Giuseppe Caruso – Presidente (f.f.) e Estensore.
Galluccio (avv. D. Vadalà, E. Siclari) c.Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali (avv. A. Langiu).

sull’appartenenza alla giurisdizione del g.o. della controversia relativa al rapporto di impiego intercorrente tra il segretario comunale e l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Segretario comunale – Rapporto di impiego con l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali.

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle controversie relative sia al rapporto di impiego intercorrente tra il segretario comunale e l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali, sia al rapporto organico, intercorrente tra il segretario e l’ente locale.

sull’appartenenza alla giurisdizione del g.o. della controversia relativa al rapporto di impiego intercorrente tra il segretario comunale e l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. N. 1305/05

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Sezione staccata di Reggio Calabria

composto dai magistrati: Giuseppe Caruso – Presidente f.f., relatore / estensore; Daniele Burzichelli – Consigliere; Gabriele Nunziata – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1703/2002, proposto dal

dott. Francesco Galluccio, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Vadalà e dall’avv. Ernesto Siclari ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio del primo, via Castello n. 6;

C O N T R O

l’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Langiu ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio dell’avv. Rosario Infantino, via Argine dx Annunziata n. 9;

P E R L’ A N N U L L A M E N T O
– del provvedimento di cui alla nota n. 21277/2002/AGEN/TED/na del 9 ottobre 2002, con il quale il Direttore generale dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali ha rigettato l’istanza avanzata dal ricorrente per o
– della deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Agenzia n. 178 del 25 luglio 2000, avente ad oggetto “Integrazione e modifica della deliberazione n. 212/99 (riconoscimento dei periodi di reggenza e/o supplenza)”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 27 del 15 gennaio 2003, di rigetto della domanda di sospensione cautelare dell’ esecuzione dei provvedimenti impugnati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Giuseppe Caruso;

Udito, nella pubblica udienza del 6 aprile 2005, l’avv. I. Arillotta in sostituzione dell’avv. A. Langiu per l’amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

Con atto notificato il 21 novembre 2002 e depositato il 9 dicembre 2002, il dott. Galluccio – Segretario generale del Comune di Bovalino – impugna il provvedimento di cui alla nota n. 21277/2002/AGEN/TED/na del 9 ottobre 2002, con il quale il Direttore generale dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali ha rigettato la sua istanza di inquadramento nella quarta fascia professionale, ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. d), del D.P.R. n. 465/1997. Impugna altresì la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Agenzia n. 178 del 25 luglio 2000, avente ad oggetto “Integrazione e modifica della deliberazione n. 212/99 (riconoscimento dei periodi di reggenza e/o supplenza)”.
Il ricorrente sostiene di aver maturato – alla data (16 maggio 2001) di sottoscrizione del contratto collettivo di lavoro dei segretari comunali e provinciali per il quadriennio normativo 1998/2001 e per il biennio economico 1998/1999 – i tre anni di servizio nella qualifica di segretario generale di seconda classe prescritti per l’inquadramento nella quarta fascia professionale.
Il diniego opposto dall’Agenzia alla sua richiesta dipende dal mancato riconoscimento del servizio svolto, in qualità di supplente a scavalco presso la segreteria del Comune di Melito Porto Salvo (RC) dal 19 settembre 1994 al 31 agosto 1995 e presso il Comune di Bovalino dal 22 giugno 1998 al 5 agosto 1998, ritenuto non computabile sulla base delle deliberazioni dell’Agenzia n. 212/1999 e n. 178/2000.
Secondo queste ultime, infatti, le supplenze e/o reggenze sono riconoscibili, ai fini in questione, solo se svolte per almeno sei mesi continuativi a tempo pieno, mentre il dott. Galluccio ha prestato servizio presso il Comune di Melito Porto Salvo (1994/1995) e di Bovalino (1998) quale supplente “a scavalco”, mantenendo cioè la titolarità della segreteria della propria sede.
Il dott. Galluccio fa valere i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 12, comma 1, lett. d), del D.P.R. n. 465/1997. Ai sensi della disposizione in epigrafe avrebbero titolo all’inserimento nella quarta fascia professionale i segretari generali con tre anni di servizio nella qualifica. A tal fine, contrariamente a quanto opinato dall’Agenzia con l’impugnata deliberazione n. 178/2000 – che integra sul punto la precedente n. 212/1999, quando il ricorrente aveva già maturato il servizio richiesto – sarebbe computabile anche l’attività svolta “a scavalco”, che sarebbe del tutto equivalente, quanto a dimostrazione della professionalità di fatto, a quella “a tempo pieno”.

2) Eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà di comportamento ed illogicità manifesta. Il criterio di valutazione adottato dall’Agenzia, oltre a travalicare i suoi poteri, si porrebbe in contrasto sia con le disposizioni dettate dal Ministero dell’interno in occasione di vari concorsi, sia con quanto pacificamente attuato, in precedenza, dalla stessa Agenzia.
Il ricorrente conclude per l’accoglimento del gravame.

L’Agenzia intimata si è costituita in giudizio ed ha sostenuto, con articolate controdeduzioni, la piena legittimità dei provvedimenti impugnati, concludendo per la reiezione del ricorso.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 6 aprile 2005.

Il ricorso è inammissibile.

Ai sensi dell’art. 63, comma 1, del D.Lg.vo n. 165/2001, infatti, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti.

Nella fattispecie, il ricorrente è un segretario comunale, che rivendica l’inserimento in una fascia professionale più elevata, che gli consentirebbe di assumere, eventualmente, la segreteria di enti locali di maggiore rilevanza.

Tale pretesa si inserisce, evidentemente, nel suo rapporto di lavoro con l’Agenzia per la tenuta dell’Albo dei segretari comunali e provinciali ed risulta sostanzialmente equivalente, avuta presente la particolarità della posizione attribuita dall’ordinamento ai segretari comunali, alla richiesta di attribuzione di una qualifica superiore da parte di un “normale” pubblico impiegato.

Ne discende che la controversia in esame rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

In tal senso, del resto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che, attesa l’ampia portata della normativa che, salvo tassative eccezioni, attribuisce all’A.G.O. la cognizione di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle controversie relative sia al rapporto di impiego intercorrente tra il segretario comunale e l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali, sia al rapporto organico, intercorrente tra il segretario e l’ente locale (cfr. Cass. SS.UU., 26 giugno 2003, n. 10207).

In relazione a quanto precede, il ricorso in esame si appalesa inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria – dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina all’autorità amministrativa di eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del 6 aprile/20 luglio 2005.
DEPOSITATA PRESSO LA SEGRETERIA DEL T.A.R.

OGGI 8 agosto 2005

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 8/8/2005 n.1305 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Branca
Società ADMENTA Italia (avv.ti C. Tessarolo, N. Alessandri e R. Costi) c. FEDERFARMA – Federazione Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, FEDERFARMA LOMBARDIA – Unione Regionale delle Associazioni Provinciali dei Titolari di Farmacia della Lombardia, ASSOCIAZIONE CHIMICA FARMACEUTICA LOMBARDA FRA TITOLARI DI FARMACIE, Unione Nazionale Consumatori, dr. Wanda Cosco, dr. Paola Umbertini, sig.na Maria Nadia Nigro (avv.ti A. Gambino, L. Acquarone e M. Luciani), Regione Lombardia (n.c.), Comune di Milano (avv. ti E. D’Auria, M. R. Surano, M. T. Maffy e R. Izzo), ad adjuvandum A.F.M. Azienda Farmacie Municipali di Milano s.p.a. (avv. ti M. Golda Perini e M. Colarizi)

non può essere rimessa alla CGE una questione pregiudiziale in presenza di una norma modificata dalla C. Cost. in funzione della tutela di un diritto fondamentale: fattispecie in tema di incompatibilità tra la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali e lo svolgimento di altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco

Servizi pubblici – Farmacie comunali – Art. 8, co. 1, lett. a) l. 362 del 1991 – Incompatibilità, dopo la sent. C. Cost. 275 del 2003, tra la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali e lo svolgimento di altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco – Obbligo di rimessione della questione alla Corte di Giustizia per violazione dei principi comunitari – Non sussiste

Non va rimessa alla Corte di Giustizia europea la questione pregiudiziale concernente l’art. 8, co. 1, lett. a) l. 362 del 1991, come modificato dalla Corte costituzionale (con sentenza di tipo additivo 275 del 2003, nel senso che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco), per asserito contrasto con alcuni principi del Trattato Istitutivo della Comunità Europea. Non è infatti consentito dall’ordinamento che il giudice nazionale in presenza di una statuizione della Corte costituzionale che lo vincola alla applicazione della norma appositamente modificata in funzione della tutela di un diritto fondamentale, possa prospettare alla Corte di Giustizia un quesito pregiudiziale della cui soluzione non potrà comunque tenere conto, perché assorbita dalla decisione della Corte italiana, incidente nell’area della tutela dei diritti ad essa riservata (nel caso di specie il diritto alla salute).

non può essere rimessa alla CGE una questione pregiudiziale in presenza di una norma modificata dalla C. Cost. in funzione della tutela di un diritto fondamentale: fattispecie in tema di incompatibilità tra la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali e lo svolgimento di altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4207/05 Reg.Sent.
N.10778-10788 Reg.Ric.
Anno 2004

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10778 del 2004, proposto dalla
Società ADMENTA Italia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Costantino Tessarolo Nicola Alessandri e Renzo Costi, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, Via Cola di Rienzo 271

Contro

FEDERFARMA – Federazione Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, FEDERFARMA LOMBARDIA – Unione Regionale delle Associazioni Provinciali dei Titolari di Farmacia della Lombardia, ASSOCIAZIONE CHIMICA FARMACEUTICA LOMBARDA FRA TITOLARI DI FARMACIE, Unione Nazionale Consumatori, dr. Wanda Cosco, dr. Paola Umbertini, sig.na Maria Nadia Nigro, tutti rappresentate e difese dagli avv.ti Agostino Gambino, Lorenzo Acquarone e Massimo Luciani, elettivamente domiciliate presso il primo in Roma, via dei Tre Orologi 14/

e nei confronti

della Regione Lombardia, non costituita, e

del Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta D’Auria, Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffy e Raffaele Izzo, elettivamente domiciliato nello studio dell’avv. Izzo in Roma via Cicerone 28
con l’intervento ad adjuvandum di
A.F.M. Azienda Farmacie Municipali di Milano s.p.a., rappresentati e difesi dagli avvocati Mario Golda Perini e Massimo Colarizi, elettivamente domiciliata in Roma via Panama 12
E sul ricorso n. 10788 del 2004, proposto dal
Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta D’Auria, Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffy e Raffaele Izzo, elettivamente domiciliato nello studio dell’avv. Izzo in Roma via Cicerone 28

Contro

FEDERFARMA – Federazione Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, FEDERFARMA LOMBARDIA – Unione Regionale delle Associazioni Provinciali dei Titolari di Farmacia della Lombardia, ASSOCIAZIONE CHINICA FARMACEUTICA LOMBARDA FRA TITOLARI DI FARMACIE, Unione Nazionale Consumatori, dr. Wanda Cosco, dr. Paola Umbertini, sig.na Maria Nadia Nigro, tutti rappresentate e difese dagli avv.ti Agostino Gambino, Lorenzo Acquarone e Massimo Lucani, elettivamente domiciliate presso il primo in Roma, via dei Tre Orologi 14/

e nei confronti

della Regione Lombardia e A.F.M. Azienda Farmacie Milano, non costituite, e

della Società ADMENTA Italia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Costantino Tessarolo Nicola Alessandri e Renzo Costi, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, Via Cola di Rienzo 271

