C. Allegretta – Presidente, F. Petrucciani – Estensore

sulla inesistenza di un insanabile contrasto tra il divieto di doppia aggiudicazione in caso di affidamento di più lotti e il meccanismo dell’art. 140, d.lg. n. 163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Interpello ex art.140, d.lg. n.163 del 2006 – Nuova gara – Esclusione – E’ segmento dell’originaria procedura d’affidamento.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Affidamento di più lotti – Doppia aggiudicazione – Divieto – Meccanismo ex art.140, d.lg. n.163 del 2006 – Insanabile contrasto – Va escluso.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Disciplina ex art.1, d.l. n.95 del 2012 – Convenzione Consip – Amministrazioni non statali – Utilizzo – Facoltà – Entrata in vigore del decreto – Procedure di gara anteriori – Inapplicabilità.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, l’interpello ex art. 140, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti.

2. In relazione all’affidamento di più lotti, il divieto di doppia aggiudicazione non si pone in insanabile contrasto con il meccanismo previsto dall’ art.140, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, potendo operare lo scorrimento della graduatoria in combinato disposto con la regola del disciplinare di gara e, conseguentemente, essere proposto l’affidamento alla prima migliore offerta escludendo i soggetti già aggiudicatari di altro lotto.

3. In tema di affidamento di appalti pubblici, la disciplina di cui all’art. 1, d.l. 6 luglio 2012 n.95, convertito in l. 7 agosto 2012 n.135, che sanziona con la nullità i contratti stipulati in violazione dell’art. 26, l. 23 dicembre 1999 n.448, comporta che per le amministrazioni non statali l’utilizzo della convenzione Consip costituisce una facoltà e non un obbligo e comunque l’obbligo di approvvigionamento mediante la convenzione Consip non si applica alle procedure di gara il cui bando sia stato pubblicato precedentemente alla data di entrata in vigore del decreto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1690 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Becchi, Loredana Grillo e Nicola Memeo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari – Loseto, via Cavour 43;

Provincia di Bari, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, piazza Umberto I 62;

Manutencoop Facility Management S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo della costituenda a.t.i. con MA.RA.G. S.r.l. e Combustibili Nuova Prenestina S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Lofoco, Stefano Baccolini e Francesco Rizzo, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

della determinazione dirigenziale della Provincia di Bari n. 1862/2012 del 3 ottobre 2012, avente ad oggetto la risoluzione del contratto d’appalto con Calor Bari s.r.l. (già Garofalo Combustibili s.r.l.) e l’interpello ex art. 140 D.Lgs. n. 163 del 2006 per l’affidamento del completamento del servizio di gestione calore degli edifici scolastici e degli immobili di competenza dell’Amministrazione Provinciale di Bari – lotto 1;

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

della determinazione dirigenziale della Provincia di Bari n. 3659 del 29 novembre 2012, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. Manutencoop Facility Management s.p.a..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Bari e di Manutencoop Facility Management S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott. Francesca Petrucciani;

Uditi per le parti nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 i difensori avv.ti Loredana Grillo, Giovanni Vittorio Nardelli e Fabrizio Lofoco, anche in sostituzione degli avv.ti Stefano Baccolini e Francesco Rizzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe Siram s.p.a. ha impugnato la determinazione con la quale la Provincia di Bari, risolvendo il contratto di appalto stipulato con Calor Bari (già Garofalo Combustibili) per la gestione calore degli edifici scolastici e immobili di pertinenza dell’Amministrazione provinciale – Lotto 1, ha interpellato ai sensi dell’art. 140 D.Lgs. 163/2006, ai fini della prosecuzione del contratto, la terza classificata a.t.i. Manutencoop, dando atto che la Siram, seconda classificata nella gara, era già risultata aggiudicataria del Lotto 2 del medesimo appalto, e non poteva pertanto essere aggiudicataria, secondo il disciplinare, di altro lotto.

La ricorrente ha esposto che il Disciplinare di gara conteneva, per l’aggiudicazione dei 4 lotti in gara, la seguente previsione: “Per l’esame e l’aggiudicazione dei lotti si procederà dal Lotto “Zona 1”. Una ditta non potrà aggiudicarsi più di un lotto. Ove nel lotto successivo al primo fosse rimasta in gara la sola ditta aggiudicataria del lotto precedente, la commissione procederà ad aggiudicare il lotto alla stessa ditta”.

All’esito della gara, espletata tra il 2008 e il 2009, la ricorrente era risultata aggiudicataria del Lotto 2 e seconda classificata per il Lotto 1; quindi nel 2012, avendo appreso che la Garofalo Combustibili era stata sottoposta a procedura concorsuale, aveva richiesto chiarimenti alla Provincia in ordine all’eventuale subentro nel contratto per Lotto 1, e le era stata comunicata la determinazione impugnata.

