Pres. A. Pozzi, Est. A. Cacciari
Trasporti Territorio Energia s.r.l. (TTE s.r.l.) (Avv. G. Viciconte) contro la Regione Toscana (Avv. L. Caso)

sull’esercizio del potere di revoca/annullamento in capo all’amministrazione appaltante sulla quantificazione del danno derivante dalla mancata esecuzione del contratto aggiudicato e sull’indennizzo ex art. 21 quinquies l. 241/90

1. Contratti della p.a.- Revoca dell’aggiudicazione provvisoria- Risarcimento del solo interesse negativo. Revoca dell’aggiudicazione definitiva – Illegittimo esercizio del potere di autotutela- Risarcimento

2. Esercizio legittimo del potere di revoca ex art. 21 quinquies l. 241/90- Indennizzo- Onere della prova

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1478 del 2013, proposto da: Trasporti Territorio Energia s.r.l. (TTE s.r.l.) in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale G. Mazzini 60; contro la Regione Toscana in persona del Presidente in carica della Giunta, rappresentata e difesa dall’avv. Luciana Caso, domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1; per l’annullamento – del decreto n. 3090 del 29 luglio 2013, comunicato a mezzo pec alla società ricorrente in data 6 agosto 2013, del Dirigente responsabile della Direzione Generale politiche mobilità, infrastrutture e trasporto pubblico locale, area di coordinamento trasporto pubblico locale, della Regione Toscana, avente ad oggetto: “Revoca del decreto n. 2970 del 3/7/2012 di indizione della gara mediante procedura aperta per l’affidamento di “Servizi propedeutici e di supporto alla gara per l’affidamento del servizio di TPL per il lotto unico regionale”. Approvazione avviso di revoca del bando di gara” e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, nonché per il risarcimento dei danni. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana; Vista la memoria difensiva della difesa regionale; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2015 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO

L’impresa Trasporti Territorio Energia, all’esito di apposita procedura selettiva indetta dalla Regione Toscana con decreto dirigenziale 3 luglio 2012, n. 2970, è risultata aggiudicataria in via provvisoria del contratto avente ad oggetto lo svolgimento di servizi propedeutici e di supporto alla gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale per il lotto unico regionale. Non essendo ancora stata comunicata l’aggiudicazione definitiva, il 7 gennaio 2013 ha inviato una diffida a provvedere cui la Regione ha risposto rappresentando che stava valutando la revisione degli indirizzi di gara per l’affidamento del servizio. Dopo un’ulteriore diffida la Regione, con decreto dirigenziale 29 luglio 2013, n. 3090, ha revocato l’indizione della procedura svolta in asserita applicazione della delibera di Giunta Regionale 27 febbraio 2013, n. 129. Tale provvedimento è stato impugnato con il presente ricorso, notificato il 15 ottobre 2013 e depositato il 30 ottobre 2013, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici. Si è costituita la Regione Toscana chiedendo il rigetto del ricorso. All’udienza del 10 giugno 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
 

