Pres. Santoro Est. Marchitiello
Acquavitana S.p.a. (Avv. E. Cotza) c/ Comune di Sinnai (n.c.)

sull’inammissibilità della disapplicazione di un provvedimento amministrativo in contrasto con il diritto comunitario

Provvedimento amministrativo – Norme comunitarie – Contrasto –
Disapplicazione – Inammissibilità – Autotutela – Necessità – Condizioni.

Un provvedimento amministrativo – nella specie, il provvedimento di affidamento della gestione del servizio idrico integrato – il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non può essere disapplicato dall’amministrazione, sic et simpliciter, ma deve essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela di cui la stessa amministrazione dispone. L’esercizio di tali poteri, peraltro, deve ritenersi soggetto, anche in questi casi, ai principi che sono a fondamento della legittimità dei relativi provvedimenti, rappresentati dalla contemporanea presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, se si tratta di situazioni consolidate o di atti che abbiano determinato un legittimo affidamento in coloro che ne sono interessati, e dalla osservanza delle garanzie che l’ordinamento appresta per i soggetti incisi dall’atto di autotutela, prima fra tutte quella di consentire ai soggetti interessati di partecipare al relativo procedimento.

sull’inammissibilità della disapplicazione di un provvedimento amministrativo in contrasto con il diritto comunitario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4263/08 REG.DEC.
N. 5095 REG.RIC.
ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

su ricorso n. 5095/2007, proposto dalla
Acquavitana S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Eulo Cotza, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Portuense, n. 104, presso lo studio De Angelis,<

CONTRO

il Comune di Sinnai, in persona del Sindaco p.t., non costituito,

Area Tecnica-Settore LL.PP. e SS.TT. del Comune di Sinnai, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, 1^ Sezione, del 27.3.2007, n. 549;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visti tutti gli atti della causa;
relatore, alla camera di consiglio dell’11.3.2008, il consigliere Claudio Marchitiello, e udito l’avv. Cotza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La A.C.Q.U.A.V.I.T.A.N.A., società con partecipazione minoritaria del Comune di Sinnai, affidataria del servizio idrico integrato comunale con convenzione stipulata in data 6.6.2000, avente scadenza il 31.12.2010, ha impugnato in primo grado il bando di gara in data 26.9.2006 con il quale il Dirigente dell’Area Tecnica – Settore LL.PP. del predetto comune ha indetto una gara per l’esecuzione di lavori compresi fra quelli oggetto della menzionata convenzione (“ampliamento della rete di distribuzione dell’acqua potabile alle aziende agricole e zootecniche e di adeguamento dell’impianto di potabilizzazione esistente”).
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, 1^ Sezione, con la sentenza del 27.3.2007, n. 549, ha respinto il ricorso.
L’appello proposto dalla Società A.C.Q.U.A.V.I.T.A.N.A è fondato.
E’ incontestato in atti che i lavori oggetto del bando di gara impugnato rientrano nell’ambito dei servizi affidati alla società appellante, che è titolare, “in via esclusiva”, dell’intera gestione del sistema idrico integrato del Comune di Sinnai, compresa l’esecuzione delle opere e delle infrastrutture che si rendessero necessarie nell’ambito di detta gestione (“comprende anche l’attività di progettazione, affidamento, costruzione, coordinamento, direzione dei lavori e infrastrutture da utilizzarsi nella gestione del servizio e per le manutenzioni ordinarie e per l’adeguamento delle strutture esistenti”).
Ciò premesso, il Collegio rileva che le linee argomentative e le conclusioni alle quali è pervenuto il Tribunale Amministrativo Regionale non sono condivisibili.
La pronuncia appellata, in sintesi, afferma la tesi secondo cui l’amministrazione legittimamente avrebbe disapplicato la predetta convenzione stante il contrasto con la normativa comunitaria dell’affidamento diretto di servizi pubblici a società miste nelle quali l’ente pubblico non rivesta la qualità di socio di maggioranza ovvero non eserciti su tali società un controllo analogo a quello svolto sui propri apparati burocratici.
Il Collegio ritiene invece che un provvedimento amministrativo – nella specie, il provvedimento di affidamento alla Società appellante della gestione del servizio attuato poi con la convenzione del 6.6.2000 – il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non possa essere disapplicato dall’amministrazione, sic et simpliciter, ma debba essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela di cui la stessa amministrazione dispone.
L’esercizio di tali poteri, peraltro, deve ritenersi soggetto, anche in questi casi, ai principi che sono a fondamento della legittimità dei relativi provvedimenti, rappresentati dalla contemporanea presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, se si tratta di situazioni consolidate o di atti che abbiano determinato un legittimo affidamento in coloro che ne sono interessati, e dalla osservanza delle garanzie che l’ordinamento appresta per i soggetti incisi dall’atto di autotutela, prima fra tutte quella di consentire ai soggetti interessati di partecipare al relativo procedimento.
L’atto con il quale il Comune di Sinnai ha indetto la gara oggetto di contestazione è dunque illegittimo in quanto assunto in contrasto con i provvedimenti e la convenzione attuativa concernenti la gestione del servizio di cui trattasi, disapplicandoli (sia pure soltanto in parte giacché riguarda solo l’esecuzione di determinati lavori).
Il rilievo, dedotto dalla Società appellante negli stessi termini che precedono con il primo motivo di appello, ha carattere assorbente e consente, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso originario e l’annullamento del provvedimento del Dirigente dell’Area Tecnica-Settore LL.PP. e SS.TT. del Comune di Sinnai del 26.9.2006.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare fra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso originario e annulla il provvedimento del Dirigente dell’Area Tecnica-Settore LL.PP. e SS.TT. del Comune di Sinnai del 26.9.2006.
Compensa le spese dei due gradi del giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11.3.2008, con la partecipazione dei signori:
Sergio Santoro Presidente
Claudio Marchitiello Consigliere Est.
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Vito Poli Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
8-09-08
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2008 n.4263 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Lamberti
Consorzio Lombardia Sanità (Avv.ti M. Boifava e C. De Portu) c.
A.T.I. Croce Amica One S.r.l. (Avv.ti P. Stallone e F.G. Scoca)

sulla illegittimità dell’ esclusione di un concorrente per carenza di un requisito i cui elementi essenziali sono stati delineati dalla Stazione Appaltante dopo l’ apertura delle buste

1) Contratti della PA – Gare – Ammissione – Capacità tecnica – Requisiti – Dimostrazione parziale – Legittimità – Condizioni

2) Contratti della PA – Gare – Requisiti di partecipazione- Caratteristiche del requisito- Specificazione delle S.A. dopo l’ apertura delle buste- Inammissibilità- Conseguenze- Esclusione- Illegittimità.

1) E’ legittima l’ammissione alla gara per l’appalto del servizio di trasporto malati mediante autolettighe, dell’impresa concorrente che abbia dichiarato il possesso di un requisito richiesto a pena di esclusione, consistente nella disponibilità di una termoculla, pur non avendo documentato precisamente su quale mezzo fosse installato, quando, a seguito dell’integrazione documentale richiesta dalla stazione appaltante, la stessa concorrente abbia dimostrato che il possesso della capacità tecnica necessaria per partecipare alla gara, sussisteva già prima della scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione.
2) E’ legittima l’ammissione alla gara dell’impresa concorrente in possesso dell’autorizzazione a svolgere il servizio di trasporto malati mediante autolettiga rilasciata da una Regione diversa rispetto a quella interessata dal servizio, quando la stazione appaltante, solo con una nota di chiarimenti successiva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, abbia precisato la necessità che l’autorizzazione sanitaria fosse stata rilasciata proprio dalla Regione interessata dal servizio. Infatti, una interpretazione postuma dei requisiti di partecipazione, difforme dalla lex specialis contenuta nel bando di gara e nel capitolato speciale, che vincolano l’amministrazione secondo il testo originale pubblicato, è inidonea a giustificare una esclusione dalla gara.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 1842 del 2007, proposto dal

Consorzio Lombardia Sanità, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Maurizio Boifava e Claudio De Portu ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via Mercalli n. 13;

contro

l’A.T.I. Croce Amica One s.r.l., in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro-tempore, sig. Francesco Calderone, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con Croce Amica s.r.l., corrente in Messina in persona dell’Amministratore unico, legale rappresentante pro-tempore in proprio e quale mandante della costituenda Ati con croce Amica One s.r.l., entrambe rappresentate e difese dall’avv.ssa Patrizia Stallone e dall’avv. Franco Gaetano Scoca ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, via Paisiello, n. 55;

