motivo relativo alla pretesa violazione della direttiva 98/34/CE.

4.2. E’ invece fondato e deve essere accolto il secondo motivo di appello (il che esime la Sezione dall’esaminare la questione della dedotta sopravvenuta cessazione della materia del contendere o improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuto difetto di interesse per effetto dell’intervenuta legge regionale 22 febbraio 2010, n. 11, che con l’articolo 6, come dedotto dall’amministrazione appellante, “ha normativizzato i contenuti dei provvedimenti amministrativi impugnati in prime cure (e prima ancora nel 2004), dettando una specifica disciplina relativa alla limitazione all’utilizzazione degli olii combustibili e dei loro derivati nei piccoli impianti termici civili con potenza termica minore o uguale a 10MW termici”).

Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.

4.2.1. Con la impugnata delibera n. VIII/2839 del 27 giugno 2006, come già si è accennato, la Giunta Regionale ha assunto determinazioni per la limitazione dell’utilizzo di specifici combustibili per il riscaldamento nelle zone di “Risanamento” e nelle zone di “Mantenimento” della Regione Lombardia, come individuate dalla precedente delibera di Giunta regionale n. 6501 del 19 ottobre 2001.

Come si evince dall’ampia e articolata motivazione, l’amministrazione ha ritenuto di dover estendere le limitazioni all’utilizzazione dell’olio combustibile e degli altri distillati pesanti di petrolio, nonché delle emulsioni di acqua-olio combustibile o acqua-altri distillati pesanti di petrolio, già disposte per le “zone critiche” (giusta delibera di Giunta n. VII/17533 del 17 maggio 2004, puntualmente richiamata), anche alle zone definite di “risanamento” e di “mantenimento”, disponendo altresì che, in deroga alla predetta limitazione, “gli impianti aventi potenzialità termica maggiore di 10 MW, che alla data di entrata in vigore del D. Lgs. 152/06 già utilizzavano tali combustibili, possono impiegare, oltre la suddetta data dell’1 ottobre 2006, i combustibili previsti nella Parte I, Sezione I, lett. h) e i) e Sezione 2, lettere l) e m) dell’Allegato X alla Parte quinta del d. lgs. 152/06, a condizione che vengano rispettate le seguenti condizioni: a) limiti di emissione riferiti al 3% di ossigeno libero nei fumi anidri: S02+NOX (come NO2)+MH3 (come NO2) minore o uguale 600 mg/Nmc Polveri uguali o minore 20 mg/mc; b) installazione di un sistema di monitoraggio delle emissioni per gli inquinanti di cui alla lettera a) e collegamento alla rete di controllo delle emissioni dei grandi impianti; in questa condizione, i limiti si intendono medi giornalieri per l’intero impianto, calcolati sulle ore di effettivo funzionamento di ciascun generatore”.

Ciò in quanto, tenuto conto della relazione dell’ARPA Lombardia già posta a fondamento della delibera n. VII/17533 del 17 maggio 2004, del Piano Regionale di Sviluppo dell’VIII Legislatura (che in ordine alla problematica della tutela della qualità dell’aria da inquinamento derivante dalle emissioni da riscaldamento civile aveva evidenziato non solo le misure già intraprese con esito positivo, ma anche quelle ancora da definire per l’ulteriore diminuzione dell’inquinamento, ricorrendo in particolare allo strumento della ricerca scientifica, alla realizzazione di interventi strutturali e non strutturali), nonché del documento regionale approvato con la delibera di giunta regionale n. 580 del 4 agosto 2005 (recante “Misure strutturali per la Qualità dell’Aria in Regione Lombardia”, in cui erano tracciate le azioni da intraprendere, sia dai soggetti pubblici che da quelli privati, per la salvaguardia dell’ambiente e della salute dei cittadini):

a) innanzitutto “le più recenti misure di qualità dell’aria indicano anche per tali zone un generale superamento del valore medio annuo di 40 microgrammi/mc per il PM10, che interessa un periodo di giorni superiore a 35, stabiliti dalla vigente normativa come livello massimo di tolleranza del superamento del valore medio giornaliero di 50 microgrammi/mc”;

b) l’adeguatezza di tale limitazione “non è pregiudicata dalla lettura combinata dello studio regionale approvato dalla d.g.r. 17 maggio 2004, n. 17533 e di quello pubblicato a cura del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, intitolato “Sperimentazione dei Combustibili – Analisi Comparativa di Combustibili per il Riscaldamento Civile””, in ragione delle deduzioni scaturenti, in particolare: A) con riferimento al fattore di emissione, relativamente alle polveri sottili; B) con riferimento alle polveri secondarie; C) con riferimento al quantitativo di olio combustibile per uso civile utilizzato in Regione Lombardia.