DIRITTO

1. L’impresa ricorrente, risultata aggiudicataria provvisoria della gara indetta dalla Regione Toscana per svolgere servizi propedeutici e di supporto alla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale su scala regionale, impugna il provvedimento con cui è stata revocata la gara in cui era risultata vincitrice. Con unico articolato motivo chiede in via principale l’annullamento dell’atto di revoca poiché, a suo dire, l’esame comparato delle deliberazioni della Giunta Regionale 4 giugno 2012, n. 493/2012 e n. 129/2013, quest’ultima invocata dalla Regione a motivo della revoca contestata, dimostrerebbe che con la seconda verrebbe modificato solo l’indirizzo relativo al bando di qualificazione, mentre per il resto sarebbero attuate conferme, aggiunte o integrazioni senza alcun fondamentale mutamento di indirizzo, contrariamente a quanto sostiene la Regione. In particolare, la ricorrente lamenta che il progetto di rete del servizio di trasporto locale non sarebbe cambiato ma sarebbe stato mantenuto quello già oggetto dell’intesa assunta nella Conferenza dei servizi minimi del 25 maggio 2012. La delibera 129/2013 avrebbe riguardato solo l’inserimento nel capitolato della previsione di una fase graduale, per un massimo di ventiquattro mesi, al fine del passaggio alla rete definitiva. La motivazione del provvedimento di revoca sarebbe quindi insussistente poiché non sarebbero mutati gli indirizzi della Giunta Regionale con la deliberazione invocata a motivo della revoca. La ricorrente chiede, oltre all’annullamento del provvedimento impugnato, il risarcimento del danno computando il danno emergente costituito dalle spese dei costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e la partecipazione alla procedura; il lucro cessante nella misura del 10% del valore dell’appalto sulla base dell’offerta economica presentata in gara; un’ulteriore percentuale del valore dell’appalto a titolo di danno curriculare ed infine il danno esistenziale nella forma del danno all’immagine. Nell’uno e nell’altro caso la somma da corrispondere ammonterebbe ad € 80.000,00. Sostiene che in ogni caso le spetta il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale per la violazione, da parte della Regione Toscana, del dovere di lealtà. A tale titolo chiede il ristoro delle spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto; delle perdite sofferte per non avere usufruito di ulteriori occasioni contrattuali ed infine del danno curriculare. In via subordinata chiede che venga accertato il diritto a conseguire un indennizzo, nella misura di € 30.000,00 ai sensi dell’art. 21 quinquies, legge 7 agosto 1990 n. 241, a causa del lungo tempo intercorso tra l’aggiudicazione provvisoria e il provvedimento di revoca intervenuto in violazione degli artt. 11 e 12 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La Regione Toscana replica che l’art. 1, comma 301, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità per l’anno 2013) avrebbe modificato l’art. 16 bis del d.l. 16 luglio 2012, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135, definendo i criteri di ripartizione del fondo per il trasporto pubblico locale a favore delle regioni, i quali sono poi stati dettagliati dal successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 marzo 2013. Tra detti criteri è compreso il mantenimento dei livelli occupazionali nel settore e il rispetto dei questo parametro si sarebbe rivelato incompatibile con la messa a gara di una rete razionalizzata, presupponendo necessariamente il mantenimento dell’assetto di rete esistente. La delibera 129/2013 avrebbe disposto che detta gara prevedesse il mantenimento dell’offerta esistente di trasporto pubblico locale sicché, venuta meno la necessità di effettuare valutazioni su beni e personale, correttamente sarebbe stato revocato l’atto di indizione della gara di cui odiernamente si tratta. Deduce che l’infondatezza del ricorso renderebbe a sua volta infondata l’istanza risarcitoria, la quale comunque dovrebbe essere respinta poiché l’aggiudicatario provvisorio nelle gare di appalto non è titolare di alcuna posizione giuridica qualificata e tutelata dall’ordinamento né, nel caso di specie, sarebbero stati violati i doveri di correttezza e buona fede, con conseguente inconfigurabilità della responsabilità precontrattuale. In ogni caso la ricorrente non avrebbe provato il danno che lamenta, e la natura endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria escluderebbe la corresponsione di qualunque indennizzo a suo favore. 2. Ai fini del decidere è anzitutto necessario qualificare la posizione della ricorrente in termini di aggiudicataria provvisoria o definitiva. Se l’aggiudicazione provvisoria è provvedimento interinale ad effetti instabili e pertanto non è suscettibile di creare alcun affidamento qualificato (ex multis C.d.S. V, 29 ottobre 2014 n. 5374), non altrettanto deve dirsi per l’aggiudicazione definitiva poiché con questo provvedimento si consolida la posizione dell’aggiudicatario creandosi un’aspettativa giuridicamente tutelata alla stipulazione del contratto ed alla sua esecuzione. La procedura per l’affidamento dei contratti pubblici, disciplinata dagli articoli 11 e 12 del d.lgs. 163/2006, configura infatti la stipulazione del contratto come evento normalmente conseguente all’aggiudicazione definitiva e subordinata solo all’acquisizione di efficacia della stessa dopo il positivo controllo sul possesso dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara. Nel caso di specie è quindi indispensabile verificare se la ricorrente sia qualificabile come aggiudicataria provvisoria o definitiva: nel primo caso, infatti, non avendo ancora sviluppato un legittimo affidamento circa l’esecuzione del contratto, in caso di annullamento del provvedimento impugnato non potrebbe lamentare alcun danno corrispondente al mancato guadagno che ne sarebbe derivato e residuerebbe solo la possibilità di ottenere il risarcimento del cosiddette “interesse negativo” ove fosse provata la responsabilità precontrattuale della Regione. Nelle ipotesi di revoca o annullamento della procedura per l’affidamento di un contratto pubblico occorre distinguere tra il danno derivante dalla mancata esecuzione del contratto aggiudicato e quello, invece, conseguente alla partecipazione ad una gara che si è rivelata inutile a seguito dell’esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante. Il primo presuppone l’illegittimità del provvedimento emanato in via di autotutela e che la procedura fosse giunta ad un punto tale da creare un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario in ordine alla stipulazione del contratto pubblico, e deve essere quantificato nella misura dell’utile che questi avrebbe conseguito con lo svolgimento del lavoro, del servizio o della fornitura. Si tratta quindi di responsabilità della pubblica amministrazione conseguente all’illegittimo esercizio di un potere pubblico. Il secondo consegue invece all’esercizio legittimo dell’autotutela da parte della stazione appaltante ma con violazione, da parte sua, dei canoni di buona fede concretizzantesi nel mancato rispetto dei doveri di comportarsi lealmente e di salvaguardare la altrui utilità nei limiti di un sacrificio non apprezzabile, come stabilito dagli art. 1337 e 1338 del codice civile, applicabili all’attività contrattuale tanto dei privati, quanto delle amministrazioni pubbliche. La loro violazione concretizza una lesione alla libertà negoziale del concorrente e comporta il risarcimento dei danni da questo subiti per l’inutile partecipazione alla gara, da quantificare nei limiti dell’interesse negativo a non essere coinvolto in inutili trattative e consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara e nel valore delle occasioni contrattuali conseguentemente svanite. È quindi necessario individuare il carattere provvisorio o definitivo dell’aggiudicazione in questione tenuto conto che l’art. 12 del d.lgs. n. 163, al comma 1, prevede un termine di trenta giorni per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, decorso il quale l’aggiudicazione si intende approvata e diviene quindi definitiva. Nel caso in esame le parti, pur richieste, non hanno fornito elementi atti a indicare con certezza il giorno in cui l’aggiudicazione provvisoria é stata emanata; è certo però che la ricorrente il 7 gennaio 2013 ha inviato alla Regione una diffida a provvedere all’aggiudicazione definitiva e pertanto può ritenersi che a quella data l’aggiudicazione provvisoria fosse già intervenuta. Poiché il provvedimento impugnato di revoca della gara di cui si discute è stato emanato il 29 luglio 2013, deve ritenersi che i trenta giorni previsti dall’ordinamento affinché l’aggiudicazione provvisoria si trasformi in definitiva fossero ampiamente trascorsi e che, pertanto, la revoca abbia inciso su una gara che già era giunta all’aggiudicazione definitiva e che si fosse quindi creato un legittimo affidamento in capo alla ricorrente in ordine all’esecuzione del contratto de quo. 3. Venendo allo scrutinio delle censure di illegittimità del provvedimento di revoca impugnato, è da dire che le condizioni di esecuzione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, a supporto della quale era stata indetta la gara di cui odiernamente si discute, erano nel frattempo modificate. La deliberazione della Giunta Regionale n. 129/2013 dà atto della modificazione dell’art. 16 bis del d.l. 16 luglio 2012, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135, ad opera dell’art. 1, comma 301, l. 24 dicembre 2012, n. 228, a seguito della quale è stato istituito un fondo nazionale per il concorso finanziario statale agli oneri del trasporto pubblico ed è stata prevista la definizione dei criteri di ripartizione mediante un successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Tali criteri, ex lege, dovevano essere finalizzati a incentivare le regioni e gli enti locali a razionalizzare e rendere efficiente la programmazione e la gestione dei servizi medesimi mediante: a) un’offerta di servizio più idonea, più efficiente ed economica per il soddisfacimento della domanda di trasporto pubblico; b) il progressivo incremento del rapporto tra ricavi da traffico e costi operativi; c) la progressiva riduzione dei servizi offerti in eccesso in relazione alla domanda e il corrispondente incremento qualitativo e quantitativo dei servizi a domanda elevata; d) la definizione di livelli occupazionali appropriati; e) la previsione di idonei strumenti di monitoraggio e di verifica, con il vincolo di definire adeguati livelli occupazionali. A tal fine logicamente la Regione ha previsto di mantenere l’offerta esistente di trasporto pubblico locale rimandando l’attuazione della rete razionalizzata ad un momento successivo, poiché il rispetto del parametro occupazionale, come correttamente dedotto nelle sue difese, presupponeva il mantenimento dell’assetto esistente della rete di trasporto. Essendo quindi cambiate le condizioni per lo svolgimento della gara a supporto della quale la ricorrente era chiamata a svolgere i propri servizi la Regione, con valutazione immune da irragionevolezza, ha ritenuto che i medesimi non fossero più necessari. Il capitolato prestazionale dell’odierna gara, la cui analisi è stata richiamata dal procuratore della ricorrente durante l’udienza di discussione, prevedeva all’articolo 1 lo svolgimento di attività di studio di mezzi, impianti e personale attualmente impiegato nello svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale e la predisposizione di un modello di linee guida preliminari per i concorrenti che avrebbero partecipato alla gara per il suo affidamento, a partire da una proposta di rete definita dalla Regione in esito alla conferenza di servizi. Il presupposto della gara di cui in questa sede si discute era quindi costituito dalla trasformazione della rete del servizio di trasporto pubblico locale che la Regione, in conseguenza di una modifica della normativa statale in materia, ha logicamente ritenuto di non attuare, e di tanto viene dato atto nella deliberazione giuntale n. 129/2013. Il provvedimento di revoca impugnato si presenta quindi legittimo, con esclusione di alcuna responsabilità provvedimentale in capo alla Regione alla quale, peraltro, non può essere imputato neanche alcun titolo di responsabilità precontrattuale, poiché la modifica delle condizioni di svolgimento della gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale consegue ad un mutamento della legislazione nazionale. Trattasi di factum principis che non è in alcun modo imputabile alla Regione intimata. La ricorrente, infine, non può nemmeno vantare alcun titolo per la corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies, comma 1, della legge n. 241 in caso di revoca del provvedimento poiché questo è destinato a coprire eventuali pregiudizi che i soggetti interessati abbiano subito, ma di tali danni non viene data alcuna prova in atti e non può ritenersi che il lasso di tempo trascorso tra l’aggiudicazione (prima provvisoria, poi divenuta definitiva ) e l’emanazione del provvedimento di revoca costituisca fatto notorio idoneo a fondare una presunzione di danno. Anche nel caso della revoca il danno, al fine della corresponsione dell’indennizzo, deve essere dimostrato dall’interessato il quale é esonerato solo dal provare la sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’amministrazione danneggiante, e ciò differenzia l’istituto in esame dal risarcimento del danno. La norma di cui la ricorrente invoca l’applicazione non prevede un quantum di indennizzo in misura automatica ma stabilisce che esso debba essere corrisposto (solo) nei casi in cui la revoca abbia determinato un danno in capo ai soggetti interessati; pertanto, in base ai principi generali in materia di onere probatorio, la sussistenza del pregiudizio deve essere da loro dimostrata, ciò che nel caso di specie non è avvenuto. In conclusione, il ricorso deve essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di € 3.000,00.
 

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente Bernardo Massari, Consigliere Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/07/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 8/7/2015 n.1025 proviene da Giustamm.