A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:

1. in via principale l’illegittimità del mancato interpello di Siram s.p.a. per violazione dell’art. 140 D.Lgs. 163/2006, erronea motivazione, eccesso di potere e travisamento del Disciplinare di gara, in quanto il divieto di doppia aggiudicazione non era assoluto e operava nella fase iniziale della individuazione del contraente e non nel caso di sopravvenuta necessità di sostituzione dello stesso per risoluzione del contratto;

2. violazione dell’art. 7 L. 241/90, violazione dei principi di affidamento, trasparenza e buon andamento, eccesso di potere, poiché, in ogni caso, l’avvio del procedimento ex art. 140 D.Lgs. 163/2006 avrebbe dovuto essere comunicato anche a Siram;

3. in via subordinata l’inapplicabilità dell’art. 140 D.Lgs. 163/2006, che prevede inderogabilmente lo scorrimento della graduatoria a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, e quindi dal secondo classificato, fino al quinto miglior offerente, escluso l’aggiudicatario;

4. illegittimità della mancata attivazione della convenzione Consip Servizio Energia, della quale era titolare la ricorrente, per violazione dell’art. 1, comma 1, D.L. 95/2012 in relazione all’art. 26 L. 488/99, difetto di motivazione, eccesso di potere sotto vari profili, non avendo l’Amministrazione considerato la possibilità di aderire al Servizio energia Consip che prevede, in attuazione delle disposizioni per il contenimento della spesa pubblica di cui al D.L. 95/2012, i limiti massimi di spesa per l’acquisto di beni e servizi comparabili all’oggetto delle stesse;

5. erronea ed insufficiente motivazione, eccesso di potere sotto vari profili, non essendo l’operato dell’Amministrazione giustificato dall’urgenza di provvedere, in quanto l’avvio del concordato preventivo della Calor Bari era stato comunicato alla Provincia fin dal 6 settembre 2012.

Con motivi aggiunti affidati alle medesime censure la ricorrente ha impugnato il provvedimento, di data 29 novembre 2012, di affidamento definitivo all’a.t.i. Manutencoop del completamento del servizio originariamente aggiudicato all’a.t.i. Garofalo Combustibili.

Si sono costituite la Provincia di Bari e l’a.t.i. Manutencoop chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 944 del 20 dicembre 2012 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta con il ricorso, rilevando che, giungendo l’appalto a scadenza il 30 luglio 2014, la decisione del merito avrebbe potuto giungere in tempo utile per l’eventuale tutela in forma specifica della posizione della società ricorrente, risultando per altro verso innegabile che, nella fattispecie, il bando di gara precludesse ai concorrenti la possibilità di aggiudicarsi più di un lotto e che siffatta preclusione fosse destinata a permanere, anche in caso di subentro nel corso dell’esecuzione dell’appalto.

All’udienza pubblica del 22 maggio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Con il primo motivo la ricorrente ha sostenuto che il divieto di doppia aggiudicazione previsto dal Disciplinare di gara non sarebbe stato assoluto, essendo previsti dallo stesso Disciplinare dei casi in cui la medesima ditta avrebbe potuto ottenere in affidamento più di un lotto, e comunque avrebbe dovuto ritenersi operante solo nella fase iniziale della individuazione del contraente e non nel caso di sopravvenuta necessità di sostituzione dello stesso, secondo il meccanismo di cui all’art. 140 D.lgs. 163/2006, per risoluzione del precedente contratto.

Tale assunto non può essere condiviso.

Va premesso, al riguardo, che secondo la giurisprudenza pronunciatasi in materia l’interpello ex art. 140 cit. non costituisce una nuova gara ma si presenta quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti; in tal senso depone non solo il dato strutturale per cui non vi è alcuna rinegoziazione delle condizioni di gara e formulazione di nuove offerte, ma semplice utilizzo delle pregresse offerte (in particolare dopo le modifiche apportate alla norma dal D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 nel rispetto dei principi comunitari); ma anche il profilo funzionale per cui tale meccanismo, in luogo dell’indizione di una nuova procedura, risponde (anche) all’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) attraverso la previsione di un meccanismo operativo semplificato che consente, nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore o fallimento di quest’ultimo, di affidare il completamento dei lavori mediante scorrimento dell’originaria e cristallizzata graduatoria di gara, evitando il più complesso e dispendioso percorso dell’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo garantendone i valori fondamentali, atteso che l’interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l’avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l’affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, nn. 3839 del 14 luglio 2011 e 23753 del 10 novembre 2010).

Così come configurato l’interpello non può non seguire le regole del disciplinare di gara, dovendosi necessariamente far riferimento, in assenza di un nuovo bando, alle disposizioni previste per l’affidamento originario.

Peraltro anche le pronunce dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici citate dalla ricorrente affermano che a seguito dell’interpello in questione ha luogo un nuovo ed autonomo affidamento dei lavori utilizzando, tuttavia, la graduatoria e le condizioni contrattuali già previste dagli atti di gara.

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede, alla lettera K): “una ditta non potrà aggiudicarsi più di un lotto. Ove nel lotto successivo al primo fosse rimasta in gara la stessa ditta già aggiudicataria del lotto precedente, la Commissione procederà ad aggiudicare il lotto alla stessa ditta purché risulterà congrua e vantaggiosa l’offerta esaminata”.

Il divieto di aggiudicazione di più di un lotto viene quindi posto dal disciplinare come regola generale della gara, derogabile solo a fronte della presenza di un’unica offerta da parte del soggetto già aggiudicatario di altro lotto e, quindi, della oggettiva impossibilità di aggiudicare ad altri.