La delibera, come pure si evince dalla motivazione, è stata emanata tenendo conto espressamente delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia di ambiente) ed in particolare della sua parte quinta (Norme in materia di tutela dell’aria e di riduzione delle emissioni in atmosfera), che ai titoli II e III disciplina la materia relativa agli impianti termici civili ed ai combustibili utilizzabili (in particolare artt. 267; 282; 293, comma 1; 290, comma 3; Allegato X).

4.2.2. Sotto altro profilo deve osservarsi che la direttiva 98/34/CE del 22 giugno 1998 (avente ad oggetto “Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società d’informazione”), in considerazione tra l’altro: (considerando 2) che “il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne in cui sia garantita la libera circolazione dei beni, delle persone, dei servizi e dei capitali…” e “che dunque il divieto di restrizioni qualitative nonché misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative costituisce uno dei fondamenti della Comunità”; (considerando 3) che “per assicurare il buon funzionamento del mercato interno, è opportuno garantire la massima trasparenza delle iniziative nazionali tese ad introdurre norme e regolamenti tecnici”; (considerando 4) che “gli ostacoli agli scambi dei prodotti, derivanti dalle regolamentazioni tecniche relative agli stessi, sono ammissibili solo se necessari per soddisfare esigenze imperative e se perseguono un obbiettivo di interesse generale di cui costituiscono la garanzia basilare”; ha precisato all’articolo 1 che si intende per: a) “prodotto” (n. 1) : i prodotti di fabbricazione industriale e i prodotti agricoli, compresi i prodotti della pesca; b) “specificazione tecnica” (n. 3), una specificazione che figura in un documento che definisce le caratteristiche richieste di un prodotto, quali i livelli di qualità o di proprietà di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni, comprese le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto riguarda la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, le prove ed i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, nonché le procedure di valutazione della conformità; c) “altro requisito” (n. 4), un requisito diverso da una specificazione tecnica, prescritto per un prodotto per motivi di tutela, in particolare dei consumatori o dell’ambiente, e concernente il suo ciclo di vita dopo la commercializzazione, quali le sue condizioni di utilizzazione, di riciclaggio, di reimpiego o di eliminazione qualora tali condizioni possano influenzare in modo significativo la composizione o la natura del prodotto o la sua commercializzazione”; d) “regola tecnica” (n. 11), una specificazione o altro requisito o una regola relativi ai servizi, comprese le disposizioni amministrative che ad esse si applicano, la cui osservanza è obbligatoria, de jure o de facto, per la commercializzazione, la prestazione di servizi, lo stabilimento di un fornitore di servizi o l’utilizzo degli stessi in uno Stato membro o in una parte importante di esso, nonché, fatte salve quelle di cui all’articolo 10, le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che vietano la fabbricazione, l’importazione, la commercializzazione o l’utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitore di servizi.

La giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, sez. III, n. 20 dell’8 novembre 2007 ha avuto modo di precisare che la nozione di “regola tecnica” è scomponibile in tre categorie, cioè “specificazione tecnica” ai sensi dell’art. 1, punto 3, della direttiva citata; “altri requisiti”, come definiti dall’art. 1, punto 4; nonché divieto di fabbricazione, importazione, commercializzazione o utilizzo, art. 1, punto 11 (in termini, Corte di Giustizia sentenza 21 aprile 2005, causa C-267/03, Lindberg).

4.2.3. Sulla scorta di tale peculiare substrato fattuale e normativo, la Sezione è dell’avviso che le disposizioni contenute nell’impugnata delibera della Giunta regionale della Lombardia, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, non rientrano in alcuna delle specifiche definizioni di cui alla ricordata direttiva 98/34/CE del 22 giugno 1988.

4.2.3.1. Esse infatti non definiscono in alcun modo le caratteristiche di un (determinato) prodotto, né tanto meno quelle in generale degli olii combustibili o dell’olio combustibile a tenore di zolfo 0,3% (livello di qualità, proprietà di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni e/o le prescrizioni applicabili per la denominazione di vendita ovvero ancora la terminologia, i simboli, le prove e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura o l’etichettatura), né contengono l’indicazione di altri requisiti di un prodotto prescritti per motivi di tutela dei consumatori e dell’ambiente concernente il suo ciclo di vita dopo la commercializzazione, quali il riciclaggio, il reimpiego o l’eliminazione che siano in grado di influenzare significativamente la composizione o la natura del prodotto o la sua commercializzazione; tanto meno ancora esse costituiscono una disposizione amministrativa, la cui osservanza è obbligatoria per la commercializzazione o per l’utilizzo di un fornitore di servizi o l’utilizzazione di un prodotto in un paese membro o in una parte rilevante di esso o che addirittura vieta la fabbricazione, l’importazione, la commercializzazione o l’utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitore di servizi.

