Va sospesa la comunicazione di diniego di attestazione di conformità in sanatoria ai sensi dell’art. 140 L.R. 1/05 relativa alla sistemazione esterna e consolidamento di versante, se non risulta effettuata un’adeguata istruttoria – i cui contenuti ed esiti sarebbero dovuti emergere dalla motivazione dei provvedimenti adottati – al fine di accertare la sussistenza del pubblico transito. (G.S.)

N. 00754/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01544/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1544 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Federico Martinelli, rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Pierallini, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

contro

Comune di Camaiore in Persona del Sindaco P.T., Comune di Camaiore Dirigente Settore Dipartimentale IV – Pianificazione Territoriale Edilizia Privata, non costituitosi in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Staal Rogier, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Virdis, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della comunicazione del dirigente del Settore IV Pianificazione Territoriale di diniego di attestazione di conformità in sanatoria ai sensi dell’art. 140 L.R. 1/05 relativa alla sistemazione esterna e consolidamento di versante del 6.07.2009, prot. 37265, pratica edilizia n. E/07/00110;

-della comunicazione di avvio di procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7 Legge 241/90 del 13.07.09 ricevuta in data 13.08.09, prot. n. 40751;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché ignoto e non conosciuto;

per il risarcimento dei danni patiti e patiendi in dipendenza dell’adozione degli atti impugnati come illegittimi.

Nonché, a seguito di ricorso per motivi aggiunti depositato il 23.12.2010, per l’annullamento, previa sospensione, della ordinanza del dirigente del Settore IV Pianificazione Territoriale di demolizione di opere abusive in fraz. Orbicciano ( n. pratica E/09/05053) relativa alla opera di sistemazione esterna e consolidamento di versante di cui alla domanda di rilascio di attestazione di conformità in sanatoria presentata in data 26.01.2007 prot. 07/004971;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché ignoto e non conosciuto;

per il risarcimento dei danni patiti e patiendi in dipendenza dell’adozione degli atti impugnati come illegittimi

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente con il ricorso per motivi aggiunti;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori C. Pierallini e N. Virdis;

Ritenuto, a quella prima delibazione possibile in sede cautelare, che il ricorso sia provvisto di fumus in quanto, così come con lo stesso dedotto, non risulta che sia stata effettuata un’adeguata istruttoria – i cui contenuti ed esiti sarebbero dovuti emergere dalla motivazione dei provvedimenti adottati – al fine di accertare la sussistenza del pubblico transito (cfr., ex multis, TAR Toscana, III, 11.4.2003 n. 1385);

Ritenuto, quanto alle spese della fase cautelare, che le stesse seguano la soccombenza e debbano essere liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza)

accoglie l’istanza cautelare formulata con il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna il Comune intimato e l’interveniente ad opponendum, ciascuno in ragione della metà, a rifondere al ricorrente le spese della fase cautelare che liquida nella complessiva somma di euro 1.000,00 (euro mille/00), oltre IVA e CPA.

Fissa per la trattazione della causa nel merito la pubblica udienza del 5 aprile 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.754 proviene da Giustamm.

Va sospeso in parte (limitatamente al lotto per il quale si concorre) il bando di gara a procedura aperta per l’affidamento concessioni demaniali marittime su specchio acqueo ricadenti nel porto di Porto S. Stefano e di Porto Ercole con finalità di servizi annessi alla nautica da diporto, in quanto l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2009 (in tema di proroga fino al 2015 e di cui peraltro è dubbia la compatibilità con i principi comunitari in tema di libera concorrenza), riguardando le concessioni a finalità turistico ricreative non sembra attagliarsi al caso di specie; Considerato, ad un primo sommario esame, che la ricorrente, a seguito dell’annullamento del titolo concessorio, non ha una posizione differenziata rispetto agli altri aspiranti al medesimo titolo demaniale (Cons. Stato, VI, 2/5/2011, n. 2562); Considerato che concrete ragioni di interesse pubblico sembrano giustificare la ridotta durata della concessione demaniale; atteso che i criteri preventivi di valutazione sembrano ragionevoli; Ritenuta ad un primo esame ammissibile la valorizzazione, con previsione di punteggio massimo non eccessivo, dei lavori di asfaltatura e della messa a disposizione di posti barca a favore del Comune; Ritenuto tuttavia, ad un primo sommario esame, che le istanze cautelari siano condivisibili nelle censure incentrate sull’illegittimità della condizione, prevista nel patto di integrità approvato con determina n. 130/2011, di non avere contenzioso in essere col Comune e di impegnarsi a ricorrere solo per l’inadempimento a determinati impegni elencati nel patto medesimo, nonché incentrate sull’omessa considerazione degli effetti interinali del decreto presidenziale di accoglimento dell’8/4/2011; Valutata l’affermazione della ricorrente secondo cui, essendo prevista la facoltà di partecipare a due delle 17 selezioni bandite, “tutte le aggiudicazioni e le pregresse operazioni di gara…vanno annullate”; Vista, a quest’ultimo riguardo, l’istanza di rimessione in termini datata 10/5/2011, rivolta dalla deducente al Comune ai fini della partecipazione alla gara riguardante il lotto n. 11; Rilevato che i motivi aggiunti non sono stati notificati all’aggiudicataria del lotto n. 13, ancorché l’istante sembra abbia presentato cauzione per tale lotto, oltre che in relazione al lotto 11. (G.S.)

N. 00751/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01028/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1028 del 2011, proposto da:

Nuova Scotto Nicola e Figli s.n.c., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Greco, Barbara Nigi e Simone Nocentini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

contro

Comune di Monte Argentario, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Amante, con domicilio eletto presso l’avvocato Natale Giallongo in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;

nei confronti di

Emporio del Sub di Tocco & c. s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del bando di gara a procedura aperta, pubblicato sulla G.U. il 04.04.2011, avente ad oggetto “Affidamento concessioni demaniali marittime su specchio acqueo ricadenti nel porto di Porto S. Stefano e di Porto Ercole con finalità di servizi annessi alla n
– della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Monte Argentario n. 17 del 18.03.2011 (Regolamento per l’assegnazione delle concessioni stagionali), con cui è stato modificato ed integrato << l'art. 95 "Misure di salvaguardia contenuto nelle No - della Deliberazione di Giunta Comunale n. 58 del 29.03.2011, avente ad oggetto "Affidamento concessioni demaniali marittime su specchio acqueo ricadenti nel porto di Porto S. Stefano e di Porto Ercole con finalità di servizi annessi alla nautica di dipo - della determinazione dirigenziale n. 130 del 31.03.2011 a contrarre "relativa all'affidamento di concessioni demaniali marittime su specchio acqueo ricadenti nel porto S. Stefano e Porto Ercole", mediante procedura aperta ai sensi degli artt. 3 e 55 del - di ogni altro atto, presupposto, connesso e consequenziale. nonché sui motivi aggiunti, depositati in giudizio in data 29 giugno 2011, proposti per l’annullamento, previa sospensiva,

– del verbale di gara del 4 maggio 2011 con cui la Commissione giudicatrice ha dichiarato le aggiudicazioni provvisorie, tra cui quella del lotto n. 11 alla Emporio del Sub di Tocco G.;

– della determinazione dirigenziale n. 307 del 15/6/2011, di aggiudicazione definitiva, e degli atti connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monte Argentario;

Viste le memorie difensive delle parti;

Viste le istanze cautelari introdotte con il ricorso principale e con i motivi aggiunti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori G. Greco, F. Greco delegato da B. Nigi e E. Amante;