e, nei confronti
dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico” di Milano, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituitosi;
della regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta regionale, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti M. Emilia Moretti e Pio Dario Vivone dell’Avvocatura regionale e dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio presso lo studio del terzo in Roma, Largo Messico, n. 7;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia Milano, Sezione, n. 45/2007, pubblicata il 25 gennaio 2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.T.I. Croce Amica One s.r.l, anche ricorrente incidentale e della Regione Lombardia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 13 novembre 2007, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati De Portu, Scoca, Stallone e Tedeschini, come da verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La Croce Amica One s.r.l. partecipò, in costituenda Ati, all’asta pubblica indetta con bando pubblicato il 6 aprile 2006 dall’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano per l’affidamento del servizio di trasporto malati e servizi diversi mediante autolettighe per un periodo di trentasei mesi e per una spesa annua presunta di € 250.000,00 al netto di Iva esente, con aggiudicazione ai sensi dell’art. 23 comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 157/95 in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa per qualità e prezzo, da pronunziarsi anche in presenza di un’unica offerta valida ai sensi dell’art. 17 della l.r. n. 14/1997.
1.1. Il Capitolato speciale d’appalto espressamente prevedeva:
– all’art. 1.4. l’esclusione dalla gara per quelle ditte che non fossero proprietarie di almeno un’ambulanza per soccorso avanzato con termoculla.
– all’art. 7.5 che la busta n. 2 “documentazione” contenesse, tra l’altro, le relazioni di cui all’art. 8.1. relative ai quattro parametri di valutazione;
– all’art. 8.1. per la valutazione del parametro 1), che la ditta concorrente dovesse presentare una relazione particolareggiata dei mezzi di soccorso utilizzati con l’indicazione delle singole dotazioni e dell’anno di immatricolazione;
– all’art. 7.5., che la concorrente dovesse produrre all’interno della busta n. 2 contenente la documentazione, tra gli altri documenti, la copia autentica dell’autorizzazione regionale all’esercizio delle funzioni proprie della Croce (trasporto malati);< - all'art. 3 espletamento del servizio (punto 3.1) che il servizio dovesse essere espletato mediante l’impiego di ambulanze per il Soccorso Sanitario d'Urgenza ed Emergenza come previsto nell'allegato tecnico al Decreto del Ministero dei Trasporti 17/12/1987 n. 553 nonché da quanto previsto dalla normativa vigente nonché dalla D.G.R. n. V1I/12753 del 16/04/2003.
1.2. Le società in costituenda Ati inoltrarono l’offerta congiunta producendo, tra la documentazione richiesta, copia delle autorizzazioni sanitarie all’esercizio del trasporto infermi. Precisamente la Croce Amica One s.r.l. (capogruppo della costituenda Ati) -società avente sede legale e sede operativa nella Regione Lombardia- produsse le autorizzazioni al trasporto infermi rilasciate dalla Regione Lombardia; la Croce Amica s.r.l. (associata della costituenda Ati) -società avente sede legale a Messina e sedi operative dislocate in numerose regioni d’Italia, produsse copia dell’autorizzazione al trasporto infermo rilasciata dalla Regione Siciliana Asl 5 di Messina prot. n. 4888 del 23 maggio 2006.
2. La Commissione di gara, nella seduta pubblica di gara del 9 giugno 2006, procedè all’apertura dei plichi contenenti la documentazione ex art. 7 punto 7.5. (busta n. 2);
2.1. Circa l’art. 7.5. del capitolato di gara, l’Azienda ospedaliera, durante la procedura, pubblicò sul proprio sito ufficiale un foglio di chiarimenti secondo cui nell’art. 7.5. il comma seguente: “copia autentica dell’autorizzazione regionale all’esercizio delle funzioni proprie della Croce (trasporto ammalati) è modificato come segue: copia dell’autorizzazione rilasciata dall’Asl di competenza relativa all’esercizio delle funzioni proprie della Croce – trasporto malati”.
2.2. La Commissione procedé alla valutazione delle offerte tecniche in seduta riservata e, nella seduta pubblica del 10 agosto 2006, escluse l’Ati Croce Amica One e Croce Amica dalla fase successiva, sul presupposto che una delle società facenti parte della costituenda Ati e precisamente Croce Amica s.r.l. non fosse in possesso del requisito dell’equipollenza dell’autorizzazione sanitaria all’esercizio del servizio trasporto infermi rilasciata dalla competente Asl della Regione Lombardia ai sensi della D.G.R. VIII/001743 del 18/01/2006.
2.3. Il Consorzio Lombardia Sanità fu tuttavia ammesso alla fase successiva della gara nonostante avesse omesso di indicare nella documentazione richiesta dall’art. 8.1 del capitolato speciale (precisamente nella relazione di cui agli artt. 7.5 e 8.1) l’autoambulanza di soccorso avanzato con termoculla, richiesta a pena di esclusione dall’art. 1.4., consentendo l’integrazione postuma della documentazione.
2.4. L’Ati ricorrente, con dichiarazione a verbale e con note in data 11 agosto e 24 agosto 2006, chiese alla Commissione di gara la revoca dell’esclusione e la riammissione alla procedura di gara, rilevando che nessuna prescrizione del capitolato richiedeva quale requisito di partecipazione il possesso dell’equipollenza di cui alla D.G.R. VIII/001743 del 18/01/2006 e che tale previsione era contenuta in un foglio chiarimenti e, pertanto, in una integrazione postuma del bando. Le richieste di riammissione non ebbero accoglimento.
2.5. Con delibera 0720 del 29.08.2006, l’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano aggiudicò l’appalto al Consorzio Lombardia Sanità.
3. Avverso il comportamento l’Azienda Ospedaliera “Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico” è stato adito il Tar della Lombardia per i seguenti motivi:
3.1. Sull’esclusione dalla gara dell’Ati la Croce Amica:
3.1.1. Violazione del bando di gara e del capitolato generale di appalto, violazione della par condicio. Le ditte concorrenti dovevano produrre copia dell’autorizzazione sanitaria all’esercizio del trasporto infermi rilasciata dalla regione di appartenenza. Il possesso dell’equipollenza di cui alla D.G.R. VIII/001743 del 18/01/2006 non era contemplato né dal bando né dal capitolato speciale. La Commissione ha integrato la previsione circa l’autorizzazione al trasporto infermi con il foglio chiarimenti dopo l’apertura delle buste con l’offerta tecnica e ha successivamente escluso l’Ati ricorrente.
3.1.2. Violazione degli artt. 3, 12, 13, 14 e 15 del D.Lgs. n. 157/1995, della Direttiva n. 92/50/CEE e del giudicato sulla sentenza del Tar della Lombardia n. 597/2005. Con l’anzidetta decisione, il Tar della Lombardia, in accoglimento del ricorso proposto dalla Croce Amica s.r.l., ha annullato la D.G.R. n. VII/12573/2003 del 16 aprile 2003, di analogo contenuto a quella in esame, nella parte in cui stabiliva che le autorizzazioni rilasciate da altre Regioni non hanno valore all’interno della Regione Lombardia. E questo, ritenuto che è illogico negare validità alle autorizzazioni rilasciate da altre regioni nel rispetto delle stesse prescrizioni regolamentari (DM 553/1982 – DM 487/1997 – D.M. 5.11.1996) e sono del tutto equipollenti a quelle assentite dalla Regione Lombardia. Impedire ai titolari delle autorizzazioni di operare nella regione Lombardia, solo perchè privi di titolo rilasciato nello stesso territorio, realizza un effetto discriminatorio dell’esercizio del diritto garantito dall’art. 41 cost. La sentenza del Tar della Lombardia n. 497/2005 ha trovato conferma nell’ordinanza n. 2683 del 7 giugno 2005 del Consiglio di Stato che ha rigettato l’istanza cautelare annessa all’appello. In fattispecie analoga, la regione Lazio con circolare n. 135208 del 23 novembre 2004 ha espressamente previsto l’equipollenza delle autorizzazioni rilasciate da altre regioni, ferma restando la possibilità della stazione appaltante di effettuare le verifiche del caso. Comunque, la D.G.R. VIII/001743 del 18/01/2006 costringe le partecipanti alla gara a far effettuare una complessa verifica sui requisiti degli automezzi nonostante già in possesso dell’autorizzazione rilasciata da regione diversa dalla Lombardia, limitando la partecipazione alle gare in contrasto con l’art. 3 co. 2 della Direttiva 92/50/CEE, nonostante le autorizzazioni rilasciate nella regione Sicilia siano uguali a quelle della regione Lazio o Lombardia.
3.1.3. Violazione dell’art. 2 del D.Lgs. n. 157/1995. Le disposizioni di cui alla D.G.R. VIII/001743 del 18/01/2006, sul trasporto degli infermi, devono essere conformi ai principi stabiliti dalla legge nazionale e non discriminati, come, invece, fa la regione Lombardia.
3.2. Sull’ammissione Lombardia Sanità alla gara del Consorzio Lombardia Sanità.
3.2.1 Violazione degli artt.1, 4, 7.5 e 8.1 capitolato speciale di gara e dell’art. 14 del D.Lgs. 157/1995 per difetto dei requisiti di capacità tecnica specifici richiesti dalla lex specialis. Difetto di istruttoria e violazione dei principi di imparzialità e buon andamento. Disparità di trattamento. Il Consorzio Lombardia Sanità doveva essere escluso dalla gara per perché privo del requisito della proprietà di almeno una auto ambulanza per soccorso avanzato con termoculla (art. 1.4 c.s.a.), requisito precisato fra quelli di capacità tecnica del concorrente. L’art. 1.4 del capitolato speciale prevede espressamente l’esclusione dalla gara per le ditte che non siano proprietarie di almeno un’ambulanza per soccorso avanzato con termoculla e il successivo art. 7.5. prescrive che la busta n. 2 (Documentazione) contenga, tra l’altro, le relazioni di cui all’art. 8.1. relative ai quattro parametri di valutazione. Relativamente alla valutazione del parametro 1), l’art. 8.1. del capitolato ha previsto che la ditta concorrente debba presentare una relazione particolareggiata dei mezzi di soccorso utilizzati con l’indicazione delle singole dotazioni e dell’anno di immatricolazione. La Commissione di gara, pur rilevando la omessa indicazione da parte del Consorzio Lombardia Sanità dell’autoambulanza per soccorso avanzato con termoculla nella relazione di cui al punto 8.1, ha ritenuto di ammettere la controinteressata ugualmente alla fase successiva della gara consentendole un’integrazione postuma della documentazione mancante attraverso una richiesta di chiarimenti sulla documentazione carente. Secondo il combinato disposto degli artt. 1 e 8.1. del capitolato speciale, il Consorzio andava invece escluso dalla gara, non avendo fornito la dichiarazione. È illegittima l’integrazione postuma della documentazione mancante consentita al Consorzio controinteressato nel corso della gara per violazione dei principi della par condicio tra concorrenti. Invero la Commissione ha escluso l’Ati ricorrente dalla gara in quanto una delle due società componenti l’Ati ricorrente -e precisamente Croce Amica s.r.l.- non avrebbe prodotto l’equipollenza della propria autorizzazione al trasporto infermi rilasciata dalla Regione
4. Sin sono costituiti in giudizio l’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano e il Consorzio Lombardia Sanità.
4.1. Con la sentenza impugnata, il Tar della Lombardia ha respinto la censura di illegittima ammissione del Consorzio Lombardia Sanità, avendo questo dimostrato il possesso (con fattura del 31.05.2006) dell’autoambulanza per soccorso avanzato con termoculla da data anteriore all’espletamento della gara, a seguito del quale la Stazione appaltante aveva richiesto documentazione integrativa ai sensi dell’art. 16 D.Lgs. 157/95. Il Tar ha poi respinto la censura appuntata contro la D.G.R. VIII/001743 del 18/01/2006, considerato che con questo provvedimento, la Regione aveva preso atto della sentenza n. 497/2005 del T.A.R. della Lombardia ed aveva previsto la possibilità anche per i possessori di titolo rilasciato da altre Regioni di svolgere attività nella Regione Lombardia, se muniti di un previa verifica di equipollenza, fermo restando l’onere di richiedere la validazione in via preventiva ai fini dell’esercizio del servizio.
4.2. La sentenza ha invece accolto la censura di illegittima esclusione dell’Ati ricorrente, potendo la Stazione appaltante, in fase successiva all’aggiudicazione, pretendere il rispetto della delibera di G.R. VIII/1743 del 18.01.2006, anche perché il foglio di “chiarimenti”, pubblicato sul sito ufficiale, andava considerato senz’altro tardivo, se ad esso doveva riconoscersi valore di interpretazione novativa dell’art. 7.5 del c.s.a.. Doveva, invece, considerarsi inutiliter datum, qualora gli si fosse attribuito valore di interpretazione autentica fedele al testo del capitolato.
4.3. La sentenza ha, infine, respinto la richiesta di risarcimento dei danni data la rinnovazione della gara satisfattoria dell’interesse del ricorrente.
5. Avverso la sentenza propone appello il Consorzio Lombardia Sanità che ribadisce l’inammissibilità del ricorso in primo grado perché l’A.T.I. Croce Amica One s.r.l. non avrebbe impugnato la delibera 0720 del 29.08.2006 di aggiudicazione al Consorzio Lombardia Sanità, nota alla ricorrente ancora prima dell’emanazione del provvedimento in quanto l’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano aveva già rigettato le istanze di riammissione a suo tempo proposte. Chiede poi la riforma della decisione nella parte in cui ha accolto il motivo di ricorso avverso il comportamento della stazione appaltante in relazione alla delibera di G.R. VIII/1743 del 18.01.2006 e riammesso la società alla gara.
5.1. L’ A.T.I. Croce Amica One s.r.l. ha proposto controricorso con appello incidentale, contestando nel primo l’accoglimento dell’appello e nel secondo il rigetto delle proprie censure avverso la delibera di G.R. VIII/1743 del 18.01.2006, il rigetto della domanda risarcitoria e la compensazione delle spese del primo grado.
5.2. Si è costituita in giudizio la regione Lombardia.
6. La causa viene in decisione all’udienza del 13 novembre 2007.