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, 29 settembre 2004 n. 4195, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 aprile 2005 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avv.ti Tessarolo, Alessandri, Izzo, Surano, D’Auria, Ranieri per delega di Guarino, Acquarone, Luciani, Colarizi, Radicati di Brozolo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La Federazione Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, FEDERFARMA, con altri soggetti collettivi, come FEDERFARMA Lombardia, l’Unione Italiana Consumatori nonché singoli cittadini, farmacisti e non, titolari e non di farmacia, hanno proposto ricorso e motivi aggiunti dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia per l’annullamento delle sequenza procedimentale con la quale il Comune di Milano, attraverso la trasformazione dell’azienda municipalizzata che gestiva le farmacie di proprietà comunale in società per azioni, e la cessione dell’80% del pacchetto azionario di quest’ultima, è pervenuto all’affidamento del controllo della società che gestisce le farmacie comunali alla Gehe Italia s.p.a., poi Admenta Italia s.p.a..
I ricorrenti, hanno censurato la procedura anzidetta sotto diversi profili. In particolare, con l’ottavo motivo di ricorso i ricorrenti hanno prospettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 1, lett. a) della legge n. 362 del 1991 per contrasto con gli artt. 3 e 32 della costituzione, poiché la norma primaria, pur prevedendo l’incompatibilità tra la gestione societaria delle farmacie private e qualsiasi altra attività nel “settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco”, nulla prevede quanto alle farmacie comunali, per la cui gestione da parte di soggetti societari, appunto, non era indicata alcuna incompatibilità in caso di contemporaneo svolgimento da parte della società affidataria di quelle altre attività, vietate invece per la gestione di farmacie private.
Il TAR ha ritenuto la questione rilevante e non manifestamente infondata e ne ha investito la Corte costituzionale. Il giudice delle leggi, con sentenza 24 luglio 2003 n. 275, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella norma primaria censurata, accogliendo la tesi del giudice a quo.
Dopo la rituale riassunzione del ricorso lo stesso TAR, con la sentenza 29 settembre 2004 n. 4195, respinte tutte le questioni pregiudiziali sollevate dalla parti resistenti, ha anche respinto tutti i motivi di ricorso tranne l’ottavo di cui si è detto. Alla stregua della decisione costituzionale i primi giudici hanno pronunciato l’illegittimità del bando nella parte in cui ha consentito la partecipazione della Admenta Italia alla gara per la scelta del socio della società che avrebbe gestito le farmacie comunali e tutti gli atti conseguenti, compresa la aggiudicazione.
Sia la Società Admenta sia il Comune di Milano hanno presentato separati appelli per la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia.
Federfarma e le altre ricorrenti in primo grado si sono costituite nei due giudizi per resistere al gravame, proponendo altresì appello incidentale per contestare le proposizioni con le quali la sentenza ha respinto le eccezioni pregiudiziali e i motivi di ricorso dal primo al settimo.
Alla camera di consiglio del 25 gennaio 2005 la Sezione ha respinto le domande cautelari.
Entrambe le appellanti, ribadite le difese svolte in primo grado, hanno denunciato il contrasto nella norma modificata dalla Corte costituzionale con i principi del diritto comunitario di cui agli artt. 12, 43, 56 del Trattato di Roma, e concludono nel senso che, ove sussista il dubbio circa la fondatezza delle riferite contestazioni, la Sezione rimetta agli atti alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato, non senza aver ricordato che – per principio comunemente condiviso – la norma nazionale contrastante con diritto comunitario non richiede di essere deferita per l’annullamento ad una apposita giurisdizione ma deve essere disapplicata dal giudice procedente.
Il tema è stato ulteriormente illustrato dalla appellante Admenta nelle memorie prodotte per l’udienza odierna anche mediante il deposito di un parere pro veritate. Si sottolinea che, a norma dell’art. 234, comma 3, del Trattato, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia è obbligatorio quando una questione di interpretazione sorge dinanzi ad una giurisdizione di ultima istanza.
Inoltre, la Admenta, preso atto del rigetto della domanda cautelare alla camera di consiglio del 25 gennaio scorso, ha ritenuto di riproporre la domanda di sospensione della sentenza, in relazione agli esiti seguiti in sede di Commissione CEE agli esposti presentati dagli odierni appellanti in merito alla vicenda qui in discussione. E’ accaduto infatti che con nota del marzo scorso la Commissione ha invitato il Governo Italiano, a norma dell’art. 226 del Trattato, a presentare osservazioni in merito al possibile contrasto dell’art. 8 delle legge n. 362 del 1991 con gli articoli 43 e 56 del Trattato medesimo. In tal modo, mentre il profilo del danno dovrebbe considerarsi provato, risulterebbe suffragata la sussistenza del fumus boni juris delle doglianze esposte.
A sostegno dei motivi di appello ha esplicato intervento la Azienda Farmacie Milanesi s.p.a..
La parte appellata, che aveva presentato un’ampia memoria per la camera di consiglio del 25 gennaio scorso, ha poi ribadito con nuovo scritto difensivo le proprie tesi per contrastare i motivi di appello e sostenere la sentenza impugnata.
Con appello incidentale Federfarma e gli altri soggetti appellati hanno contestato il rigetto dei motivi di ricorso diversi da quello accolto.
Con riguardo alla nuova istanza di sospensione Federfarma fa rilevare che nessun fatto nuovo giustificherebbe un capovolgimento dell’orientamento già espresso dalla Sezione con le ordinanze del gennaio scorso, posto che la richiesta di osservazioni al Governo Italiano lascia del tutto impregiudicata, allo stato, la valutazione della Commissione circa la sussistenza del denunciato contrasto con i principi del Trattato.
Alla pubblica udienza del 19 aprile 2005 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I due appelli, proposti avverso la stessa sentenza, vanno riuniti e decisi congiuntamente, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..
2.1. In entrambi gli atti una prima e cospicua parte è dedicata alla trattazioni delle eccezioni pregiudiziali, già avanzate nelle difese di primo grado, per contestare le statuizioni negative della sentenza appellata.
Si ribadisce, in primo luogo, con riguardo alla reiterata deduzione di motivi aggiunti, che non sarebbe stata osservata la regola di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 che dispone, per le materie come quella in esame, il dimezzamento dei termini processuali salvo quelli per la proposizione del ricorso, sicché la deduzione di motivi aggiunti, da configurare come atto processuale diverso dal ricorso, doveva avvenire entro il termine abbreviato.
La giurisprudenza ha affrontato più volte il tema e, sebbene non sempre sia pervenuta a conclusioni omogenee, ha tuttavia individuato un nucleo di principi che induce a confermare l’avviso espresso dal primo giudice nel caso in esame.
Un primo elemento è quello che riguarda il dato testuale di cui all’art. 23 bis, comma 2, della legge n. 1034/1971. L’avviso espresso dall’Adunanza Plenaria 31 maggio 2002 n. 5 circa il valore non tassativo del riferimento al “ricorso” contenuto nella detta disposizione, e la conseguente l’applicabilità del termine ordinario anche alla proposizione del ricorso incidentale, ha incontrato generale consenso, per l’evidente coincidenza della ratio che sorregge, in entrambi i casi la deroga al principio della dimidiazione. L’indirizzo, infatti, è stato confermato con la decisione dell’Adunanza Plenaria 18 marzo 2004 n. 5, in materia di ricorso per regolamento di competenza, così individuando, peraltro, una nuova eccezione alla regola. E neppure può ignorarsi che la dottrina più attenta si sia già espressa in favore di un ulteriore allargamento della deroga con riguardo all’atto di intervento.
Ma all’estensione del criterio derogatorio ai motivi aggiunti si oppone il rilievo che le stesse esigenze di tipo difensivo riscontrate nelle ipotesi suddette non ricorrerebbero per questi ultimi, perché in tal caso l’interessato già dispone di un difensore, cui la controversia è nota, per avere curato l’originaria impugnazione.
L’obiezione non è senza fondamento ma non appare al Collegio decisiva, dovendosi meglio indagare quale delle due contrapposte soluzioni risulti più omogenea ed armonica rispetto al favor per il simultaneus processus accolto dal sistema processuale amministrativo con la introduzione ad opera dall’art.1 della legge n. 205 del 2000 all’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, di un tipo di motivi aggiunti nuovo rispetto a quello già noto al diritto processuale amministrativo.
E la novità sta nel fatto che con i motivi aggiunti della legge n. 205/2000 non si adducono nuove ragioni di illegittimità di un atto già impugnato, ma nuove impugnazioni di provvedimenti sopravvenuti connessi alla vicenda già pendente. Già questo elemento esercita un effetto riduttivo rispetto alla argomentazione, vista più sopra, secondo cui, per queste impugnazioni, non si presenterebbero le medesime difficoltà che giustificano la deroga del termine per la proposizione del ricorso. Se, infatti, si eccettua l’ipotesi dell’atto meramente consequenziale, invalido per illegittimità derivata, la cui impugnazione può essere omessa, in forza del c.d. effetto caducante, l’atto connesso, ma affetto da vizi propri richiede di una attività difensiva del tutto assimilabile a quella tipica del ricorso principale.
Ma rilievo ancor maggiore, in favore della deroga al principio della dimidiazione, assume la circostanza che l’interessato, che non abbia potuto osservare il termine (in ipotesi) dimezzato per proporre i “motivi aggiunti”, ha la facoltà di impugnare il provvedimento sopravvenuto mediante nuovo e autonomo ricorso, così fruendo del più ampio termine ordinario, non senza allegare istanza di riunione dei due procedimenti per conseguire il necessario ampliamento dell’originaria materia del contendere (vedi per l’alternatività dei due percorsi, Cons. St., Sez. IV 22 ottobre 2004 n. 6959). Si ha quindi che il mancato rispetto del termine non produce l’effetto tipico della decadenza dal potere di impugnare, ma apre la via alla proposizione del ricorso ordinario.
Tale svolgimento processuale consente di rilevare che l’imposizione del termine dimezzato per una impugnazione esperibile mediante motivi aggiunti, se in apparenza soddisfa l’esigenza di celerità, finisce però per neutralizzare la finalità di concentrazione che è propria dei motivi aggiunti nella la novella del 2000, tutte le volte che, a causa dell’inutile decorso del termine abbreviato, l’interessato dovrà proporre un nuovo ricorso.
La realizzazione del simultaneus processus, infatti, mentre è certa se vengono proposti i motivi aggiunti, è alquanto aleatoria se lo stesso contenzioso si ripartisce in due distinti ricorsi, la trattazione unitaria venendo a dipendere dall’esame e dall’accoglimento dell’istanza di riunione. D’altra parte, il ricorso contro il nuovo atto, accompagnato dall’istanza di riunione, provocherà il rinvio della trattazione del primo gravame, così frustrando l’esigenza di celerità presidiata dalla dimidiazione del termine.
Sembra pertanto preferibile la tesi che, in una considerazione complessiva della questione, e valorizzando la identità sostanziale tra ricorso principale e motivi aggiunti, estende alla proposizione di questi ultimi la deroga alla regola del termine dimezzato, che rappresenta comunque un impedimento all’esercizio del diritto di difesa, seppure non costituzionalmente illegittimo (Corte cost., n. 427 del 1999, cit), neppure capace di effetti benefici sull’efficienza della giurisdizione.

2.2. L’appellante Admenta censura la sentenza anche per l’affermazione relativa alla sussistenza delle condizioni per la concessione dell’errore scusabile, con riguardo alla mancata osservanza del termine dimezzato, di cui paragrafo precedente.
La censura non appare sorretta da argomenti condivisibili, ove si tenga presente l’ampio esame delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto, condotto negli scritti difensivi. Ma valore tranciante assume in proposito la prossimità temporale delle impugnazioni all’emanazione della novella di cui alla legge n. 205 del 2000, in tema di dimezzamenti dei termini processuali nelle materie di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971.