Pres. Franco Amedeo – Rel. Ramacci Luca

L’utilizzazione di impianti fotovoltaici costruiti in assenza dell’autorizzazione continua a produrre, anche dopo la loro ultimazione, una lesione dell’interesse dell’Autorità competente alla permanente vigilanza non solo sulla realizzazione ma anche sull’esercizio degli impianti.

Suprema Corte di Cassazione
sezione III
sentenza 8 luglio 2015, n. 29085
 
REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO Amedeo – Presidente
Dott. RAMACCI Luca – rel. Consigliere
Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere
Dott. PEZZELLA Vincenzo – Consigliere
Dott. ANDRONIO Alessandro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
avverso l’ordinanza n. 63/2014 TRIB. LIBERTA’ di CHIETI, del 14/10/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCA RAMACCI;
sentite le conclusioni del PG Dott. Gaeta Pietro, rigetto del ricorso.
udito il difensore avv. (OMISSIS), in sost. avv. (OMISSIS).
RITENUTO IN FATTO
1. Il Tribunale di Chieti, con ordinanza del 14/10/2014 ha rigettato l’istanza di riesame avanzata da (OMISSIS), legale rappresentante della ” (OMISSIS) s.r.l.”, avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Lanciano il 5/8/2014 e concernente un’area interessata dalla realizzazione di un impianto fotovoltaico a terra di potenza pari a 993.60 Kw, situata in area dichiarata di notevole interesse pubblico e posta a meno di 150 metri dal fiume (OMISSIS), ipotizzandosi i reati di cui al Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181 e Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a) e c).
Avverso tale pronuncia il predetto propone ricorso per cassazione tramite i propri difensori di fiducia sulla base di motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione secondo quando disposto dall’articolo 173 disp. att. c.p.p..
2. Con un primo motivo di ricorso deduce la violazione di legge per la mera apparenza della motivazione in punto di periculum in mora, rilevando che i giudici del riesame si sarebbero limitati ad affermazioni assertive, senza considerare quanto evidenziato circa la mancanza di una concreta incidenza dell’esercizio dell’impianto gia’ realizzato sui beni giuridici tutelati dalle norme che si assumono violate.
L’impianto fotovoltaico, precisa, una volta installato resta inalterato nella sua consistenza fisica, non determina alcuna antropizzazione dell’area ove insiste, non determina un aggravamento del carico urbanistico, ne’ presenta l’impatto ambientale degli insediamenti industriali. Inoltre, sotto il profilo paesaggistico, il suo funzionamento sarebbe irrilevante, diversamente da quanto avviene, ad esempio, con gli impianti eolici, quando la messa in esercizio comporta il movimento delle pale.
Aggiunge, inoltre, che l’elusione della normativa regionale, cui si riferisce il Tribunale, non troverebbe alcun riscontro, avendo l’amministrazione comunale competente comunicato alla Regione i titoli abilitativi rilasciati, rispetto ai quali detto ente non ha sollevato obiezioni.
3. Con un secondo motivo di ricorso denuncia la violazione di legge sempre in relazione al periculum in mora, osservando che, trattandosi di intervento ormai ultimato, non vi sarebbe la necessita’ di impedire ulteriori conseguenze, poiche’ l’impianto fotovoltaico, per sua natura, non comporta alcun aggravio del carico urbanistico, modificazioni ulteriori della realta’ esteriore e impatti ambientali diretti; inoltre, sotto il profilo paesaggistico, non determinerebbe alcuna lesione ulteriore rispetto alla mera presenza dei pannelli fotovoltaici, con la conseguenza che difetterebbero i necessari requisiti di concretezza ed attualita’ della misura reale applicata.
4. Con un terzo motivo di ricorso lamenta la violazione di legge in relazione alla disciplina applicabile all’impianto sequestrato, che richiama nel dettaglio, facendo rilevare come i titoli abilitativi conseguiti sarebbero conformi alla normativa vigente per gli impianti del tipo di quello installato.
5. Con un quarto motivo di ricorso deduce la violazione di legge con riferimento alla ritenuta necessita’ dell’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione dell’impianto, osservando che la stessa sarebbe stata conseguita avendo l’amministrazione comunale, delegata dalla Regione, emesso il relativo provvedimento previo parere della Sovrintendenza.
6. Con un quinto motivo di ricorso rileva la violazione di legge anche in relazione alla regolarita’ urbanistica delle opere realizzate, osservando che gli impianti fotovoltaici sarebbero compatibili con qualunque destinazione urbanistica e che sarebbe inconferente quanto rilevato dal consulente tecnico del Pubblico Ministero circa l’incompatibilita’ derivante dall’esistenza di un finanziamento in favore della Comunita’ Montana da parte della Regione per la realizzazione di un’area sportiva attrezzata, atteso che una tale evenienza non comporterebbe alcun vincolo di destinazione o di inedificabilita’ dell’area.
Insiste, pertanto, per l’accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ infondato.
Il primo ed il secondo motivo di ricorso possono essere unitariamente esaminati, perche’ pongono entrambi la questione concernente l’effettiva incidenza, sotto il profilo urbanistico, paesaggistico ed ambientale, di un impianto fotovoltaico, con l’ulteriore rilievo che la messa in funzione dello stesso non determinerebbe comunque conseguenze ulteriori rispetto alla mera installazione.
Detta questione e’ stata piu’ volte oggetto di esame da parte della giurisprudenza di questa Corte, che ha posto in evidenza alcuni aspetti significativi, meritevoli di essere richiamati.
2. In particolare, si e’ osservato (Sez. 3, n. 20403 del 26/02/2013, P.M. in proc. Buglisi, Rv. 255428) che la natura del bene tutelato e le peculiarita’ della procedura autorizzatoria rendono evidente come la compromissione del paesaggio e dell’ambiente non si esaurisca con la sola realizzazione dell’impianto e si chiariscono le ragioni per le quali nel Decreto Legislativo n. 387 del 2003, articolo 12, comma 4, si afferma che l’autorizzazione costituisce “titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformita’ al progetto”, giustificando l’interpretazione secondo cui l’assenza dell’autorizzazione assume rilievo anche in corso di esercizio, dovendosi quindi escludere che l’ultimazione delle opere di edificazione faccia venire meno le esigenze cautelari.
Nella richiamata decisione viene, peraltro, dato atto di un orientamento asseritamente difforme, prospettato in altra pronuncia di questa Corte (Sez. 3, n. 24986 del 13/04/2012, Di Giglio ed altri, non massimata), nella quale si sarebbe affermato il principio secondo il quale l’offesa al bene protetto si realizza con la costruzione degli impianti senza titolo abilitativo escludendo ogni altra conseguenza derivante dalla successiva messa in esercizio degli impianti, anche in considerazione del fatto che il carico urbanistico sul territorio non puo’ dirsi sensibilmente aggravato a seguito della limitata presenza umana.
Il riferimento al fatto che la sentenza richiamata prospetti una divergente posizione non appare, tuttavia, corretto, perche’ quanto riportato altro non e’ se non una citazione di un brano del provvedimento impugnato, trascritto, infatti, tra virgolette, per poi rilevare che l’accoglimento del riesame da parte del Tribunale era fondato su tale apprezzamento di merito relativo all’insussistenza delle esigenze cautelari, la cui contestazione da parte del Procuratore della Repubblica con il ricorso per cassazione non si configurava come violazione di legge.
3. Esclusa, dunque, la sussistenza di un effettivo contrasto, va ulteriormente rilevato che la sentenza 20403/2013 procede nella disamina dei precedenti richiamando altre due significative decisioni che pure hanno affrontato la questione in esame.
La prima pronuncia richiamata (Sez. 3, n. 44494 del 17/10/2012, P.M. in proc. Girasole 2 srl, Rv. 253602) rileva, infatti, la illogicita’ della motivazione di un provvedimento nel quale il Tribunale aveva ritenuto cessato il periculum in mora sulla base della messa in esercizio di un impianto ormai ultimato omettendo ogni verifica relativa all’incidenza sull’equilibrio urbanistico, l’assetto territoriale e l’impatto ambientale.
Tali osservazioni venivano formulate previo richiamo all’altra decisione menzionata dalla sentenza 20403/2013 (Sez. 3, n. 38733 del 20/3/2012, Ferrero’ e altro, Rv. 253285), nella quale viene posto in evidenza come la realizzazione e la messa in esercizio di un impianto (nella fattispecie, ubicato in zona agricola) presupponga la verifica del rispetto degli aspetti urbanistici e le ulteriori necessarie verifiche di compatibilita’ con l’ambiente, con le colture e la tradizione agroalimentare locali e con il paesaggio rurale.