In realtà, anche a voler prescindere dalla pur decisiva circostanza che le caratteristiche merceologiche dei combustibili aventi rilevanza inquinante (rispetto a cui è prevista la procedura di informazione di cui alla direttiva 98/34/CE), originariamente contenuta nel D.P.C.M. 8 marzo 2002, è ora inserita negli articoli 291 e ss. del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), peraltro espressamente richiamati nella delibera impugnata, la finalità della delibera impugnata, lungi dal disciplinare in via diretta e immediata le caratteristiche ovvero la fabbricazione, l’utilizzo, l’uso o la commercializzazione di un determinato prodotto (in particolare degli olii combustibili e degli altri distillati pesanti di petrolio o delle emulsioni di acqua – olio combustibile o acqua – altri distillati pesanti di petrolio), tenuto conto degli studi su tali prodotti inquinanti, sugli effetti che essi determinano sulla qualità dell’aria e della specifica situazione di inquinamento atmosferico che caratterizza la regione lombarda, fissa dei limiti assolutamente parziali (in relazioni a particolare aree e per particolari tipi di impianti di riscaldamento) di utilizzazione della categoria generale degli olii combustibili e degli altri distillati combustibili pesanti di petrolio, ivi compreso l’olio combustibile a tenore di zolfo inferiore a 0,3%, in zone specifiche del territorio regionale (le cc.dd. zone di “risanamento” e zone di “mantenimento”, in aggiunta a quelle “critiche”, di cui alla precedente delibera di giunta regionale n. VII/17533 del 17 maggio 2004) e negli impianti di riscaldamento con potenza inferiore a 10 MW, ai soli fini della tutela della qualità dell’aria e della salute dei cittadini.

Come si ricava inconfutabilmente dalle sue motivazioni, essa si inserisce insieme alla più volte citata delibera n. VII/17533 del 17 maggio 2004, nell’ambito dei provvedimenti regionali finalizzati al perseguimento dell’obiettivo della tutela della qualità dell’aria e della salute dei cittadini al fine di evitare, prevenire o ridurre gli effetti dannosi per la sua salute umana e per l’ambiente nel suo complesso, quale concreta applicazione del territorio regionale della Lombardia del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 351, recante l’attuazione della direttiva 96/62/CE in materia di valutazione e di gestione della qualità dell’aria ambiente.

4.2.3.2. D’altra parte, anche a voler prescindere dall’effettiva delineata finalità della delibera di cui si discute, la limitazione dell’utilizzo dell’olio combustibile con contenuto di zolfo 0,3% è tale, per le sue obiettive caratteristiche (limitazione geografica, solo le zone di “mantenimento” e di “risanamento” della Regione Lombardia, e limitazione funzionale, per i soli impianti di riscaldamento con potenza termica inferiore a 10 MW), da non incidere ragionevolmente sulla complessiva fabbricazione e sulla commerciabilità del prodotto, tanto più che ogni considerazione al riguardo di carattere economico – industriale non può essere riferita ad una limitata porzione di territorio.

Inoltre, secondo il sistema delineato dal decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 351(“Attuazione della direttiva 96/62/CE in materia di valutazione e di gestione della qualità dell’ambiente”), se, per un verso, (art. 1) le Regioni sono responsabili in generale dell’attuazione del decreto, dovendo assicurare che le misure adottate al fine di conseguire gli obiettivi in esso previsti (tenendo conto di un approccio integrato per la protezione dell’aria, dell’acqua e del suolo (lett. a); non siano in contrasto con la legislazione comunitaria sulla protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro (lett. b) e non abbiano effetti negativi sugli ambiente negli altri Stati dell’Unione Europea (lett. c)), d’altra parte, secondo quanto disposto dall’articolo 12 (rubricato “Trasmissione delle informazioni”), esse sono tenute alla trasmissione delle necessarie informazioni al Ministero dell’ambiente, per la successiva comunicazione da parte di quest’ultimo alla Commissione europea, tra l’altro non solo del rilevamento di livello che superano il margine di tolleranza, nonché le date ed i periodi in cui il superamento si è verificato, i valori registrati ed i motivi di ciascun superamento, ma anche l’elenco delle zone e degli agglomerati di cui all’art. 8 (“Misure da applicare nelle zone in cui i livelli sono più alti dei valori limite”) e all’art. 9 (“Requisiti applicabili alle zone con i livelli inferiori ai valori limite”).

4.2.3.3. Alla stregua di tali osservazioni la Sezione è dell’avviso che l’appellante amministrazione regionale non era tenuta a comunicare preventivamente alla Commissione europea l’impugnata delibera, non rientrando essa nell’ambito di applicazione della direttiva 98/34/CE del 22 giugno 1988.