2.3. Ancora una eccezione di tardività è stata sollevata in primo grado, assumendo l’inosservanza del termine ordinario, con riguardo all’impugnazione della deliberazione del Consiglio comunale milanese 22 giugno 2000 n. 56, non approvata dall’organo di controllo, e della deliberazione 24 luglio 2000 n. 72, aventi ad oggetto la trasformazione dell’azienda speciale in società per azioni, lo statuto, il contratto di servizio e i criteri per la scelta del socio privato.
I motivi aggiunti recanti l’impugnazione di tali atti sono stati notificati il 14 novembre 2000 e quindi, secondo l’assunto, oltre il termine di 60 giorni, scaduto il 26 ottobre 2000 in quanto decorrente dall’ultimo giorno, 12 luglio 2000, della pubblicazione all’albo pretorio della deliberazione 22 giugno 2000 n. 56.
Il TAR ha disatteso l’eccezione osservando che quest’ultima deliberazione non è mai divenuta efficace e, come tale, benché pubblicata, non era suscettibile di impugnazione in quanto inidonea a ledere un interesse tutelato. Ha ritenuto, pertanto, che il gravame è stato tempestivamente proposto nel termine decorrente dal giorno successivo all’ultimo di pubblicazione della successiva deliberazione 24 luglio 2000 n. 72, che ha dato notizia della avvenuta approvazione della deliberazione n. 56 da parte dell’O.RE.CO.
Ritiene il Collegio che i primi giudici abbiano fatto corretta applicazione dei principi enunciati dall’Adunanza Plenaria con la fondamentale decisione n. 20 del 1985, costantemente confermata dalla successiva giurisprudenza (Cons. St., Sez. VI, 17 ottobre 1997 n. 1497; Sez. V, 28 gennaio 1997 n. 92; C.G.A. 24 gennaio 2000 n. 3).
Si afferma costantemente, infatti, che nel caso in cui un provvedimento sia sottoposto a controllo e non abbia il carattere della immediata esecutività, la conoscenza piena da parte del soggetto contemplato nell’atto si realizza solo nel momento in cui egli acquista la notizia dell’intervenuto controllo positivo. Nella specie, trattandosi di atto non diretto a soggetti determinati, la notizia del controllo positivo e della conseguente acquisita esecutività poteva realizzarsi solo mediante la pubblicazione dell’atto che recava la relativa notizia, ossia della deliberazione n. 72 del 24 luglio 2000. Il termine per impugnare la deliberazione n. 56 decorreva, dunque, dal giorno successivo all’ultimo di pubblicazione della deliberazione n. 72.

2.4.1. E’ stato proposto in entrambi gli appelli un articolato gruppo di censure avverso le proposizioni della sentenza che hanno respinto le eccezioni di difetto di legittimazione di tutti i ricorrenti ad impugnare la procedura di affidamento della gestione delle farmacie comunali.
Con una prima argomentazione di carattere generale si è rilevato, da parte del Comune di Milano, che la scelta della privatizzazione della gestione delle farmacie comunali non sarebbe suscettibile di sindacato in sede giurisdizionale, in quanto attinente alla modalità di esercizio del servizio pubblico e come tale rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione.
Si tratta di asserzione non condivisibile. Il nostro sistema giuridico è fondato sul principio di legalità e sulla soggezione dell’Amministrazione alla legge, e dunque qualunque manifestazione dell’azione amministrativa è passibile del controllo da parte della competente giurisdizione per verificarne la conformità alla normativa, anche sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza.
La censura tuttavia viene specificata denunciando il difetto, in tutti i ricorrenti, di una posizione soggettiva sostanziale suscettibile di lesione ad opera della procedura impugnata, per i cui ricorrenti erano privi della legittimazione a ricorrere.

2.4.2. Sulla Unione nazionale consumatori italiani si afferma che, pur ammettendo la riconducibilità, tra le finalità statutarie, della tutela degli utenti dei servizi pubblici, ai sensi delle leggi 28 luglio 1998 n. 281 e 7 dicembre 2000 n. 383, la facoltà di promuovere azioni giudiziarie sarebbe circoscritta alle controversie su “singoli rapporti di utenza”.
Al riguardo può sinteticamente affermarsi che la tesi è contraddetta dal disposto delle leggi citate sopra (art. 1 l. n. 281; art. 27 l. n.383), le quali chiariscono come lo scopo delle associazioni degli utenti e dei consumatori sia proprio quello di tutelare gli interessi individuali e collettivi, come anche riconosciuto dalla giurisprudenza con orientamento ormai risalente.
La tutela del diritto alla salute, d’altra parte, è esplicitamente menzionato tra quelli di natura collettiva che possono essere difesi con iniziative giudiziarie dalle associazioni dei consumatori (art. 1 della legge n. 281 del 1998) e l’incidenza negativa sul predetto diritto del contemporaneo svolgimento della distribuzione e della vendita al pubblico nelle farmacie private da parte della medesima società era già attestato dal divieto di cui all’art. 8 della legge n. 362 del 1991.
Ma nei confronti del ricorso dell’Unione nazionale consumatori si avanzano anche motivi di inammissibilità di ordine processuale.
Si assume da parte della appellante Admenta che il detto soggetto non ha sottoscritto i motivi aggiunti notificati il 14 novembre 2000, specificamente dedicati, per la prima volta, all’ottavo motivo di ricorso, concernente la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991.
Le parti resistenti replicano che il motivo venne dedotto già con il ricorso principale, e che venne poi meglio specificato ed illustrato con i primi e con i terzi motivi aggiunti. Pare al Collegio che la tematica del conflitto di interessi tra le posizioni qui in discussione non sia stata ignorata nell’atto introduttivo del giudizio, con conseguente infondatezza dell’eccezione.
Altra censura di ordine preliminare attiene alla omessa impugnazione da parte della A..N.C. del provvedimento di aggiudicazione definitiva, facendo leva sull’orientamento giurisprudenziale secondo cui il ricorso contro l’aggiudicazione provvisoria non esonera dalla contestazione della aggiudicazione definitiva.
Al riguardo è da rilevare che la fattispecie qui in esame non coincide con quella presa in considerazione dalla giurisprudenza citata dall’appellante, che afferma la necessità di impugnare la aggiudicazione definitiva sebbene si sia già impugnata l’aggiudicazione provvisoria. Il ricorso contro l’aggiudicazione provvisoria, infatti, è rivolto verso un atto endoprocedimentale, il quale, benché impugnabile se immediatamente lesivo, non può rivestire il valore del provvedimento recante la volontà definitiva dell’Amministrazione, che viene comunque assunto in base ad una nuova valutazione di legittimità della procedura.
Nel caso in esame invece si tratta di stabilire se sussistano i presupposti perché si verifichi il fenomeno della caducazione automatica dell’atto invalido per vizio dell’atto presupposto, con conseguente esonero dall’impugnazione dell’atto successivo.
A tale riguardo la giurisprudenza, in coerenza con i principi appena ricordati in tema di aggiudicazione provvisoria, afferma che quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale. L’impugnazione dell’atto finale, invece, non è necessaria se, impugnato quello presupposto, fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti (Cons. St., Sez. VI, 11 febbraio 2002 n. 785, Sez. V, 23 marzo 2004 n. 1519; 11 novembre 2004 n. 7346; 4 maggio 2005 n. 2168). Tale ipotesi ricorre certamente nella vicenda in esame perché l’annullamento del bando di gara non può non travolgere l’aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest’ultima non determina l’improcedibilità del ricorso.

2.4.3. E’ stato poi sostenuto il difetto di interesse delle associazioni dei farmacisti (Federfarma nazionale, Federfarma Lombardia, Associazione chimica farmaceutica lombarda), del singolo farmacista titolare di farmacia privata e di altro farmacista non titolare di farmacia.
Le associazioni di categoria avrebbero fatto valere un interesse commerciale dei propri iscritti, qualificabile come interesse di mero fatto, posto che la pretesa ad un nuovo bando ed in genere ad un diverso modo di affidamento della gestione delle farmacie comunali risulterebbe del tutto estraneo alla tutela della salute, mentre non sarebbe ammissibile una azione volta ad impedire il libero giuoco della concorrenza.
Ad avviso del Collegio non è seriamente contestabile che i soggetti operanti in un determinato settore economico abbiano interesse a rimuovere, in vista di una rinnovazione più favorevole, le procedure di affidamento di un servizio pubblico rientrante nel medesimo settore economico. E quindi appare arduo sostenere che i farmacisti privati non siano titolari di un interesse differenziato e qualificato, rispetto alla generalità, a contestare gli atti relativi alla privatizzazione della gestione delle farmacie comunali.
E’ sufficiente osservare che lo stesso bando della gara in questione prevedeva la partecipazione alla gara dei farmacisti sotto forma di società per azioni con un determinato capitale sociale, così differenziando la loro posizione e certificandone la legittimazione alla tutela giurisdizionale. L’appellante sembra confondere, in questo caso, la tutela della salute, che viene invocata nelle censure di merito, con la posizione idonea a far valere una pretesa in giudizio.

2.4.4. In tale ordine di idee va anche affermata l’infondatezza della tesi con la quale si è sostenuto, dalla appellante Admenta, che non sussisterebbe la legittimazione al ricorso del singolo farmacista a tutela dell’interesse di vedere modificata la disciplina della partecipazione alla gara, perché la relativa censura (settimo motivo) è stato dichiarata infondata. La reiezione del motivo, che, oltre tutto, costituisce un posterius rispetto al gravame, non può che essere ininfluente sulla sussistenza dell’interesse a proporlo. A tal fine è sufficiente verificare che, attraverso la rimozione dell’assetto degli interessi realizzato con la procedura impugnata, ma anche in esito alla prevedibile partecipazione al successivo procedimento amministrativo rinnovatorio, potrebbe pervenirsi alla eliminazione del pregiudizio sofferto. E’ corretto il rilievo dei primi giudici secondo cui anche il semplice ritorno allo status quo ante può rappresentare un interesse meritevole di tutela del singolo farmacista.
E se questa era la situazione in cui versavano i singoli farmacisti, identica legittimazione potevano vantare le loro associazioni di categoria, in omaggio a comuni principi già ricordati e sui quali non occorre indugiare in questa sede.
Il difetto di presentazione della domanda di partecipazione alla gara non può considerarsi elemento preclusivo dell’impugnazione, posto che la presentazione della domanda, nella specie, si sarebbe risolta in un inutile formalismo a causa delle evidente carenza di un requisito di partecipazione (Cons. St. Sez. V, 11 novembre 2004 n. 7341).