Atteso che l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2009 (di cui peraltro è dubbia la compatibilità con i principi comunitari in tema di libera concorrenza –TAR Sardegna, ord, I, 27/10/2010, n, 473-), riguardando le concessioni a finalità turistico ricreative non sembra attagliarsi al caso di specie;

Considerato, ad un primo sommario esame, che la ricorrente, a seguito dell’annullamento del titolo concessorio, non ha una posizione differenziata rispetto agli altri aspiranti al medesimo titolo demaniale (Cons. Stato, VI, 2/5/2011, n. 2562);

Considerato che concrete ragioni di interesse pubblico sembrano giustificare la ridotta durata della concessione demaniale;

Atteso che i criteri preventivi di valutazione sembrano ragionevoli;

Ritenuta ad un primo esame ammissibile la valorizzazione, con previsione di punteggio massimo non eccessivo, dei lavori di asfaltatura e della messa a disposizione di posti barca a favore del Comune;

Ritenuto tuttavia, ad un primo sommario esame, che le istanze cautelari siano condivisibili nelle censure incentrate sull’illegittimità della condizione, prevista nel patto di integrità approvato con determina n. 130/2011, di non avere contenzioso in essere col Comune e di impegnarsi a ricorrere solo per l’inadempimento a determinati impegni elencati nel patto medesimo, nonché incentrate sull’omessa considerazione degli effetti interinali del decreto presidenziale di accoglimento dell’8/4/2011;

Valutata l’affermazione della ricorrente secondo cui, essendo prevista la facoltà di partecipare a due delle 17 selezioni bandite, “tutte le aggiudicazioni e le pregresse operazioni di gara…vanno annullate” (pagina 6 dei motivi aggiunti);

Vista, a quest’ultimo riguardo, l’istanza di rimessione in termini datata 10/5/2011, rivolta dalla deducente al Comune ai fini della partecipazione alla gara riguardante il lotto n. 11 (documento n. 6 depositato in giudizio dalla ricorrente);

Rilevato che i motivi aggiunti non sono stati notificati all’aggiudicataria del lotto n. 13, ancorché l’istante sembra abbia presentato cauzione per tale lotto, oltre che in relazione al lotto 11 (secondo quanto risulta dalla premessa della citata missiva del 10/5/2011 -documento n. 6-).

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) accoglie l’istanza cautelare introdotta col ricorso principale e con i motivi aggiunti e, per l’effetto, sospende gli effetti del bando, della determinazione n. 130 del 31/3/2011 e del contestato provvedimento di aggiudicazione, limitatamente al lotto n. 11.

Rinvia, per l’ulteriore trattazione della causa, alla pubblica udienza del 7 giugno 2012.

Condanna il Comune resistente al pagamento, a favore della società istante, delle spese della presente fase cautelare, che liquida in euro 1.000 (mille) oltre IVA e CPA.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.751 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele Est. Perna
Società Wind Spa (Avv.ti B. Caravita di Toritto, S. Fiorucci, R. Santi) / Consortium Garr (Avv. Cancrini) e nei confronti di Società Fastweb Spa (Avv. P. Stella Richter) e Società Telecom Italia Spa e Società Maticmind Spa (n.c.)

sulla necessità di pronunciarsi sul merito del ricorso ai fini del regime delle spese anche in caso di rinuncia al ricorso non notificata, sebbene sulla stessa e sulla compensazione vi sia l’adesione delle altre parti

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Rinuncia – Formulazione irrituale – Sintomo di carenza di interesse

2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Rinuncia – Formulazione irrituale – Delibazione – Valutazione– Spese – Necessità – Soccombenza virtuale

3. Contratti della p.a. – Gara – Controversia – Sindacato giurisdizionale – Merito offerte – Limiti – Erronea applicazione capitolato

1.La rinuncia al ricorso proposta, ai sensi dell’art. 84 c. 4 c.p.a., pur in assenza delle prescritte formalità (nel caso di specie, l’atto di rinuncia non è stato notificato almeno 10 giorni prima dell’udienza) può valere alla stregua di un fatto o di un comportamento della parte (o delle parti) da cui il Giudice desume argomenti di prova della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione della causa.

2. Poiché l’atto di rinuncia irrituale non presenta i connotati propri della rinuncia, che è un negozio unilaterale abdicativo caratterizzato dalla volontarietà degli effetti in essa previsti, mentre assume i contorni di un mero comportamento concludente e significativo, il Giudice non può ritenersi vincolato dalla volontà in esso espressa anche in ordine alla compensazione delle spese di giudizio e, pertanto deve procedere alla delibazione della controversia, sia pure finalizzata alla sola decisione sulle spese di lite, secondo il criterio della “soccombenza virtuale”.

3. In sede giurisdizionale , è precluso al giudice amministrativo il riesame delle valutazioni discrezionali compiute dalla Commissione giudicatrice nell’apprezzamento del merito intrinseco delle offerte tecniche delle concorrenti, mentre è ammissibile la verifica dell’operato della Commissione sotto il profilo, prettamente giuridico, della erronea applicazione delle disposizioni del Capitolato tecnico di gara, relative al possesso dei requisiti tecnici da parte delle suddette offerte. Peraltro, lo stretto tecnicismo della materia trattata, se da un lato non vale a trasformare lo scrutinio di legittimità rimesso al giudice in un controllo giurisdizionale di valutazioni squisitamente di merito tecnico, dall’altro impone che il richiesto accertamento venga compiuto con assoluta oggettività, senza il ricorso ai canoni della discrezionalità tecnica o comunque a clausole generali e/o indeterminate.

N. 06064/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02213/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2213 del 2011, proposto da:

Società Wind Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio eletto presso Studio Legale Caravita Di Toritto & Assoc. in Roma, via di Porta Pinciana, 6;

contro

Consortium Garr, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli,13;

Società Fastweb Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso Paolo Stella Richter in Roma, v.le G. Mazzini, 11;

Società Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., Società Maticmind Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituite;

– dell’avviso di aggiudicazione definitiva n. 2011/S 30-048966 pubblicato in data 12.2.2011 sul Supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea;

– della nota del Consortium GARR del 31 gennaio 2011, Prot. n. U/8109/CG, con la quale è stata comunicata all’odierna ricorrente l’avvenuta aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per la fornitura di apparati switching e routing per l
– del verbale, non conosciuto, del Consiglio di Amministrazione del Consortium GARR del 26 gennaio 2011, con cui sono stati approvati gli esiti della gara, aggiudicando definitivamente la fornitura all’impresa Fastweb S.p.A., classificata prima nella grad
– del verbale n. 2 della Commissione giudicatrice del 15 novembre 2010, in seduta pubblica, di apertura delle buste e di esame delle offerte tecniche presentate dai concorrenti, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di Fastweb S.p.A e di Te
– del verbale n. 3 della Commissione giudicatrice del 10 gennaio 2011 e del relativo allegato n. 1 (Relazione sull’attribuzione dei punteggi tecnici), di completamento dell’esame delle offerte

tecniche e di assegnazione a ciascun concorrente del relativo punteggio tecnico, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di Fastweb S.p.A e di Telecom Italia S.p.A.;