4.3. L’accoglimento dell’esaminato motivo di appello, comportando la riforma della sentenza impugnata, impone alla Sezione la delibazione dei motivi di censura proposti in primo grado da ALPHA TRADING S.p.A. e non esaminati in quanto, assorbiti.

Essi, ad avviso della Sezione, sono tutti infondati.

4.3.1. Come si è avuto modo di evidenziare in precedenza, con la delibera impugnata sono state in realtà estese alle zone di “Risanamento” e di “Mantenimento” della Regione Lombardia le misure già disposte per le “zone critiche” giusta delibera n. VII/17533 del 17 maggio 2004, nell’ambito dei provvedimenti regionali finalizzati al perseguimento dell’obiettivo della tutela della qualità dell’aria e della salute dei cittadini al fine di evitare, prevenire o ridurre gli effetti dannosi per la sua salute umana e per l’ambiente nel suo complesso, quale concreta applicazione del territorio regionale della Lombardia del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 351, recante l’attuazione della direttiva 96/62/CE in materia di valutazione e di gestione della qualità dell’aria ambiente.

Le limitazioni, per altro assolutamente parziali, così introdotte all’utilizzo dell’olio combustibile a tenore di zolfo 0,3%, non determinando, così come pure si è avuto modo di rilevare alcuna influenza diretta ed immediata sulla fabbricazione e sulla commerciabilità di tale prodotto, non solo non integrano di per sé alcuna restrizione alla libera circolazione del prodotto (o una misura d’effetto equivalente), né costituiscono un ostacolo allo scambio di tale prodotto, per quanto non producono alcuna limitazione alla concorrenza, non potendosi condividere l’assunto, peraltro del tutto apodittico e privo di un benché minimo elemento indiziario, della società appellata secondo cui le contestate disposizioni favorirebbero altri imprenditori.

Pertanto, ad avviso della Sezione, sono privi di fondamento sia il motivo di censura con cui è stato lamentato la pretesa violazione della legge n. 287 del 1990, sia quelli con cui si denuncia la violazione della direttiva 1999/32/CE del 26 aprile 1999, quest’ultima riguardando esclusivamente la riduzione – in generale – del tenore di zolfo di alcuni combustibili liquidi (del tutto diverso essendo l’oggetto della delibera impugnata e ciò a prescindere dall’eccezione di inammissibilità sollevata dall’amministrazione appellante per il fatto che nessun motivo di censura era stato spiegato effettivamente in riferimento a tale normativa, meramente indicata nella rubrica di alcuni motivi di censura del ricorso di primo grado), sia quello con cui si lamenta la violazione della legge n. 59 del 1997 e del D. Lgs. n. 112 del 1998, anch’esso fondato sull’errato presupposto che la delibera impugnata abbia ad oggetto la disciplina del commercio e/o della vendita dell’olio combustibile 0,3%, vietandone l’utilizzazione su tutto il territorio lombardo.

4.3.2. Del tutto generiche e prive di qualsiasi supporto probatorio, anche a livello meramente indiziario, sono le censure avanzate con il quarto ed il quinto motivo del ricorso di primo grado con cui la società ricorrenti in primo grado si è limitata a dubitare della legittimità impugnata, sia quale provvedimento attuativo delle disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 351 del 1999, sia in relazione allo specifico procedimento adottato.

Infatti quanto al primo profilo, anche a voler prescindere dalla circostanza che lo stesso provvedimento impugnato richiama a suo fondamento proprio gli articoli 8 e 9 del d. lgs. 4 agosto 1999, n. 351, “per quanto concerne le funzioni di pianificazione e di programmazione assegnate alle regioni, preordinate al conseguimento dei valori di qualità dell’aria ambiente”, le deduzioni svolte, oltre che del tutto generiche, sono imperniate sul già rilevato erroneo presupposto secondo cui oggetto del provvedimento sia la disciplina della commercializzazione e dell’uso dell’olio combustibile 0,3%, mentre quanto al secondo profilo la censura non è accompagnato da alcun elemento a riprova dell’asserito vizio del procedimento utilizzato.

Giova aggiungere, con particolare riferimento al dedotto profilo della asserita mancanza di proporzionalità tra la misura che colpisce l’olio combustibile 0,3% e l’obiettivo effettivamente perseguito dal procedimento impugnato, che, anche ad ammettere che la tutela della qualità dell’aria per evitare, prevenire o ridurre gli effetti dannosi per la salute umana e per l’ambiente nel suo complesso possa in qualche modo essere “condizionata” da interessi economici e di mercato, quali quelli rappresentati dalla società ricorrente in primo grado (oggi appellata), dalla delibera n. VII/17533 del 17 maggio 2004 emerge che la limitazione ivi prevista all’uso dell’olio combustibile 0,3% di zolfo e dei suoi derivati avrebbe riguardato circa il 7% del territorio regionale e circa quattro milioni di abitanti (sui nove milioni di residenti nell’intera regione).