3.1. Entrambi gli appellanti svolgono la censura di merito secondo una linea argomentativa che può così sintetizzarsi.
L’art. 8 della legge n. 362 del 1991 è stato modificato dalla Corte costituzionale che, con una sentenza di tipo additivo, ha inserito nel testo della disposizione preesistente la previsione che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco. La norma così introdotta nell’ordinamento positivo italiano si porrebbe in contrasto con alcuni principi del Trattato Istitutivo della Comunità Europea, e precisamente con gli articoli 12, principio di non discriminazione, 43 libertà di stabilimento e 56 libera circolazione dei capitali.
In virtù del principio di prevalenza e di efficacia diretta del diritto comunitario sul diritto dei paesi membri, il suddetto contrasto dovrebbe essere risolto dal giudice nazionale, nella specie dal Consiglio di Stato, disapplicando la norma interna incompatibile con la norma del Trattato, quindi nella specie, riformando la sentenza appellata e rigettando il ricorso di primo grado.
Ove sussistessero dubbi circa il menzionato contrasto della norma introdotta dalla Corte costituzionale con il Trattato, la Sezione sarebbe tenuta a rimettere gli atti alla Corte di giustizia della Comunità Europea, a norma dell’art. 234, comma 4, del Trattato medesimo, per la soluzione della relativa questione pregiudiziale.
La tesi impugnatoria è contestata dagli appellati, i quali hanno osservato che l’efficacia diretta del diritto comunitario nell’ordinamento degli Stati membri non è senza limiti, dovendo riconoscersi ad ogni Stato la facoltà di salvaguardare quei diritti che, secondo l’ordinamento interno di ciascuno Stato, sono qualificati come fondamentali. Non sussisterebbe nella specie l’obbligo di disapplicare la norma introdotta dalla sentenza costituzionale perché, secondo la medesima pronuncia, la nuova incompatibilità costituisce presidio del diritto alla salute che l’art. 32 della Costituzione Italiana qualifica come fondamentale.
In tale ordine di idee non vi sarebbe spazio neppure per il richiesto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato, perché l’eventuale avviso dei Giudici del Lussemburgo di segno favorevole alla illegittimità comunitaria della norma, non potrebbe comunque valicare la barriera innalzata dalla Corte costituzionale italiana, affermando l’essenzialità della modifica introdotta per la salvaguardia del diritto alla salute.
3.2. La censura proposta muove dall’affermazione del contrasto dell’art. 8, comma 1, lett. a) della legge n. 362 del 1991, come modificato dalla Corte costituzionale, con i principi del Trattato CE, e fa leva sull’obbligo del giudice nazionale di disapplicare la norma viziata, in ossequio ai principi comunemente accolti in tema di rapporti tra il diritto della Comunità europea e quello degli Stati membri secondo l’assetto scaturito dalla fondamentale sentenza della Corte costituzionale n. 170 del 1984.
Rispetto all’esame della fondatezza della tesi impugnatoria appare pregiudiziale la verifica, richiesta dalla controparte, dell’effettivo ambito di incidenza del diritto comunitario sulle materie che coinvolgono principi e diritti fondamentali secondo l’ordinamento nazionale, e per conseguenza i ruoli rispettivi della Corte di giustizia di Lussemburgo e della Corte costituzionale italiana. Si tratta, come è evidente di tematiche di notevole ampiezza e complessità, che, in queste sede, potranno essere soltanto richiamate per brevi ed essenziali accenni.
Va detto subito che non è oggetto di discussione il nucleo essenziale della innovazione introdotta dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 170 del 1984. Secondo l’orientamento precedente, espresso nelle sentenze n. 14 del 1964, n. 98 del 1965 e soprattutto n. 183 del 1973, infatti, la Corte si considerava competente a conoscere della eventuale illegittimità delle leggi e degli atti aventi forza di legge di cui si denunciasse il contrasto con norme comunitarie, e la relativa competenza non poteva che svolgersi a seguito della “rimessione” degli atti da parte di un giudice di merito. Con la sentenza n. 170 del 1984, invece, come è largamente noto, i giudici comuni sono stati abilitati ad applicare il diritto comunitario immediatamente e a preferenza delle norme interne che lo contraddicono. Il contrasto non dà più luogo ad una questione di legittimità costituzionale per indiretta violazione dell’art 11 Cost.; la norma nazionale confliggente si ritrae e lascia spazio al diritto di fonte comunitaria. Il principio, inizialmente affermato per i regolamenti comunitari, è stato poi esteso con successive pronunce alle statuizioni contenute in sentenze interpretative della Corte del Lussenburgo ex art. 177, oggi art. 234 del Trattato (sent. n. 113 del 1985) e delle sentenze di condanna ex art. 169, oggi art 226 (sent. n. 389 del 1989), ed in fine alle direttive c.d. dettagliate (sent. n. 168 del 1991).
Questo assetto del controllo di legittimità delle norme interne in materie disciplinate da fonti comunitarie direttamente applicabili ha determinato una consistente contrazione del contenzioso di diritto comunitario di competenza della Corte costituzionale, essendo ad essa subentrato il sindacato diffuso svolto dai giudici comuni, e quello della stessa Corte del Lussemburgo o in sede di impugnativa diretta o nell’esercizio della funzione interpretativa ex art. 234 del Trattato.
La dottrina costituzionalistica, peraltro, pur dando atto del ridimensionamento delle aree del controllo sulla legittimità delle fonti proprio della Corte costituzionale, è concorde nel negare, sulla base dei dati emergenti dall’ordinamento, che si sia compiuta una completa estromissione della Corte costituzionale dalla gestione del diritto comunitario.
La Corte, infatti, in primo luogo, conosce dei conflitti tra norma comunitaria e norme interne in tutte le ipotesi che si pongono fuori del giudizio di costituzionalità in via incidentale. Si tratta dei casi di accesso diretto alla Corte, quali il giudizio di costituzionalità in via principale proposto dallo Stato o da una Regione contro la legge della Regione o contro la legge dello Stato, il conflitto di attribuzioni nelle diverse ipotesi conosciute, il giudizio sulla ammissibilità del referendum.
Una diversa occasione di intervento, di interesse essenzialmente teorico, è stata individuata dalla stessa Corte nella sent. n. 170 del 1984, citata sopra, ed attiene al caso che siano denunciate, in via incidentale, per violazione dell’art. 11 Cost., norme di “legge statale che si assumono costituzionalmente illegittime in quanto dirette ad impedire o pregiudicare la perdurante osservanza del Trattato, in relazione al sistema e al nucleo essenziale dei suoi principi”.
Né va dimenticato quel filone della giurisprudenza costituzionale, noto alla dottrina come afferente alle c.d. discriminazioni a rovescio, che si concretizzano in situazioni di disparità in danno di cittadini o delle imprese italiani che sono effetto indiretto di un più favorevole trattamento stabilito dal diritto comunitario (sentenze n. 249 del 1995, sui lettori di lingua straniera; n. 61 del 1996, sui procuratori legali; n. 447 del 1997 sulla pasta). In tali casi la Corte, in deroga all’autolimitazione delle proprie attribuzioni in favore della disapplicazione di cui alla sent. n. 170 del 1984, sopra ricordata, è stata chiamata a valutare la legittimità costituzionale di norme italiane dalle quali derivi una posizione di svantaggio per il cittadino italiano rispetto alla disciplina delle medesime situazioni fissata dal diritto comunitario.
Concerne in fine l’area comunitaria, ad assume un rilievo centrale nella presente controversia, quel tipo di competenza che la Corte costituzionale ha costantemente rivendicato, seppure non concretamente esercitato, che riguarda la tutela dei principi e diritti fondamentali del nostro ordinamento nei confronti della Comunità Europea.
La prima affermazione della volontà di non abdicare al ruolo istituzionale di garante del sistema costituzionale si fa risalire alla sent. n. 98 del 1965, con la quale è stata giudicata non contrastante con gli artt. 102 e 113 Cost. l’attribuzione di competenze giurisdizionali ad organi diversi da quelli dello Stato (nella specie, alla Corte di giustizia), purché ciò avvenga “senza pregiudizio del diritto del singolo alla tutela giurisdizionale” perché questo diritto è tra quelli inviolabili dell’uomo “che la Costituzione garantisce all’art. 2.”.
Con espressioni assai più incisive la Corte si è pronunciata nella sent. n. 183 del 1973, già citata, e poi nella sent. n. 170 del 1984, anch’essa citata. Si è osservato, nel primo arresto, che “in base all’art. 11 della Costituzione sono state consentite limitazioni di sovranità unicamente per il conseguimento delle finalità ivi indicate; e deve quindi escludersi che siffatte limitazioni possano comunque comportare per gli organi della CEE un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, o i diritti inalienabili della persona umana. Ed è ovvio che qualora dovesse mai darsi dell’art. 189 una si aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fondamentali.”.
Le proposizioni della seconda decisione sono particolarmente significative, perché pronunciate contestualmente alla svolta definitiva in tema di efficacia diretta del diritto comunitario. La Corte ha avvertito: “le osservazioni fin qui svolte non implicano tuttavia che l’intero settore dei rapporti tra diritto comunitario e diritto interno sia sottratto alla competenza della Corte” che ha già affermato come “la legge di esecuzione del trattato possa andare soggetta al suo sindacato, in riferimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana.”.
Tali fondamentali statuizioni sono state costantemente richiamate dalla Corte in numerose successive pronunce (sentenze nn. 1146 del 1988, 203 del 1989, 232 del 1989, 168 del 1991, 117 del 1994, 509 del 1995, 126 del 1996, 93 del 1997, 73 del 2001). Emblematica tra queste può considerarsi la sentenza 21 aprile 1989 n. 232 la quale, pur concludendosi con un dispotivo di inammissibilità, svolse un approfondito esame della (in)compatibilità dell’art. 174, comma 2, (ora 231) del Trattato con gli artt 24, 24 e 41 Cost., con riguardo al potere conferito alla Corte di Giustizia di limitare nel tempo gli effetti delle proprie pronunce.

3.3. Così delineato il quadro di riferimento va affrontato il quesito proposta dalla censura, con la quale si chiede di disapplicare (rectius, non applicare, secondo la sottile precisazione operata dalla Corte costituzionale con la sent. n. 168 del 1991) la norma di cui all’art. 8, comma 1, lett. a) della legge n. 362 del 1991, come modificato dalla Corte costituzionale, di cui si assume il contrasto con gli artt. 12, 43 e 56 del Trattato, ossia di considerarla tamquam non esset, ovvero, in subordine, operare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi del 234, comma 3, del Trattato.
Osserva in primo luogo il Collegio che nella specie si prospetta il conflitto di una norma dell’ordinamento interno, che disciplina una specifica ipotesi incompatibilità tra lo svolgimento contemporaneo di due diverse attività, con principi generali del Trattato, e non con una normativa di settore emessa dagli organi comunitari competenti. In tale situazione l’ipotesi della “disapplicazione” da parte del giudice nazionale non appare percorribile, per difetto di una disciplina comunitaria direttamente applicabile. Per principio risalente alla ricordata sentenza n. 170 del 1984 della Corte costituzionale, ed in conformità alla sentenza della Corte di Giustizia 9 marzo 1978, in causa 106/77 (c.d. sentenza Simmenthal), infatti, il giudice nazionale è tenuto ad applicare direttamente la normativa comunitaria che regoli la materia in maniera difforme dalla legge nazionale, ma a tale fine non può utilizzarsi il principio generale di non discriminazione, o quello sulla libera circolazione dei capitali. In questo caso si richiede una attività di interpretazione del principio generale enunciato dal Trattato, e di verifica della compatibilità della norma interna con il principio medesimo, che dovrebbe essere devoluto alla Corte di Giustizia a norma del citato art. 234. In caso contrario il giudice nazionale, anziché risolvere il caso secondo la disciplina comunitaria adottata dagli organi competenti, finirebbe per creare esso stesso la norma mancante, con inammissibile stravolgimento della distinzione e della separazione tra le fondamentali potestà di creazione e applicazione del diritto.
Né pare possibile, nel caso qui in esame, accedere alla tesi secondo cui il giudice nazionale, che non disponga di una normativa comunitaria direttamente applicabile a preferenza di quella dello Stato membro, potrebbe adottare una interpretazione della norma contestata in senso conforme ai principi del Trattato. Tale soluzione può ammettersi quando la lettura conforme al Trattato sia tra quelle possibili, cioè sia compatibile con il testo della disposizione e non da questo manifestamente impedita.
Ma questo è proprio il caso che ricorre nella fattispecie, poiché la norma inserita nell’art. 8, comma 1, lett. a) della legge n. 362 del 1991, non può che essere interpretata nel senso della incompatibilità del contemporaneo svolgimento delle due attività considerate, e la pretesa disapplicazione del detto precetto non rientrerebbe nel fenomeno della preferenza per la norma comunitaria, che non esiste, ma equivarrebbe ad una vera e propria abrogazione da parte del giudice, con disapplicazione della sentenza della Corte costituzionale.
Consegue da quanto detto che le argomentazioni delle appellanti volte a dimostrare il contrasto della norma introdotta dalla Corte costituzionale con principi del Trattato non hanno rilievo ai fini della domanda di disapplicazione, dovendo nuovamente rammentarsi che questo potere del giudice scatta in presenza di una disciplina di fonte comunitaria suscettibile di applicazione diretta. L’apprezzamento del detto contrasto compete certamente alla Corte di Giustizia ove ne fosse ritualmente investita.