DIRITTO

1. È impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia nella parte in cui -in parziale accoglimento del ricorso proposto dalla predetta Ati- ha annullato l’esclusione dall’Ati Croce Amica One s.r.l. dalla gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano per l’affidamento del servizio di trasporto malati e servizi diversi mediante autolettighe, per mancanza in capo alla consociata Croce Amica s.r.l. di Messina dell’autorizzazione della competente Asl della Regione Lombardia per il trasporto malati.
1.1. Degli altri motivi d’illegittimità, svolti nel ricorso introduttivo dell’Ati Croce Amica One s.r.l. nei confronti della D.G.R. VIII/001743 del 18/01/2006 contenente nuove determinazioni in materia di trasporto sanitario da parte di soggetti privati, la sentenza ha, invece, rigettato quello appuntato sulla preventiva verifica di equipollenza delle autorizzazioni rilasciate da altre regioni all’autorizzazione rilasciata dalla regione Lombardia.
1.2. Delle altre originarie censure, la sentenza ha anche rigettato quella sull’illegittima ammissione alla gara del Consorzio Lombardia Sanità, nonostante la mancanza di prova della proprietà di almeno un’autoambulanza per soccorso avanzato con termoculla, richiesto quale requisito necessario di ammissione alla gara.
1.3. La sentenza ha, infine, respinto la domanda risarcitoria avanzata dall’Ati Croce Amica One s.r.l. ed ha compensato integralmente fra le parti le spese di giudizio, ravvisandone i giusti motivi.
2. Precede la trattazione del merito, l’esame delle eccezioni d’inammissibilità del ricorso di primo grado svolte in via preliminare dal Consorzio Lombardia Sanità nell’atto introduttivo dell’appello principale.
2.1. La ricorrente Ati Croce Amica One non avrebbe impugnato l’atto di aggiudicazione definitiva della gara, operata con delibera n. 720 del 29 agosto 1986, nonostante prodotta in giudizio.
2.2. L’Ati ricorrente in primo grado non avrebbe neppure impugnato i reiterati provvedimenti di diniego di autotutela dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico che ha sempre rigettato le sue istanze di riammissione alla gara e le diffide a revocare l’esclusione. L’inoppugnabilità dei dinieghi di riammissione determinerebbe il difetto di interesse dell’Ati ricorrente, appellata nel presente grado, all’ulteriore prosecuzione del giudizio.
2.3. Le eccezioni vanno disattese.
2.3.1. E’ noto al Collegio l’indirizzo sull’improcedibilità del ricorso avverso l’esclusione che consegue all’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, perché solo con questa si conclude il subprocedimento di esclusione della società appellante (ex plurimis: Cons. Stato, V, 30 agosto 2006, n. 5076; IV, 22 giugno 2006, n. 3851; V, 22 novembre 2005, n. 6487; V, 6 marzo 2006 , n. 1068; sez. V, 02 settembre 2005, n. 4472; V, 7 febbraio 2002, n. 698; V, 8 aprile 1997, n. 334). Conseguenza dell’omessa l’impugnazione è l’inutilità dell’eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l’esclusione (equiparata, per questo aspetto, all’aggiudicazione provvisoria), da cui non potrebbe derivare la rimozione dell’aggiudicazione definitiva. Una volta impugnato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara, è perciò onere del ricorrente estendere l’impugnazione agli ulteriori atti pregiudizievoli fino all’aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, V, 02 settembre 2005, n. 4472, V, 15 settembre 2001 , n. 4820), ferma restando la facoltatività del ricorso contro l’aggiudicazione provvisoria, dato il sul carattere endoprocedimentale, riconosciuto anche dagli artt. 11 co. 4 e 12 D.Lgs. n. 163/2006).
2.3.2. In disparte l’esistenza di diverse impostazioni giurisprudenziali, nei casi in cui sia impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara, perché l’impresa pretermessa conserva comunque l’interesse processualmente rilevante all’annullamento dell’esclusione, per richiedere, in presenza di tutti gli altri presupposti, il risarcimento del pregiudizio patrimoniale (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2003, n. 232; VI, 13 giugno 2005, n. 3089), osserva il Collegio che nel caso di specie il ricorso di primo grado si appunta anche contro “tutti gli atti consequenziali che fossero stato nella mora adottati (…) ed, in particolare, l’eventuale provvedimento di aggiudicazione che fosse nella more intervenuto e l’eventuale contratto che fosse stato nelle more stipulato con il controinteressato” (cfr. pag. 2 dell’atto introduttivo).
2.3.3. Aver rivolto espressamente, nel ricorso introduttivo, l’impugnazione anche nei confronti dell’aggiudicazione definitiva è indice del perdurare dell’interesse della ditta esclusa a poter beneficare, nel caso di accoglimento, del risarcimento del danno anche se non della ripetizione della gara e del subentro all’aggiudicatario nella prestazione del servizio o della fornitura. Evenienza, questa, possibile, per la sola declaratoria d’illegittimità dell’esclusione, indipendentemente dal subentro o dalla ripetizione della gara alla presenza del concorrente escluso.
2.4. Neppure comporta acquiescenza e improcedibilità del ricorso il fatto che poi l’Ati Croce Amica One abbia omesso di impugnare i dinieghi di autotutela, succedutisi alle diffide a revocare l’esclusione, dopo che questa è stata pronunziata dalla Commissione di gara nelle sedute del 30 giugno e del 10 agosto 2006.
2.4.1. Nella nota 29 agosto 2006, di risposta all’intimazione-diffida dell’Ati Croce Amica One a “revocare” l’esclusione, l’Azienda Ospedale Fatebenefratelli Oftalmico di Milano riafferma la legittimità dell’esclusione e la legittimità della delibera di Giunta n. 1743/2006 che ha previsto la preventiva verifica di equipollenza delle autorizzazioni rilasciate dalle altre regioni alle autorizzazioni rilasciate nella regione Lombardia.
2.4.2. Il provvedimento non fa quindi che perpetrare la lesione alla ricorrente già inflitta con i deliberati della Commissione in data 30 giugno e 10 agosto 2006 che ne aveva pronunziato l’esclusione dalla gara. Dato il suo carattere di mera conferma dell’esclusione, proprio della risposta del 29 agosto 2006, essa è priva di ogni elemento innovativo e non è suscettibili di impugnazione a pena d’improcedibilità del ricorso a suo tempo proposto nei confronti dell’esclusione.
3. Nel merito, precede, in ordine logico, l’esame del motivo contenuto nell’appello incidentale dell’Ati Croce Amica One, di illegittima ammissione alla gara del Consorzio Lombardia Sanità anche se non in possesso del requisito di capacità tecnica riguardante la proprietà dell’ambulanza con termoculla.
3.1. Secondo l’appellante incidentale, la decisione avrebbe erroneamente ritenuto ammissibile l’offerta del Consorzio nonostante priva dello specifico requisito di capacità tecnica e in assenza della relazione particolareggiata sui mezzi di trasporto richiesta dal capitolato speciale di appalto. Erroneamente la Commissione di gara avrebbe ammesso alla gara il Consorzio Lombardia Sanità, consentendo l’integrazione documentale tramite la richiesta di chiarimenti.
3.2. Il motivo è infondato.
3.3. Nel verbale del 9 giugno 2006, la Commissione aveva rilevato che il Consorzio, pur non specificando quale dei mezzi in suo possesso era dotato di termoculla, aveva rappresentato la possibilità di installare tale apparecchiatura su tutti i mezzi e si era reso disponibile ad effettuare l’istallazione su richiesta dell’azienda ospedaliera. I chiarimenti richiesti concernevano tale dichiarazione.
3.4. A quanto risulta dal verbale 30 giugno 2006, il Consorzio, con lettera 30.06.2006 n. 24/2006, aveva fornito documentazione comprovante la proprietà dell’apparecchiatura da data anteriore alla scadenza del bando, documentazione consistente nella fattura di acquisto n. 102 del 31 maggio 2006 di una “incubatrice da trasporto per emergenze neonatali (usata)”. Il Consorzio Lombardia Sanità aveva perciò documentato di essere in possesso della capacità tecnica per partecipare prima della scadenza del termine di presentazione delle domande.
3.5. Correttamente perciò la sentenza impugnata ha considerato il Consorzio Lombardia Sanità correttamente ammesso alla gara, essendo i documenti prodotti soltanto dimostrativi di un requisito già esistente al momento della partecipazione e non integrativi a posteriori del requisito a quell’epoca mancante. Che poi lo stesso Consorzio abbia dichiarato che era possibile installare l’apparecchiatura in tutti i mezzi di trasporto, effettuandola su un particolare mezzo, se richiesto dell’azienda ospedaliera, attiene ad accordi successivi all’aggiudicazione ed esecutivi del contratto, che non incidono sull’esistenza del requisito e non inficiano, quindi, l’aggiudicazione.
4. Va, a questo punto esaminato il primo (e sostanzialmente unico) motivo di appello principale del Consorzio Lombardia Sanità nei confronti della decisione che avrebbe, per un verso considerato ammissibile l’offerta dell’Ati Croce Amica One nonostante priva di autorizzazione al trasporto sanitario valida nella regione Lombardia nonostante rilasciata dall’Asl di Messina e pertanto difforme dal capitolato speciale, per altro verso, avrebbe annullato l’esclusione dell’Ati ricorrente dalla gara per illegittimità dei chiarimenti in merito all’art. 7.5. del capitolato speciale pubblicato sul sito ufficiale della stazione appaltante.
4.1. Il motivo va rigettato per ambedue gli aspetti.
4.2. Secondo l’art. 7.5. del capitolato speciale le partecipanti dovevano allegare nella busta n. 2 recante la dicitura “documentazione” copia autentica dell’autorizzazione regionale all’esercizio del trasporto malati. Al momento di partecipare alla gara, il raggruppamento aveva prodotto le autorizzazioni di Croce Amica One rilasciate dalla Asl della Lombardia e la dichiarazione sostitutiva della consociata Croce Amica s.r.l. relativa all’esercizio trasporto infermi rilasciata dalla Regione Sicilia – Azienda Asl n. 5 di Messina. Il raggruppamento era stato escluso dalla gara per mancanza in capo a Croce Amica s.r.l. dell’autorizzazione sanitaria al trasporto malati rilasciata dalla competente Asl della regione Lombardia giusta il verbale del 30 giugno 2006.
4.3. Nel prosieguo, l’Ospedale Fatebenefratelli ha pubblicato sul proprio sito internet un foglio di chiarimenti sull’art. 7.5. del c.s.a. in ossequio alla nuova DGR VIII/001743 del 18/01/06, adottata dalla regione a seguito della sentenza del Tar Lombardia n. 497/2005 e all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2683/2005, nel quale si specifica che nell’art. 7.5. il comma “copia autentica dell’autorizzazione regionale all’esercizio delle funzioni proprie della Croce (trasporto malati) è modificato come segue: copia dell’autorizzazione rilasciata dall’Asl di competenza relativa all’esercizio delle funzioni proprie della Croce (trasporto malati)”, così intendendo che l’autorizzazione doveva essere rilasciata nel rispetto delle procedure normate dalla Regione Lombardia con la richiamata DGR VIII/001743 del 18/01/06.