4. All’esito di tale disamina, la citata sentenza 20403/2013 evidenzia il passaggio da quella che viene efficacemente definita “concezione statica della realizzazione degli impianti” ad una “concezione dinamica del loro impatto sul territorio”, la quale ripropone la differenza esistente, in termini di esigenze cautelari, tra il Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera b) e c), e il Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, giungendo conseguentemente alla conclusione che l’esercizio di un impianto fotovoltaico non puo’ essere considerato esclusivamente sotto il profilo della mera presenza fisica e non e’ paragonabile ad un manufatto, cio’ non soltanto perche’ le esigenze di controllo e manutenzione richiedono accessi e presenza di persone, ma anche per il fatto che la permanente compressione dei beni protetti (carico urbanistico, paesaggio ed equilibrio ambientale) e’ una conseguenza diretta dell’estensione degli impianti, della produzione e conduzione di energia elettrica, nonche’ degli effetti sull’ambiente propri di un’ampia estensione di materiali tecnologici.
5. A conclusioni non dissimili e’ pervenuta anche altra pronuncia (Sez. 3, n. 32941 del 21/2/2013, P.M. in proc. Cavallo e altri, Rv. 257258), nella quale si e’ affermato che, anche dopo la sua realizzazione, la messa in funzione di un impianto in assenza di autorizzazione continua ad arrecare pregiudizio al bene giuridico protetto, individuato nell’interesse alla permanente vigilanza da parte dell’autorita’ competente anche sull’esercizio dell’impianto stesso e, pertanto, aggrava o comunque protrae le conseguenze negative del reato ipotizzato (v. anche Sez. 4, n. 2210 del 30/09/2014 (dep. 2015), Caforio ed altri, non massimata).
Tale ultima affermazione viene testualmente richiamata nel provvedimento impugnato, evidenziando, pertanto, come il Tribunale abbia considerato, ai fini della sussistenza del periculum, anche l’aspetto relativo all’incidenza della messa in esercizio dell’impianto sui beni tutelati dalle norme che si assumono violate.
6. Il Decreto Legislativo n. 387 del 2003, articolo 12, comma 3 e il Decreto Legislativo n. 28 del 2011, articolo 5, comma 1 specificano che l’autorizzazione unica regionale e’ necessaria non soltanto per la costruzione degli impianti fotovoltaici e delle opere ed infra strutture connesse, ma anche per l’esercizio degli impianti medesimi, con l’evidente finalita’ di assicurare il controllo amministrativo da parte dell’ente regionale competente non solo nella fase della costruzione, ma anche e soprattutto in quella di esercizio, con la conseguenza che l’utilizzazione di un impianto realizzato in assenza del titolo abilitativo continua a ledere il bene giuridico protetto anche dopo l’ultimazione dei lavori.
Nondimeno, prevedendosi, nell’ambito del procedimento amministrativo finalizzato al rilascio del titolo, che l’autorizzazione debba essere rilasciata nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico e individuandosi un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, e’ evidente che l’autorizzazione presuppone la preventiva considerazione di tutti gli aspetti concernenti l’assetto urbanistico, la tutela del paesaggio, dell’ambiente e del patrimonio – storico artistico.
7. Dunque le soluzioni interpretative prospettate dalla giurisprudenza richiamata e, segnatamente, dalla piu’ volte menzionata sentenza 20403/2013, sono pienamente condivise dal Collegio e tengono conto della particolarita’ degli impianti fotovoltaici e delle finalita’ del procedimento autorizzatorio per la loro realizzazione e messa in funzione.
Va inoltre osservato come, diversamente da quanto prospettato in ricorso, la conduzione di un impianto fotovoltaico comporti la presenza di personale per attivita’ di manutenzione e controllo di cui si e’ gia’ detto in precedenza, finalizzata alla piena efficienza dei pannelli solari, alla verifica e sostituzione di parti meccaniche ed elettriche, alla pulizia, nonche’ alla sostituzione e successivo smaltimento come rifiuto dei pannelli, i quali, proprio per la funzione che assolvono, sono necessariamente esposti agli agenti esterni.
Si tratta, dunque, di una situazione che puo’ produrre una obiettiva incidenza sul carico urbanistico.
8. Altrettanto deve dirsi per cio’ che concerne gli aspetti concernenti la tutela del paesaggio.
Questa Corte ha gia’ avuto modo di affermare che, ai fini della legittimita’ del provvedimento di sequestro preventivo, rileva la sola esistenza di una struttura abusiva che integra il requisito dell’attualita’ del pericolo, indipendentemente all’essere l’edificazione illecita ultimata o meno, in quanto il rischio di offesa al territorio ed all’equilibrio ambientale, a prescindere dall’effettivo danno al paesaggio, perdura in stretta connessione all’utilizzazione della costruzione ultimata (Sez. 3, n. 42363 del 18/9/2013, Colicchio, Rv. 257526; Sez. 3, n. 24539 del 20/3/2013, Chiantone, Rv. 255560; Sez. 3, n. 30932 del 19/5/2009, Tortora, Rv. 245207; Sez. 2, n. 23681 del 14/5/2008, Cristallo, Rv. 240621; Sez. 3, n. 43880 del 30/9/2004, Macino, Rv. 230184; Sez. 3, n. 32247 del 12/6/2003, Berardi, Rv. 226158).
Con riferimento al profilo paesaggistico, infatti, va rilevato che la mera installazione dell’impianto fotovoltaico puo’ incidere negativamente sulla fruibilita’ paesaggistica dei luoghi, quanto meno per l’impatto visivo derivante dalle caratteristiche costruttive e dimensionali dell’impianto medesimo.
9. Va conseguentemente ribadito che l’utilizzazione di impianti fotovoltaici costruiti in assenza della prescritta autorizzazione continua a produrre, anche dopo la loro ultimazione, una lesione del bene giuridico protetto che la legge individua nell’interesse dell’autorita’ competente alla permanente vigilanza non solo sulla realizzazione ma anche sull’esercizio degli impianti.
10. Avuto riguardo a quanto in precedenza osservato, deve rilevarsi l’infondatezza del terzo, quarto e quinto motivo di ricorso, che possono anch’essi essere esaminati in un unico contesto, in quanto le argomentazioni in essi sviluppate si fondano sul presupposto della regolarita’ della procedura autorizzatoria che il Tribunale del riesame ha, invece, escluso.
Va preliminarmente rilevato, a tale proposito, che al fine di avvalorare le proprie censure, il ricorrente richiama dati fattuali e documenti, quali la ubicazione e la dimensione dei terreni ove insistono gli impianti ed i titoli autorizzativi, che non possono essere presi in considerazione in questa sede di legittimita’.
Analogamente, non puo’ essere verificata in questa sede la regolarita’ o meno della procedura di autorizzazione.
Si ritiene opportuno ricordare, a tale proposito, come questa Corte abbia gia’ avuto modo di osservare, con riferimento ai titoli abilitativi edilizi, che l’accertamento della correttezza dei procedimenti amministrativi per il loro rilascio e’ sostanzialmente riservata al giudice di merito, poiche’ presuppone necessariamente la verifica di atti della pubblica amministrazione, mentre il controllo in sede di legittimita’ concerne la correttezza giuridica dell’accertamento di merito sul punto. Deve peraltro tenersi conto della natura sommaria del giudizio cautelare, la quale impedisce una esaustiva verifica della regolarita’ dei procedimenti amministrativi, in quanto l’accertamento dell’esistenza del fumus dei reati e’ fondato sulle prospettazioni della pubblica accusa, che non appaiano errate sul piano giuridico, ovvero non siano contraddette in modo inconfutabile dalla difesa (cosi’ Sez. 3, n. 20571 del 28/4/2010, Alberti, Rv. 247189).
11. Cio’ posto, deve rilevarsi che i giudici del riesame hanno escluso la validita’ della procedura autorizzatoria seguita nel caso in esame e, segnatamente, hanno posto in evidenza la necessita’ dell’autorizzazione unica regionale, escludendo la possibilita’ del ricorso alla procedura semplificata sul presupposto che, nella fattispecie, vi sarebbe stata una separazione solo formale tra l’impianto in sequestro ed altro ubicato nelle vicinanze ed oggetto di diverso provvedimento cautelare.
Assume in sostanza il Tribunale che tale formale separazione sia avvenuta al fine di mantenere ciascun impianto sotto la soglia di 1 Mw di potenza, beneficiando cosi’ del procedimento autorizzatorio semplificato ed ha ritenuto dimostrata l’artificiosa elusione della normativa di settore valorizzando alcune circostanze fattuali e, segnatamente, la presenza di un unico accesso carrabile alle due recinzioni degli impianti, tra loro separati da “una sorta di area cuscinetto”; l’unitarieta’ dell’iniziativa imprenditoriale, facente capo ad un unico concessionario ed un unico imprenditore ed il fatto che l’intero procedimento amministrativo ha riguardato sempre contestualmente i due impianti.
Nel far cio’, il Tribunale ha anche confutato la valutazione alternativa della vicenda offerta dalla difesa, correttamente delimitando l’ambito delle proprie attribuzioni e rinviando ogni approfondimento ulteriore al successivo giudizio di merito, ritenendo del tutto sufficiente, ai fini del controllo di compatibilita’ tra la fattispecie concreta e quella legale, quanto offerto dagli atti.
12. Si tratta, ad avviso del Collegio, di considerazioni del tutto corrette che dimostrano un adeguato espletamento, da parte del Tribunale, del proprio ruolo di garanzia, non limitato alla cognizione dell’astratta configurabilita’ del reato, ma esteso anche alla considerazione e valutazione di tutte le risultanze processuali in modo coerente e puntuale.
I dati fattuali posti in rilievo nel provvedimento impugnato risultano, dunque, determinanti e sottraggono ogni rilievo alle diverse argomentazioni sviluppate in ricorso.
Il ricorso deve pertanto essere rigettato, con le consequenziali statuizioni indicate in dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
 