3.4. Viene quindi in considerazione la domanda, avanzata invero in termini insolitamente perentori, di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte del Lussemburgo, facendo leva sulla formulazione dell’art. 234, comma 3, del Trattato, che imporrebbe, immancabilmente, il rinvio alla Corte della questione di interpretazione che si ponga dinanzi ad una giurisdizione di ultima istanza quale è innegabilmente il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.
Il Collegio deve osservare che secondo la giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia l’obbligo di rinvio della questione proposta davanti ad un giudice nazionale di ultima istanza non è assoluto ed inderogabile. A partire dalla nota sentenza 6 ottobre 1982 in C.283/81 (Cilfit) si è ammesso che l’obbligo di rinvio venga meno quando l’applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciare adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata. Alla detta a statuizione, conosciuta ormai come teoria dell’atto chiaro, ha fatto seguito nella giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ. sez. lav. 25 ottobre 2002 n. 15105; 23 novembre 2001, n. 14880; sez. I, 7 giungo 2000 n. 7699; 18 febbraio 2000, n. 1804; sez. lav., 1 febbraio 2000 n. 1105; sez. civ. I, 9 maggio 1999 n. 4564; 9 giugno 1998 n. 5673) e del Consiglio di Stato (Sez. VI, 20 ottobre 2004 n. 6884; Sez. IV, 19 giugno 2003 n. 3475; 31 maggio 2003 n. 3047; Sez. VI, 4 ottobre 2002 n. 5255; 1 aprile 2000 n.1885; Sez. V, 23 aprile 1998 n. 478) l’enucleazione di ulteriori casi di esenzione dall’obbligo di rinvio, con riguardo sia alla esistenza di una precedente decisione della Corte comunitaria che abbia già risolto il dubbio interpretativo, sia alla irrilevanza della questione ai fini della definizione della causa. Più precisamente si è affermato che “i giudici di ultima istanza non sono tenuti a sottoporre alla Corte una questione di interpretazione di norme comunitarie se questa non è pertinente (vale a dire nel caso in cui la soluzione non possa in alcun modo influire sull’esito della lite) ..” (Sez. VI, n. 6884/2004, cit).
Nella fattispecie in esame si versa in situazione di irrilevanza della questione interpretativa sollevata dagli appellanti.
Occorre richiamare l’attenzione sulla circostanza che la norma, della quale sarebbe dubbia la compatibilità con alcuni principi del Trattato CE, non scaturisce dalla attività del potere legislativo, ma è il frutto di un giudizio di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 134 della Costituzione. Come è del tutto evidente, la Corte costituzionale ha accertato nella norma rimessa al suo esame il vizio di violazione degli artt. 3 e 32 Cost., e, utilizzando una modalità di intervento ormai acquisita da anni al processo costituzionale, ha imposto al giudice remittente, ed a tutti gli operatori del diritto, quella modificazione additiva ritenuta idonea ad eliminare il pregiudizio arrecato dal vecchio testo ai diritti fondamentali dell’eguaglianza e della tutela della salute.
Ritiene il Collegio che la matrice costituzionale della norma in questione assuma rilievo decisivo per il problema, che qui si pone, del dovere del giudice procedente di investire la Corte di Giustizia.
Va richiamata la giurisprudenza citata sopra sub 3.2. a proposito della competenza in materia di salvaguardia dei diritti fondamentali cui la Corte costituzionale non ha mai inteso rinunciare neppure a fronte delle limitazioni di sovranità decise dallo Stato con la ratifica del Trattato in applicazione dell’art. 11 Cost.. La posizione della Corte italiana sul punto ha determinato l’elaborazione da parte della dottrina costituzionalistica della teoria c.d. dei “controlimiti”, che rappresenta il naturale svolgimento del modo di intendere il diritto comunitario nel suo rapporto con l’ordinamento interno. Mentre la Corte di Giustizia (sentenza Simmenthal, citata sopra) si è orientata per una impostazione monista di tale rapporto, basata sulla capacità della norma comunitaria di “abrogare” quella dello Stato, come se si fosse verificata una integrazione tra gli ordinamenti, la Corte costituzionale ha seguito inflessibilmente la tesi dualista, fondata sulla separazione tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale: essi, sebbene coordinati e comunicanti, sono ordinamenti autonomi e distinti “secondo la ripartizione di competenza stabilita e garantita dal Trattato” (sent. 170 del 1984, già citata). In altri termini, nelle materie di loro competenza le fonti comunitarie ricevono diretta applicazione nel territorio italiano, rimanendo del tutto estranee al sistema delle fonti interne: la norma comunitaria, quindi, pur non abrogando né modificando né invalidando la norma interna incompatibile, prevale su di essa “se e fino a quando il potere trasferito alla Comunità si estrinseca con una normazione compiuta e immediatamente applicabile” (stessa sentenza). Si è così pervenuti ad una sorta di “armonia tra diversi”, secondo la felice definizione di un illustre giurista, che ha avuto il pregio di garantire la conservazione del nostro ordinamento e con esso della sovranità statale, che, lungi dall’essere assorbita all’interno di una sovranità superiore, risulta essere soltanto limitata, ai sensi dell’art. 11 Cost.. In tal modo è stato, ed è, concepibile conservare uno spazio giuridico statale del tutto sottratto all’influenza del diritto comunitario, uno spazio nel quale lo Stato continua ad essere interamente sovrano, vale a dire indipendente, e perciò libero di disporre della proprie fonti normative. E’ appunto l’area dei diritti fondamentali, la cui tutela funge da insopprimibile “controlimite” alle limitazioni spontaneamente accettate con il Trattato.
Ad avviso del Collegio, in questo contesto si deve collocare la sentenza costituzionale n. 257 del 2003, secondo cui è indispensabile alla tutela di un diritto fondamentale dell’ordinamento, il diritto alla salute, la indicata modificazione dell’art. 8, comma 1, lett. a) della legge n. 362 del 1991. La Corte infatti è intervenuta in un’area riservata alla sua giurisdizione che non è stata intaccata dal trasferimento a favore della Corte di Giustizia delle competenze interpretative sul Trattato CEE, e pertanto rimane insensibile al paventato contrasto della modifica introdotta con principi comunitari.
Potrebbe obiettarsi che la Corte costituzionale non ha preso in esame il problema del possibile conflitto tra la modifica introdotta e il Trattato, e che, pertanto, il quesito proposto dagli appellanti attende ancora la soluzione da parte dall’Autorità comunitaria competente, e ad essa deve essere rimesso.
A tale riguardo il Collegio non ha motivo di pronunciarsi sulla possibilità che si svolga nel futuro, anche prossimo, un giudizio della Corte di giustizia sulla compatibilità della norma italiana con il Trattato, a seguito dell’esercizio delle competenze proprie degli organi comunitari. Ritiene invece non consentito che il giudice nazionale in presenza di una statuizione della Corte costituzionale che lo vincola alla applicazione della norma appositamente modificata in funzione della tutela di un diritto fondamentale, possa prospettare alla Corte del Lussemburgo un quesito pregiudiziale della cui soluzione non potrà comunque tenere conto, perché assorbita dalla decisione della Corte italiana, incidente nell’area della tutela dei diritti ad essa riservata.
Il Collegio non ignora la tendenza invalsa nel diritto comunitario, e nella giurisprudenza della Corte del Lussemburgo, specie dopo la firma del Trattato di Nizza, ad assicurare la salvaguardia dei diritti soggettivi in ambiti sempre più ampi, anche estranei alla vocazione prettamente economica che ha caratterizzato le origini e una larga parte della storia della Comunità e ora dell’Unione. Non è controverso, tuttavia, che si tratti ancora di manifestazioni di valenza quasi sperimentale della aspirazione ad una unione più stretta tra i Paesi membri, che però allo stato non hanno assunto un significato giuridico vincolante, tale da determinare il superamento delle sovranità nazionali e delle loro prerogative costituzionali.
In conclusione gli appelli debbono essere rigettati.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta gli appelli in epigrafe, previamente riuniti;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 aprile 2005 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
8 agosto 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/8/2005 n.4207 proviene da Giustamm.

sui criteri fondamentali per valutare il carattere restrittivo di un accordo per lo scambio di informazioni commerciali

1. Industria e commercio – Pubblicita’ e concorrenza – Carattere restrittivo di un accordo per lo scambio di informazioni commerciali – Criteri comunitari per valutarne l’esistenza – Non sussistono in presenza di dati pubblici o inidonei a disvelare le strategie dei concorrenti.

2. Industria e commercio – Pubblicita’ e concorrenza – Nozione di dati di pubblico dominio – Incomprensibilità.

1. La giurisprudenza comunitaria (Tribunale U.E, 5 aprile 2001, causa T-16/98, Wirstschaftsvereinigung Stahl ed altre c Commissione, punti nn. 39 e 44) ritiene che elementi fondamentali nella valutazione del carattere restrittivo di un accordo per lo scambio di informazioni commerciali siano sia il carattere “sensibile” delle informazioni stesse, sia la loro attitudine a rivelare “non solo la posizione sul mercato, ma anche le strategie dei vari concorrenti”. Ne consegue che non può ritenersi sussistere tra più società che scambino informazioni commerciali (attraverso una società di consulenza terza, la Iama Consulting s.r.l.) un’intesa orizzontale in violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287 del 1990, laddove, per un verso, si tratti di dati pubblici, rispetto ai quali non può rivelarsi alcuna particolare “incertezza”, “opacità” o “zona d’ombra” che possa condurre a qualificarli come sensibili e, per altro verso, siano dati inidonei a disvelare le strategie dei concorrenti.
2. La nozione di “dati di pubblico dominio” proposta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato è poco comprensibile in quanto nella realtà dei fatti non esistono, di massima, dei dati di mercato “immediatamente accessibili senza oneri da chiunque” e, se vi fossero, essi non potrebbero formare materia di scambio.

sui criteri fondamentali per valutare il carattere restrittivo di un accordo per lo scambio di informazioni commerciali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Prima

composto dai Magistrati: Corrado CALABRO’ Presidente; Nicola GAVIANO Componente relatore; Mario Alberto DI NEZZA Componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi:

N.12544/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SAN PAOLO IMI WEALTH MANAGEMENT-SAN PAOLO IMI S.P.A. rappresentata e difesa da:
FRIGNANI AVV ALDO MORBIDELLI AVV. GIUSEPPE
N.12671/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC ASSICURAZIONI INTERNAZIONALI DI PREVIDENZA SPA rappresentata e difesa da:
VOLPE PUTZOLU AVV. GIOVANNA
N.12674/2004 Reg. Gen., proposto dalla
SOC MONTEPASCHI VITA SPA rappresentata e difesa da: CLARIZIA AVV. ANGELO FELICIANI AVV. ALBERTO GRASSANI AVV. STEFANO VILLATA AVV. CLAUDIA TORAZZI AVV. ANDREA
N.12732/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC CAPITALIA SPA rappresentata e difesa da: SANINO AVV. MARIO CARBONETTI AVV FRANCESCO ARBIB AVV. RICCARDO TESEI AVV. MASSIMO
N.12760/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC MEDIOLANUM VITA SPA rappresentata e difesa da: GATTI AVV FRANCESCOMEDUGNO AVV. LUIGI MENICATI AVV. PAOLA
N.12830/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC BANCO POPOLARE DI VERONA E NOVARA SCARL rappresentata e difesa da: MANZI AVV. ANDREA CRIMALDI AVV. FRANCESCO SIMONE MERCANTI AVV. GIUSEPPE ROSSI AVV. SIMONE

N.12831/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC IAMA CONSULTING SRL rappresentata e difesa da: LIROSI AVV. ANTONIO FALCE AVV. VALERIA FATTORI AVV. PIERO

ricorsi proposti tutti
contro

l’AUTORITA’ GARANTE CONCORRENZA E MERCATO, in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato

per l’annullamento
del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato reso all’esito del procedimento istruttorio n. I/575, in data 30 settembre 2004, con il quale l’Autorità ha riscontrato la contrarietà all’art. 2 legge 10 ottobre 1990 n. 287 di una pratica concordata tra le ricorrenti avente ad oggetto uno scambio sistematico di informazioni commerciali sensibili.