Non assumono rilievo, in senso contrario, le asserite ulteriori deroghe al divieto di doppia aggiudicazione richiamate dalla ricorrente: sia, infatti, nel paragrafo relativo alla mancata comprova, da parte dell’aggiudicatario, dei requisiti di partecipazione ex art. 48 D.Lgs. 163/2006, che in quello afferente alla mancata presentazione dell’aggiudicatario alla stipula del contratto, è previsto l’affidamento in favore del concorrente che segue in graduatoria ma non espressamente la deroga al divieto di doppia aggiudicazione.

Appare quantomeno dubbio che tali disposizioni possano essere invocate quali eccezioni al divieto, secondo l’interpretazione offerta dalla ricorrente, ben potendosi ritenere che l’appalto debba essere affidato al concorrente successivo in graduatoria che non sia ancora aggiudicatario di alcun lotto.

Deve dunque ritenersi che, nel caso di specie, la soluzione data dall’Amministrazione abbia fatto corretta applicazione delle regole del disciplinare, nell’attribuire portata generale al divieto di doppia aggiudicazione dallo stesso previsto, in assenza di espressa disposizione contraria.

Ne discende il rigetto del secondo motivo, relativo alla omessa comunicazione a Siram dell’avvio del procedimento ex art. 140 D.Lgs. 163/2006, in quanto, non potendo la stessa ottenere l’affidamento a seguito dello scorrimento della graduatoria, il procedimento non avrebbe potuto sortire diverso esito, con conseguente resistenza dell’atto al vizio dedotto secondo il disposto dell’art. 21 octies, comma 2, L. 241/90.

Vanno quindi esaminate le doglianze sollevate in via subordinata con riferimento all’inapplicabilità del meccanismo di cui all’art. 140 D.Lgs. 163/2006, che prevede inderogabilmente lo scorrimento della graduatoria a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, e quindi dal secondo classificato, fino al quinto miglior offerente, escluso l’aggiudicatario.

Deve rilevarsi, al riguardo, che il divieto di doppia aggiudicazione non si pone in insanabile contrasto con il meccanismo previsto dalla norma, potendo operare lo scorrimento della graduatoria in combinato disposto con la regola del disciplinare di gara e, conseguentemente, essere proposto l’affidamento alla prima migliore offerta escludendo i soggetti già aggiudicatari di altro lotto.

Anche tale motivo va quindi respinto.

Il quarto e quinto motivo, attinenti alla illegittimità della mancata attivazione della convenzione Consip Servizio Energia, della quale era titolare la ricorrente, possono essere esaminati congiuntamente.

Preliminarmente deve rilevarsi che dalla documentazione prodotta dalla stessa ricorrente risulta che la convenzione stipulata con la Consip è venuta a scadenza il 15 aprile 2013, di tal che deve ritenersi venuto meno l’interesse a far valere tale omissione.

In ogni caso le doglianze sono infondate nel merito.

In primo luogo, infatti, la disciplina di cui all’art. 1 del D.L. 95/2012, convertito nella L. 135/2012, sanziona con la nullità i contratti stipulati in violazione dell’art. 26 L. 488/99; tale ultima disposizione prevede che le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate tra il Ministero dell’Economia e un’impresa prescelta, che si impegna ad accettare ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni dello Stato, mentre le restanti pubbliche amministrazioni hanno facoltà di aderire alle convenzioni stesse, ovvero devono utilizzarne i parametri di qualità e di prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento.

Per le amministrazioni non statali, dunque, l’utilizzo della convenzione Consip costituisce una facoltà e non un obbligo.

Inoltre, alla stregua del disposto di cui all’art. 1, comma 7, D.L. 95/2012 l’obbligo di approvvigionamento mediante la convenzione Consip non si applica alla procedure di gara, come quella in esame, il cui bando sia stato pubblicato precedentemente alla data di entrata in vigore del decreto.

Anche tali motivi vanno quindi disattesi.

In conclusione il ricorso va respinto, con conseguente rigetto della domanda di risarcimento dei danni.

La peculiarità della questione giuridica controversa giustifica comunque la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Francesco Cocomile, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/08/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 8/8/2013 n.1239 proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, G. Caprini – Estensore

sull’affermazione che l’inosservanza dell’obbligo di attestazione di presa visione degli atti non può comportare l’esclusione dalla gara

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria – Affidamento – Obbligo di attestazione di presa visione degli atti – Inosservanza – Effetti – Esclusione dalla gara – Art.46 comma 1-bis, d.lg. n.163 del 2006 – Violazione.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Attestazione sulla presa visione degli atti – Mancata produzione – Effetti – Esclusione del partecipante – Disposizioni di gara – Illogicità, irragionevolezza e contrasto col principio di proporzionalità.

1. In caso di gara per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, l’obbligo di attestazione di presa visione degli atti, se interpretato a pena di esclusione, si pone in violazione dell’art. 46 comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, e del principio di tassatività delle clausole di esclusione ivi enunciato, non trovando alcuna copertura nella normativa vigente, non potendosi ascrivere a quei casi di difetto di elementi essenziali tali da ingenerare incertezza nell’offerta, né, essendo, tantomeno, riconducibile alle ipotesi di violazione della segretezza delle offerte.