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Pres. Squassoni Claudia – Rel. Gentili Andrea

Rifiuto è qualsiasi sostanza di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o l’obbligo di disfarsi e che non possa essere riutilizzata se non in seguito ad un articolato processo di ricondizionamento

 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
 
PUBBUCA UDIENZA del 20 gennaio 2015
SENTENZA N. 217
REGISTRO GENERALE n. 26990 del 2014
 
Composta dagli Ili.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SQUASSONI Claudia                                           Presidente
Dott. ORILIA Lorenzo                                                     Consigliere
Dott. GAZZARA Santi                                                    Consigliere
Dott. ACETO Aldo                                                          Consigliere
Dott. GENTILI Andrea                                                    Consigliere rel.
 
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA.
Sul ricorso proposto da:
DAPPI Nazzareno, nato a Cave (Rm) il 9 agosto 1965;
 
avverso la sentenza n. 1519/13 del Tribunale di Tivoli, Sezione distaccata di Palestrina, del 29 ottobre 2013;
letti gli atti di causa, la sentenza impugnata e il ricorso introduttivo;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Andrea GENTILI;
sentito il PM, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Umberto DE AUGUSTINIS, il quale ha concluso chiedendo la dichiarazione di inammissibilità del ricorso;
sentita, altresì, per il ricorrente l’avv.ssa Susanna CARRARO, del foro di Roma, che ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
 