VISTI i ricorsi ed i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
VISTE le memorie presentate dalle parti a sostegno delle loro rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
UDITO alla pubblica udienza del 20.4.2005 il relatore, e uditi altresì per le parti gli avv.ti Aldo Frignani, Giuseppe Morbidelli, Giovanna Volpe Putzolu, Angelo Clarizia, Stefano Grassoni, Mario Sanino, Riccardo Arbib, Massimo Tesei, Luigi Medugno, Paola Menicati, Andrea Manzi, Simone Rossi, Antonio Lirosi, Valeria Falce e Piero Fattori, nonchè l’avv.to dello Stato Danilo Del Gaizo;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

Con il provvedimento n. 13622 del 30 settembre 2004 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, riscontrando l’esistenza tra le società in epigrafe di un’intesa orizzontale, nella forma di una pratica concordata consistente nello scambio sistematico (attraverso una società di consulenza terza, la Iama Consulting s.r.l.) di informazioni commerciali sensibili tra concorrenti in violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287 del 1990, intimava alle società medesime di cessare immediatamente dall’attuazione e continuazione dell’infrazione accertata, di astenersi da ogni intesa analoga, ed infine di comunicare entro sessanta giorni le misura adottate per rimuovere l’infrazione.
Le società interessate insorgevano avverso tale provvedimento proponendo i ricorsi in esame, ritualmente notificati e depositati, mediante i quali veniva assunta l’illegittimità dell’atto impugnato a titolo di violazione di legge e di eccesso di potere sotto molteplici profili, sia per presunte violazioni di natura procedurale, sia per ragioni di ordine più prettamente sostanziale.
Si costituiva in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato attraverso l’Avvocatura Generale dello Stato in resistenza alle impugnative, deducendone l’infondatezza e concludendo per la loro reiezione.
Alcune delle ricorrenti ribadivano le proprie doglianze sviluppando le argomentazioni a loro sostegno con l’ausilio di successive memorie, con le quali insistevano per l’annullamento della deliberazione impugnata.
Alla pubblica udienza del 2042005, esaurita la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Rileva preliminarmente il Tribunale che la stretta connessione che lega tra loro i ricorsi in trattazione impone la loro riunione, affinché essi possano essere decisi a mezzo di un’unica sentenza.
Ciò premesso, i ricorsi sono fondati.
Il Tribunale ritiene meritevole di accoglimento, invero, la pregnante censura, comune a tutte le società ricorrenti, che dal carattere pubblico delle informazioni oggetto di scambio nell’ambito della pratica accertata dall’Autorità Garante fa discendere l’esclusione della natura lato sensu “sensibile” dei relativi dati, e quindi l’impossibilità di reputare illecito l’oggetto della relativa intesa; parimenti fondata è la connessa doglianza concernente la mancata dimostrazione dell’efficacia anticompetitiva della stessa pratica.

1 Occorre soffermarsi in primo luogo sulla natura pubblica dei dati sul cui scambio verte la causa (pubblicità che è in buona parte ascrivibile alle precise circolari di settore emanate dall’ISVAP: v. il provvedimento in epigrafe ai paragrr. nn. 41-42, nonché 43 e segg.).
Tale natura si desume con chiarezza dal provvedimento impugnato, che contiene sul punto delle univoche ammissioni da parte dell’Autorità (rispetto alle quali la memoria erariale ha tentato inutilmente di prendere le distanze).
… 62. In merito alla natura delle informazioni contenute in Aequos, si osserva che esse dovrebbero essere oggetto di comunicazione alla clientela da parte delle singole imprese. Le imprese sono infatti invitate dall’organismo di vigilanza a fornire ai propri clienti esaustive informazioni circa le caratteristiche delle polizze che essi intendono sottoscrivere. L’analisi condotta dall’Autorità su alcuni prodotti presenti in Aequos sembra effettivamente indicare che i dati inseriti siano quelli contenuti nei documenti contrattuali relativi unicamente a prodotti già in commercio o fuori commercio [Cfr., al riguardo, doc. n. 590.]. Anche Iama, nella propria memoria, ha mostrato, per alcuni prodotti, come le informazioni contenute nei files di Aequos siano interamente desumibili dalla documentazione contrattuale [Cfr., al riguardo, doc. nn. 612 e 639.]. Ciò trova conferma anche in alcune analisi effettuate direttamente dalle stesse imprese di assicurazione, tra cui si ricorda, Winterthur. In particolare, da un documento reperito presso la sede della citata società, relativo al raffronto tra le caratteristiche di alcuni prodotti commercializzati da Winterthur e quelle desumibili da Aequos, si evince che “Iama riporta solo dati pubblici. Dati tecnici attuariali specifici (ad esempio relativi alle modalità di accantonamento di riserva particolari come quella per bonus) contenuti in nota tecnica, non sono diffusi” [Cfr., al riguardo, doc. n. 415.].
Considerato che le polizze vita presenti in Aequos non contengono elementi di personalizzazione, a differenza delle polizze auto, e che i distributori non possono alterare le condizioni di polizza, si desume che, astrattamente, chiunque sia interessato potrebbe ottenere le informazioni fornite da Aequos circa le caratteristiche da questo censiti, in parte attingendo allo stampa e/o ad internet, in parte recandosi presso i singoli punti vendita delle diverse compagnie.
….. 67. In sintesi, le informazioni contenute in Aequos sono desumibili dai prospetti informativi e dalla documentazione contrattuale che i consumatori acquisiscono al momento della sottoscrizione della polizza.
Tuttavia, la documentazione istruttoria attesta che le imprese ritengono poco conveniente e non altrettanto proficuo svolgere al proprio interno questa attività di raccolta ed elaborazione della documentazione contrattuale e preferiscono, pertanto, rivolgersi alla società di consulenza Iama. Ma anche quest’ultima preferisce avvalersi della collaborazione delle stesse imprese per la raccolta e controllo dei dati.
2 L’Autorità, pur ammettendo senza infingimenti, quindi, la natura pubblica dei dati in discorso, si è orientata tuttavia nel senso dell’irrilevanza di tale nota ai fini dello scrutinio di liceità antitrust dell’intesa riguardante il loro scambio.
Conviene allora riportare subito i passaggi provvedimentali che permettono di ricostruire l’itinerario logico seguito dall’Amministrazione, per poterlo poi più agevolmente sottoporre a critica.
….. 64. Inoltre, diverse imprese hanno affermato che, prima che Iama producesse Aequos, provvedevano direttamente a raccogliere informazioni sui prodotti concorrenti, e verosimilmente continueranno a svolgere tale attività nell’ipotesi in cui l’Autorità dovesse ritenere Aequos un’intesa lesiva della concorrenza. Le medesime imprese tuttavia riconoscono che la raccolta individuale delle informazioni presenti in Aequos, effettuata direttamente ovvero tramite un’indagine in esclusiva da parte di società specializzate, comporta costi superiori rispetto a quelli sostenuti attraverso il ricorso ad una struttura esperta ed appositamente dedicata, che vende i propri servizi ad una pluralità di soggettii.
In sintesi, risulta che gli operatori coinvolti nel presente procedimento considerino il database come un modo più efficiente per raccogliere informazioni sui prodotti dei concorrenti, rispetto all’attività svolta internamente.
65. In particolare, in merito ai possibili effetti di un parere negativo dell’Autorità circa Aequos, in un documento reperito presso Generali, datato 3 febbraio 2003, si legge: “Nel caso in cui l’Autorità dovesse dare un parere negativo (ma non ne comprenderemmo il motivo, considerato che diversi servizi di Iama sono regolarmente acquistati da numerose Compagnie del mercato), non resterebbe che attivarci direttamente, dando incarico ad una risorsa full-time (…), di recuperare le stesse informazioni attraverso ricerche dirette (internet, agenzie delle Compagnie, nostri promotori, pubblicazioni, convegni, …), soluzione che certamente risulterebbe più costosa e probabilmente non altrettanto efficiente” .
66. In questo senso vanno lette anche le dichiarazioni raccolte a verbale nel corso delle ispezioni effettuate presso la sede di Winterthur. In particolare, nelle stesse, si legge: “precedentemente all’acquisto del prodotto Aequos, all’interno della società le medesime informazioni venivano raccolte in modo più difficoltoso e meno esteso, in quanto era possibile raccogliere informazioni solo in merito ad una parte del mercato”.
….. 155. Ciò premesso, si osserva che lo scambio di informazioni sotteso all’elaborazione del database Aequos – similmente ad una precedente fattispecie di scambio di informazioni già valutata dall’Autorità [Cfr., al riguardo, provvedimento AGCM n. 8546, del 28 luglio 2000, I/377, cit.] – riguarda dati tradizionalmente considerati sensibili sotto il profilo antitrust, quali prezzi e condizioni contrattuali dei diversi prodotti immessi sul mercato dalle singole imprese di assicurazione. La citata natura sensibile dei dati immessi in Aequos appare del resto confermata dalla stessa Autorità di vigilanza.
….. 158. Le parti e l’Isvap sottolineano la natura pubblica delle informazioni sui prezzi e condizioni contrattuali contenute in Aequos, circostanza che farebbe venir meno la restrittività della fattispecie. Sul punto si impone la necessità di fare alcune considerazioni.
Nei rapporti di mercato, ed in particolare nei mercati caratterizzati dalla presenza di una pluralità di soggetti, sia dal lato della domanda che dell’offerta, le informazioni sui prezzi e le condizioni contrattuali, lungi dal poter rimanere nella esclusiva disponibilità delle singole imprese, inevitabilmente costituiscono oggetto di comunicazione alla clientela. In altri termini, in un sistema di mercato, per definizione, prezzi e condizioni contrattuali hanno natura pubblica.
Pertanto, nella valutazione concorrenziale di scambi di informazioni tra imprese, concernenti prezzi e condizioni contrattuali, come nel caso di specie, non rileva la natura pubblica dei dati in questione. Prima facie, lo scambio di informazioni sensibili tra concorrenti, ancorché dette informazioni siano altrimenti conoscibili, costituisce un comportamento facilitante la collusione tra imprese.
Va osservato, invece, che ai fini della valutazione circa la portata facilitante dello scambio, risulta importante valutare se le predette informazioni possano considerarsi di pubblico dominio, cioè immediatamente accessibili senza oneri e realmente utilizzabili a chiunque sia interessato ad acquisirle.
159. Fatta questa distinzione tra informazioni di natura pubblica e dati di pubblico dominio, si rileva che la stessa esistenza di scambi di informazione su dati di natura pubblica di per sé appare contraddire la natura di pubblico dominio dei medesimi dati. In altre parole, è ragionevole immaginare che quando le informazioni risultano effettivamente accessibili con rapidità e senza oneri vengano meno le ragioni dello scambio tra imprese. In definitiva, nella valutazione di uno scambio tra imprese di dati sensibili, da un lato risulta irrilevante la loro natura pubblica, dall’altro appare contraddittorio ipotizzare che si tratti di informazioni di pubblico dominio.
Ciò posto, la concreta portata facilitante della collusione da parte di un’intesa che ha per oggetto la raccolta e messa in comune di informazioni sensibili dipende dai costi di raccolta di tali informazioni ad opera della singola impresa, dai tempi impiegati per la raccolta, nonché dalla possibilità di ottenere un’informazione completa.
160. In astratto, ove, infatti, i costi di reperimento individuale delle informazioni oggetto di scambio non fossero apprezzabili, i tempi di acquisizione non fossero lunghi e le informazioni nel complesso risultassero sufficientemente attendibili, il contributo di un siffatto scambio di informazioni ad un accordo collusivo sarebbe irrilevante. In tale evenienza, infatti, da un punto di vista concorrenziale, la raccolta in comune di informazioni non consente di ottenere elementi significativamente maggiori rispetto agli esiti di una raccolta individuale.
161. Viceversa, nel caso di specie – per espressa ammissione di taluni operatori coinvolti, quali Ras e Mediolanum – i costi sottesi ad una raccolta individuale da parte delle imprese delle informazioni contenute in Aequos, non sono trascurabili. Altri operatori, segnatamente Winterthur e Generali, hanno poi rilevato l’incompletezza e la parzialità della raccolta di informazioni effettuata in proprio [Cfr., paragrafi 65 e 66.]. Lo scambio di informazioni, pertanto, agendo su tali elementi è idoneo ad aumentare i rischi di collusione tra le imprese che vi partecipano.
162. In merito alla maggiore attendibilità dei risultati conseguibili attraverso lo scambio, si consideri anche che le imprese hanno provveduto a controllare le informazioni immesse in Aequos, certificandone in tal modo la correttezza e completezza. Pertanto, ciascuna impresa ha potuto acquisire informazioni sui comportamenti commerciali dei concorrenti, non solo sostenendo un minor onere in termini di costi e di tempi di acquisizione ma anche ricevendone un vantaggio sotto il profilo della certezza dei dati, rispetto alla situazione in cui le stesse imprese si sarebbero trovate, ove avessero provveduto direttamente all’acquisizione delle medesime informazioni, attraverso, ad esempio, un’attività di mistery shopping. Sul punto vale ricordare che la stessa società Defaqto ha affermato che l’attività di mistery shopping può condurre a risultati insoddisfacenti [Cfr., paragrafo 63.].
163. In altri termini, la partecipazione allo scambio garantisce alle imprese acquirenti di poter disporre di una corretta classificazione delle diverse voci che compongono i singoli prodotti assicurativi, nonché di una rappresentazione tendenzialmente completa dell’offerta sul mercato, peraltro aggiornata in modo tempestivo. In assenza di un fattivo contributo da parte delle imprese, Aequos non potrebbe avere quelle caratteristiche, attualmente riscontrate, che lo rendono d’interesse per gli operatori coinvolti nel presente procedimento, a differenza di altri prodotti, pure esistenti, che hanno scarsa diffusione.
164. Vale aggiungere che la stessa Iama ha affermato di ricorrere mensilmente alla richiesta diretta dei dati alle imprese quando le informazioni non siano altrimenti reperibili, il che dimostra che la ricerca delle informazioni dai canali alternativi alla comunicazione diretta con le imprese non è in grado di assicurare la sistematica completezza del database. La difficile reperibilità di informazioni sul mercato appare altresì attestata dalla stessa circostanza che Iama ha dichiarato di ricorrere talvolta anche ad “informatori specializzati” per la raccolta delle citate informazioni, con ciò riconoscendo addirittura la sussistenza di un mercato delle note informative e delle condizioni di polizza [Cfr., paragrafo 86.].
165. Alla luce delle considerazioni che precedono, il circuito informativo sotteso all’elaborazione di Aequos, riducendo sensibilmente i costi ed i tempi di acquisizione di una raccolta di informazioni individuale da parte delle singole imprese, appare idoneo a facilitare la collusione tra le imprese partecipanti allo scambio. Sotto questo profilo, giova rilevare che l’Autorità ha già osservato che “proprio la circostanza, sostenuta dalle parti, che le imprese avrebbero potuto autonomamente procurarsi tali informazioni, ma che tale procedura sarebbe stata più complicata ed avrebbe richiesto molto più tempo, conferma, come sottolineato dalla giurisprudenza comunitaria, che siffatta “comunicazione spontanea di tutte le informazioni importanti in materia di prezzi [si possa considerare] come una modificazione artificiale delle condizioni di concorrenza mirante ad instaurare un sistema di solidarietà ed influenza reciproche tra concorrenti” [Cfr. punto 253 del provvedimento Agcm n. 8546 del 28 luglio 2000, I/377, cit.].