Sebbene analoghi dati non siano rinvenibili nella deliberazione n. VIII/2839 del 27 giugno 2006, la Sezione è tuttavia dell’avviso che gli stessi (che peraltro non risultano giammai contestati dalla società interessata) non siano ragionevolmente suscettibili di significative variazioni a seguito dell’estensione delle limitazioni anche alle zone di “risanamento” e di “mantenimento” e che, complessivamente, essi assicurino in ogni caso il principio di proporzionalità, invocato dalla società ricorrente in primo grado.

4.3.3. Tutti gli altri motivi possono essere esaminati congiuntamente, essendo sostanzialmente incentrati sull’asserito difetto di istruttoria e di motivazione, nonché sulla pretesa disparità di trattamento, che, sotto svariati profili, vizierebbe la deliberazione impugnata.

Anch’essi non sono meritevoli di favorevole considerazione.

4.3.3.1. La Sezione osserva innanzitutto che la impugnata delibera n. VIII/2359 del 27 giugno 2006 non costituisce affatto una mera riproposizione delle disposizioni contenute nella precedente delibera n. VII/17533 del 17 maggio 2004.

Al riguardo, oltre che essere diverso l’oggetto (concernente, come già più evidenziato, sostanzialmente le misure ritenute più adeguate per la tutela dell’ambiente aria anche nelle zone di “risanamento” e di “mantenimento”, essendo del tutto irrilevante che tali misure coincidano con quelle già emanate con la precedente delibera per le “zone critiche”), è sicuramente diverso proprio il substrato istruttorio e quello normativo.

Quanto al primo, l’amministrazione regionale pur richiamando la precedente delibera n. VII/17533 del 17 maggio 2004, la relativa istruttoria ed anche le motivazioni “in quanto pertinente” (espressione sicuramente generica e sibillina, ma non sufficiente di per sé a viziare insanabilmente l’atto), fonda la sua nuova determinazione non solo sui dati della precedente relazione dell’ARPA e sullo studio regionale ad esso allegata, ma anche sul documento regionale oggetto della delibera regionale 4 agosto 2005, n. 580 (recante “Misure strutturali per la Qualità dell’Aria in Regione Lombardia”) ed in ogni caso sulla lettura combinata dello studio regionale approvato dalla d.g.r. 17 maggio 2004 n. 17533 e di quello pubblicato a cura del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, intitolato “Sperimentazione dei Combustibili – Analisi Comparativa di Combustibili per il Riscaldamento Civile”.

In realtà il richiamo alla delibera n. VII/17533 del 17 maggio 2004, salvo che per le “pertinenti motivazioni” (sul cui rilievo si è già accennato e che potrebbe tutt’al più influire sotto il profilo del difetto di motivazione, che tuttavia non sussiste, essendo agevolmente ricostruibile l’iter logico – giuridico che ha condotto l’amministrazione all’adozione delle determinazioni impugnate) è piuttosto un “riferimento storico”, teso esclusivamente a collegare le due delibere in questione nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 352, ed al fine del conseguimento dell’unico obiettivo di tutela dell’ambiente aria: ciò trova del resto conferma nella stessa formulazione del richiamo alle relative disposizioni, significativamente espresso con la formula “dato atto”.

Quanto al secondo profilo (quello normativo) è sufficiente rilevare che, a differenza della delibera n. VII/17533 del 17 maggio 2004, fondata sul D.P.C.M. 8 marzo 2002, quella impugnata è in realtà fondata sulle sopravvenute disposizioni di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006,n. 152, espressamente indicato in motivazione.

4.3.3.2. Proprio dalle considerazioni formulate nella delibera impugnata in ragione della lettura combinata dello studio regionale approvato dalla d.g.r. 17 maggio 2004 n. 17533 e di quello pubblicato a cura del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, intitolato “Sperimentazione dei Combustibili – Analisi Comparativa di Combustibili per il Riscaldamento Civile” emerge, ad avviso della Sezione, che la delibera impugnata, oltre ad essere esente dal vizio di difetto di istruttoria e di carenza di motivazione, non è neppure affetta da irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità o manifesta incongruenza delle misure deliberate.

Invero gli asseriti gravi errori di interpretazione delle risultanze della relazione Ministeriale e l’asserita sopravvalutazione della situazione di pericolo derivante dalle emissioni provocate dall’olio combustibile 0,3%, su cui la difesa della società ricorrente in primo grado ha insistito (riproponendoli anche nella memoria di appello) sono in realtà frutto della lettura, quanto meno soggettiva di tali dati, peraltro “condizionata” dal presupposto che la delibera in questione abbia per oggetto la disciplina della fabbricazione e della commerciabilità del prodotto olio combustibile 0,3% (circostanza che non può essere condivisa alla stregua di quanto fin qui esposto).