RITENUTO IN FATTO
Con sentenza del 29 ottobre 2013 il Tribunale di Tivoli, Sezione distaccata di Palestrina, ha condannato Dappi Nazzareno alla pena di euro 2.000,00 di ammenda, avendolo riconosciuto responsabile, previa concessione delle attenuanti generiche, della violazione dell’art. 256 del dlgs n. 152 del 2006, per avere abbandonato, In qualità di legale rappresentante della DENEDA Srl, rifiuti speciali non pericolosi su di un terreno da lui detenuto, nella predetta qualità, in regime di comodato.
Ha proposto ricorso per cassazione avverso detta sentenza il Dappi, tramite il suo difensore dell’epoca, affidandolo ai tre motivi.
Col primo di essi il ricorrente deduce la violazione di legge e il vizio di motivazione della sentenza impugnata in ordine alla qualifica di rifiuto attribuita ai materiali rinvenuti sul terreno detenuto dalla Società amministrata dal Dappi.
Col secondo è, invece, dedotto il vizio procedimentale conseguente alla revoca della ammissione dei testi della difesa dell’imputato, disposta dal Tribunale con ordinanza dibattimentale del 9 aprile 2013 a seguito della mancata citazione dei testi medesimi per la loro comparizione alla indicata udienza.
Con terzo motivo è dedotta la carenza logica della motivazione della sentenza impugnata, relativa sia alla dimostrazione dell’elemento oggettivo del reato che di quello soggettivo, tale da determinarne la nullità.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso, essendo risultato infondato, non è, pertanto, meritevole di accoglimento.
Col primo motivo di impugnazione il ricorrente deduce la erroneità della qualificazione di rifiuto attribuita dal giudice di prime cure ai materiali rinvenuti dagli agenti della Polizia municipale di Olevano Romano su di un terreno nella disponibilità del ricorrente.
Giova, prima di esaminare la correttezza o meno della qualificazione operata dal Tribunale di Tivoli, rilevare che, secondo quanto riportato in fatto nella sentenza impugnata, il materiale in questione (costituito da: cabine telefoniche rimosse, pali telefonici in metallo anch’essi rimossi dal loro originario luogo di impianto, fili e cabine elettriche, bombole di gas esaurite, pedane di legno, ferraglia, pneumatici in disuso, fresatura d’asfalto, bidoni di catrame, parti di veicoli in disuso, corrugati plastici e materiale bituminoso vario) appariva abbandonato in modo incontrollato sul terreno senza alcun accorgimento volto ad evitare la contaminazione del suolo.
Tanto premesso rileva la Corte che del concetto di rifiuto il legislatore ha dettato, all’art. 183, comma 1, lettera a) del dlgs n. 152 del 2006, una precisa definizione normativa, affermando che deve intendersi per rifiuto qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o l’obbligo di disfarsi.
Trattasi, perciò, di una definizione che non si caratterizza per la individuazione di elementi intrinseci di determinati oggetti o sostanze che, se presenti, ne determinano la attribuzione della qualificazione di rifiuto, quanto, piuttosto, di una definizione di tipo funzionale, essendo rifiuto tutto ciò di cui il detentore si sia disfatto ovvero intenda disfarsi o sia obbligato a farlo.
E’ di tutta evidenza che, in assenza di previsioni normative che prevedano, appunto, in determinati casi e con riferimento a determinate sostanze uno specifico obbligo in capo al detentore in ordine al loro smaltimento, prevedendone eventualmente anche le modalità di effettuazione, sarà compito dell’interprete, in relazione alla generalità delle altre sostanze od oggetti, evidenziare se nella condotta del detentore di esse sia riscontrabile, in atto od in potenza, il concetto del “disfarsene” in ragione del quale è legittimo attribuire ai predetti beni la nozione di rifiuto.
Certamente indice rivelatore di tale intenzione – ove essa non si sia sostanziata, in modo di per sé incompatibile con un altro diverso atteggiamento della volontà, in un abbandono da parte del detentore e nella conseguente perdita di ogni possibilità di suo controllo su detti beni – potrà essere, oltre alla tipologia di essi, la modalità con la quale I detti materiali sono depositati.
E’, infatti, di tutta evidenza che un deposito di materiali che già hanno esaurito la loro utilità principale secondo modalità che non fanno ritenere che gli stessi siano più suscettibili di fornirne una ulteriore, lascia legittimamente presumere all’interprete che di questi il detentore si sia in tal modo disfatto ovvero abbia l’intenzione di disfarsene.
Nel caso in esame il Tribunale di Tivoli del tutto legittimamente ha ritenuto che i beni sopra descritti, abbandonati alla rinfusa ed in istato di degrado progressivamente ingravescente, fossero stati lasciati dall’odierno ricorrente con la chiara intenzione di disfarsene e non, come invece sostenuto dal Dappi, per disporre di essi per un successivo riutilizzo.
D’altra parte la natura stessa di buona parte dei predetti beni è tale da non consentirne, se non a seguito di un articolato processo di  ricondizionamento, certamente non in atto al momento dell’intervento della Polizia municipale descritto nella impugnata sentenza, un successivo riutilizzo.
Quanto al secondo motivo di impugnazione, deve rilevarsi che, effettivamente, sebbene sia tuttora presente nella giurisprudenza di questa Corte un orientamento, non sporadicamente sostenuto, secondo il quale, essendo il termine stabilito dal giudice del dibattimento per la citazione dei testimoni inserito in una sequenza procedimentale che non ammette ritardi o rinvii dovuti alla mera negligenza delle parti (se non, in via del tutto eccezionale, per caso fortuito o forza maggiore), esso ha, pertanto, natura perentoria, sicché, secondo tale orientamento, ove la parte non effettui la citazione dei testimoni dei quali intende chiedere l’ammissione entro il predetto termine, essa decade dal diritto di assumerne la testimonianza (Corte di cassazione Sezione II penale, 27 marzo 2013, n. 14439; idem Sezione III penale, 20 gennaio 2009, n. 2103), secondo quello che appare essere, invece, il più condivisibile indirizzo, è nulla la sentenza emessa all’esito di giudizio dibattimentale nel quale il giudice abbia revocato la ammissione dei testi indicati nella lista presentata dalla difesa senza motivare sulla loro superfluità (Corte di cassazione, Sezione V penale, 20 dicembre 2013, n. 51522).
Osserva, infatti, la Corte che l’art. 495 del codice del rito penale consente effettivamente al giudice di revocare il provvedimento con il quale erano state ammesse le prove richieste da ciascuna delle parti ma ciò solo in quanto le stesse siano apparse, dato lo svi1luppo preso dell’istruttoria, essere divenute
superflue. Tale superfluità, ove si intenda dare al potere concesso al giudice un contenuto non di sanzione della negligenza della parte interessata alla citazione ma funzionale al corretto svolgimento del processo ed al raggiungimento dello scopo di questo, cioè l’accertamento della esistenza o meno della responsabilità dell’imputato, non può essere desunta sic et simpliciter dal fatto che la parte che vi aveva interesse abbia omesso di citare i testi la cui ammissione era stata da essa richiesta e dal giudice ammessa sull’ovvio presupposto della sua ,almeno potenziale utilità al perseguimento dell’accertamento dei fatti; né può ritenersi, onde giustificare l’applicazione di una sanzione in ragione dell’uso non conforme alla buona fede processuale degli strumenti offerti dal codice di rito, che attraverso detta omissione la parte possa lucrare indebitamente sulla ingiustificata durata del processo, sì da perseguire, o quanto meno cercare di perseguire, surrettiziamente i benefici che le potrebbero derivare dalla dilatazione dei tempi del giudizio.
Infatti, laddove il rinvio della attività processuale sia dovuto, come nel caso ipotizzato, alla condotta della parte, è consentito al giudice di disporre, a seconda della necessità, ora la sospensione del termine della prescrizione (Corte di cassazione, Sezione Il penale 8 gennaio 2014, n. 293, in fattispecie in cui il rinvio della udienza era stato determinato proprio dalla mancata citazione del teste della difesa), ora quella della durata della custodia cautelare (Corte di cassazione, Sezione I penale, 25 marzo 2008, n. 12697).
Laddove si volesse, poi, ritenere, come ancora di recente sostenuto da questa stessa Sezione, che la mancata citazione del teste sia comportamento che possa essere legittimamente interpretato quale volontà della parte di rinunziare alla sua escussione (così, infatti: Corte di cassazione, Sezione III penale, 15 maggio 2014, n. 20267), il giudice, oltre a dover valutare ai fini del riscontro di tale effettiva volontà la sistematica reiterazione di tale omissione e non la sua mera episodicità, sicché essa sia Idonea a porre in discussione il valore in sé costituzionalmente tutelato della ragionevole durata del processo, dovrà, prima di dichiarare la parte decaduta dalla prova per rinunzia, acquisire in ogni caso l’espressione del consenso dell’altra parte come testualmente richiesto al fine di cui sopra dall’art. 495, comma 4-bis, cod. proc. pen., ben potendo quest’ultima essere a sua volta interessata alla escussione del teste addotto da controparte.
Vi è, tuttavia, da osservare quanto al caso di specie che il descritto vizio del processo, cioè la immotivata pronunzia sulla decadenza dalla prova ammessa è da considerare vizio che produce una nullità di ordine generale che deve essere immediatamente dedotta dalla parte presente, ai sensi dell’art. 182, comma 2, cod. proc. pen., con la conseguenza che, in caso contrario, essa deve ritenersi sanata (Corte di cassazione, Sezione V penale, 20 dicembre 2013, n. 51522).
Poiché nel caso in esame il predetto vizio è stato dedotto solo in sede di ricorso per cassazione, la relativa censura è inammissibile In quanto la medesima è stata formulata intempestivamente.
Quanto al terzo motivo di censura, va osservato che lo stesso è tutto argomentato in relazione a profili di fatto (quali lo stato dei materiali depositati sul terreno nella disponibilità del prevenuto, l’epoca del loro deposito, la riferibilità degli stessi all’attività da quello svolta) che sono di tutta evidenza inammissibili in questa sede di legittimità; parimenti inammissibile, data la sua evidente infondatezza, è l’argomento relativo alla mancata dimostrazione dell’esistenza dell’elemento soggettivo a carico del Dappi.
Posto che lo stesso Dappi rileva di avere depositato i materiali in discussione lì dove gli stessi sono stati rinvenuti e tenuto conto della natura contravvenzionale del reato a lui contestato, non è ragionevolmente discutibile che quello nel tenere il comportamento addebitatogli abbia, quantomeno, negligentemente omesso di dotarsi della necessaria autorizzazione rilasciata dagli organi competenti, in ciò restando integrati gli elementi, si ribadisce quanto meno, di una condotta colposa.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
 
 
PQM
Rigetta Il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
 
Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2015
 

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Pres. Romano, Est. Testori

Sulla illegittimità del provvedimento con il quale il questore di Pisa decreta la revoca della licenza di cui all’art. 88 del c.d. Tulps, per violazione dell’art. 4, legge regionale 18 ottobre 2013, n. 57.

1. Ludopatia – Prevenzione in ambito sociale e sanitario – Sale da gioco – Spazi per il gioco – Luoghi «sensibili» – Licenza – Revoca della licenza – Ambito delle competenze – Poteri del questore.
 
2. Ludopatia – Prevenzione in ambito sociale e sanitario – Sale da gioco – Spazi per il gioco – Luoghi «sensibili» – Modalità di misurazione della distanza – Disciplina regionale.
 