4.4. Correttamente la sentenza impugnata ha ritenuto il chiarimento inidoneo a giustificare l’esclusione del raggruppamento, non potendo la Stazione appaltante pretendere a posteriori il rispetto della delibera di G.R. VIII/1743 del 18.01.2006 e dovendo i chiarimenti pubblicati sul sito ufficiale ritenersi senz’altro tardivi qualora fossero considerati come interpretazione novativa dell’art. 7.5 del c.s.a. o inutiliter dati qualora fossero ritenuto interpretazione autentica fedele al testo del capitolato.
4.5. Rispetto al requisito richiesto dall’art. 7.5 del c.s.a del solo possesso dell’autorizzazione regionale al trasporto infermi, senza altra specificazione sulla regione di provenienza, il successivo chiarimento della sua conformità alla delibera di G.R. VIII/1743 del 18.01.06 costituisce integrazione postuma dei requisiti di partecipazione, difforme dalla lex specialis contenuta nel bando di gara e nel capitolato speciale, che invece vincolavano l’Amministrazione secondo il testo in origine pubblicato, come impone il criterio dell’affidamento.
4.6. Ancora correttamente l’integrazione è stata ritenuta inammissibile dalla sentenza impugnata sotto il diverso aspetto del suo riferimento alla precedente DGR VII/12753 16.04.2003, riportata nel capitolato speciale, sia perché la deliberazione era stata sostituita dopo la sentenza del Tar Lombardia n. 497/2005 e l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2683/2005 che ne avevano dichiarato l’illegittimità, sia perché la deliberazione stessa non era espressamente riportata nell’art. 7.5. del bando di gara e non era perciò in grado di produrre l’esclusione delle partecipanti che fossero sprovviste dell’autorizzazione rilasciata da un’Asl lombarda.
4.7. Discende il rigetto della censura in esame appuntata avverso la sentenza che non avrebbe tenuto conto, in sede di annullamento dell’esclusione, della DGR VII/12753 16.04.2003, richiamata dall’art. 3.1 del capitolato speciale. La prescrizione ivi contenuta, secondo la quale “di norma il servizio dovrà essere espletato mediante l’impiego di ambulanze … come previsto nell’allegato tecnico del decreto del ministero dei trasporti 17/12/1987 n. 553 nonché da quanto previsto dalla normativa vigente nonché dalla DGR VII/12753 16.04.2003”, non supera la conclusione dei primi giudici che la summenzionata delibera non era espressamente menzionata all’art. 7.5. del capitolato speciale e che pertanto non poteva essere assunta a causa di esclusione, tanto più se menzionata in un atto successivo e autonomo rispetto al capitolato speciale come gli anzidetti “chiarimenti” pubblicati sul sito ufficiale dell’Azienda ospedaliera.
4.7. Consegue il rigetto dell’appello principale del Consorzio Lombardia sanità e la conferma per questa parte della sentenza di primo grado.
5. Devono a questo punto essere esaminate le ulteriori censure dell’appello incidentale dell’Ati Croce Amica One, appuntate nei confronti della sentenza impugnata sia nella parte i cui ha respinto il ricorso nei confronti della DGR VII/12753 16.04.2003, che impone comunque l’onere di validazione delle autorizzazioni al trasporto malati rilasciate dalle altre regioni, sia nella parte in cui ha rigettato l’istanza di risarcimento del danno e compensato le spese del giudizio di primo grado.
5.1. L’appello incidentale va respinto per tutti i motivi.
5.1.1. Secondo il punto 4 lett. K della DGR VIII/001743 del 18/01/06, “le autorizzazioni al trasporto sanitario rilasciate da altra regione possono essere ritenute equipollenti alle autorizzazioni rilasciate dalle Asl della Regione Lombardia previa verifica nel merito della corrispondenza dei requisiti richiesti per il rilascio dell’autorizzazione ad altra regione a quelli tassativamente previsti dagli allegati …(omissis) …”.
5.1.2. La verifica di equipollenza del rispetto delle regole tecniche predefinite dalla stessa Regione è stata ritenuta dalla sentenza impugnata non discriminatoria e conforme all’art. 2 del D.Lgs. 502/1992 che attribuisce alle regioni il potere normativo ed amministrativo in materia di organizzazione del servizio di trasporto sanitario.
5.1.3. E’ anzitutto legittimo che la Regione abbia demandato la materia alla fonte secondaria e non l’abbia più regolate con norma primaria come accadeva in precedenza. Gli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 502/1992 demandano alle regione e alle province autonome le funzioni amministrative in materia di assistenza sanitaria e ospedaliera nonché la determinazione dei principi sull’organizzazione dei servizi e sull’attività destinata alla tutela della salute … e le attività di indirizzo tecnico, promozione e supporto nei confronti delle predette unità sanitarie locali ed aziende, anche in relazione al controllo di gestione e alla valutazione della qualità delle prestazioni sanitarie.
5.1.4. L’unico limite posto dalla legge nazionale all’esercizio di tale coacervo di potestà è quello del rispetto dei principi stabiliti dalle leggi nazionali ma non quello della tipologia delle fonti. Per ciò che attiene all’organizzazione sotto il profilo tecnico dell’attività delle azienda sanitarie, è sicuramente difforme dai citati limiti la discriminazione fra i requisiti cui deve conformarsi l’attività di trasporto degli ammalati a seconda delle regioni in cui viene esercitata ma non certo la loro determinazione con un atto-fonte regolamentare e non legislativo. Nella materia della tutela della salute, soggetta alla potestà legislativa concorrente delle regioni, ai sensi dell’art. 117 co. 3 cost., sono, infatti, le regioni competenti – ove non sia prescritta dalla Costituzione una riserva di legge – a determinare quali materie disciplinare con norma primaria. È perciò pienamente legittimo che, nella regione Lombardia, particolari settori di attività, di rilievo puramente strumentale ed organizzativo, siano rimessi alla disciplina regolamentare anche quando in precedenza siano stati in precedenza regolati con norme primarie, essendo – alle condizioni sopra precisate – la scelta dell’atto fonte col quale regolare una particolare materia anche manifestazione di autonomia della regione, insindacabile come tale.
5.1.5. Alla verifica di equipollenza dei fra i criteri vigenti nella regione delle autorizzazioni rilasciate da regioni diverse, non sono, poi, di ostacolo i principi affermati dallo Tar Lombardia nella sentenza del 2 marzo 2005, n. 497 che ha annullato la DGR n. 12573 del 16.04.2003 precedentemente vigente in subjecta materia, stante il contenuto del tutto preclusivo alla validità all’interno della Regione Lombardia delle autorizzazioni rilasciate da altre regioni. La verifica di equipollenza richiesta dalla successiva deliberazione regionale non appare, poi, in contrasto né con i principi stabiliti dalla Costituzione e né con quelli della Direttiva 92/50/CEE in materia di libera circolazione e di libertà di esercizio dell’attività economica.
5.1.6. L’affermazione del Tar della Lombardia sull’illogicità del diniego all’impiego di automezzi autorizzati da parte di Asl appartenenti ad altre regioni, essendo i requisiti tecnici definiti dalla normativa generale contenuta nei decreti ministeriali 20 novembre 1997 e 17 dicembre 1987 n. 553, non implica che alla regione sia impedito di effettuare una verifica di equipollenza onde accertare la conformità del rispetto delle stesse prescrizioni regolamentari, ben potendo i rtequisiti tecnici variare da regione a regione, nel rispetto dei requisiti minimi stabiliti nei decreti ministeriali citati.
5.1.7. In materia sanitaria, l’esercizio dei diritti alla libera circolazione garantiti dagli artt. 3, 41 e 120 Cost. dalla Direttiva 92/50/CEE concernente esercizio dell’attività economica deve essere contemperato ai principi, di pari rilevanza, dell’art. 32 cost. a salvaguardia della salute, la cui osservanza è necessaria anche nel momento del trasporto, durante il quale si manifesta la necessità di assistenza adeguata e conforme agli standard prescritti a tutela della condizione dell’infermo ed all’efficienza ed efficacia del servizio.
5.1.8. Principi, il cui rispetto ben può estendersi sino ad imporre la necessità di una verifica, preventiva o successiva all’aggiudicazione (e pertanto al servizio sul territorio regionale), della conformità dei mezzi adibiti al trasporto dei malati ai requisiti stabiliti in via generale dall’amministrazione e recepiti dalla regione in un proprio provvedimento generale, a sua volta espressivo di autonomia regionale, onde accertarne la corrispondenza tra i requisiti tecnici e funzionali, posti dalla Regione, nel cui ambito deve essere svolto il servizio oggetto dell’aggiudicazione, e quelli sul presupposto dei quali è stata emessa l’autorizzazione, imputabile ad altra regione o ad organismo a questa strumentale.
5.1.9. Non vale richiamare la circolare n. 135208 del 23.11.2004 della regione Lazio che ha dichiarato la piena equipollenza delle autorizzazioni rilasciate da altre regioni prescrivendo alla partecipante alla gara la semplice autocertificazione salva la possibilità di effettuare le necessarie verifiche nei confronti dell’aggiudicatario. Fa parte dell’autonomia organizzativa propria di ciascuna regione attribuire carattere necessario o eventuale alla verifica di equipollenza. Che pertanto la regione Lombardia subordini l’esecuzione della gara al previo esito positivo della verifica di equivalenza, non può essere tacciato di ingiustizia o di irrazionalità.
5.2. La censura va conclusivamente respinta. E così le successive.
5.2.1. Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, il risarcimento che consegue all’annullamento giurisdizionale implica la valutazione dell’atto che si assume illecito alla luce dei vizi che lo inficiano e della gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione (Cons. Stato, IV, 1 ottobre 2007 , n. 5052; V, 08 maggio 2007 , n. 2119), dovendo verificarsi che l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi (Cons. Stato, V, 06 marzo 2007, n. 1049).
5.2.2. Precetti questi che devono considerarsi osservati quando la novità, complessità e opinabilità delle circostanze nelle quali si è trovata da operare, escludano la illiceità dell’attività della p.a. (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2007 , n. 270). E’ indubbio, nella presente fa ttispecie, che la complessità delle questioni, ancora sub judice al momento dell’emanazione del bando di gara e della conclusione dei lavori della Commissione aggiudicatrice, valgano appieno ad escludere l’ingiustificabilità e quindi l’illiceità dell’azione amministrativa.