– del verbale n. 4 della Commissione giudicatrice della seduta pubblica del 21 gennaio 2011, con cui la Commissione ha proceduto all’assegnazione a ciascun concorrente del relativo punteggio economico e successivamente all’attribuzione del punteggio total
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ad essi, ancorché non conosciuti al momento della presente impugnazione, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di Fastweb S.p.A e di Telecom Italia S.p.A.; in via subordinata

per la condanna del Consortium Garr al risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dell’illegittima aggiudicazione a Fastweb, in misura non inferiore al mancato utile ovvero a quella ritenuta di giustizia;

per l’annullamento del diniego parziale di accesso, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a., formulata nel ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consortium Garr e di Fastweb Spa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 il I ref. Rosa Perna;

Uditi gli avv.ti S. Fiorucci e R. Santi per Wind Telecomunicazioni s.p.a., l’avv. F. Zaccara, in sostituzione degli avv.ti A. Cancrini e C. De Portu, per Consortium Garr, l’avv. G. Giliberti, in sostituzione dell’avv. P. Stella Richter, per Fastweb s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara del 20 maggio 2010 il Consortium GARR – associazione senza scopo di lucro e a totale partecipazione pubblica, operante dal 2003 al fine di gestire ed implementare la rete di telecomunicazioni a larga banda per garantire la connettività nazionale ed internazionale alla comunità scientifica ed accademica italiana, denominata Rete GARR – indiceva una gara pubblica con procedura ristretta, ai sensi dell’articolo 55 del D. Lgs. n.163/2006, per la fornitura di apparati di switching e routing per la rete GARR, per un importo presunto a base d’asta di € 8.000.000,00 e per la durata di cinque anni.

L’oggetto dell’appalto comprendeva la fornitura degli apparati switching e routing, i servizi di installazione e configurazione hardware e software degli apparati, il servizio di assistenza specialistica e manutenzione on-site per 5 anni, nonché il servizio specialistico di supporto nella configurazione e gestione degli apparati in rete e per la formazione del personale GARR per 1 anno.

L’aggiudicazione della gara, secondo quanto esplicitato dal bando e dai relativi allegati (al punto IV.2.1), sarebbe stata effettuata a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del D.lgs. n. 163/2006, con attribuzione di un massimo di 65 punti in relazione al valore tecnico e di un massimo di 35 punti con riferimento al valore economico della offerta stessa.

Effettuata la valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche, nella seduta pubblica del 21 gennaio 2011 la Commissione giudicatrice attribuiva ai singoli concorrenti il punteggio totale mediante la somma dei punteggi ottenuti, aggiudicando provvisoriamente la gara a Fastweb s.p.a., classificatasi al primo posto con un punteggio totale pari a 91, 52; Telecom Italia s.p.a. risultava seconda classificata con un punteggio di 88,64, seguiva WIND s.p.a al terzo posto in graduatoria con un punteggio di 85,07, e Maticmind s.p.a. con 71,06 punti.

Con nota prot. n.U/8109/CG del 31 gennaio 2011, il Consortium GARR comunicava, pertanto, a Wind s.p.a. l’avvenuta aggiudicazione definitiva della gara d’appalto a favore di Fastweb s.p.a., a seguito dell’approvazione degli esiti della gara da parte del Consiglio di Amministrazione del GARR avvenuta in data 26 gennaio 2011.

Successivamente, in esito all’istanza di accesso agli atti presentata da Wind, il 9 febbraio 2011 il Consortium Garr metteva a disposizione della richiedente copia delle sole offerte economiche presentate dalle odierne controinteressate, oltreché parte della documentazione tecnica presentata da Maticmind; quanto alla documentazione tecnica di Fastweb e Telecom, pure oggetto di istanza di accesso, il Garr comunicava che avrebbe dato seguito alla richiesta nei termini legge, una volta inviata apposita comunicazione alle controinteressate, avendo queste apposto sulle proprie offerte la dichiarazione di riservatezza dei dati ivi contenuti.

In data 25 febbraio 2011 il Consortium GARR comunicava a Wind il diniego di accesso alle offerte tecniche di Fastweb e Telecom, accogliendo l’opposizione formulata da queste ultime, sull’assunto che “secondo l’art. 13, comma 5, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006 non sono ostensibili i documenti che costituiscano, secondo motivata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

2. Con il ricorso in epigrafe, la società Wind s.p.a. ha impugnato, per chiederne l’annullamento, l’aggiudicazione e tutti gli atti della procedura de qua, nonché per completezza, il diniego parziale opposto dalla Stazione appaltante alla sua richiesta di accesso.

Questi i motivi dedotti:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 5, 11, 55, 64, 67, 74 e 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione del Bando e del Disciplinare di gara, del Capitolato speciale d’appalto e della Lettera di invito; eccesso di potere per sviamento di potere, difetto di istruttoria ingiustizia manifesta e disparità di trattamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 5, 11, 55, 64, 67, 74 e 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione del Bando e del Disciplinare di gara, del Capitolato speciale d’appalto e della Lettera di invito; eccesso di potere per sviamento di potere, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., sotto different profili;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 5, 11, 55, 64, 67, 74 e 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione del Bando e del Disciplinare di gara, del Capitolato speciale d’appalto e della Lettera di invito; eccesso di potere per sviamento di potere, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., sotto altri i profili;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 5, 11, 55, 64, 67, 74 e 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione del Bando e del Disciplinare di gara, del Capitolato speciale d’appalto e della Lettera di invito; eccesso di potere per sviamento di potere, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., sotto ulteriori profili.

3. Si è costituito il Consortium Garr per resistere al ricorso, preliminarmente eccependo l’inammissibilità delle censure, e nel merito ne ha chiesto il rigetto siccome infondato.

Si è costituita in giudizio altresì Fastweb s.p.a., che ha chiesto il rigetto del gravame nel merito stante la sua totale infondatezza.

A sostegno delle rispettive difese, la ricorrente Wind e la controinteressata Fastweb hanno depositato in giudizio relazioni tecniche redatte, rispettivamente, dal Prof. Paolo Giacomazzi e dall’Ing. Roberto Casini.

4. Alla Pubblica udienza del 9 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio preliminarmente rileva che, in data 6 giugno 2011, in prossimità della pubblica udienza fissata in data odierna per la discussione del ricorso in epigrafe, il procuratore della parte ricorrente ha depositato in giudizio “atto di rinuncia all’azione e agli atti del giudizio”, avente data 3 giugno, sottoscritto per accettazione dalle altre parti costituite, Consortium Garr e Fastweb s.p.a..

Col predetto atto, genericamente rappresentando che “è venuto meno l’interesse di Wind alla prosecuzione del presente giudizio”, la società ricorrente “dichiara di rinunciare, come in effetti rinuncia, agli atti del giudizio introdotto con ricorso R.G. n. 2213/2011, con richiesta di compensazione delle spese legali”.

Il Collegio considera che l’atto di rinuncia in questione non appare ritualmente notificato alle altre parti nei termini di legge – di cui all’art. 84, comma 2, del d.lgs 2 luglio 2010, n. 104 (recante il Codice del processo amministrativo) – vale a dire almeno dieci giorni prima dell’odierna udienza, e pertanto esso non può spiegare gli effetti propri della rinuncia formale, consistenti, sul piano processuale, nella necessaria declaratoria dell’estinzione del giudizio, ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. c), del Codice.

Tuttavia, ai sensi dell’art. 84, comma 4, del ripetuto Codice, la rinuncia proposta pur in assenza delle prescritte formalità può valere alla stregua di un fatto o di un comportamento della parte (o delle parti) da cui il Giudice desume argomenti di prova della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione della causa.