Peraltro anche il confronto operato dalla società ricorrente tra i dati emergenti dallo studio regionale e quelli della relazione ministeriale, altamente significativo per la stessa società del presunto sviamento e travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’amministrazione regionale, non risulta essere invece decisivo, sia perché il combustibile esaminato – com’è pacifico tra le parti – non è l’olio combustibile 0,3% di zolfo, sia perché la comparazione non è intervenuta tra dati e rilevazioni omogenee: è sufficiente al riguardo osservare che i (favorevoli per la società ricorrente) dati esposti nella relazione ministeriale nelle tabelle 3.34 e 3.37 si riferiscono a misure di laboratorio ovvero a misure sul campo o meglio a medie di misure rilevate su 23 impianti, non situati esclusivamente in Lombardia, ma anche in altre regioni (Piemonte, Liguria, Veneto ed Emilia – Romagna), circostanza che, a prescindere dalla correttezza e dall’affidabilità dei dati contenute nello studio regionale (che, si ripete, non sono stati comunque puntualmente contestati), rende sicuramente meno pregnanti e significative, se non addirittura generiche, le deduzioni della società interessate.

In realtà l’unico effettivo elemento, astrattamente idoneo a fondare la dedotta illegittimità del provvedimento impugnato, sub specie del travisamento dei fatti, potrebbe essere solo costituito dalla dimostrazione scientifica del carattere assolutamente innocuo delle emissioni conseguenti all’utilizzazione dell’olio combustibile 0,3% di zolfo, prova che evidentemente è mancata, a nulla per contro rilevando l’asserito limitato uso dello stesso o la sua minima incidenza sull’inquinamento complessivo (non potendosi negare la legittimità dell’adozione di qualsiasi misura idonea a prevenire o a ridurre l’inquinamento, quand’anche essa si riferisca ad un fattore inquinante non preponderante).

Tali considerazioni sono sufficienti ad escludere anche qualsiasi rilievo al presunto difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, nella misura in cui esso fosse fondato sul c.d. progetto PARFIL, asseritamente riguardante le sole emissioni provenienti da autoveicoli, tanto più che, come si ricava dalla lettura sul punto della deliberazioni impugnata, ciò che viene considerata è la “concentrazione del particolato”, essendo stata evidenziata dall’ARPA e dalla Fondazione Lombardia dell’Ambiente “che la combustione dell’olio con le conseguenti emissioni di SO2 e di NOX, sensibilmente superiori a quelle emesse dalla combustione di gas metano e gasolio, incide significativamente sulla formazione della componente secondaria, formata in prevalenza da solfati e nitrati”.

4.3.3.4. Per ulteriore completezza sulla questione dell’istruttoria e della motivazione del provvedimento impugnato, la Sezione deve ancora rilevare che, per un verso, la società ricorrente non ha giammai contestato la ricorrenza della situazione di inquinamento delle zone di “risanamento” e di “mantenimento” e dunque la necessità di tutelarne l’ambiente aria, limitandosi invero a dedurre esclusivamente la dedotta illegittimità del divieto, asseritamente assoluto ed ingiustificato, di utilizzazione dell’olio combustibile 0,3% di zolfo, e che, per altro verso, non ha neppure contestato, se non del tutto genericamente, le puntuali deduzioni difensive dell’amministrazione regionale appellante, secondo cui, fermo restando che effettivamente la delibera contestata non era stata preventivamente trasmessa alla Commissione ai sensi della direttiva 98/34/CE del 22 giugno 1998, pur tuttavia la stessa Commissione non risultava aver svolto alcun rilievo sulle concrete misure adottate, pur avendone avuto ragionevolmente conoscenza in attuazione delle disposizioni contenute nell’articolo 12 del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 351, sul cui adempimento da parte della Regione non era stata svolta alcun contestazione.

4.3.3.5. Generica e comunque infondata è la censura sollevata con il decimo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, con cui si sostiene apoditticamente che la delibera impugnata sarebbe illegittima per il fatto di demandare ai Comuni e alle Province il potere di controllo sul rispetto delle determinazioni assunte.

Invero, oltre a non essere chiaramente esplicitate le ragioni di tale pretese illegittimità, è sufficiente rilevare che a suo fondamento viene invocato, peraltro si ripete in modo generico il contrasto con la direttiva 98/34/CE del 22 giugno 2008 che, invece, non è applicabile al caso di specie.

4.3.3.6. Occorre infine svolgere alcuna osservazioni sulle seducenti argomentazioni della società ricorrente, secondo cui la piena ed incondizionata utilizzabilità dell’olio combustibile 3% di zolfo, è stata definitivamente sancita al di là di ogni ragionevole dubbio dalle disposizioni contenute nel decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, con conseguente assoluta illegittimità della deliberazione impugnata, anche nella parte in cui richiama l’ormai abolito D.P.C.M. 8 marzo 2002.