5.2.3. Le operazioni di gara si sono concluse il 10 agosto 2006, quasi contemporaneamente all’emanazione della sentenza n. 3241 del 21 giugno 2006 di questo Consiglio che dichiarato improcedibile l’appello nei confronti della citata sentenza del Tar della Lombardia n. 497/05, in considerazione della delibera di G.R. 18 gennaio 2006, n. VIII/1743, con la quale, in ossequio a quanto precisato nell’ordinanza della Sezione n. 2683/2005 (di rigetto dell’istanza cautelare avverso la citata sentenza del Tar), la regione aveva revocato la delibera di G.R. 16 aprile 2003, n. VII/12753 ed introdotto il criterio dell’equipollenza delle autorizzazioni rilasciate da altre Regioni a quelle degli operatori autorizzati nella Lombardia.
5.2.4. Nell’incertezza dovuta al susseguirsi di provvedimenti amministrativi e giudiziali di diverso segno e contenuto, non appare provato il comportamento illecito dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico” di Milano e correttamente perciò, la sentenza impugnata ha respinto la domanda risarcitoria. Il Tar ha, poi rilevato che Croce Amica s.r.l. non aveva presentato domanda di equipollenza dei requisiti del proprio automezzo.
5.3. In relazione alla complessità della vicenda la sentenza di primo grado ha ritenuto di dover compensare le spese. Altrettanto ritiene l’adito Collegio, con rigetto del pedissequo motivo di appello.
5.3.1. Anche se non sorretta da specifica motivazione la compensazione delle spese del giudizio può essere comunque pronunziata quando i giusti motivi emergano di per sé dalla complessità delle questioni trattate (arg. Cass., sez. II, 21 marzo 2007 , n. 6681).
6. Dalla complessità delle questioni e dalla loro novità discende anche la compensazione delle spese nel presente grado.
7. In conclusione devono essere respinti sia l’appello principale che quello incidentale e, va per l’effetto, confermata la sentenza impugnata anche se per le ragioni indicate in motivazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello principale e l’appello incidentale. Conferma con diversa motivazione la sentenza impugnata

Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 13 novembre 2007, con l’intervento dei Signori:
Raffaele Iannotta Presidente

Cesare Lamberti rel. est Consigliere

Aldo Fera Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/9/2008 n.4241 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, est. Cerreto
Stabilim. Triestino Sorveglianza Chiusura Srl e altri (Avv.ti A. Scarpa e C. Pullano) c. Comune di Trieste (n.c.) e altri

sulla derogabilità delle tariffe prefettizie e sulla incontestabilità della decisione del giudice di riunire più ricorsi

1. Sicurezza pubblica – Istituti di vigilanza – Tariffe Prefettizie – Derogabilità – Sussiste – Ragioni

2. Processo amministrativo – Ricorsi – Riunione – Contestabilità – Esclusione – Ragioni

3. Sicurezza pubblica – Istituti di vigilanza – Autorizzazione – Diniego – Motivazione – Riferimento alle ragioni per le quali non può essere rilasciata una nuova autorizzazione – Occorre – Conseguenze

1. Nell’ordinamento giuridico italiano non si rinviene alcuna specifica disposizione normativa, primaria o secondaria, che autorizzi i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza. Pertanto deve escludersi qualsiasi valenza autorizzativo-prescrittiva dell’atto di approvazione delle tariffe di legalità, con la conseguenza, per un verso, che la violazione di queste ultime non comporta alcun effetto automatico di decadenza dal titolo e non spiega nemmeno effetti sulla valida prestazione dei relativi servizi e, per altro verso, che le predette tariffe costituiscono esclusivamente canoni di congruità dei prezzi praticati dagli istituti, ai diversi fini del controllo sulla serietà ed affidabilità dell’impresa.

2. La riunione dei ricorsi (salva l’ipotesi di più appelli rivolti contro la stessa sentenza) costituisce esplicazione di un potere discrezionale del giudice il cui esercizio sfugge al sindacato delle parti, essendo ancorato alle sole esigenze di economia e di speditezza processuale. La riunione infatti lascia immutata l’autonomia dei singoli giudizi e la posizione delle parti in ciascuno di essi, per cui alcun nocumento effettivo può derivare alle parti dalla disposta riunione.

3. I provvedimenti di diniego dell’autorizzazione di polizia all’esercizio dell’attività di vigilanza privata, ai sensi dell’art. 134, T.U. 773/1931, non possono essere motivati soltanto in base al numero degli istituti, delle guardie e dei sistemi di vigilanza esistenti, ma devono motivare sulle ragioni per le quali l’interesse pubblico sarebbe danneggiato dal rilascio di una nuova autorizzazione, a giustificazione del restringimento della sfera di libertà costituzionalmente garantita e della limitazione delle dinamiche concorrenziali legislativamente tutelate e promosse. Di conseguenza il diniego di autorizzazione o di ampliamento della propria attività per un istituto privato di vigilanza non può legittimamente fondarsi su un mero giudizio generico di non necessità, poiché la motivazione, che deve essere adeguatamente resa dall’Autorità di Polizia, va condotta in termini di giudizio concreto di eccessività e di negatività di una nuova autorizzazione sotto il profilo del turbamento che potrebbe derivare all’ordine pubblico da un eccesso di concorrenza.

sulla derogabilità delle tariffe prefettizie e sulla incontestabilità della decisione del giudice di riunire più ricorsi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4273/08 REG.DEC.
N. 3112 REG.RIC.
ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 3112/2007, proposto dallo
Stabilim. Triestino Sorveglianza Chiusura Srl in pr. CAP. ATI, A.T.I. VCT Vigilanza SCRL e in pr., A.T.I. TERGESTE S.r.l. e in pr., Sorveglianza Diurna e Notturna Soc.Coop., Unita’ Fortior S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Scarpa e Carmine Pullano, con domicilio eletto in Roma, Via Alberico II, 11 presso l’avv. Angelo Scarpa;

contro

il Comune di Trieste, non costituitosi;

la Prefettura di Trieste e il Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’avv. Tito Varrone, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi 12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato;

e nei confronti del

Consorzio Servizi Speciali Italia Soc. Cos. a r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciano Di Pasquale e Stefano Placidi, con domicilio eletto in Roma, Via Adige n. 43 presso l’avv. Luciano Di Pasquale;

la Soc. Italpol Group S.p.A., rappresentata e difeso dagli avv.ti Luciano Di Pasquale e Stefano Placidi, con domicilio eletto in Roma, Via Adige n. 43 presso l’avv. Luciano Di Pasquale;