Verificandosi, nel caso di specie, una siffatta evenienza – che ridonda nel venir meno di una indefettibile condizione dell’azione, onde il Giudice è spogliato del potere-dovere di decidere la controversia – il Collegio non può che dare atto della sopravvenuta carenza di interesse della parte ricorrente, definendo il giudizio con una sentenza in rito che dichiara la improcedibilità del ricorso.

Tuttavia, considerato che l’atto di rinuncia depositato dalla società ricorrente, in ragione della sua irritualità, non presenta i connotati propri della rinuncia, che è un negozio unilaterale abdicativo caratterizzato dalla volontarietà degli effetti in essa previsti, mentre assume i contorni di un mero comportamento significativo, e pertanto il Collegio non può ritenersi vincolato dalla volontà in esso espressa di una compensazione delle spese del presente giudizio, si ritiene di dover procedere ad una delibazione della odierna controversia, con il grado di approfondimento reso necessario dallo stretto tecnicismo della materia trattata, finalizzata alla sola decisione sulle spese di lite secondo il criterio della “soccombenza virtuale”.

2. Va premesso che la procedura concorsuale in oggetto richiedeva una fornitura di prodotti occorrenti per la realizzazione di una rete di telecomunicazioni: Fastweb, aggiudicataria della gara, e la seconda classificata Telecom Italia, hanno offerto prodotti costruiti dall’impresa Juniper, mentre la ricorrente Wind, terza classificata, ha proposto macchinari Cisco.

Orbene, tutte le censure svolte nel ricorso introduttivo lamentano asserite insufficienze dei prodotti Juniper di tal che, in applicazione della lex specialis di gara, il Consortium GARR avrebbe dovuto immediatamente disporre l’esclusione di Fastweb e di Telecom, in considerazione della palese difformità delle offerte tecniche da queste presentate rispetto ai requisiti vincolanti degli apparati, previsti a pena di esclusione, nel Capitolato tecnico.

A sostegno di tale tesi la ricorrente richiama, preliminarmente, il par. 3.6 del Capitolato tecnico di gara (di seguito, chiamato anche “Capitolato” o “c.t.g.”), recante Vincoli per la fornitura, a norma del quale “Le soluzioni proposte, in termini di Apparati di Rete, Servizi di Supporto nonché Servizi e Apparati Accessori dovranno essere conformi, pena l’esclusione, a tutti i requisiti vincolanti indicati rispettivamente nei successivi Capitoli 4, 5 e 6, oltre che a quanto indicato nel presente Capitolo 3.”

A dire della ricorrente Wind, le soluzioni tecniche offerte dalle suddette concorrenti non erano conformi rispetto a quattro dei requisiti vincolanti stabiliti dal c.t.g. , come censurato con altrettanti motivi di gravame.

3. Prima di passare all’esame dei singoli motivi, va scrutinata l’eccezione di inammissibilità degli stessi sollevata dalla difesa dell’intimato Consorzio, sull’assunto che le censure spiegate da Wind involgerebbero valutazioni afferenti il merito delle soluzioni tecniche proposte dalle odierne controinteressate, le quali sarebbero riservate alla Commissione giudicatrice e, dunque, sottratte, in parte qua, al sindacato giurisdizionale.

L’eccezione è infondata.

E’ agevole osservare che, con le censure in rassegna, Wind non intende contestare il merito delle valutazioni discrezionali compiute dalla Commissione giudicatrice in ordine alla bontà e alla appropriatezza delle soluzioni tecniche proposte dalle odierne controinteressate, al fine di sostituirsi alla Commissione giudicatrice nella valutazione e nell’apprezzamento del merito intrinseco delle offerte tecniche in questione; la ricorrente, di contro, censura l’operato della Commissione sotto il profilo, tutt’affatto giuridico, della erronea applicazione delle disposizioni del Capitolato tecnico di gara, relative al possesso dei requisiti tecnici da parte delle suddette offerte, e della conseguente mancata esclusione dalla procedura selettiva delle imprese concorrenti, procedendo invece la Stazione Appaltante a declinare la graduatoria, collocando Fastweb come prima classificata (e, dunque, aggiudicataria) e Telecom Italia seconda, per lasciare Wind solamente in terza posizione.

Con il gravame in epigrafe, dunque, la ricorrente – lungi dal compiere o dal sollecitare valutazioni sul merito tecnico delle offerte avversarie – sollecita il sindacato di legittimità di questo Giudice sugli atti della procedura de qua, previo accertamento della rispondenza delle offerte tecniche di Fastweb e Telecom Italia ai requisiti richiesti nel lex specialis di gara; e tale verifica non può che condursi, in questa sede, alla stregua delle regole tecniche contenute nella pertinente, copiosa documentazione allegata agli atti di causa.

Tuttavia, lo stretto tecnicismo della materia trattata, se da un lato non vale a trasformare lo scrutinio di legittimità rimesso a questo Giudice in un controllo giurisdizionale di valutazioni squisitamente di merito tecnico – in questa sede del resto precluso, ove le stesse valutazioni non siano inficiate dal profili di manifesta erroneità, di illogicità e di sviamento (TAR Lazio, Roma Sez. III, 26 luglio 2004, n. 7338; Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1464), dall’altro non impedisce, ma anzi, impone, che il richiesto accertamento venga compiuto con assoluta oggettività, senza il ricorso ai canoni della discrezionalità tecnica o comunque a clausole generali e/o indeterminate.

4. Con il primo mezzo si contesta che la soluzione proposta da Fastweb e Telecom, consistendo nella fornitura di un router modello Juniper MX80 che dispone di un singolo processore per le funzionalità di inoltro dei pacchetti dati (Packet Forwarding Engine), non garantirebbe il rispetto dei vincoli di ridondanza previsti dal par. 4.5.10 e dal par. 10.1 del c.t.g..

Ed invero, il par. 4.5.10 – contenente, come specificato al par. 3.6., requisiti vincolanti – prevede che “gli apparati di switching costituiscono il layer fondamentale per il trasporto della rete e quindi viene richiesta robustezza nei confronti dei guasti ed elevata affidabilità nella erogazione dei servizi. Pertanto per ridurre al minimo l’effetto di eventuali guasti, l’equipaggiamento degli apparti deve prevedere la presenza di parti ridondate almeno per gli elementi il cui malfunzionamento può compromettere la funzionalità dell’intero nodo (non sono ammessi single point of failure).”

Al par 10.1 è poi precisato che “Nel realizzare la configurazione del singolo nodo di rete il Fornitore dovrà seguire i seguenti Criteri di Ridondanza, pena l’esclusione”.

Più precisamente, come specificato nella Relazione tecnica prodotta da Wind (resa in data 29 marzo 2011, a firma del Prof. Paolo Giacomazzi, pag. 6), “Dalla documentazione tecnica di Juniper su questo modello di router, emerge che esso dispone di un singolo processore per le funzionalità di inoltro dei pacchetti dati (Packet Forwarding Engine). Infatti, la scheda tecnica di riferimento ufficiale di Juniper specifica che: …… ‘Il router MX80 è un router a singola scheda, dotato di un Routing Engine e di un Packet Forwarding Engine integrati. Il Packet Forwarding Engine ha due concentratori PIC ‘pseudo’ flessibili (FPC0 e FPC1). Dato che non è presente una matrice di connessione, l’unico Packet Forwarding Engine si prende cura sia dei pacchetti in ingresso

sia dei pacchetti in uscita dal router.’