1. La normativa regionale, di cui all’art. 4, l.r. n. 57/2013, finalizzata alla prevenzione della ludopatia (e, dunque, destinata alla soddisfazione di un interesse pubblico attinente la materia sociale e sanitaria) deve trovare applicazione anche da parte degli organi del Ministero dell’interno: ne consegue la legittimità del provvedimento di revoca della licenza, per l’esercizio delle scommesse, di cui all’art. 88 del c.d. Tulps, adottato dal questore. (Si cfr. Tar Toscana, II, 19 febbraio 2015, n. 284).
 
2. Ai fini dell’applicazione del disposto di cui all’art. 4, co. 1, l.r. n. 57/2013, bisogna attribuire all’espressione «raggio di cinquecento metri» un significato non tecnico, per cui la misurazione della distanza tra le sale da gioco ovvero gli spazi per il gioco e i luoghi c.d. «sensibili» non deve tenere conto della distanza del percorso lungo una (immaginaria) linea retta ma deve riferirsi alla distanza reale tra i due luoghi, in base al percorso più breve. Ove, infatti, l’interpretazione della disposizione in oggetto venisse ancorata al solo dato letterale ne discenderebbero conseguenze illogiche e non proporzionate rispetto alla finalità perseguita dalla disciplina regionale e discriminatorie rispetto alle altre attività coinvolte. In questo senso, non sorprende il successivo intervento legislativo regionale, avvenuto con l.r. n. 85/2014, volto a specificare, per quanto qui rileva, che la richiamata distanza debba «…essere misurata in base al percorso pedonale più breve…».
 