per la riforma
della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia – Trieste n. 803/2006, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di custodia e vigilanza degli immobili comunali;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del Consorzio Servizi Speciali Italia Soc. Cos. a r.l. e della Soc. Italpol Group S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 28 Marzo 2008 , relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, l’avvocato dello Stato V. Cesaroni in sostituzione di T.Varrone, L. Di Pasquale e L. Ancora per delega quest’ultimo dell’avv. A.Scarpa;
Visto il dispositivo di decisione n.253/2008;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza gravata, il TAR Friuli Venezia Giulia ha preliminarmente riunito cinque ricorsi, di cui tre proposti dallo Stabilimento triestino (217/06, 279/06 e 300/06) e due dal Consorzio servizi speciali (266/06 e 314/06) e quindi ha così statuito:
– il ricorso n. 217/06 è stato dichiarato in parte inammissibile e in parte rigettato ed i motivi aggiunti a detto ricorso sono stati rigettati;
-il ricorso n. 279/06 è stato respinto;
-il ricorso n. 300/06 nonché i motivi aggiunti a detto ricorso sono stati dichiarati inammissibili.
-l ricorso n. 266/06 è stato dichiarato in parte inammissibile e in parte è stato accolto e sono stati accolti i motivi aggiunti; per l’effetto, sono stati annullati i seguenti atti:
– determinazione dirigenziale n. 1454 del 28.4.2006;
– determinazione dirigenziale n. 1536 dell’ 8.5.2006;
– nota 10.5.2006, prot. n. 24/5-1-2006 del Direttore dell’Area Affari Generali ed Istituzionali del Comune di Trieste;
– determinazione dirigenziale n. 1720 del 23.5.2006.
Il ricorso incidentale proposto in relazione al ricorso n. 266/06 nonché i relativi motivi aggiunti sono stati respinti;
-il ricorso n. 314/06 è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
2.Dei cinque ricorsi di primo grado, quattro (217/06, 300/06, 266/06 e 314/06) riguardano la complessa vicenda relativa ala procedura di gara per l’appalto del servizio di custodia e vigilanza degli immobili comunali ed uno (279/06) concerne l’autorizzazione concessa dal Prefetto di Trieste in data 23.3.2006, e relativi atti del procedimento, a favore del sig. sig. MAGON Giovanni Claudio, nella sua qualità di legale rappresentante della Soc. ITALPOL GROUP S.p.A. con sede legale in Udine, a svolgere in provincia di Trieste anche l’attività di vigilanza e custodia di beni mobili ed immobili di enti pubblici, aziende e privati cittadini, mediante servizi di vigilanza fissa, di vigilanza ispettiva di zona o attraverso la gestione di sistemi di sicurezza con pronto intervento con utilizzo di teleallarme e sistemi satellitari, ferma restando l’autorizzazione a svolgere servizi di scorta e trasporto valori.
3. In particolare il TAR, nell’accogliere in parte il ric. n. 266/06, ha annullato le seguenti determinazioni comunali:
-determinazione dirigenziale n. 1454 del 28.4.2006 con la quale, al fine di completare alcune verificazioni (tra cui il rispetto delle c.d. tariffe di legalità), è stato esteso sino al 17.5.2006 l’appalto di vigilanza e custodia degli immobili comunali a
-determinazione dirigenziale n. 1536 dell’ 8.5.2006, con la quale la società CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA Soc. Cons. a r.l. è stata dichiarata decaduta dall’aggiudicazione, per non aver presentato una offerta conforme alle tariffe di legalità; contes
-determinazione dirigenziale n. 1720 del 23.5.2006 del Direttore di Servizio Area Risorse Economiche e Finanziarie ed Economato-Provveditorato, con la quale in conseguenza della determinazione, dell’8.5.2006, n. 1536, è stata indetta una nuova gara di app
Al riguardo il TAR ha rilevato che le tre determinazioni comunali ruotano intorno alla questione della verifica del rispetto delle c.d. tariffe di legalità: le quali – a giudizio dell’Autorità procedente – sarebbero state violate, con la conseguente declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione; che l’osservanza di queste tariffe non costituiva una condizione di ammissibilità dell’offerta, inerendo ciò alla fase esecutiva del contratto.
4.Avverso detta sentenza ha proposto appello STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., rilevando carenza e contraddittoria motivazione, nonché falsa ed erronea applicazione della normativa che disciplina le procedure concorsuali, dei principi emergenti in materia e della lex specialis di gara. Ha quindi dedotto quanto segue:
ricorso n.217/06
-contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il ricorso non presenta discordanza di interessi tra le due compagini di ricorrenti, per cui non poteva essere dichiarato parzialmente inammissibile;
-in ogni caso la parziale inammissibilità non giustifica la omessa pronuncia del TAR sulla domanda di risarcimento del danno, il cui esame prescinde dall’illegittimità degli atti impugnati come recentemente chiarito dalla Corte di Cassazione;
– il TAR ha errato nel considerare che si sarebbero svolte due procedure di gara mentre in effetti l’unico procedimento di gara si è svolto in due fasi attraverso l’illegittima riapertura dei termini e la mera rinnovazione della pubblicazione del bando e- non sono condivisibili le ragioni per cui il TAR ha rigettato la censura di violazione del’art. 10 L. n.241/1990, in quanto la censura non era generica essendosi affermato nel ricorso che la Commissione doveva prendere in considerazione la memoria scrit
-il TAR non ha adeguatamente motivato con riferimento alla censura di mancanza di autonomia nel Consorzio partecipante alla gara, atteso che il Consorzio aggiudicatario non può ritenersi un soggetto distinto dalle società consorziate in considerazione del
-il TAR ha errato nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio, in quanto la capacità finanziaria va riferita al Consorzio mentre gli altri requisiti vanno riferiti ai singoli consorziati ed al Consorzio stesso ;
-la sentenza del TAR dà per scontata la disponibilità di una centrale operativa nel territorio della provincia di Trieste da parte di ITALPOL, mentre ne era sprovvista alla data del 22 febbraio 2006, né fornisce elementi contrari la relazione della Prefet
-l’osservanza delle tariffe di legalità non rileva solo in sede di esecuzione del contratto ma anche ai fini dell’ammissione alla gara e l’offerta dell’aggiudicataria era più bassa rispetto ai parametri previste dalle tariffe di legalità;
-l’irregolarità fiscale denunciata nei confronti dell’aggiudicataria riguarda, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, violazioni definitivamente accertate, come si desume dalla nota dell’Agenzia delle entrate in data 1°.3 2006, depositata agli atti del
-la riapertura dei termini con l’annullamento della prima gara, avvenuta con la determinazione n. 582/2006, è illegittima in quanto rivolta ad agevolare la controinteressata, non essendo stato accertato se le Ditte che si opponevano allo svolgimento della
-la controinteressata, a parte la correttezza della dichiarazione di decadenza, doveva essere esclusa dalla gara in quanto nella formulazione dell’offerta non aveva tenuto conto delle tariffe di legalità, cui invece si era attenuta l’istante, ed in quanto
-l’operato della Commissione è stato carente nella valutazione delle offerte, limitandosi alla lettura del totale del prezzo offerto senza considerare se i singoli prezzi erano inferiori alla tariffa di legalità; inoltre non sono state prese in considera
-la commissione ha anche violato l’art. 59 del Regolamento comunale per la disciplina dei contratti, in quanto è stata omessa la determinazione di aggiudicazione definitiva.
ricorso n. 279/06
-contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il ricorso in esame non doveva essere riunito agli altri per mancanza di connessione soggettiva od oggettiva;
-sussiste l’interesse legittimo delle ricorrenti, in quanto istituti di vigilanza già operanti nella provincia di Trieste, a sindacare i provvedimenti concessivi di nuove autorizzazioni nel settore;
-il ricorso originario non doveva essere notificato al sig. Magon, essendo intervenuta la notifica nei confronti della ITALPOL in persona del sig. Magon ;
-l’autorizzazione rilasciata alla ITALPOL è illegittima in quanto non supportata da adeguata istruttoria e comunque carente di sufficiente motivazione.
-si confermano le deduzioni svolte nel ricorso introduttivo e comunque dalla documentazione prodotta dall’Amministrazione emergono ulteriori ragioni di illegittimità (presunto aumento domanda servizio di vigilanza senza elementi probatori, presunti possib
-l’attestazione della sussistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione si palesa irrazionale e/o manifestamente incoerente ed in contrasto con precedenti provvediementi di diniego fondati sulla medesima realtà economica e demografica;
-occorreva dimostrare che il numero e le dimensioni degli istituti operanti è tale che l’apertura di un nuovo istituto non avrebbe riflessi negativi certi per l’interesse pubblico;
-l’esiguità del capitale sociale, la grave esposizione debitoria e l’insussistenza di strutture tecnico-organizzative sul territorio interessato avrebbero giustificato un provvedimento negativo;
-il Prefetto era in possesso di elementi univoci circa il costante comportamento illecito di ITALPOL per cui doveva rigettare la richiesta autorizzazione.
ricorso 266/06
-la pronuncia di decadenza dell’aggiudicaria è legittima in quanto la relativa delibera non fa altro che rilevare l’inadempimento nei confronti delle tariffe di legalità;
-pur ammesso che il rispetto delle tariffe di legalità riguardi la fase esecutiva del contratto, non può negarsi che la decadenza sia intervenuta nella fase esecutiva, iniziata con l’aggiudicazione;
-il rigetto del ricorso presentato dall’aggiudicataria comporta l’accoglimento del ricorso incidentale prodotto dall’istante avverso il successivo affidamento del servizio alla controinteressata, con censure analoghe a quelle del ric. n.217/06;
ricorso 314/06
una volta respinto il ric. n.266/06 anche il ric. n.314/06 va respinto.
4.Si sono costituiti in giudizio, il Consorzio servizi speciali. ITALPOL ed i ministro del’interno, che hanno chiesto il rigetto del appello.
Tutte le parti hanno presentato memoria conclusiva.
Il Ministero dell’interno ha limitato la sua difesa al provvedimento prefettizio di autorizzazione, ripropronendo in via preliminare l’eccezione di difetto di legittimazione dei ricorrenti, in considerazione che la semplice posizione di impresa operante nel settore non sarebbe sufficiente ad attribuire una posizione differenziale di interesse legittimo, concludendo per il rigetto nel merito dell’appello in quanto la Prefettura aveva svolto una compendiosa istruttoria al riguardo e l’interesse pubblico non veniva ad essere danneggiato dal rilascio della nuova autorizzazione.
L’ITALPOL ha fatto presente che sussistevano ragioni sufficienti per la riunione da parte del TAR del ricorso 279/06 agli altri ricorsi, in quanto era in contestazione l’autorizzazione rilasciata ad ITALPOL per l’esercizio dell’attività di vigilanza in provincia di Trieste, in forza della quale il Consorzio servizi speciali (di cui fa parte ITALPOL) aveva potuto partecipare alla gara; che il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione si era svolto regolarmente e trattandosi di provvedimento favorevole non era richiesta una motivazione particolarmente rigorosa; che per configurarsi una situazione di saturazione del servizio non basta che il numero degli istituti esistenti appaia sufficiente, dovendosi tener conto della concreta idoneità a soddisfare la potenziale domanda di vigilanza privata anche sotto il profilo della tipologia dei servizi offerti; che non poteva tenersi conto degli ulteriori elementi emersi per la documentazione prodotta dall’amministrazione in quanto le relative censure non erano state formulate in primo grado e comunque trattavasi di affermazioni sfornite di riscontro; che la riprova in ordine al possesso della prescritta capacità tecnica era fornita dalla circostanza che il servizio era stato nel frattempo svolto regolarmente da quasi tre anni.