In un router, la funzionalità di Packet Forwarding è essenziale per il funzionamento dell’apparato e quando essa non è disponibile a causa di un mal funzionamento del componente che la realizza (il Packet Forwarding Engine nel caso del router Juniper MX80) il router non è più in grado di inoltrare i pacchetti verso le rispettive destinazioni e, di conseguenza, tutte le comunicazioni attraverso il router cessano. Visto che, come emerge dalla documentazione tecnica di Juniper sopra riportata, il Packet Forwarding Engine del router MX80 è unico, un fallimento di questo componente comporta la cessazione del funzionamento dell’intero dispositivo e, quindi, il Packet Forwarding Engine costituisce un single point of failure”.

La censura non è meritevole di favorevole considerazione.

4.1 Osserva il Collegio che il Capitolato tecnico di gara definisce quali sono i requisiti vincolanti cui dovevano essere conformate le soluzioni tecniche proposte dai concorrenti quanto ad Apparati di Rete, Servizi di Supporto e Servizi nonché Apparati e Accessori (capitoli 3, 4, 5 e 6); lo stesso Capitolato delinea altresì i requisiti opzionali che era facoltà dei concorrenti proporre in relazione alle indicazioni di cui ai par. 4.2, 4.4 e 4.6.

In particolare, il par. 4.5.10 del c.t.g. fa riferimento all’apparato di switching periferico, l’Edge Node, che rappresenta la parte dell’infrastruttura su cui sono trasmessi i servizi di telecomunicazioni in quanto, localizzato in un sito geografico strategico, permette di collegare alla rete telematica le sedi degli utenti finali, raccogliendo tutto il traffico proveniente da, o diretto verso, le sedi stesse. In relazione a tale apparato periferico, il Capitolato ha certamente richiesto un’elevata affidabilità e adeguate garanzie di funzionamento, ma le modalità per la loro attuazione sono state stabilite diversamente dalla necessità di dotarsi di più processori, come invece asserito dalla odierna deducente.

E invero il par. 4.5.10 – che la ricorrente assume violato – in realtà individua i requisiti di ridondanza richiesti per gli apparati di tipo Edge Node, esclusivamente in relazione al sistema di ventilazione e alla alimentazione degli apparati, così prescrivendo:

“•Sistema di ventilazione ridondante: ciascun Edge Node deve disporre di un sistema di ventilazione (per raffreddamento) costituito da ventole in grado di garantire il corretto funzionamento dell’intero sistema nella massima configurazione anche in presenza di un guasto che comprometta il funzionamento di parte di esse. La segnalazione del guasto deve essere evidente sia da remoto (sistema di gestione, CLI, SNMP, ecc.) che localmente (mediante opportuna segnalazione sinottica).

• Alimentazione ridondante: ciascun Edge Node deve disporre di un sistema di alimentatori ridondanti in grado di garantire il corretto funzionamento della macchina nella massima configurazione anche in presenza di un guasto che ne comprometta uno di essi. La segnalazione del guasto deve essere evidente sia da remoto (sistema di gestione, CLI, SNMP, ecc.) che localmente (mediante opportuna segnalazione sinottica).”

Dal documento “Rispondenza ai Requisiti – Allegato 1 del Progetto Tecnico di Rete” presentato in gara dall’Impresa Fastweb e, più in generale, dal documento “MX80 Router Hardware Guide”, “si evince come il router Juniper MX80 abbia un sistema di ventilazione costituito da 5 ventole a 12 Volts fornito direttamente dal sistema di alimentazione dell’apparato. Il sistema di ventilazione è ridondato e in caso di guasto di una delle ventole, il sistema può ancora funzionare correttamente grazie alla capacità automatica del sistema di adeguare la potenza di raffreddamento. Inoltre i router Juniper MX80 contengono uno o due alimentatori (in caso di ridondanza) situati sul lato anteriore del telaio negli slot PSO e PSI (da destra a sinistra). Ogni alimentatore ha una maniglia, una leva di espulsione, un interruttore di alimentazione, e un LED di stato. Un unico alimentatore è in grado di sostenere il carico dell’intero apparato completamente equipaggiato. Un secondo alimentatore può essere installato per ridondanza” (così, Relazione tecnica prodotta da Fastweb, pag. 2).

La censura in esame è pertanto priva di fondamento.

Oltretutto, va soggiunto che la ricorrente, nell’esplicitare la censura in rassegna, fa erroneo riferimento a caratteristiche che sono solamente opzionali e non vincolanti per l’offerente e per la Stazione Appaltante, laddove si duole del fatto che “….tale modello di router Juniper MX80 dispone di un singolo processore per le funzionalità di inoltro dei pacchetti dati (Packet Forwarding Engine), funzionalità vitale del sistema. Risulta, pertanto, evidente che il malfunzionamento di un singolo router può compromettere la funzionalità dell’intero nodo, non consentendo di ridurre al minimo l’effetto di eventuali guasti sistema”.

E invero, ai sensi del Capitolato tecnico di gara, la previsione (da parte degli offerenti) di un sistema di controllo e di elaborazione ridondante (ossia, basato su doppio o multiplo processore) costituisce una caratteristica meramente opzionale dell’apparato Edge Node, che rientra nei “requisiti opzionali di ridondanza” di cui al par. 4.6.6, sotto “Sistema di controllo ed elaborazione ridondate” (o doppio processore).

4.2 Ancora, nel primo motivo la ricorrente accenna alla violazione del paragrafo 10.1 del Capitolato. L’affermazione desta perplessità in quanto tale paragrafo non tratta più delle caratteristiche di alcune parti fisiche dell’apparato, disciplinate dal par. 4.5.10, bensì della connettività degli apparati, ossia dell’accesso fisico alla rete telematica esterna.

In particolare, il par.10.1, che disciplina i “Requisiti di ridondanza sulla connettività degli apparati di rete”, espressamente precisa che “Tali requisiti dovranno essere applicati in modo differenziato tra le distinte tipologie di porte richieste” e che “I requisiti di seguito riportati sono da considerarsi tra loro indipendenti ”.

Di seguito, la norma passa ad enumerare i requisiti di ridondanza richiesti, per taluni di essi prescrivendo, ad es., che “nessun guasto o intervento dovrà comportare una riduzione del numero di porte funzionanti, di tale tipologia d’uso, maggiore del 50%”; risulta perciò evidente che i “guasti” o gli “interventi” in questione sono da riferirsi non già all’apparato Edge Node nel suo complesso, bensì ai moduli di adattamento delle interfacce fisiche, nella definizione dàtane nel par. 2.3 del c.s.g. (1).

[(1) 2.3 “Modulo di adattamento delle interfacce fisiche – Elemento o elementi hardware che ospitano al suo interno uno o più moduli di interfaccia fisica e che realizza l’adattamento fra il modulo di interfaccia fisica e la matrice di switching. Ogni modulo di adattamento (eventualmente composto da più parti) corrisponde ad uno slot. La capacità full-duplex di un modulo di adattamento delle interfacce fisiche è la quantità totale di traffico full-duplex che il modulo riesce effettivamente ad inoltrare tra i moduli di interfaccia fisica e la matrice di switching.”]