Al riguardo, pur non essendo contestato (si rinvia a quanto espressamente richiamato nella stessa delibera impugnata) che, secondo il predetto decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, negli impianti termici civili è consentito, tra l’altro, l’uso dell’olio combustibile e di altri distillati pesanti di petrolio (tra cui non può negarsi rientri l’olio combustibile 0,3% di zolfo) con contenuto di zolfo non superiore all’1%, deve tuttavia negarsi che tale riconoscimento comporti sic et simpliciter l’illegittimità della delibera impugnata che, come ripetutamente evidenziato, si inquadra nell’ambito delle misure, la cui adozione spetta alle Regioni, per tutelare la qualità dell’ambiente aria al fine di prevenire, eliminare o ridurre gli effetti nocivi dell’inquinamento atmosferico sulla salute umana e, in generale, sull’ambiente, in attuazione della delibera 96/62/CE del 4 agosto 1999, n. 351.

Le Regioni hanno pertanto l’obbligo di rilevare obiettivamente la situazione di inquinamento, individuandone anche le ragioni ed i singoli fattori responsabili, e di valutare altrettanto obiettivamente, attraverso la misurazione dei singoli fattori di inquinamento ed il loro monitoraggio anche con riferimento ai valori soglia prestabiliti, le misure più adeguate per il conseguimento della finalità di tutela dell’ambiente area, secondo programmi, azioni ed obiettivi: è del tutto ragionevole pertanto ritenere che l’amministrazione regionale possa anche limitare l’uso di un olio combustibile, quand’anche astrattamente ritenuto assolutamente utilizzabile secondo la generale normativa in materia ambientale, se esso, con riferimento ad una particolare area geografica, previamente definitiva, ed in ragione della peculiare situazione di incremento di quest’ultimo, da solo o per effetto dell’azione combinata con altri fattori inquinanti possa determinare il superamento della soglia dei valori limiti di inquinamento.

Peraltro, anche a non voler considerare che un tale potere regionale – a ben vedere – non è stato contestato dalla società ricorrente (la quale, per vero, ha contestato il potere generale di imporre limitazione o divieto di fabbricazione o commercio di prodotti con determinate caratteristiche, circostanza che, come si è accennato, non si rinviene nella fattispecie), esso trova anche positivo fondamento nel D.P.C.M. 8 marzo 2002, espressamente in vigore rimasto in vigore, quanto al titolo II, per effetto della previsione di cui al terzo comma dell’articolo 290 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, relativamente agli impianti temici civili di cui all’articolo 281, comma 3, fino alla data in cui è effettuato l’adeguamento disposto dalle autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’articolo 281, comma 2.

Infatti l’articolo 11 del citato D.P.C.M. 8 marzo 2002 (collocato proprio nel titolo II) espressamente prevede che le Regioni, nell’ambito dei piani e programmi di cui agli articoli 8 e p del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 351, possano limitare l’uso tra l’altro degli oli combustibili, ove tale misura sia stata necessaria per il conseguimento degli obiettivi dell’aria: né tale ricostruzione è inficiata dal fatto che l’articolo 8 di tale D.P.C.M. sia stato sospeso dal giudice amministrativo, atteso che tale sospensione, come si ricava dalle difese della stessa società appellate, risulta stata emessa in relazione alle caratteristiche merceologiche del prodotto (sotto il profilo del difetto di istruttoria), laddove tale aspetto risulta ormai superato dalle disposizioni contenute nel decreto legislativi 3 aprile 2006, n. 152.

Del resto la ricordata previsione del comma 3 dell’articolo 290 risulta ragionevolmente finalizzata alla effettiva tutela dell’ambiente, ammettendo cioè il potere regionale di limitare l’uso di determinati combustibili per determinati impianti termici civili fino a quando per gli stessi non sia stato effettuato l’adeguamento delle autorizzazioni che garantiscono circa effettivo rispetto delle norme in tema di tutela ambientale.

5. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado da ALPHA TRADING S.p.A.

La peculiarità e la novità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Regione Lombardia, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. IV, n. 5338 del 14 dicembre 2009, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado da ALPHA TRADING S.p.A

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2010 n.6222 proviene da Giustamm.