2. Nel caso in cui le disposizioni di gara s’interpretassero nel senso di imporre l’esclusione del partecipante per la mancata produzione dell’attestazione sulla presa visione degli atti, le stesse sarebbero da considerarsi illogiche, irragionevoli e comunque contrarie al principio di proporzionalità in ragione della dirimente circostanza che tutti i documenti di gara erano liberamente consultabili accedendo al sito internet indicato dalla stazione appaltante e che lo stesso disciplinare considerava equipollente all’attestazione la prova dell’avvenuta visione, nel caso specifico, da considerarsi in re ipsa, quale necessario presupposto dell’offerta, valevole, per il concorrente, quale proposta contrattuale; pertanto, richiedere l’attestazione a pena di esclusione risulta essere modalità formale – peraltro, non riguardante i requisiti soggettivi dei partecipanti -, eccedente quanto necessario per conseguire le finalità della parità di trattamento e della trasparenza e, in definitiva, per soddisfare l’esigenza dell’Amministrazione di selezionare l’offerta migliore.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2041 del 2012, proposto da:
Vincenzo Gigli, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Giovanna Capoccia e Giuditta Angelastri, con domicilio eletto presso la prima, in Lecce, Ufficio Legale dell’Amministrazione Provinciale;

Funzio Studio Associato Ingegneria Architettura Urbanistica;

– della nota prot. n. 113344 dell’8.11.2012, ricevuta in data 13.11.2012, del Segretario della Commissione di Gara;

– del verbale del 7.11.2012 di esclusione dalla gara del RTP guidato dal ricorrente;

– della nota fax prot. n. 125331 dell’11.12.2012 del medesimo Segretario della Commissione di Gara;

– del verbale dell’11.12.2012, con il quale il Segretario della Commissione di Gara ha confermato l’esclusione disposta nei confronti del RTP guidato dal ricorrente;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi, ove occorra:

– il chiarimento di cui alla nota mail del 30.5.2012 del Responsabile del procedimento;

– il bando nella parte in cui, al punto VI.3) lett.1), impone l’obbligo di presa visione degli atti;

– il disciplinare di gara, nella parte in cui, al punto 2, lett.1), prevede l’allegazione dell’attestazione della stazione appaltante di avvenuta presa visione degli atti con le modalità di cui al punto 5.3 dello stesso disciplinare, nonché della clausola
– il disciplinare di gara, ove interpretato nel senso che la mancata allegazione dell’attestazione di presa visione degli atti da parte del concorrente costituisca una causa di esclusione dalla suddetta procedura di gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2013 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti gli avv.ti Sticchi Damiani, per il ricorrente, e Angelastri, per l’Amministrazione provinciale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. Il ricorrente, capogruppo mandatario di un costituendo Raggruppamento Temporaneo di Progettisti, impugna l’esclusione dalla gara per l’affidamento, tra l’altro, dei servizi tecnici di progettazione definitiva ed esecutiva della tangenziale di Collepasso nell’ambito dell’itinerario Otranto-Gallipoli.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 e nullità delle prescrizioni di cui al punto VI.3), lett. l), del bando di gara e di cui alla parte prima, punto 2, lett. l), punto 5.3 e punto 6, comma c, lett. c1), del disciplinare di gara, violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 264 e 266 del d.P.R. n. 207/2010 nonché della “lex specialis” di gara;

b) eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione dei principi del “favor partecipationis”, di proporzionalità e di non aggravio procedimentale.

III. Si è costituita l’Amministrazione provinciale concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica del 15 maggio 2013, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

V. Il ricorso è fondato.

V.1. Il Collegio ritiene opportuno premettere in fatto quanto segue.

A) Il disciplinare di gara, al punto 2, lett. l), nel indicare il “contenuto della prima busta interna “A-Documentazione”, specifica che in essa debba essere contenuta una “attestazione della Stazione appaltante di avvenuta presa visione degli atti …” e che “l’assenza di tale attestazione non è causa di esclusione qualora il sopralluogo assistito e la presa visione siano stati comunque accertati per iscritto e tale condizione risulti agli atti della stazione appaltante”.

B) Il responsabile del procedimento, contattato al fine di concordare data e ora della visita di presa visione degli atti, onerato, secondo il disposto del punto 5.3, al rilascio della relativa attestazione, ha fatto presente che “la documentazione tutta –capitolato d’oneri, il documento descrittivo, i documenti complementari, il progetto preliminare- è disponibile sia su supporto cartaceo, reperibile presso gli uffici di questa Provincia, sia su supporto informatico, mediante accesso al sito internet di cui alla sez. I, punto 1, del bando di gara. E poiché tale accesso è libero, diretto e completo, risulta eccessivamente oneroso, in tale ultimo caso, la presa visione degli atti. Pertanto la Provincia riterrà valida come prova di quanto richiesto …, una dichiarazione con assunzione di responsabilità rilasciata dai soggetti indicati … che attesti l’avvenuta presa visione del testo”.

C) L’attuale ricorrente è stato escluso “in quanto la busta A del plico … non contiene l’attestazione/dichiarazione di presa visione, richiesta dal disciplinare di gara alla parte I, punto 2, lett. l)” sul presupposto che “l’assenza di tale dichiarazione rappresenta causa di esclusione in fase di ammissione ai sensi dell’art. 6, comma c, lett. c1) del disciplinare di gara” (nota prot. n. 113344 dell’8.11.2012).