La superiore conclusione trova avallo nella risposta fornita dalla Stazione Appaltante alla richiesta di chiarimenti n. 10 ( la quale, in relazione ai requisiti di cui al ripetuto par. 10.1, chiedeva conferma se “questo requisito implica che tutte le porte fornite in un apparato non possano utilizzare un unico engine di forwarding condiviso (caratteristica in contrasto con il requisito vincolante di un’architettura distribuita e modulare)?”; l’Amministrazione replicava precisando che “I requisiti di ridondanza relativi alla consistenza richiesta … specificati nel paragrafo 10.1, sono da intendersi per tipologia di apparato (Router, Core Node e Edge Node) e tenendo presente i requisiti vincolanti di ridondanza richiesti nei paragrafi 4.3.5, 4.5.9 e 4.5.10 ed i requisiti opzionali di ridondanza proposti, in rispondenza a quanto indicato nel paragrafo 4.6.6. …”.

E, nella specie, dalla ricorrente non è in alcun modo contestato che gli apparati offerti da Fastweb e Telecom rispondessero al requisito di ridondanza della connettività dell’apparato di cui al par. 10.1. del c.t.g., atteso che “i router Juniper MX80 hanno la possibilità di ospitare più moduli di adattamento delle interfacce fisiche e nelle configurazioni hardware proposte, in risposta di gara per la componente di Edge Node, sono sempre stati offerti due moduli di adattamento” (così, Relazione tecnica citata, pag. 3) ; può pertanto ritenersi definitivamente confermato che le proposte tecniche formulate dalle imprese, odierne controinteressate, soddisfano pienamente tanto i requisiti vincolanti di ridondanza previsti dal par. 4.5.10 del c.t.g., quanto i requisiti vincolanti di ridondanza sulla connettività dell’apparato indicati dal par. 10.1 successivo.

Il primo motivo è dunque da disattendere nel suo complesso.

5. Con il secondo motivo di ricorso Wind assume che il router modello Juniper MX80 offerto da Fastweb e Telecom risulterebbe non conforme anche ai requisiti vincolanti descritti nel paragrafo 4.5.4 (“Requisiti vincolanti di Architettura e Capacità Edge Node”) del c.t.g..

Detta clausola enuclea i requisiti ai quali ogni apparato di switching di tipo Edge Node doveva rispondere, così prescrivendo: “Architettura distribuita e modulare: ciascun Edge Node deve essere ad architettura distribuita e modulare. Il piano di controllo (piano di routing) deve essere disaccoppiato dal piano di inoltro (forwarding/switching). Il nodo deve quindi presentare elementi sia hardware che software completamente dedicati a ciascuna delle due attività (routing e forwarding). Solo in questo modo si ritiene che il nodo possa operare senza che eventuali condizioni di elevato carico su un piano (ad esempio sul piano di controllo) vadano a modificare le performance dell’altro (ad esempio sul piano di inoltro)”.

A fronte della richiamata prescrizione, Wind sostiene che la legge di gara richiedesse un apparato in cui le funzionalità di forwarding (inoltro pacchetti) venivano distribuite su più schede (linecard), e motiva tale assunto richiamando il significato che l’espressione “architettura distribuita” assume “nell’accezione comune”; e, considerato che il router modello Jumper MX80, proposto da Fastweb e Telecom per ogni sito di Edge Node, dispone di un’unica scheda in cui sono concentrate le funzionalità forwarding, la ricorrente deduce che tale apparato non sarebbe in grado di realizzare una piattaforma ad architettura distribuita e modulare.

A sostegno di tale censura, Wind richiama altresì la relazione sull’attribuzione dei punteggi (punto 3.5.4, pag. 15), redatta dalla Commissione giudicatrice in sede di valutazione delle offerte tecniche, laddove testualmente si afferma che “Juniper propone una macchina sostanzialmente monolitica”.

Le censure sono nel complesso destituite di fondamento e devono essere disattese.

La richiamata disposizione del Capitolato ha riguardo alla distinzione tra il piano di controllo (routing) dell’apparato e quello di inoltro (forwarding), ossia rispettivamente quello che definisce il percorso e le modalità dell’instradamento delle informazioni e quello che effettua l’invio delle informazioni sulla connettività, collegando i singoli utenti finali.

Pertanto, contrariamente alla tesi interpretativa della ricorrente, la lex specialis di gara richiedeva che l’apparato di switching di tipo Edge Node presentasse un piano di inoltro o scheda (linecard) separato rispetto al piano di controllo affinché entrambi fossero autonomi e dedicati unicamente a svolgere le rispettive funzioni.

E tali requisiti risultavano pienamente soddisfatti dall’offerta tecnica delle imprese controinteressate, in quanto l’apparato Juniper MX80 è dotato del Sistema Operativo denominato Junos, completamente modulare, e pertanto dispone di componenti hardware distinte (cioè di una architettura distribuita), dedicate rispettivamente al piano di controllo e al piano di inoltro, come risulta chiaramente dal documento “Rispondenza ai Requisiti – Allegato 1 del Progetto Tecnico di Rete”, presentato in gara dall’Impresa Fastweb (2).

[(2) “…la Componente dedicata al piano di controllo denominata Routing Engine (RE), è costituita dai seguenti elementi hardware principali:

– Processore – Utilizza il Software JUNOS per la gestione dei protocolli di routing e il mantenimento delle tabelle di routing.

– DRAM- Memorizza pacchetti in ingresso e fornisce la memoria per il supporto delle tabelle di routing e di inoltro, oltre alla gestione di altri processi della RE.

-NAND flash- Fornisce memoria di supporto primario per la memorizzazione delle immagini software, dei file di configurazione e del microcodice.

Rispetto al piano di inoltro, la piattaforma MX80 si presenta costituita da 3 moduli principali ognuno con proprie componenti hardware:

– Scheda Base (Base Board)

– Packet Forwarding Engine (PFE)

– Modular Interface Card (MIC)

La scheda base si trova nella parte centrale dello chassis e costituisce anche la struttura di alloggiamento dei moduli MIC. Il traffico dati viene trasferito dai moduli MIC alla Packet Forwarding Engine (PFE) e viceversa, attraverso la scheda base (Base Board).

Il piano di inoltro ed il piano di controllo sono collegati tra loro attraverso un collegamento Gigabit Ethernet dedicato”.]

Tale separazione delle funzioni del piano di controllo e del piano di inoltro dei dati implica che i singoli processi svolti dalle diverse funzioni del Sistema Operativo Junos operano in modo indipendente l’uno dall’altro, così da evitare che un errore o un bug verificatosi in un processo possa bloccare tanto gli ulteriori processi quanto le restanti funzioni, come pure l’intero apparato.

Risulta allora vieppiù fuorviante il richiamo operato dalla ricorrente alla relazione sull’assegnazione dei punteggi redatta dalla Commissione giudicatrice, laddove si afferma che “Juniper propone una macchina sostanzialmente monolitica” (pag. 15 della Relazione).

Tanto basta per dimostrare l’infondatezza delle doglianze articolate con il motivo in rassegna.

6. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione, da parte dell’offerta di Fastweb e Telecom, del punto 4.5.6 del c.p.g. sui “Requisiti vincolanti di connettività Edge Node”; in particolare, non risulterebbe rispettato il seguente requisito, richiesto per ogni apparato di switching di tipo EdgeNode: “Operare a velocità di linea (wire speed) con tutte le interfacce messe a disposizione: ciascun Edge Node deve essere in grado di operare l’inoltro del traffico a velocità di linea (o a banda piena – non ammesso oversubscription) fra tutte le interfacce che compongono la sua dotazione iniziale. Inoltre le porte dovranno garantire la rispondenza a tutti i requisiti vincolanti” . In relazione a detto requisito Wind premette, in via generale, che gli apparati oggetto della fornitura in controversia devono garantire che l’inoltro del traffico avvenga sempre a velocità di linea fra tutte le interfacce messe a disposizione nella dotazione iniziale, ossia che ogni periferica o funzione hardware sia in grado di processare dati senza ridurre la velocità di trasferimento globale, mentre non è ammesso l’inoltro del traffico in modalità “oversubscription”, che permette la trasmissione dei dati da un gruppo di interfacce verso il resto della rete a una velocità complessiva inferiore alla somma delle velocità di linea delle stesse interfacce.