Pres. Ravalli, Est. Dibello
Del Giudice Gaetano (Avv.ti Giampietro Risimini e Vito Pignatelli) c. Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, Sopr. Beni Architettonici Prov. Lecce Brindisi Taranto (Avvocatura dello Stato) e Comune di Fasano

Beni paesaggistici – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Soprintendenza – Termine 60 giorni – Perentorio

L’art 159 del d.lgs 42/04, recante il regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica, stabilisce, al comma terzo, che “la soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione”. La natura perentoria del termine entro il quale l’organo statale di controllo può disporre la caducazione di un atto di assenso paesaggistico costituisce affermazione consolidata in giurisprudenza. Essa si collega alla esigenza di certezza del diritto e alla conseguente stabilità dei rapporti giuridici in essere tra P.a. e privato per rispettare le quali, l’autorità amministrativa investita della potestà pubblicistica di verificare la conformità dell’autorizzazione paesaggistica alle prescrizioni di tutela del paesaggio, è tenuta ad esercitare le prerogative sue proprie entro e non oltre la consumazione del termine di 60 giorni previsto dalla norma sopra citata.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1837 del 2008, proposto da:

Del Giudice Gaetano, rappresentato e difeso dagli avv. Giampietro Risimini, Vito Pignatelli, con domicilio eletto presso Pier Luigi Portaluri in Lecce, via Imbriani 24;

contro

Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, Sopr. Beni Architettonici Prov. Lecce Brindisi Taranto, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23; Comune di Fasano;

-del decreto dell’1 ottobre 2008, prot. n.4723 bap, comunicato in data 02.10.2008, di annullamento del provvedimento dirigenziale del 24 luglio 2008, rilasciato dall’Ufficio Urbanistico ed Assetto del Territorio del Comune di Fasano, ai sensi dell’art.146


– di ogni ulteriore atto consequenziale, connesso e conseguente, anche se ignoto;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sopr Beni Architettonici Prov. Lecce Brindisi Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 03/06/2009 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori avv. Giampietro Risimini e l’avv. dello Stato Giovanni Pedone ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il decreto impugnato, il soprintendente per i beni architettonici e per il paesaggio per le province di Lecce, Brindisi e Taranto ha disposto l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata in favore del ricorrente, con riguardo al progetto di adeguamento igienico- sanitario con ampliamento inferiore al 20% della s.u. esistente di un fabbricato a destinazione abitativa sito in Contrada Carbonelli del comune di Fasano.

Il ricorrente ha proposto gravame avverso il decreto del soprintendente articolando i seguenti motivi di ricorso:

violazione e malgoverno dell’art 146 e 159 d.lgs 42/04, come modificati dal d.lgs 63 del 26.03.2008 e dalla legge 129/2008. Violazione e malgoverno dell’art 181, I quater del d.lgs 42/04;

violazione e malgoverno dell’art 146 e 159 d.lgs 42/04, come modificati dal d.lgs 63 del 26.03.2008 e dalla legge 129/2008, sotto altro profilo. Violazione e malgoverno dell’art 181, I quater del d.lgs 42/04. Eccesso di potere. Travisamento ed abnormità del provvedimento.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali e la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per resistere al ricorso del quale hanno chiesto che sia dichiarato inammissibile, irricevibile, o rigettato nel merito.

La controversia è passata in decisione alla udienza pubblica del 3 giugno 2009.

DIRITTO

Il ricorso è fondato con particolare riguardo alla censura di tardività del decreto di annullamento emanato dalla Soprintendenza, sviluppata nel contesto del primo gruppo di motivi di gravame .

Invero, l’art 159 del d.lgs 42/04, recante il regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica, stabilisce, al comma terzo, che “la soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione”.

La natura perentoria del termine entro il quale l’organo statale di controllo può disporre la caducazione di un atto di assenso paesaggistico costituisce affermazione consolidata in giurisprudenza .

Essa si collega alla esigenza di certezza del diritto e alla conseguente stabilità dei rapporti giuridici in essere tra P.a. e privato per rispettare le quali, l’autorità amministrativa investita della potestà pubblicistica di verificare la conformità dell’autorizzazione paesaggistica alle prescrizioni di tutela del paesaggio, è tenuta ad esercitare le prerogative sue proprie entro e non oltre la consumazione del termine di 60 giorni previsto dalla norma sopra citata.

Nel caso concreto, il provvedimento reso dalla soprintendenza è stato emesso a termine ormai scaduto, poiché il nulla osta paesaggistico è pervenuto alla soprintendenza corredato di documentazione il 30 luglio 2008, ma l’annullamento è stato decretato il 63^ giorno successivo alla ricezione della documentazione medesima ( e cioè, il 1 ottobre 2008).

Ne consegue che la potestà di controllo del Soprintendente è stata esercitata illegittimamente, in contrasto con l’art 159, 3 comma del d.lgs 42/04.

Si tratta di ragione sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso, con assorbimento degli ulteriori motivi.

Il decreto del Soprintendente deve essere annullato.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto del soprintendente impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 03/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Carlo Dibello, Referendario, Estensore

Massimo Santini, Referendario

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