D) In particolare, il predetto art. 6, al comma c, stabilisce che “sono esclusi dopo l’apertura della busta interna “A-Documentazione”, i concorrenti: c1) che non hanno presentato una o più di una delle dichiarazioni richieste, quand’anche una o più d’una delle certificazioni o dichiarazioni mancanti siano rinvenute in una diversa busta interna…”.

V.2. Ciò posto, il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.

V.3. Risultano, invero, meritevoli di accoglimento e, come tali assorbenti, la dedotta violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, come codificato dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, e la lamentata violazione del principio di proporzionalità della sanzione espulsiva.

V.3.1. Secondo giurisprudenza costante, infatti:

a) “nelle procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine agli adempimenti cui è tenuto il soggetto partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 13 maggio 2013, n. 288);

b) “l’art. 46 comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione dalla gara, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti dalla gara solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi d’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena ne deriva la nullità delle clausole escludenti invocate dalla ricorrente” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 4 dicembre 2012, n. 2222);

c) “il principio di tassatività in materia di esclusione dalla gara per l’affidamento di un pubblico appalto non preclude all’Amministrazione appaltante la facoltà di richiedere, a pena di esclusione, tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti ad una procedura concorsuale, fermo restando il rispetto del principio di proporzionalità, ai sensi degli artt. 73 e 74, d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006; pertanto, le ulteriori cause di esclusione previste dalla “lex specialis” devono, a pena di nullità, risultare coerenti con l’oggetto della procedura di gara e proporzionate rispetto alle esigenze dell’amministrazione di selezionare l’offerta migliore ed il miglior offerente” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 10 maggio 2013, n. 390).

V.3.2. Ora, nel caso di specie, valgano le seguenti considerazioni.

a1) Il disciplinare di gara commina l’esclusione della procedura per mancanza delle dichiarazioni o delle certificazioni richieste (punto 6, comma c, lett.c1) non anche dell’attestazione di presa visione degli atti, alla quale è considerato, peraltro, equipollente, ogni tipo di accertamento, sia pure per iscritto, risultante agli atti della stazione appaltante (punto 2, lett. l).

Peraltro, la necessità, invece, di una dichiarazione, resa sotto la propria responsabilità, di presa visione sul sito internet di tali atti da parte del concorrente, ritenuta equivalente alla citata attestazione da parte del responsabile del procedimento, non ha alcun valore vincolante e, in caso di mancanza, escludente, in quanto non è prevista da alcuna disposizione normativa né della “lex specialis”.

Infatti, “i chiarimenti autointerpretativi della stazione appaltante non possono né modificare il bando, né integrarlo, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica.

Il bando, in quanto “lex specialis” predeterminata e pubblicata con le forme di legge, deve invero essere interpretato ed applicato per quello che obbiettivamente prescrive, senza che possano acquisire rilevanza preclusiva atti interpretativi postumi della stazione appaltante, la quale non potrebbe giammai disapplicare le clausole del bando né alterarne “ex post” la portata prescrittiva … neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando. …Nell’interpretazione delle clausole del bando per l’aggiudicazione di un contratto della P. A. deve darsi, pertanto, prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione” (Cons. di St., sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570).

b2) L’obbligo di attestazione di presa visione degli atti nell’ambito delle procedure di gara per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, se interpretato a pena di esclusione, si pone in violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 e del principio di tassatività delle clausole di esclusione ivi enunciato, non trovando alcuna copertura nella normativa vigente (cfr. artt. 264, “Bando di gara, domanda di partecipazione e lettera di invito”, e 266, “Modalità di svolgimento della gara”, del d.P.R. n. 207/2010), non potendosi ascrivere a quei casi di difetto di elementi essenziali tali da ingenerare incertezza nell’offerta, né, essendo, tantomeno, riconducibile alle ipotesi di violazione della segretezza delle offerte.

Che l’assenza dell’attestazione della presa visione degli atti non determini un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, quale fatto preliminare rispetto alla sua determinazione, come sostenuto dalla stazione appaltante (verbale dell’11 dicembre 2012), si desume dalle seguenti considerazioni:

a. se di essenzialità occorre parlare, questa va riferita alla presa visione e non alla sua attestazione;

b. ciò posto, non solo la presa visione degli atti è un antecedente logicamente necessario per la formulazione di qualsiasi attendibile offerta e come tale da presupporsi, ma, nel caso di specie, non richiedeva razionalmente alcuna attestazione, tanto meno a pena di esclusione, essendo gli elaborati progettuali liberamente consultabili sul sito internet della Provincia.

Se, allora, “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” ne consegue che, secondo il medesimo dettato normativo, “Dette prescrizioni sono comunque nulle” (art. 46, comma 1 bis, citato).

Secondo condivisa giurisprudenza, “il legislatore con l’art. 46, c.1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), introdotto dall’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, conv. con modif. dalla L. 12 luglio 2011, n. 106, ha inteso rimettere alla sola fonte normativa la competenza a individuare cause di non ammissione alle procedure di gara, residuando in capo alle stazioni appaltanti un’attività di stretta interpretazione di siffatte ipotesi, o comunque di mera ricognizione delle medesime: di tanto vi è conferma proprio nell’ultima parte della disposizione citata che vieta espressamente l’introduzione di ulteriori cause di esclusione da parte della “lex specialis”, tale evenienza essendo stata sanzionata con la nullità radicale.