Gli apparati offerti dalle odierne controinteressate, tuttavia, non rispetterebbero il requisito in parola, in quanto non sarebbero idonei a garantire che l’inoltro del traffico avvenga sempre a velocità di linea tra tutte le interfacce messe a disposizione nella dotazione iniziale, come riconosciuto anche dalla Commissione giudicatrice che, nel valutare le offerte tecniche di Fastweb e Telecom Italia, rilevava che “Juniper presenta una piattaforma poco espandibile” e che “la capacità offerta è sempre di 40 Gbps. Nel caso in cui la MIC installata è la 4x10GE, si ha una oversubscription 4:3 (punto 3.5.4, pag 17 della Relazione”)”.

Le censure sono prive di pregio.

Va considerato che il requisito del wire speed veniva richiesto affinché gli apparati Edge Node garantissero a tutti gli utenti finali il massimo della potenzialità che l’infrastruttura telematica mette a disposizione, espressamente vietando che alcuni accessi potessero trasmettere il traffico con una capacità ridotta a causa dell’affollamento sull’uso della connessione (“oversubscription”): ciò al fine di impedire che, nel caso di utilizzo plurimo della connessione, il traffico avesse a subire rallentamenti, onde l’Amministrazione, privilegiando la qualità rispetto alla quantità, ha voluto chiedere meno connessioni, ma tutte con il massimo della potenzialità.

Quanto al concetto di consistenza o dotazione iniziale, giova rinviare a quanto osservato sul punto nella Relazione tecnica prodotta da Fastweb ( pag. 4): “E’ da considerare inoltre che, con riferimento alla dotazione iniziale in termini di porte fisiche degli apparati, già descritta nel punto 10 del Capitolato, nella risposta al quesito 10 della Richiesta di chiarimento pubblicata sul sito del committente GARR, viene precisato in maniera inequivocabile ‘che i requisiti di ridondanza relativi alla consistenza richiesta (Allegato 4 – Consistenza Interfacce Apparati), … , sono da intendersi per tipologia di apparato ( … ) e tenendo presente i requisiti vincolanti di ridondanza richiesti nei paragrafi 4.3.5, 4.5.9 e 4.5.10 ed i requisiti opzionali di ridondanza proposti, in rispondenza a quanto indicato nel paragrafo 4.6.6’. Ed invero, come da risposta al requisito 8, ‘nella valutazione delle Porte in Eccedenza su ciascun apparato, saranno considerate quelle porte, di backbone e/o di accesso, che siano della stessa tipologia di quelle richieste in consistenza per quello stesso apparato.’ In altri termini, è evidente come il committente GARR abbia disposto un vincolo sulla capacità di inoltro delle interfacce presenti su ciascun apparato di tipo Edge Node tenendo conto della consistenza (Allegato 4 – Consistenza Interfacce Apparati) o dotazione iniziale. Il vincolo comporta anche che tutte le porte fisiche presenti sugli apparati offerti nelle soluzioni tecniche che non ricadano all’interno delle tipologie di porte esplicitamente presenti nell’ “Allegato 4 – Consistenza interfacce Apparati” non sono da considerarsi nel calcolo di equipaggiamento (o dotazione iniziale) degli stessi poiché non oggetto di gara. Ed invero nella Relazione della commissione di gara nella valutazione dell’offerta tecnica di Fastweb viene esplicitamente dichiarato che ‘sono state escluse dal computo delle porte le porte aggiuntive 10GE presenti sugli apparati Edge Juniper MX80 per tutti i PoP in cui non era richiesta la fornitura di porte 10GE’”.

Ciò posto, come si rileva dagli atti di causa e in linea con quanto esplicato dalla difesa della odierna intimata, per tutti i siti (PoP) di Edge Node indicati in consistenza (ad eccezione dei siti di Frascati -Fermi e Sassari – Macao), la richiesta della Stazione Appaltante era di avere esclusivamente interfacce di tipologia Gigabit Ethernet (GE) e velocità di linea pari a lGbit/sec (All. 4 al c.t.g.); a fronte di tale richiesta, la soluzione tecnica proposta dalle imprese Fastweb e Telecom contemplava un apparato Juniper MX80, equipaggiato con due moduli da 20 porte 1GE, dotato di una “capacità di inoltro dei dati” complessiva di 40 Gbit/sec full-duplex (così nella Relazione sull’attribuzione dei punteggi, pag. 15). Come chiarisce la Relazione tecnica più volte citata (pag. 4), “Gli apparati suddetti (router Juniper MX80) sono in grado di operare a velocità di linea (wire speed) con tutte le interfacce computate come equipaggiamento (o in accezione di bando “dotazione iniziale”) poiché la capacità di switching necessaria per ogni nodo è pari a 40Gbps Full-Duplex”.

Siffatta configurazione, pertanto, soddisfaceva pienamente il requisito vincolante di connettività degli Edge Node (di cui al par. 4.5.6 del.c.t.g.), garantendo senz’altro la capacità di inoltro (wire speed) dei dati richiesta per tutte le porte presenti nella “dotazione iniziale” degli apparati di Edge (stante che su ciascuno degli apparati “iniziali” la capacità di inoltro dei dati complessiva era inferiore alla capacità massima di 40Gbit/sec full-duplex supportata dall’apparato offerto dalle odierne controinteressate).

Quanto ai due siti (PoP) di Edge di Frascati-Fermi e Sassari-Macao, la richiesta del Consortium GARR era di avere n. 2 interfacce di tipologia 10 Gigabit Ethernet (10GE) e velocità di linea pari a 10Gbit/sec e, al contempo, un certo numero di interfacce di tipologia Gigabit Ethernet (GE) e velocità di linea pari a l Gbit/sec (All. 4 al c.t.g.).

Con riguardo a tale ulteriore richiesta, come si illustra nella citata Relazione tecnica, “la soluzione proposta da Fastweb … si compone di una coppia di apparati router Juniper MX80 per ciascun PoP in modo da garantire la conformità a quanto richiesto sia al punto 4.5.6 che al punto 10.1 del Capitolato tecnico….. In particolare, la dotazione iniziale per ogni router Juniper MX80, nell’accezione sopra descritta, è composta da un modulo a 20 porte Gigabit Ethernet, 2 porte 10Gigabit Ethernet”. Ai fini che rilevano in questa sede, nella medesima Relazione si precisa altresì che “Le 4 porte 10 Gigabit Ethernet presenti sui nodi come componente fissa non sono mai utilizzate per l’inoltro del traffico e sono state proposte solamente come ridondanza passiva (non a traffico) quindi non calcolate ai fini di gara poiché non inficiano la capacità di switching dell’apparato router Juniper MX80”.

In sostanza, tale elemento di “ridondanza” stava a garantire che in caso di guasto o intervento su uno dei moduli di interfaccia (singola componente) non ci fosse la riduzione del numero di porte funzionanti maggiore del 50%.