3 In sintesi, dunque, l’Autorità, pur riconoscendo la pubblicità delle informazioni oggetto di scambio, ha ritenuto che essa non potesse giovare alle ricorrenti, in quanto solo lo scambio di dati di vero e proprio “dominio pubblico” (id est, secondo quanto si legge al paragr. n. 158, “immediatamente accessibili senza oneri e realmente utilizzabili a (da) chiunque sia interessato”) sarebbe immune da possibili censure.
Questa impostazione non può, però, essere seguita, per le ragioni che ci si accinge ad esporre.

4 Sembra opportuno fissare, introduttivamente, dei punti di carattere generale intorno alla rilevanza antitrust dello scambio di informazioni.

4a In proposito ci si può innanzitutto avvalere delle osservazioni svolte in seno ad un’approfondita e recente decisione resa in materia dal Giudice d’appello (C.d.S., VI, n. 2199 del 2342002).
“L’ammissibilità della natura illecita del solo scambio di informazioni è stata affermata in diverse occasioni dalla giurisprudenza comunitaria.
E’ stata, infatti, data risposta positiva all’ammissibilità della scambio di informazioni quale infrazione autonoma della disciplina della concorrenza, non dipendente quindi dall’accertamento del fatto che lo scambio abbia agevolato la perpetrazione di altre infrazioni (Trib. CE, 11-3-99, T 141-94, Thyssen Stahl AG, par. 385 e 649).
Il primo caso in cui gli organi di giustizia comunitari hanno affrontato la questione è stato quello relativo alla scambio di informazioni realizzato tramite l’associazione professionale dei costruttori o importatori di trattori agricoli operanti nel Regno Unito, in cui è stato affermato che in un mercato oligopolistico fortemente concentrato, un accordo che preveda un sistema di scambio di informazioni tra le imprese di questo mercato riduce o annulla il grado di incertezza relativo al funzionamento del mercato e può alterare la concorrenza tra gli operatori economici in presenza di determinate caratteristiche delle informazioni scambiate: natura sensibile delle stesse, comunicazione ravvicinata e sistematica e divulgazione limitata ai partecipanti allo scambio (Trib. Ce, 27-10-94, T-35/92, John Deere Ltd; decisione confermata da Corte Giust. CE, 28-5-98, C-7/95; Trib. Ce, 27-10-94, T-34/92, Fiatagri UK Ltd, relativa allo stesso caso ed analoga alla precedente; v. anche Trib. Ce, 14-5-98, T-354/94, Stora, par. 107).
Nelle stesse decisioni viene affermato anche che uno scambio di informazioni della natura sopra descritta altera sensibilmente la concorrenza tra gli operatori economici, avendo effetto di rivelare periodicamente, a tutti i concorrenti, le posizioni sul mercato e le strategie dei vari concorrenti e di ridurre o di annullare del tutto il grado di incertezza sul funzionamento del mercato che, in assenza di tale scambio di informazioni, sarebbe esistito.”
Alla stregua di quanto precede è pacifico, perciò, che gli scambi di informazioni tra concorrenti, anche qualora non emerga una più ampia ed ulteriore concertazione anticompetitiva, possano essere censurati –naturalmente, a determinate condizioni- anche in modo autonomo e diretto.

4b Fatta questa prima constatazione, va soggiunto che in presenza delle caratteristiche che saranno indicate lo scambio di informazioni può essere considerato illecito “per se”, vale a dire in ragione del suo oggetto (il che non esclude, peraltro, che nei rimanenti casi esista comunque, secondo le regole generali, la possibilità di accertare in concreto gli effetti anticompetitivi della relativa intesa, e quindi di vietarla in forza del diverso titolo della illiceità antitrust della sua dimostrata efficacia).
In questa direzione si è orientata, invero, la più autorevole giurisprudenza nazionale (C.d.S., VI, n. 21992002). E lungo lo stesso asse si è sviluppata, nei fatti, anche la giurisprudenza comunitaria formatasi in materia, che ha fin qui costantemente esonerato la Commissione europea dal compimento di precise verifiche in concreto dell’impatto restrittivo reale sul mercato delle fattispecie di scambio di informazioni cadute sub judice, avallandone l’impostazione circa la sufficienza della dimostrazione da parte sua di effetti concorrenziali anche solo meramente potenziali, purché sufficientemente sensibili (cfr. Tribunale UE, 27 ottobre 1994, Fiatagri UK LTD e altro c Commissione, causa T-34/92, punti 80 e 93; 27 ottobre 1994, John Deere LTD c Commissione, causa T-35/92, punti 61-62 e spec. 92; Corte di Giustizia, 28 maggio 1998, John Deere LTD c Commissione, causa C-7/95 P, punti 72-78).
Non guasta ricordare, a questo riguardo, che l’art. 2, comma 2, della legge n. 2871990, che dà concretezza al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza enucleando cinque tipologie di situazioni, tra le quali non rientra lo scambio di informazioni c.d. sensibili, ha carattere solo esemplificativo, e non certo tassativo (come si desume dall’espressione “anche attraverso attività consistenti nel” , che introduce l’elencazione) : onde ben possono ricadere nel divieto anche fattispecie diverse da quelle tipizzate dal legislatore.

5 Meno agevole è individuare le condizioni in presenza delle quali lo scambio di informazioni debba essere riprovato ex se.
In proposito, prassi e giurisprudenza non hanno mancato di attribuire rilevanza, tra gli altri aspetti, al livello di aggregazione dei dati scambiati, al loro grado di attualità e alla frequenza dei relativi rilasci; altro elemento risultato significativo è quello che rimanda al grado di concentrazione connotante il mercato considerato (per quanto su tale terreno non siano consentiti automatismi: cfr. C.d.S., VI, n. 21992002 cit.).
I principali criteri che hanno attirato l’attenzione degli interpreti, tuttavia, si riconducono alla natura delle informazioni oggetto di scambio, e si presentano strettamente connessi tra loro: quello della segretezzariservatezza delle informazioni, e quello della vera e propria natura concorrenzialmente “sensibile” dei dati scambiati, determinata dall’attitudine dei medesimi a disvelare le future condotte e strategie delle imprese.
Sotto questo secondo profilo, in particolare, la giurisprudenza comunitaria ha dato mostra da tempo di considerare quale fulcro della problematica l’idoneità dei dati oggetto di scambio a rendere prevedibile, per un determinato operatore, l’azione dei suoi concorrenti, riducendo apprezzabilmente o annullando del tutto il grado di incertezza sul funzionamento del mercato che sarebbe esistito in assenza dello scambio informativo (Tribunale UE : 27 ottobre 1994, Fiatagri UK LTD e altro c Commissione, causa T-34/92, punti 91-92 ; 27 ottobre 1994, John Deere LTD c Commissione, causa T-35/92, punti 51-52 e spec. 81 ; Corte di Giustizia, 28 maggio 1998, John Deere LTD c Commissione, causa C-7/95 P, punti 89-90).

6 Nello sviluppo dei due criteri indicati la più recente giurisprudenza comunitaria si è rivelata particolarmente univoca ed eloquente.
Essa ha ricostruito la prassi della Commissione, difatti, nel senso che tale Organo ritiene che elementi fondamentali nella valutazione del carattere restrittivo di un accordo di scambio di informazioni siano sia il carattere “sensibile” delle informazioni stesse, sia la loro attitudine a rivelare “non solo la posizione sul mercato, ma anche le strategie dei vari concorrenti” (Tribunale U.E, 5 aprile 2001, causa T-16/98, Wirstschaftsvereinigung Stahl ed altre c Commissione, punti nn. 39 e 44).
Il Giudice europeo di prime cure ha escluso, inoltre, alla stregua della giurisprudenza già citata, che uno scambio di informazioni pubbliche sia idoneo a violare le regole di concorrenza del Trattato.
Il Tribunale si trovava, allora, al cospetto di una normativa americana che imponeva alle parti del TACA l’obbligo di notificare i loro contratti di servizio individuali alla FMC, a sua volta chiamata alla pubblicazione di un sunto –si noti, solo- delle “clausole essenziali” degli stessi contratti. E al riguardo ha osservato, appunto, “ …che la pubblicazione, negli Stati Uniti d’America, di un tale sunto, implica che il contenuto delle “clausole essenziali” dei contratti di servizio individuali diventi un dato pubblico. In un contesto siffatto, le parti del TACA non possono vedersi contestare dalla Commissione … il fatto di aver convenuto di “comunicarsi” reciprocamente tali dati. Infatti, considerata la pubblicazione del contenuto delle “clausole essenziali”, la comunicazione tra le parti del TACA dell’esistenza e del contenuto dei loro contratti di servizio individuali rappresenta uno scambio di informazioni pubbliche …”, che in quanto tale soggiace alla conclusione appena detta (Tribunale U.E, 30 settembre 2003, cause T-191/98 e da T-212/98 a T-214/98, Atlantic Container Line AB ed altre c Commissione, punti nn. 1153-1154).