N. 01015/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01657/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1657 del 2014, proposto dai sigg. Riccardo Sozzi e Matteo Terrabusi, in proprio e in qualità di legali rappresentanti p.t. della società Romagna Giochi S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Gianfranco Fiorentini e Cino Benelli, con domicilio eletto presso l’avv. Laura Innocenti in Firenze, Via L. S. Cherubini 13; 
contro
– Questura di Pisa in persona del Questore p.t. e Ministero dell’Interno in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distr.le dello Stato e domiciliati in Firenze, Via degli Arazzieri 4; 
– Comune di Santa Croce sull’Arno in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Benedetti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;
– Regione Toscana in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Baldi ed elettivamente domiciliata in Firenze, c/o l’Avvocatura regionale in Piazza dell’Unita’ italiana 1; 
nei confronti di
– Associazione “Santa Croce Rock City”, non costituita in giudizio; 
per l’annullamento
del provvedimento 20 settembre 2014, cat. 11/E/2014 – Div. P.A.S. 2^ Sez., a firma del Questore della provincia di Pisa, con il quale si decreta la revoca della licenza di cui all’art. 88 T.U.L.P.S. rilasciata il 24 marzo 2014 al signor Riccardo Sozzi, legale rappresentante della società Romagna Giochi s.r.l., nonchè di ogni altro atto ad esso presupposto e conseguente, ancorchè incognito, ivi espressamente compresa la nota 21 maggio 2014 del Comune di Santa Croce sull’Arno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Questura di Pisa e del Ministero dell’Interno; del Comune di Santa Croce sull’Arno; della Regione Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1.1) Con provvedimento del 24/3/2014 il Questore della provincia di Pisa ha rilasciato al sig. Riccardo Sozzi, in qualità di legale rappresentante della società Romagna Giochi s.r.l., un’autorizzazione per esercitare nei locali ubicati in Santa Croce sull’Arno, via Sant’Andrea 107/D, l’attività di raccolta di gioco attraverso l’installazione di apparecchi videoterminali per il gioco lecito (VLT) ex art. 110 comma 6 lett. b) del TULPS.
Con successivo decreto del 20/9/2014 il Questore di Pisa ha disposto la revoca della licenza di cui sopra, avendo accertato che il locale in cui si esercita l’attività in questione non rispetta – in rapporto al Centro Giovani situato nel medesimo Comune in Largo Bonetti – la distanza di 500 metri prevista dall’art. 4 della L.R. n. 57/2013.
1.2) Contro quest’ultimo provvedimento i legali rappresentanti della società Romagna Giochi s.r.l. hanno proposto il ricorso in epigrafe, formulando molteplici censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione dell’Interno, il Comune di Santa Croce sull’Arno e la Regione Toscana.
1.3) Nella camera di consiglio del 6 novembre 2014 questo TAR, con l’ordinanza n. 616, ha accolto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
1.4) I ricorrenti, il Comune di Santa Croce sull’Arno e la Regione Toscana hanno depositato scritti difensivi in vista dell’udienza dell’11 giugno 2015, in cui la causa è passata in decisione.
2) Con la legge regionale 18 ottobre 2013 n. 57 la Regione Toscana ha dettato “Disposizioni per il gioco consapevole e per la prevenzione della ludopatia“, qualificando la ludopatia (art. 2) come “la patologia che caratterizza i soggetti affetti da sindrome da gioco con vincita in denaro, così come definita dall’Organizzazione mondiale della sanità“. Ai fini della prevenzione di tale patologia l’art. 4 prevedeva al comma 1, nel testo vigente all’epoca dei fatti di cui si controverte nel presente giudizio: “È vietata l’apertura di sale da gioco e di spazi per il gioco che siano ubicati in un raggio di 500 metri da istituti scolastici di qualsiasi grado, luoghi di culto, centri di aggregazione sociale, centri giovanili o altre strutture culturali, ricreative e sportive frequentate principalmente dai giovani, o da strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale“.
Nella vicenda di cui si discute la Questura di Pisa ha rilasciato alla società Romagna Giochi s.r.l., in data 24/3/2014, una licenza per esercitare nei locali ubicati in Santa Croce sull’Arno, via Sant’Andrea 107/D, l’attività di raccolta di gioco attraverso l’installazione di apparecchi videoterminali per il gioco lecito (VLT) ex art. 110 comma 6 lett. b) del TULPS; il rilascio del titolo in questione è avvenuto sulla scorta della dichiarazione di un professionista attestante l’osservanza della disposizione di cui all’art. 4 comma 1 della L.R. n. 57/2013. Successivamente, il Comune di Santa Croce sull’Arno ha segnalato alla predetta Questura che la distanza dei locali di cui si tratta dal Centro Giovani situato in Largo Bonetti è di 420 metri. Ciò ha indotto il Questore di Pisa, previa comunicazione di avvio del procedimento, a revocare la licenza precedentemente rilasciata in quanto contrastante con la norma regionale citata.
3) Nel ricorso sono sviluppati sette motivi che possono essere così sintetizzati:
a) la Questura ha illegittimamente esercitato il potere di autotutela ex art. 21-nonies della legge n. 241/1990 perché la licenza revocata era legittima e perché manca una puntuale motivazione circa la prevalenza dell’interesse pubblico su quello del privato;
b) il provvedimento impugnato è stato adottato in base alla previsione di cui all’art. 4 comma 1 della L.R. n. 57/2013 finalizzata alla prevenzione della ludopatia, dunque estranea alle competenze dell’Amministrazione dell’Interno, che riguardano il solo ambito dell’ordine e della sicurezza pubblica; lo stesso Ministero ha fornito indicazioni in tal senso nelle circolari 19/4/2012 e 6/3/2014;
c) il Comune di Santa Croce sull’Arno non ha proceduto all’individuazione dei luoghi “sensibili” di cui all’art. 4 comma 1 della L.R. n. 57/2013; non era dunque possibile, in mancanza di altri elementi, avere contezza dell’esistenza e della sede dell’associazione giovanile all’origine del provvedimento impugnato; ciò evidenzia, da un lato, che nessuna falsità è addebitabile alla parte ricorrente e, dall’altro, che la disposizione regionale non è immediatamente percettiva, in assenza di una presupposta ricognizione comunale; in ogni caso, se è vero che la sede della predetta associazione è situata nel raggio di 500 metri dai locali occupati dalla società ricorrente, si deve evidenziare che tale misura è soltanto virtuale, mentre in concreto tale distanza (calcolata in concreto) è superiore al limite predetto; la normativa regionale non ha stabilito puntualmente né i criteri per il calcolo della distanza in questione, né la definizione di “centro giovanile”; e a ciò non ha provveduto neppure l’Amministrazione comunale;
d) la disposizione di cui all’art. 4 comma 1 della L.R. n. 57/2013 non è applicabile al caso di specie, in cui non si discute dell’apertura di “sale da gioco” o di “spazi per il gioco”, come definiti dall’art. 2 comma 1 della medesima legge regionale; la licenza revocata consentiva infatti non l’apertura di una nuova sala da gioco, bensì la raccolta delle giocate tramite VLT all’interno di una sala giochi già autorizzata dal Comune di Santa Croce sull’Arno con licenza ex art. 86 TULPS rilasciata il 12/9/2013; si tratta dunque di un’attività accessoria, che segue le vicende della licenza originariamente rilasciata, a cui non si applica la normativa regionale in questione, che (art. 16) fa salve le attività già in esercizio all’entrata in vigore della L.R. n. 57/2013;
e) la normativa regionale di cui si discute è comunque inapplicabile alla luce delle previsioni di cui all’art. 7 comma 10 del D.L. n. 158/2012, in base alle quali i criteri relativi alle distanze devono essere “definiti con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro della salute…“; decreto che non risulta ancora emanato;
f) la L.R. n. 57/2013 contrasta con il diritto europeo (in particolare con le disposizioni di cui agli artt. 49 e 56 TFUE e con i principi di proporzionalità e di adeguatezza) e dunque va disapplicata; in subordine, si chiede di sottoporre la questione alla Corte di Giustizia;
g) la materia dei giochi pubblici appartiene alla competenza esclusiva statale, essendo riconducibile alla materia dell’ordine pubblico e della sicurezza ex art. 117 comma 2 lett. h) Cost., nonché alla materia della tutela della concorrenza ex art. 117 comma 2 lett. e) Cost.; la disciplina dettata dall’art. 4 della L.R. n. 57/2013 in materia di distanze confligge con gli artt. 3, 41 e 117 Cost. e in tal senso si prospetta una questione di legittimità costituzionale.
4) La prima questione da affrontare, in ordine logico, è quella di cui al punto precedente sub b). In proposito questa Sezione si è recentemente pronunciata nella sentenza 19 febbraio 2015 n. 284, in cui si legge:
– che la “normativa di fonte regionale finalizzata alla prevenzione della ludopatia (quindi destinata alla soddisfazione di un interesse pubblico attinente alla materia sociale e sanitaria)… doveva trovare applicazione anche da parte degli organi del
– che la tesi contraria “non considera… adeguatamente la previsione dell’art. 153 del r.d. 6 maggio 1940, n. 635 (regolamento per l’esecuzione del T.U.L.P.S.) che, con riferimento alle autorizzazioni ex artt. 86 e 88, prevede espressamente che <è posta a base dei precedenti giurisprudenziali che riguardano la materia, come Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 2013 n. 4498, espressamente riferita all’impugnazione di una licenza ex art. 88 T.U.L.P.S. rilasciata (in quel cas
– che, infine, appare irrilevante “il fatto che gli artt. 13 e 14 della l. r. 18 ottobre 2013, n. 57 attribuiscano la vigilanza e poteri sanzionatori sull’osservanza della legge ai Comuni; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di poteri sanzionatori
Il Collegio non ha ragione di discostarsi dalle conclusioni meditatamente raggiunte dalla Sezione nella sentenza citata; e ciò porta ad affermare l’infondatezza della censura appena esaminata.
5) A diversi esiti si deve invece pervenire per quanto riguarda le censure richiamate sub 3.c), che già sono state apprezzate da questo Tribunale nella fase cautelare e hanno indotto all’accoglimento della domanda di sospensione del provvedimento impugnato (nell’ordinanza n. 616/2014 si fa riferimento, in particolare, “alle modalità di misurazione della distanza…, nonché alla tipologia e all’attuale operatività… del centro giovanile oggetto di tutela“).
Il Collegio ritiene decisiva e assorbente la prima questione evidenziata, relativa alle modalità di misurazione della distanza, ai fini dell’applicazione dell’art. 4 comma 1 della L.R. n. 57/2013. La disposizione citata (nel testo originario, precedente le modifiche introdotte dalla L.R. 23 dicembre 2014 n. 85, inapplicabile al caso in esame ratione temporis) utilizzava una formulazione che, facendo riferimento a “un raggio di 500 metri“, induceva, dal punto di vista letterale, a calcolare la distanza tra la sala da gioco e il luogo “sensibile” sulla base di una misurazione puramente astratta, effettuata disegnando un cerchio di 500 metri di raggio, centrato sulla sala da gioco. Si trattava, ovviamente, di una misurazione sulla carta, come in effetti è quella operata dal Comune di Santa Croce sull’Arno, oggetto della comunicazione datata 21/5/2014 (si veda in proposito la cartografia prodotta in giudizio dalle parti). Nel caso specifico, la misurazione così effettuata ha evidenziato una distanza tra i locali della società ricorrente e il Centro Giovani situato in Largo Bonetti di circa 420 metri; il dato non è contestato e corrisponde sostanzialmente a quello riportato nella relazione tecnica depositata dalla parte ricorrente. Il fatto è che tale distanza è solo virtuale, perché non corrisponde alla distanza reale tra i luoghi considerati. Nella citata relazione tecnica (i cui esiti, a loro volta, non sono contestati dalle controparti) la distanza reale è calcolata attraverso tre diverse modalità di misurazione (due a terra e una effettuata con strumento laser), che conducono ai seguenti risultati: 583 metri circa; 678 metri circa; 536 metri circa. In tutti e tre i casi la distanza risulta superiore a 500 metri e tale dato è evidenziato nel ricorso per dedurne l’illegittimità del provvedimento impugnato. Il Collegio concorda con tale conclusione, osservando:
– la norma di cui si discute, finalizzata alla prevenzione della ludopatia, vuole evitare contatti ravvicinati tra le sale da gioco e i luoghi “sensibili”; a tale scopo ha individuato, quale distanza di sicurezza, quella di 500 metri;
– tale distanza però, per avere un senso ed essere efficace, deve essere reale e non puramente virtuale: in caso contrario lo scopo della norma rischierebbe di essere vanificato; 500 metri calcolati come raggio di un cerchio corrispondono alla stessa dist
– dall’applicazione della norma ancorata al solo dato letterale discenderebbero quindi conseguenze illogiche, non proporzionate rispetto alla finalità perseguite dalla disciplina regionale e discriminatorie rispetto alle diverse attività economiche coinvo
E non può ritenersi un caso che con la L.R. n. 85/2014 (di pochi mesi successiva al provvedimento impugnato) l’art. 4 comma 1 della L.R. n. 57/2013 sia stato così sostituito: “È vietata l’apertura di centri di scommesse e di spazi per il gioco con vincita in denaro ad una distanza inferiore a 500 metri, misurata in base al percorso pedonale più breve, da istituti scolastici di qualsiasi grado, luoghi di culto, centri socio-ricreativi e sportivi o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale“. Evidentemente lo stesso legislatore regionale si è reso conto delle criticità e dei possibili effetti controproducenti del testo originario e ha ritenuto necessario modificarlo. Certo la nuova versione della norma non è direttamente applicabile alla vicenda in esame, ma ciò non impedisce di accogliere ugualmente il ricorso ritenendo fondata la censura relativa alla misurazione della distanza; e tale conclusione risulta ancora più convincente se si tiene conto che attualmente la società ricorrente, ove fosse stata legittimamente revocata la precedente licenza, ben potrebbe chiederne nuovamente il rilascio, non ostandovi più il motivo posto a fondamento della revoca qui impugnata.
6) In relazione a quanto sopra il ricorso deve essere accolto e il provvedimento impugnato va conseguentemente annullato.
Le particolarità della vicenda, caratterizzata dalle evidenti incertezze interpretative illustrate nella presente sentenza, inducono a compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere
Carlo Testori, Consigliere, Estensore