La “ratio” della nuova disposizione è rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 6 giugno 2013, n. 2955).

c1) Ove anche s’interpretassero le disposizioni gravate nel senso di imporre l’esclusione del partecipante per la mancata produzione dell’attestazione sulla presa visione degli atti, le stesse sarebbero da considerarsi illogiche, irragionevoli e comunque contrarie al principio di proporzionalità in ragione della dirimente circostanza che tutti i documenti di gara erano liberamente consultabili accedendo al sito internet indicato dalla stazione appaltante e che lo stesso disciplinare considerava equipollente all’attestazione la prova dell’avvenuta visione, nel caso specifico, da considerarsi “in re ipsa”, quale necessario presupposto dell’offerta, valevole, per il concorrente, quale proposta contrattuale. Richiedere l’attestazione a pena di esclusione risulta essere modalità formale – peraltro, non riguardante i requisiti soggettivi dei partecipanti -, eccedente quanto necessario per conseguire le finalità della parità di trattamento e della trasparenza e, in definitiva, per soddisfare l’esigenza dell’Amministrazione di selezionare l’offerta migliore.

VI. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso deve essere accolto, assorbite le ulteriori censure dedotte.

VII. Ragioni di equità inducono il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, dichiarando l’obbligo della stazione appaltante alla reintegrazione della parte ricorrente alla procedura di gara.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/08/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 8/8/2013 n.1780 proviene da Giustamm.

Pres. Corrado Allegretta, est. Francesca Petrucciani
NCD Divisione Eolica S.r.l. (avv.ti Antonio e Giuseppe Mescia) c. Comune di Castelnuovo della Daunia (avv. Raffaele Carone)

1. Procedimento amministrativo – Principio tempus regit actum – P.A. – Applicazione delle modifiche normative intervenute prima della formale adozione del provvedimento Necessità -Sussiste

2. Energie rinnovabili-Impianti- Autorizzazione- Procedimento di screening- Segmento procedimentale autonomo- Conclusione del procedimento di screening- Conclusione del procedimento autorizzatorio – Non coincidenza

1. E’ principio generale dell’azione amministrativa, espressione del più generale principio di legalità, quello secondo cui l’Amministrazione deve assumere i provvedimenti di sua competenza in base alla normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento, proprio perché il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum, che impone l’applicazione delle modifiche normative intervenute prima della formale adozione del provvedimento (1) (Nel caso di specie, il TAR ha ritenuto illegittimo il permesso di costruire per l’istallazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili rilasciato dal Comune anziché dalla Regione, in spregio all’art. 12 D.Lgs. 387/2003, applicabile al caso di specie).

2. In materia di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, il procedimento di screening, all’esito del quale si determina l’assoggettamento o meno alla V.I.A. del progetto presentato, costituisce segmento procedimentale del tutto autonomo rispetto all’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto, di tal che le due procedure non possono in alcun modo dirsi sovrapposte o coincidenti, dovendo ogni istanza essere sottoposta ad entrambe le valutazioni in due diverse fasi (2). Ne consegue che la conclusione del procedimento di screening non può essere identificata con la fase conclusiva del procedimento autorizzatorio, destinato a concludersi e ad esprimersi in ulteriore autonomo provvedimento.

— *** —

(1.) cfr: Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2013, n. 1511, T.A.R. Lazio Roma, sez. II quater, n. 499/2010

(2.) cfr: T.A.R. Toscana, sez. II, 20 aprile 2010, n. 986 ; T.A.R. Umbria, 9 febbraio 2010, n. 59; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 8 luglio 2009, n. 1209

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1703 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
NCD Divisione Eolica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio e Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni 210;

Comune di Castelnuovo della Daunia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Carone, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Bari in Bari, Piazza Massari, come per legge (art. 25 c.p.a.);

ICQ Holding S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e World Wide Wind Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Giampaolo Sechi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Camillo Rosalba, 47/Z;

del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Castelnuovo della Daunia in favore della società ICQ Holding S.p.a. per l’installazione di un impianto eolico di potenza prevista pari a 12,75 MW;

e con motivi aggiunti depositati il 6 maggio 2010:

delle deliberazioni di C.C. di Castelnuovo della Daunia n. 13/2002 e 38/2005;

della determinazione del Responsabile dell’UTC n. 33 del 10 aprile 2009;

del parere del Responsabile dell’UTC dell’8 novembre 2005;

della convenzione stipulata tra il Comune e la World Wide Wind Energy l’11 novembre 2003.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castelnuovo della Daunia, di ICQ Holding S.p.A. e di World Wide Wind Energy S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Francesca Petrucciani;

Uditi per le parti nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 i difensori avv.ti Giuseppe Mescia, Raffaele Carone e Giampaolo Sechi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso principale la NCD Divisione Eolica s.r.l. ha impugnato il permesso di costruire rilasciato dal Comune di Castelnuovo della Daunia in favore della ICQ Holding s.p.a., esponendo di avere già installato nel territorio dello stesso Comune sei aerogeneratori e di essere in attesa della conclusione del procedimento per l’autorizzazione di ulteriori nove impianti, avendo già acquistato i terreni a ciò destinati.