7 La vicenda oggetto del corrente giudizio, non integrando né l’uno né l’altro dei criteri anzidetti, non può essere considerata alla stregua di un illecito “per se”.

7a Il provvedimento e la successiva difesa dell’Autorità richiamano più volte, a conforto della legittimità dell’impostazione seguita nel caso concreto, il precedente RC-Auto.

Il Tribunale, pur condividendo i principi giuridici espressi nella richiamata causa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 21992002 (del resto, confermativa della n. 61392001 della Sezione), non può fare a meno di evidenziare, tuttavia, le molteplici e profonde diversità che valgono a differenziare il presente caso dal predetto.
Nel menzionato precedente, che concerneva i dati che avevano formato oggetto di scambio nell’ambito di cinque osservatori, solo rispetto ad una parte ridotta delle relative informazioni (quelle scaturite da due dei cinque osservatori) era stata agitata la questione connessa al carattere già pubblico dei dati stessi. Le informazioni tratte dagli altri osservatori, infatti, erano pacificamente informazioni non altrimenti acquisibili, se non con il concorso della volontà delle singole compagnie interessate; si trattava, inoltre, di dati di manifesta natura sensibile, racchiudenti in sintesi: indicazioni dettagliate su incassi, sinistri e performance delle reti distributive delle singole aziende; valutazioni circa l’andamento dei singoli rami e previsioni dei possibili sviluppi del mercato; condizioni di contratto applicate, esposte con estremo dettaglio, comprensive dei supporti promozionali e delle offerte specifiche, sconti inclusi.
Quanto ai dati di cui le compagnie avevano addotto la natura pubblica (dati la cui incidenza era limitata alle proporzioni appena viste), essi attenevano, in sostanza, alle tariffe praticate dalle società, messe peraltro, e “soprattutto” (cfr. il n. 7.3.2. della decisione), a nudo in tutta la loro struttura. Ma anche a voler avere riguardo a questo versante, il quale potrebbe in qualche modo indurre ad accomunare le due vicende, la differenziazione corrente tra loro risulta sufficientemente scolpita dalle seguenti due considerazioni.
Nel caso RC-Auto il Giudice amministrativo aveva avuto modo di rilevare che l’onere della prova della allegata pubblicità dei dati in questione gravava sulle imprese, che però non lo avevano assolto che in parte; nella presente vicenda, per contro, si è già visto (al n. 1) come la pubblicità dei dati in rilievo sia sostanziamente pacifica.
L’Autorità, inoltre, nel caso precedente aveva persuasivamente dimostrato il valore conoscitivo ulteriore dei dati scambiati rispetto a quelli desumibili dalle tariffe pubblicate. Nell’occasione constava, infatti, l’avvenuto invio da parte delle imprese di informazioni aggiuntive, e, più ampiamente, di dati non interamente desumibili dalle tariffe pubblicate (il che rafforza la conclusione che nella vicenda pregressa i dati scambiati avrebbero potuto essere definiti come pubblici –ipotesi, peraltro, neppure compiutamente dimostrata- solo per una ben limitata parte).
Le osservazioni che precedono fanno comprendere, dunque, in una con la diversità tra i due episodi, il fatto che il favorevole scrutinio di legittimità ottenuto dal provvedimento emesso dall’Autorità nel caso RC-Auto si basava su ragioni inestensibili alla fattispecie oggetto della controversia odierna.

7b L’assunto del carattere “sensibile” dei dati scambiati nel caso concreto non può trovare giustificazione nemmeno nel richiamo, che pure l’Autorità ha compiuto, al parere espresso sul punto dall’ISVAP.

E’ stato esattamente dedotto (cfr. in particolare il ricorso di Capitalia, pag. 31) che il senso di tale parere è stato in proposito travisato. Ciò che l’ISVAP intendeva esprimere (cfr. il paragr. 9 del parere), a guisa di una mera premessa ai propri ragionamenti, era semplicemente l’idea che i dati di cui si trattava costituivano, in potenza, dei dati di natura sensibile ai fini antitrust. Ma lo stesso parere era stato univoco nell’affermare, subito dopo, che gli stessi dati, ancorché sensibili (nel senso appena detto), “erano raccolti da fonte resa pubblica dalle compagnie”, con la conseguenza che nel mercato assicurativo la loro conoscenza ed elaborazione andava in concreto apprezzata, al contrario, come uno “strumento di incentivazione della concorrenza” (parere cit., pag. 23). Con il che la premessa di partenza era stata, evidentemente, smentita e superata.

8 Una volta escluso che l’impostazione seguita dall’Autorità possa trovare supporto nel precedente RC-Auto o nel parere dell’ISVAP, si impongono, tirando le fila di quanto fin qui detto, le seguenti notazioni.

8a Si è già visto come quelli scambiati nella fattispecie fossero dei dati pubblici: delle informazioni, quindi, che, lungi dall’essere riservate, erano rinvenibili sul mercato, nell’ambito del quale erano facilmente accessibili.

Orbene, il Tribunale è dell’avviso che, laddove dei dati siano pubblici (benché non anche “di pubblico dominio”), non sia ravvisabile, in corrispondenza di essi, alcuna particolare “incertezza”, “opacità” o “zona d’ombra” che possa favorire la concorrenza, e che per tale ragione debba essere salvaguardata.
Esiste, ben vero, un differenziale di costo tra le diverse modalità a disposizione di ciascun operatore del settore onde procacciarsi materialmente le informazioni pubbliche in questione con tempestività, ampiezza e frequenza (cfr. Tribunale UE 27 ottobre 1994, John Deere LTD cit., punto 105, passaggio la cui portata è limitata, peraltro, ad escludere la spettanza di un’esenzione ex art. 85 -vecchia numerazione- n. 3 del Trattato ad una società rimasta inadempiente al relativo onere probatorio) simili, o comunque comparabili, a quelle assicurate, ad esempio, dall’adesione al sistema IAMA. Ma tale differenziale chiama in causa unicamente scelte di razionalità economica orientate al contenimento dei costi: e non può essere una mera propensione al contenimento dei costi e all’efficienza, in sé del tutto fisiologica e positiva, a segnare il discrimine tra liceità ed illiceità antitrust.
Le ricorrenti hanno esattamente obiettato, inoltre, che la stessa nozione di “dati di pubblico dominio”, proposta nel caso odierno dall’Autorità, è poco comprensibile, in quanto nella realtà dei fatti non esistono, di massima, dei dati di mercato “immediatamente accessibili senza oneri da chiunque”, e, se vi fossero, essi non potrebbero formare materia di scambio. Qualsiasi attività di raccolta di dati, invero, comporta dei costi e richiede dei tempi tecnici: non si spiegherebbe altrimenti l’esistenza delle numerose società attive nel settore delle ricerche di mercato.
E’ stato poi fatto notare soprattutto che l’impostazione seguita dall’Autorità porterebbe, in pratica, all’irragionevole esito di considerare sempre illegittimo lo scambio di informazioni, il quale, mentre rispetto a “dati di pubblico dominio” (nell’accezione sopra illustrata) non avrebbe ragione di esistere, per converso in ogni altro caso dovrebbe essere considerato, appunto, vietato.
In sintesi, pertanto, un dato, allorché rivesta natura pubblica, non può essere considerato un’informazione lato sensu “sensibile”. Come in dottrina è stato notato, d’altra parte, se è vero che ogni scambio di informazioni sul prezzo tende ad esercitare una qualche influenza sul prezzo stesso, la circostanza che la singola impresa sia posta in condizione di valutare le offerte concorrenti e di rapportarsi ad esse (il che si verifichebbe comunque, anche in mancanza di intesa, ancorché in forma più faticosa) non implica che essa rinunci ad un atteggiamento competitivo.

8b Passando a considerare la controversia dal punto di vista corrispondente al secondo dei due criteri esposti ai nn. 5-6, deve essere sottolineato il fatto che i dati scambiati nella fattispecie (diversamente da quelli oggetto della vicenda RC-Auto), attesa la loro natura, lasciavano integra e piena l’incertezza di ciascun operatore sui futuri comportamenti della concorrenza. Essi erano, infatti, neutri sotto tale profilo, non conferendo elementi che potessero rendere meglio prevedibili le future condotte e strategie altrui, ma solo delle indicazioni sulle rispettive posizioni di mercato (ed era l’Autorità gravata dell’onere di fornire la relativa prova contraria). Sicché le doglianze di parte ricorrente (hanno svolto anche tale specifico profilo impugnatorio, tra gli altri, Iama e Mediolanum), pure in questo caso sorrette dalla giurisprudenza comunitaria illustrata ai nn. 5-6, meritano favorevole scrutinio anche sotto questo profilo.

9 In conclusione, il carattere pubblico dei dati materia di scambio, come pure l’inidoneità di questi a disvelare le strategie dei concorrenti, fanno sì che la fattispecie in esame non integri un’intesa dall’oggetto lesivo della libertà di concorrenza.

Si è già visto, inoltre, che l’Autorità non ha condotto alcuna specifica indagine sugli ipotetici effetti anticoncorrenziali imputabili allo scambio imperniato sul database “Aequos”, lasciando indimostrata, in particolare, l’attitudine della relativa pratica a determinare effetti collusivi, o anche soltanto a favorirli.
Da tutto ciò si desume, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato per i motivi indicati.
I ricorsi, per questa ragione, devono essere accolti, potendo rimanere assorbite le censure che residuano.
Si ravvisano, tuttavia, giusti motivi di compensazione delle spese processuali tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione I, riuniti i ricorsi, li accoglie, e per l’effetto annulla il provvedimento in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Camera di consiglio del 2042005.

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Pres. Olla, est. Berruti
Comune di Torrenova e Comune di Capo D’Orlando (Avv.ti G. Benedetto e P. Starvaggi) c. EAS – Ente Acquedotti Siciliani (Avv. A. Lo Castro)

rientra nella giurisdizione del TSAP la controversia in tema di legittimità della rescissione della convenzione per la gestione del servizio idrico

Acque pubbliche – Giurisdizione e competenza – Controversie concernenti la legittimità della rescissione della convenzione per la gestione del servizio idrico – Giurisdizione del TSAP – Sussiste

Rientrano nella giurisdizione di legittimità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in unico grado le controversie concernenti la legittimità del potere, esercitato dal Comune, di rescissione della convenzione stipulata con il gestore del servizio idrico.

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Pres. Olla, est. Proto
Savona (Avv. F. Arcuri) c. Ministero per i Beni Culturali e Ambientali, Assessorato Regionale Siciliano BB. CC. AA. – Soprintendenza BB. AA.AA.SS. di Trapani (Avv. Stato)

sulla giurisidizione amministrativa sulle controversie concernenti la legittimità del provvedimento amministrativo irrogativo della sanzione pecuniaria ex art. 15 L. 1497 del 1939

Edilizia ed urbanistica – Giurisdizione e competenza – Controversia sulla legittimità del provvedimento amministrativo irrogativo della sanzione pecuniaria ex art. 15 L. 1497 del 1939 – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Motivi

La sanzione pecuniaria irrogata dall’Amministrazione al proprietario di un immobile di interesse artistico o storico, ai sensi dell’art. 15 L. 1497 del 1939 sulla protezione delle bellezze naturali, ha carattere alternativo rispetto a misure di tipo ripristinatorio e pertanto essa rientra nell’area dei poteri autoritativi dell’amministrazione medesima a tutela diretta di interessi pubblici. Ne consegue che la controversia rivolta a contestare la validità e la efficacia del provvedimento applicativo della predetta sanzione, ricollegandosi a posizioni di interesse legittimo, è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

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