Il Consorzio servizi speciali ha precisato che partecipante alla gara era un consorzio stabile, con autonoma personalità giuridica, per cui correttamente era stato prodotto, per l’ammissione alla gara, il certificato UNI ISO 10.11.2005 rilasciato dalla SGS alla consorziata ITALPOL; che correttamente il TAR aveva rigettato la censura relativa alla mancanza di disponibilità di una centrale operativa nel territorio della provincia di Trieste; che peraltro la consorziata ITALPOL non avrebbe neppure bisogno di mantener in funzione la sala operativa di Trieste per lo svolgimento dell’attività di vigilanza degli immobili comunali, potendo appoggiarsi a quella disponibile in Udine, ai sensi della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica italiana sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE per aver richiesto, nell’ambito del TULPS, che le imprese di vigilanza debbano avere una sede operativa in ogni provincia in cui esercitano la loro attività; che l’osservanza delle tariffe di legalità non costituiva una condizione di ammissibilità delle offerte secondo il disciplinare di gara, in conformità del resto all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui le tariffe di legalità rilevano unicamente come parametri di congruità, tanto è vero che neppure il Comune si era attenuto ad esse nel predisporre lo schema di offerta economica; che correttamente la Commissione non aveva tenuto conto dell’offerta alternativa presentata dallo Stabilimento triestino, di importo inferiore all’altra presa in esame, in quanto non redatta secondo lo schema prescritto e comunque semmai ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara non essendo consentito presentare offerte alternative in mancanza di espressa previsione del bando; che la posizione del Consorzio ai fini degli adempimenti tributari era regolare e che nessuna rilevanza poteva assumere la situazione tributaria di ITALPOL, che comunque era pur essa regolare sulla base della dichiarazione fornita dall’Agenzia delle entrate, ufficio di Udine, in data 1.3.2006.
Lo Stabilimento triestino ha insistito per l’accoglimento dell’appello, rilevando in particolare che la controinteressata doveva essere esclusa dalla gara in quanto non possedeva la disponibilità, all’epoca della presentazione dell’offerta (febbraio marzo 2006), della centrale operativa nella provincia di Trieste, come era desumibile dalle dichiarazioni del sig. Magon riportate nella relazione della Questura di Trieste in data 22.2.2006 ed anzi tale centrale non è stata mai attivata; che inoltre risultava il mancato impiego del personale con qualifica di guardia giurata nel verbale di sopralluogo effettuato dal comune il 4.7.2005 (recte: 4.7.2006) appena due mesi dopo l’inizio del servizio, per cui doveva ritenersi corretto il provvedimento di decadenza per lo meno sotto tale aspetto.
All’udienza del 28 marzo 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5.L’appello è infondato
5.1.Va confermata la statuizione di parziale inammissibilità nel ric. n.217/06 di primo grado.
Il ricorso è stato proposto, in forma collettiva, dalla società STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo dell’ATI composta dalla società VCT VIGILANZA s.c.r.l. e dalla società TERGESTE s.r.l., nonché dalla ricorrente società STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI composta dalla società SNAB SICUREZZA s.r.l. e dalla società LA VIGILE s.r.l.
Ora, alla prima gara aveva partecipato – quale unica offerente – solo la società STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI composta dalla società VCT VIGILANZA s.c.r.l. e dalla società TERGESTE s.r.l.; alla seconda gara partecipava, invece (insieme ad altre concorrenti) la ricorrente società STABILIMENTO TRIESTINO DI SORVEGLIANZA E CHIUSURA s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI composta dalla società SNAB SICUREZZA s.r.l. e dalla società LA VIGILE s.r.l.
Trattasi, perciò, di compagini diverse e tra le due compagini esiste un evidente conflitto di interessi, posto che la prima persegue l’interesse alla caducazione degli atti con i quali era stata abbandonata dal Comune la gara originaria ed era stata indetta una nuova gara, nonché – ovviamente – degli atti relativi alla nuova gara, e, in particolare, dell’aggiudicazione (atti affetti da invalidità derivata), mentre la seconda compagine (che non ha preso parte alla vecchia gara) persegue un interesse sostanzialmente opposto, avendo unicamente di mira l’annullamento della aggiudicazione intervenuta a seguito della nuova gara: se venisse annullato l’atto di indizione di quest’ultima (obiettivo cui aspira la prima compagine) le deriverebbe, chiaramente, un sicuro pregiudizio, non potendo più far valere le proprie pretese, che invece potrebbero essere fatte valere solo se la indizione della nuova gara venisse ravvisata legittima.
Ne consegue che – per quanto riguarda la impugnativa dei provvedimenti comunali afferenti la prima gara ed in particolare la determinazione di riapertura dei termini per la partecipazione alla gara n.582/2006 ed il rigetto della richiesta di annullamento in autotutela della determinazione stessa- la divergenza di interessi che sorregge le posizioni delle due compagini ricorrenti non è idonea a realizzare in capo alle medesime una comunanza di interessi omogenei, tale da consentire la proposizione di un’azione congiunta e di conseguenza sono inammissibili in appello le relative doglianze.
5.2. Nella restante parte, ovverosia nella parte riguardante il quadro provvedimentale pertinente alla nuova gara e, segnatamente: il verbale della seduta del 21.4.2006, nella quale è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto a favore della società CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA, il ricorso è ammissibile ma è infondato.
5.2.1. Inammissibile per carenza di interesse è la doglianza con la quale si sostiene che il TAR avrebbe errato nel considerare svolte due gare mentre in effetti l’unico procedimento di gara si sarebbe svolto in due fasi, atteso che non viene precisato quale concreta illegittimità ne sarebbe conseguita sul procedimento di gara.
5.2.2. Va dichiarata inammissibile la doglianza di violazione dell’art. 10 L. 7.8.1990 n. 241 con riferimento ad una presunta memoria presentata dalla ricorrente alla Commissione di gara, in considerazione della genericità della lamentela, senza esplicitare il contenuto della memoria invocata neppure in appello e senza indicare la rilevanza di essa sul procedimento di gara.
5.2.3.Non può accogliersi neppure la doglianza con la quale si sostiene che il TAR avrebbe errato nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio.
L’appellante invoca il principio secondo cui “il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio.
Il Collegio non ha motivi per discostarsi in astratto dal menzionato principio anche di recente ribadito da questo Consiglio (sez, IV 27 giugno 2007 n. 3765), ma nella specie il TAR ha desunto la normativa da osservare per i consorzi dal disciplinare di gara (aspetto non contestato in appello), precisando che “il disciplinare di gara, per quanto riguarda i consorzi stabili, che si atteggiano a soggetti giuridici autonomi e distinti rispetto ai soggetti consorziati (come nel caso del CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA Soc. Cons. a r.l., disciplinato, in quanto tale, dall’art. 2615 Cod. civ.), prevedeva che l’intera documentazione di gara, compresa l’offerta economica, doveva essere riferita al consorzio e doveva riportare la sottoscrizione del legale rappresentante di quest’ultimo; in questa ottica, i requisiti del possesso della licenza di Istituto di vigilanza e quello relativo alla certificazione UNI ISO 9001/2000 dovevano essere posseduti o dal consorzio stabile o da almeno una delle imprese consorziate.
Per cui–alla luce delle surriferite norme di gara – è stato regolarmente prodotto il certificato UNI ISO 9001/2000 del 10.11.2005 rilasciato dalla SGS – con validità estesa al 23.10.2008 – alla consorziata società ITALPOL GROUP s.p.a., anche per quello che concerneva la sua filiale di Trieste”.
La stessa conclusione è stata tratta dal TAR per quanto concerne il requisito dell’aver “adempiuto agli obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative”, come stabilito dalla normativa di gara, considerato che “la dichiarazione di avvenuto adempimento degli obblighi tributari è stata fatta dall’unico soggetto a ciò autorizzato – alla stregua delle suesposte considerazioni sulla normativa di gara – ossia dal legale rappresentante della società CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA Soc. Cons. a r.l.”.
Di conseguenza nell’ambito di detti presupposti, è stato correttamente ritenuto “ultroneo il riferimento alla posizione fiscale della società ITALPOL GROUP s.p.a.: la quale posizione, tuttavia, non è preclusiva della sua partecipazione alla gara, alla luce della documentazione versata in primo grado (vedasi, in particolare, la dichiarazione dell’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Udine del 1°.3.2006), nonché dell’art. 38, comma 1, lett. g) del decreto legislativo n. 163 del 2006 (in base al quale: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […..] g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
Quest’ultima disposizione poi, anche se non applicabile direttamente ratio temporis, è stata recentemente considerata espressione di un principio generale operante nell’ordinamento già prima dell’entrata in vigore del d. L.vo n. 163/2006 (V. la decsione di questo consiglio, sez. VI 27 febbraio 2008 n. 716).
5.2.4. E’ da condividere inoltre la conclusione del TAR concernente “la disponibilità di una “centrale operativa” ubicata sul territorio della provincia di Trieste, attiva 24 ore su 24”, come richiesto dalle norme di gara, da parte della società consorziata ITALPOL.
Come risulta dalla autorizzazione del Prefetto di Trieste del 23.3.2006, AREA I – prot. 163/05, rilasciata alla società ITALPOL GROUP s.p.a. (autorizzazione di cui si dirà in sede di esame del ricorso n. 279/06), “i locali individuati nel Comune di Trieste – via Valdirivo 34, risultano idonei ad ospitare la sede dell’istituto e si prestano alla vigilanza da parte della forza pubblica, come da nota della Questura di Trieste, Cat.16C/06/PAS del 22.2.2006 che ha effettuato sopralluogo presso i locali destinati ad ospitare la sede operativa del nuovo istituto”.
Pertanto, si può ritenere che sin dal 22.2.2006 la società ITALPOL GROUP s.p.a. possedesse la disponibilità di una centrale operativa: trattasi di un requisito che – alla stregua del disciplinare di gara: punto 5 a pag. 3 – ben poteva essere posseduto da uno dei soggetti consorziati ed andava riferito al soggetto esponenziale, ossia alla società CONSORZIO SERVIZI SPECIALI ITALIA Soc. Cons. a r.l.
Per quanto concerne in particolare l’asserita mancanza di funzionalità di tale centrale operativa in sede di ammissione alla gara, aspetto sul quale insiste l’appellante, occorre considerare che la disciplina di gara è piuttosto generica sul punto, per cui deve ritenersi che la concreta funzionalià è aspetto riguardante più lo svolgimento del servizio che l’ammissione alla gara.
D’altra parte come rilevato dalla controinteressata, il requisito di mantener in funzione la sala operativa di Trieste per lo svolgimento dell’attività di vigilanza degli immobili comunali è venuto ad attenuarsi ai sensi della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica italiana sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE per aver richiesto, nell’ambito del TULPS di cui al R. D. 18 giugno 1931 n. 773 e successive modificazioni, tra l’altro che le imprese di vigilanza debbano avere una sede operativa in ogni provincia in cui esercitano la loro attività.
5.2.5.Neppure può accogliersi la doglianza secondo cui l’osservanza delle tariffe di legalità rileverebbe non solo in sede di esecuzione del contratto ma anche ai fini dell’ammissione alla gara e l’offerta dell’aggiudicataria era più bassa rispetto ai parametri previste dalle tariffe di legalità per cui doveva essere esclusa dalla gara.
Invero da una parte, come rilevato dal TAR, di queste tariffe parlava solo il capitolato speciale d’appalto (che, alla stregua di una specifica previsione del disciplinare di gara, era recessivo rispetto a quest’ultimo), il quale, all’art. 1, ultimo comma, stabiliva che i servizi oggetto dell’appalto “devono essere effettuati da Istituti di Vigilanza nell’osservanza delle norme di cui al presente capitolato, dell’art. 134 del T.U.L.P.S., delle direttive ministeriali sulle cosiddette “Tariffe di legalità” vigenti nella Provincia di Trieste e delle norme in materia di sicurezza di cui al D. Lgs. 626/1994 e successive modificazioni”.
Inoltre, diversi tipi di interventi indicati nel capitolato speciale di appalto non erano previsti nel tariffario, oppure, pur essendo previsti, non erano agevolmente riconducibili ad una specifica tariffa.
D’altra parte, secondo l’orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816 e 5 ottobre 2007, n.4644; Sez. V, 17 ottobre 2002, n.5674), nell’ordinamento giuridico italiano non si rinviene alcuna specifica disposizione normativa, primaria o secondaria, che autorizzi i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza, non essendo tali le disposizioni contenute negli articoli 9 e 134 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e 257 del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, tanto più che le (più recenti) circolari del Ministero dell’Interno (che hanno introdotto e configurato il nuovo sistema delle tariffe di legalità) si sono preoccupate di chiarire che l’atto di approvazione delle tariffe, mentre impedisce agli istituti di vigilanza di praticare prezzi più alti di quelli ivi stabiliti, non osta a richiedere prezzi inferiori a quelli minimi; pertanto deve escludersi qualsiasi valenza autorizzativo – prescrittiva dell’atto di approvazione delle tariffe di legalità, con la conseguenza, per un verso, che la violazione di queste ultime non comporta alcun effetto automatico di decadenza dal titolo e non spiega nemmeno effetti sulla valida prestazione dei relativi servizi e, per altro verso, che le predette tariffe costituiscono esclusivamente canoni di congruità dei prezzi praticati dagli istituti, ai diversi fini del controllo sulla serietà e affidabilità dell’impresa.