La ricorrente ha aggiunto di avere presentato al Comune istanza di accesso agli atti per poter visionare il permesso di costruire rilasciato in favore della controinteressata ICQ Holding e che l’accesso era stato negato dal Responsabile dell’Ufficio tecnico comunale con nota del 10 settembre 2009.

A sostegno del ricorso sono state dedotte, in unico motivo, le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003 e di eccesso di potere sotto vari profili, essendo di competenza della Regione e non del Comune il rilascio dell’autorizzazione per l’installazione degli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili.

La ricorrente ha proposto altresì istanza di accesso incidentale agli atti ex art. 25, comma 5, L. 241/90, avverso il diniego espresso in data 26 ottobre 2009, per poter visionare il permesso di costruire rilasciato alla ICQ Holding, lamentando la violazione dell’art. 22 L. 241/90.

Con ordinanza n. 40 del 18 febbraio 2010 questa Sezione ha accolto l’istanza di accesso agli atti, ordinando al Comune intimato di esibire i documenti richiesti dalla ricorrente.

A seguito dell’accesso ai documenti la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, esponendo che l’impianto era stato autorizzato in favore non della ICQ ma della World Wide Wind Energy s.r.l., deducendo le seguenti censure:

1. violazione e falsa applicazione dell’art.12 D.Lgs. 387/2003, violazione della delibera della G.R. Puglia n. 716/2005, alla luce della esclusiva competenza regionale in materia di autorizzazione degli impianti in questione;

2. violazione dell’art. 21 septies L. 241/90, violazione e falsa applicazione dell’art.12 D.Lgs. 387/2003, violazione della delibera della G.R. Puglia n. 716/2005, difetto assoluto di attribuzione;

3. eccesso di potere sotto vari profili e contraddittorietà, essendosi il Dirigente comunale astenuto dal rilasciare permessi di costruire per la realizzazione di analoghi impianti;

4. violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 6 L. 241/90, dell’art. 20 D.P.R. 380/2001, dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, eccesso di potere sotto vari profili, non avendo il Comune, prima del rilascio del titolo, acquisito i pareri prescritti dalla legge, né verificato il rispetto delle condizioni poste dai pareri acquisiti;

5. violazione e falsa applicazione della delibera della G.R. Puglia n. 131/2004, eccesso di potere.

Si sono costituiti il Comune di Castelnuovo della Daunia e la World Wide Wind Energy eccependo la tardività e l’inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto; si è costituita altresì la ICQ Holding chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Con ordinanza 420 del 9 giugno 2010 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta con i motivi aggiunti, evidenziando l’assenza di pregiudizio derivante dagli atti impugnati per la ricorrente, in quanto l’eventuale difetto di autorizzazione dell’impianto della controinteressata non avrebbe inciso, comunque, sul numero degli impianti autorizzabili, dovendosi computare, per la verifica del rispetto del parametro di controllo posto dal regolamento regionale 16/2006, anche gli impianti in corso di realizzazione.

E’ stata invece accolta con ordinanza 184/2010 l’ulteriore istanza di accesso presentata dalla ricorrente con i motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 17 aprile 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente va disposta l’estromissione dal giudizio di ICQ Holding s.p.a., essendo emerso dall’acquisizione degli atti del procedimento che il provvedimento impugnato è stato emesso in favore di World Wide Wind Energy s.r.l…

Vanno poi esaminate le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso sollevate dalle parti intimate.

Con riferimento alla prima, deve rilevarsi che la World Wide Wind Energy ha dedotto e documentato che i lavori di realizzazione del parco eolico dalla stessa progettato sono stati ultimati, con il montaggio di tutti gli impianti, l’11 agosto 2009, come risultante dal certificato di collaudo in atti, di tal che, almeno a decorrere da tale data, la ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza dell’esistenza del titolo edilizio, con conseguente decorrenza del termine per l’impugnazione.

In merito va osservato che, anche accogliendo la tesi secondo la quale ai fini della decorrenza di tale termine non occorra la piena conoscenza del provvedimento autorizzativo, bastando a ciò la piena conoscenza dell’opera, il termine per impugnare deve comunque essere ancorato ad elementi in grado di comprovare con certezza la conoscenza, in capo al ricorrente, dell’opera edificata.

Nel caso di specie, come detto, la data certa di ultimazione dell’impianto, alla quale deve essere collegata l’individuazione del dies a quo del termine di impugnazione, coincide con l’11 agosto 2009, data in cui il direttore dei lavori ha certificato l’ultimazione del montaggio delle torri (doc. fascicolo World Wide Wind Energy).

Di conseguenza la notifica del ricorso è avvenuta tempestivamente entro il termine del 14 novembre 2009, considerata la sospensione feriale dei termini dall’ 1 agosto al 15 settembre.

Del pari deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.

In merito la ricorrente, quale società che opera nel settore delle energie rinnovabili, ha prospettato il proprio interesse all’annullamento del permesso di costruire impugnato evidenziando di avere progettato alcuni impianti da installare nel territorio del Comune intimato, e di avere acquistato le relative aree; il pregiudizio arrecato dal provvedimento agli interessi della ricorrente deriverebbe, quindi, sia dalla situazione di stabile collegamento e collocazione commerciale della NCD rispetto al territorio del Comune di Castelnuovo della Daunia, sia dalle possibili interferenze tra gli impianti eolici limitrofi.

Tali circostanze, non contestate, sono idonee a supportare l’interesse della ricorrente a far venire meno il titolo edilizio rilasciato in favore della World Wide Wind Energy.

Tale interesse non può dirsi completamente venuto meno a fronte della caducazione, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 344/2010, dell’intero regolamento regionale 16/2006 e, quindi, del parametro di controllo dallo stesso introdotto, in quanto la presenza dell’impianto della controinteressata nel territorio del Comune nell’ambito del quale la NCD ha già installato alcuni aerogeneratori e ha in progetto di installarne altri, potrebbe comunque comportare riflessi negativi sul relativo procedimento di autorizzazione in considerazione delle possibili interferenze tra gli impianti e degli impatti cumulativi sull’ambiente degli aerogeneratori in questione.

Nel merito il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.

La ricorrente ha lamentato, con riferimento al permesso di costruire impugnato, la violazione dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003, essendo di competenza della Regione e non del Comune il rilascio dell’autorizzazione per l’installazione degli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili.

La norma citata, com’è noto, prevede che “la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.

Tale disciplina è entrata in vigore il 15 febbraio 2004 e, quindi, in data di molto antecedente al rilascio del permesso di costruire impugnato.

Non è, pertanto, dubitabile che la realizzazione dell’impianto progettato dalla controinteressata ricadesse nell’ambito di applicazione del D.lgs. 387/2003, con conseguente necessità dell’autorizzazione di competenza regionale prevista dall’art. 12 del citato decreto.

Costituisce, infatti, principio generale dell’azione amministrativa, espressione del più generale principio di legalità, quello secondo cui l’Amministrazione deve assumere i provvedimenti di sua competenza in base alla normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento, proprio perché il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum, che impone l’applicazione delle modifiche normative intervenute prima della formale adozione del provvedimento (da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2013, n. 1511, T.A.R. Lazio Roma, sez. II quater, n. 499/2010).

Peraltro il decreto citato non contiene previsioni transitorie applicabili alle istanze già presentate, sicché non risultano deroghe all’applicazione del principio tempus regit actum.

Né può sostenersi che, come addotto dalle parti intimate, il procedimento potesse dirsi già concluso a seguito della positiva valutazione di screening ambientale rilasciata dalla Regione Puglia con determinazione dirigenziale n. 98 del 9 aprile 2003.

In primo luogo, infatti, va osservato che il procedimento di screening, all’esito del quale si determina l’assoggettamento o meno alla V.I.A. del progetto presentato, costituisce segmento procedimentale del tutto autonomo rispetto all’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto, di tal che le due procedure non possono in alcun modo dirsi sovrapposte o coincidenti, dovendo ogni istanza essere sottoposta ad entrambe le valutazioni in due diverse fasi (T.A.R. Toscana, sez. II, 20 aprile 2010, n. 986 ; T.A.R. Umbria, 9 febbraio 2010, n. 59; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 8 luglio 2009, n. 1209).

Ne consegue che la conclusione del procedimento di screening non può essere identificata con la fase conclusiva del procedimento autorizzatorio, destinato a concludersi e ad esprimersi in ulteriore autonomo provvedimento.

Orbene, ove, come nella fattispecie, la procedura si divida in varie fasi coordinate, ma dotate di una certa autonomia, in caso di ius superveniens le nuove disposizioni devono trovare applicazione per le fasi che all’atto della sua entrata in vigore non siano state ancora realizzate, mentre l’applicazione è esclusa per le fasi già espletate e compiute (da ultimo T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 10 aprile 2013, n. 3602).

Nel caso di specie, quindi, dopo la determinazione di esclusione dalla V.I.A. il procedimento iniziato sull’istanza della controinteressata avrebbe dovuto proseguire per concludersi con l’eventuale autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003.

Infine non è condivisibile l’interpretazione data dalla controinteressata alla D.G.R. 716/2005, che ha disciplinato il procedimento di autorizzazione unica in attuazione del D.Lgs. 387/2003.

Secondo la delibera la procedura dalla stessa disciplinata “si applica anche a tutti i progetti già presentati al Settore Industria ed Energia dell’Assessorato allo Sviluppo Economico e, per le proprie competenze, all’Assessorato all’Ecologia per i quali la procedura non sia ancora conclusa”.

La World Wide Wind Energy ha sostenuto che in virtù di tale disposto la nuova procedura sarebbe applicabile solo alle istanze presentate al competente servizio regionale, e non ai procedimenti avviati secondo la previgente disciplina.

Di contro deve rilevarsi che dal testo della previsione riportata non è dato in alcun modo evincere l’esclusione dei procedimenti in itinere, limitandosi tale disposizione ad affermare che le nuove norme devono essere applicate “anche” alle istanze già presentate alla Regione.

Deve pertanto concludersi per la sussistenza del vizio di incompetenza e violazione di legge dedotto con il ricorso.

Il ricorso va quindi accolto, con assorbimento delle ulteriore censure contenute nei motivi aggiunti.

Le intervenute modifiche del quadro normativo di riferimento giustificano, comunque, la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

dispone l’estromissione dal giudizio di ICQ Holding s.p.a.;

accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Francesco Cocomile, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/08/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 8/8/2013 n.1233 proviene da Giustamm.