A ciò deve aggiungersi che la fissazione dei prezzi dei servizi di vigilanza privata mediante autorizzazione del Prefetto nell’ambito di un determinato margine di oscillazione di cui al R. D. 18 giugno 1931 n. 773 e successive modificazioni è stata oggetto della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica Italiana per tale disciplina sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE .
5.2.6.Non condivisibile è anche il rilievo dell’appellante secondo cui il TAR non avrebbe adeguatamente motivato con riferimento alla censura di mancanza di autonomia nel Consorzio partecipante alla gara, asserendosi che il Consorzio aggiudicatario non potrebbe ritenersi un soggetto distinto dalle società consorziate in considerazione del fatto che il 95 % del capitale sociale del Consorzio appartiene ad ITALPOL ed il legale rappresentante del Consorzio è lo stesso di ITALPOL (sig. Claudio Magon), come pure tutto il consiglio di amministrazione, per cui ITALPOL non potendo da sola partecipare alla gara ha creato lo schermo del Consorzio per superare la mancanza del possesso dei prescritti requisiti.
Sta di fatto che il Consorzio in questione è stato costituito e la minima partecipazione di Italpol ad esso è aspetto che non può inficiare la legittimità dell’ammissione del Consorzio stesso alal per l’affidamento del servizio di vigilanza. Né viene nella specie in considerazione un collegamento sostanziale tra il Consorzio ed Italpol, preclusivo della partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio e dei consorziati (il relativo principio è espresso nell’art. 36 D. L.vo n.163/2006), dal momento che nella presente gara il Consorzio e Italpol hanno partecipato presentando un’unica offerta e non due offerte distinte
5.2.7. Neppure può considerarsi illegittimo l’operato della Commissione nella valutazione delle offerte, per essersi limitato alla lettura del totale del prezzo offerto senza considerare se i singoli prezzi erano inferiori alla tariffa di legalità, e nel non aver preso in considerazione l’offerta alternativa presentata dalla ricorrente e basata sulle tariffe di legalità.
Come rilevato dal TAR, il disciplinare di gara stabiliva che l’offerta doveva essere redatta su di un apposito schema e doveva contenere l’indicazione in cifre ed in lettere del prezzo complessivo offerto, che non poteva essere inferiore a quello di base di Euro 1.916.000,00 indicato nel bando; il disciplinare stabiliva, inoltre, che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta in favore del concorrente che avrebbe presentato il prezzo complessivo più basso rispetto a quello posto a base di gara, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. a) del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e successive modifiche ed integrazioni.
Ne consegue che, quanto alla valutazione dell’offerta economica, l’unico dato rilevante era quello del prezzo complessivo, per cui diventano inammissibili le diffuse argomentazioni dell’appellante incentrate sulla valenza, ai fini valutativi (anche in relazione alle c.d. tariffe di legalità), di elementi disaggregati dell’offerta.
Questi elementi (prezzo orario, tipologia del servizio), pur essendo indicati nello schema della offerta, erano funzionalizzati a scopi diversi, afferenti, verosimilmente, la esecuzione delle prestazioni a carico dell’aggiudicatario.
Inoltre, come già precisato, l’osservanza delle c.d. tariffe di legalità non costituiva una condizione di ammissibilità dell’offerta, inerendo esse, invece, alla fase esecutiva del contratto.
Le suesposte considerazioni fanno sì che appaia infondata anche la doglianza relativa alla mancata valutazione dell’offerta “alternativa” presentata dalla ricorrente.
5.2.8. Inammissibile è la doglianza con la quale si deduce che la commissione avrebbe violato l’art. 59 del Regolamento comunale per la disciplina dei contratti, per essere stata omessa la determinazione di aggiudicazione definitiva.
Il TAR ha rigettato la censura considerando che il disciplinare di gara prevede che “Il verbale di gara avrà ad ogni effetto valore di contratto” e nell’appello non si contesta tale statuizione.
5.3.Va confermato anche il rigetto del ric. n.279/06.
5.3.1. Priva di pregio è la doglianza del appellante con la quale si sostiene che il ricorso in esame non doveva essere riunito agli altri per mancanza di connessione soggettiva od oggettiva.
Si osserva al riguardo che la riunione dei ricorsi (salva l’ipotesi di più appelli rivolti contro la stessa sentenza) costituisce esplicazione di un potere discrezionale del giudice il cui esercizio sfugge al sindacato delle parti, essendo ancorato alle sole esigenze di economia e di speditezza processuale (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V, 9.6.1992, n. 5423, sez. IV 25.2.2004 n. 764) .
La riunione infatti lascia immutata l’autonomia dei singoli giudizi e la posizione delle parti in ciascuno di essi (Cons. St., sez. V, 20 marzo 1995, n. 464; sez. IV del 26.1.2004, n.246), per cui alcun nocumento effettivo può derivare alle parti dalla disposta riunione.
Peraltro, come evidenziato dalle parti resistenti, una parziale connessione soggettiva ed oggettiva indubbiamente sussisteva in quanto nel ric. 279/06 era in contestazione l’autorizzazione rilasciata ad ITALPOL per l’esercizio dell’attività di vigilanza in provincia di Trieste, in forza della quale il Consorzio servizi speciali (di cui fa parte ITALPOL) aveva potuto partecipare alla gara in contestazione.
Inoltre, dell’intervenuta riunione si è giovato lo stesso appellante che ha proposto un unico gravame avverso la sentenza che ha riunito i cinque ricorsi originari.
5.3.2.Non può condividersi la doglianza del appellante secondo l’autorizzazione rilasciata alla ITALPOL non sarebbe supportata da adeguata istruttoria e comunque sarebbe carente di motivazione.
E’ opportuno premettere che l’orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio è ormai costante nel ritenere che i provvedimenti di diniego dell’autorizzazione di polizia all’esercizio dell’attività di vigilanza privata, ai sensi dell’art. 134 T.U. 18.6.1931 n. 773, non possono essere motivati soltanto in base al numero degli istituti, delle guardie e dei sistemi di vigilanza esistenti, ma devono dare ragione di come e perché l’interesse pubblico sarebbe danneggiato dal rilascio di una nuova autorizzazione, a giustificazione del restringimento della sfera di libertà costituzionalmente garantita e della limitazione delle dinamiche concorrenziali legislativamente tutelate e promosse.
Con la conseguenza che il diniego di autorizzazione o di ampliamento della propria attività per un istituto privato di vigilanza non può legittimamente fondarsi su un mero giudizio generico di non necessità, poiché la motivazione, che deve essere adeguatamente resa dall’Autorità di Polizia, va condotta in termini di giudizio concreto di eccessività e di negatività di una nuova autorizzazione sotto il profilo del turbamento che potrebbe derivare all’ordine pubblico da un eccesso di concorrenza (in tal senso cfr: Sez. IV, 26.11.2001, n. 5938; 28.10.1999, n. 1643; Sez. VI, 4.10.2005, n 5282; 14.3.2006 n. 1309; 29.1.2007 n.336).
A ciò deve aggiungersi che la concorrenza può alimentare le migliori condizioni di fruibilità del servizio e una più idonea e razionale organizzazione e gestione delle risorse, con incremento dei posti di lavoro e aumento della sicurezza dei cittadini (cfr. Sez. IV, 18.11. 2003, n. 5076).
Nella specie le ragioni poste alla base della positiva determinazione prefettizia trovano un puntuale riscontro nella normativa di settore e sono state adeguatamente esposte.
Occorre al riguardo considerare inoltre che trattasi di atti favorevoli alla società interessata, e perciò non abbisognevoli di una giustificazione particolarmente rigorosa.
Come rilevato dal TAR, il provvedimento autorizzativo impugnato reca tutta una serie di precisi riferimenti istruttori, inequivoci nel supportare la legittimità del provvedimento stesso; in particolare, la richiamata nota Questura di Trieste del 5.10. 2005 riguarda:
– i clienti che sarebbero stati interessati ad usufruire dei servizi della controinteressata società ITALPOL GROUP s.p.a.;
-la disponibilità di mezzi finanziari, logistici e tecnici necessari per svolgere l’attività in parola;
– il rilevante ricorso al lavoro straordinario da parte degli altri istituti operanti in provincia;
– i collegamenti che esistono tra questi istituti;
– il costante aumento della richiesta di servizi di vigilanza;
– il margine ineliminabile di minaccia alla proprietà privata, anche in relazione ad un sensibile miglioramento qualitativo e quantitativo delle attività produttive.
Nel corso della riunione tecnica di coordinamento del 13.12.2005 veniva apprezzata la possibilità dell’ampliamento della licenza a favore della ltalpol: i responsabili delle tre Forze di polizia ritenevano concordemente che la situazione del settore non presentasse condizioni ostative per un adeguato ampliamento dell’offerta.
Pertanto, i riflessi sull’ordine e sulla sicurezza pubblica sono stati sufficientemente considerati e non sono stati rinvenuti motivi ostativi all’ampliamento dell’offerta; anche in ragione del fatto che la controinteressata è dotata di un impianto tecnologico informatico tale da garantire standards operativi di tutto rispetto e, più in generale, è in possesso di requisiti tecnici (compresa la centrale operativa), finanziari (alla stregua degli accertamenti svolti presso l’Agenzia delle entrate e tenuto, comunque, conto della inconferenza di eventuali pendenze con il Fisco ai fini che qui rilevano), nonchè morali (assenza di comportamenti illeciti), tali da consentire il rilascio della autorizzazione richiesta.
D’altra parte nell’appello non sono state specificamente contestate le conclusioni cui è pervenuto il TAR, essendo stati solo richiamati i motivi di censura avanzati in primo grado, rilevandosi poi che dalla documentazione prodotta dall’Amministrazione emergerebbero ulteriori ragioni di illegittimità (presunto aumento domanda servizio di vigilanza senza elementi probatori, presunti possibili situazioni di monopolio, presunta inesistenza di comportamenti illeciti della controinteressata, presunta inesistenza di irregolarità fiscale). Evidentemente, questi ultimi aspetti, come rilevato dalle parti resistenti, sono inammissibili in quanto non fatti valere in primo grado.
5.4.Il ricorso n.300/06 è stato correttamente dichiarato inammissibile dal TAR, per essere stati impugnati atti già contestati con il ric. n.217/06 oppure atti non lesivi direttamente della posizione della ricorrente.
5.5.Va pure confermata la statuizione del TAR in ordine al parziale accoglimento del ricorso n. 266/06 ed all’improcedibilità del ric. n.314/06, proposti dal Consorzio servizi speciali .
Per quanto concerne in particolare la conclusione del TAR in ordine all’illegittimità della determinazione comunale n. 1536 dell’8.5.2006, è sufficiente tener presente che la decadenza dall’aggiudicazione del Consorzio servizi speciali era avvenuta per il fatto che il Consorzio non avrebbe presentato un’offerta conforme alle tariffe di legalità e perciò trattavasi sostanzialmente di un provvedimento di esclusione dalla gara fondato su presupposto inidoneo, come precisato al punto 5.2.5 secondo cui l’osservanza delle tariffe di legalità non rilevano ai fini dell’ammissione alla gara.
5.6. Infine non merita adesione la doglianza con la quale si sostiene che il rigetto o l’inammissbilità dei ricorsi non giustifica la omessa pronuncia del TAR sulla domanda di risarcimento del danno, il cui esame prescinderebbe dall’illegittimità degli atti impugnati come recentemente affermato dalla Corte di Cassazione (ordinanze nn. 13559, 13660 e 13911 del 2006).
Evidentemente il TAR ha implicitamente ritenuto di seguire l’indirizzo contrario prevalentemente adottato dal giudice amministrativo, che ha recentemente trovato conferma nella decisione A. P. di questo Consiglio 28.10.2007 n. 12 , che ritiene necessaria la pregiudizialità dell’annullamento del provvedimento illegittimo rispetto alla domanda di risarcimento del danno.
D’altra parte, la domanda di risarcimento del danno era stata proposta in primo grado non in via autonoma ma in conseguenza della prospettata illegittimità della procedura di gara, che invece è stata ritenuta insussistente.
6.Per quanto sopra esposto, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe;
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 Marzo 2008 con l’intervento dei Signori:
Emidio Frascione Presidente

Claudio Marchitiello Consigliere

Caro Lucrezio Monticelli Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere estensore

Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
8-09-08
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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