La descritta configurazione, dunque, soddisfaceva sia il requisito vincolante di connettività degli Edge Node (par. 4.5.6 del c.t.g.) – garantendo la capacità di inoltro (wire speed) dei dati richiesta per tutte le porte presenti nella “dotazione iniziale” degli apparati per i siti di Frascati-Fermi e Sassari-Macao – sia l’ulteriore requisito vincolante circa la “ridondanza sulla connettività degli apparati di rete” di cui al già citato par. 10.1 del c.t.g..

Tanto chiarito, può essere disatteso il riferimento operato dalla ricorrente alla Relazione sull’assegnazione dei punteggi redatta dalla Commissione giudicatrice, laddove si afferma che “la capacità offerta è sempre di 40 Gbps. Nel caso in cui la MIC installata è la 4xl0GE, si ha una oversubscription 4:3” (pag. 14).

Si consideri, infatti, in primo luogo, che quella prospettata dalla Commissione giudicatrice è una mera eventualità, nel caso in cui si dovessero utilizzare contemporaneamente tutte le 4 porte disponibili sull’interfaccia (MIC), eventualità tuttavia in contrasto con la “dotazione iniziale” richiesta, pari a 2 porte soltanto.

In ogni caso, dirimente è la precisazione fatta successivamente dalla stessa Commissione, secondo la quale “ovviamente le porte in oversubcsription non sono state incluse nel computo delle porte aggiuntive”. Ciò conduce a ritenere che, sebbene gli apparati offerti da Fastweb e Telecom fossero dotati in effetti di un numero di collegamenti che – ove utilizzati tutti insieme – avrebbero potuto in astratto superare il massimo della capacità di connettività gestibile dall’apparato, nella pratica questo non sarebbe potuto avvenire (come si evince dallo stralcio dell’offerta tecnica di Fastweb sul profilo questione), in quanto alcuni di tali collegamenti non venivano utilizzati, essendo presenti sull’ apparato solo perché predisposti dall’impresa produttrice.

Detti collegamenti, d’altra parte, presentavano caratteristiche diverse da quelle richieste dalla lexspecialis di gara (all. n. 4 al c.t.g.) e, a tal riguardo, nella risposta alla richiesta di chiarimenti n. 8, la Stazione Appaltante aveva precisato che “nella valutazione delle Porte in Eccedenza su ciascun apparato, saranno considerate quelle porte, di backbone e/o di accesso, che siano della stessa tipologia di quelle richieste in consistenza per quello stesso apparato”; deve pertanto ritenersi che tali collegamenti presenti sull’apparato, in quanto difformi da quanto richiesto dal Capitolato e non utilizzati, non venivano presi in considerazione né ai fini della valutazione della conformità dell’apparato né ai fini dell’attribuzione del punteggio.

7. L’ultimo motivo, infine, ha lo stesso contenuto del precedente, nel senso che con entrambi Wind ha inteso contestare una pretesa non corrispondenza delle offerte proposte dalle controinteressate Fastweb e Telecom Italia ad un requisito che, in ambedue i casi, è sostanzialmente lo stesso.

Ed invero con il mezzo, pur facendosi riferimento ad un differente apparato, lo switching Core Node – apparato situato a monte dell’Edge Node per instradare la connettività della rete telematica esterna verso i vari Edge Node sparsi sul territorio – ci si duole del mancato rispetto del requisito descritto al par. 4.5.5 del c.s.g., in tema di “Requisiti vincolanti di connettività Core Node”.

La pretesa difformità lamentata nel gravame atterrebbe al seguente requisito, richiesto per tutti gli apparati di switching di tipo Core Node, “Operare a velocità di linea (wire speed) con tutte le interfacce messe a disposizione: ciascun Core Node deve essere in grado di operare l’inoltro del traffico a velocità di linea (o a banda piena – non ammesso oversubscription) fra tutte le interfacce che compongono la sua dotazione iniziale”.

Anche con riguardo a tale requisito va rilevato che il GARR aveva inteso imporre un vincolo sulla “capacità di inoltro dei dati” delle interfacce presenti su ciascun apparato di tipo Core Node offerto, tenendo conto della consistenza (o dotazione iniziale) richiesta dalla medesima Stazione appaltante (All. 4 – Consistenza Interfacce Apparati del c.t.g.).

In sostanza, nel Capitolato tecnico di gara (parr. 4.5.5 e 4.5.6), il GARR ha definito due tipologie di apparati di switching (Core Node e Edge Node), per i quali alcune delle caratteristiche vincolanti richieste (requisiti) sono certamente comuni, mentre altre sono richieste solo per i Core Node.

E, come indicato nel par. 1.3.4 Infrastruttura di Switching in GARR-X ¬Switch Ethemet (IP/MPLS) del Capitolato medesimo, “Le due tipologie di switch dovranno supportare le stesse funzionalità ed erogheranno i medesimi servizi utente. Si differenzieranno solo per alcuni aspetti hardware, in termini di matrice di switching, livelli prestazionali e densità di porte, ecc.”

In ogni caso, uno dei requisiti comuni ai due tipi di apparato Edge Node e CoreNode era quello di “Operare a velocità di linea (wire speed) con tutte le interfacce messe a disposizione”, così come definito rispettivamente ai paragrafi 4.5.5 (per gli apparati Core Node) e 4.5.6 (per gli apparati Edge Node).

Rilevata pertanto la identità delle censure riprodotte con il presente mezzo rispetto al precedente motivo di ricorso, il Collegio può limitarsi a rinviare integralmente alle considerazioni svolte al punto che precede e respingere il motivo in esame.

8. Per le argomentazioni sin qui svolte, il ricorso è infondato nella sua interezza, e ciò determina la soccombenza virtuale della ricorrente ai fini della pronuncia sulle spese del presente giudizio, che restano liquidate come in dispositivo.

9. Deve infine rilevarsi l’originaria inammissibilità dell’istanza incidentalmente spiegata da Wind nel ricorso in epigrafe, per contestare la violazione da parte dell’intimato Consorzio delle norme in tema di accesso agli atti del procedimento amministrativo.

Ciò, in quanto, il rimedio di cui all’art. 116, comma 2, del c.p.a., attivabile “in pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa”, presuppone la pendenza, nei confronti dell’Amministrazione che ha negato o comunque non soddisfatto la richiesta di accesso, del giudizio sulla controversia cui si riferisce la richiesta di accesso agli atti si riferiva, e postula, pertanto, la contemporaneità o, quanto meno, la stretta correlazione temporale tra la richiesta di accesso agli atti rivolta ad una p.a. e la pendenza del giudizio instaurato nei confronti della medesima; ove tale presupposto si verifichi, si consente al ricorrente di esperire il rito in materia di accesso nel corso del giudizio pendente, con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale.

Nel caso di specie, tuttavia, nessun giudizio era pendente alla data di presentazione all’odierna intimata dell’istanza di accesso agli atti da parte della ricorrente, né al ripetuto Consorzio era stato (ancora) preannunciato il ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art.243-bis del D.lgs. 163/2006.

Di tal che difettava, in radice, il presupposto per la proponibilità del ricorso in materia di accesso nel corso del giudizio, nelle forme della istanza di cui all’art. 116, comma 2, del c.p.a. la quale, peraltro, alla luce del successivo atto di rinuncia al ricorso presentato da Wind, è divenuta improcedibile.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

dichiara il ricorso improcedibile;

dichiara improcedibile l’istanza incidentale proposta da Wind Telecomunicazioni s.p.a., ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a.;

condanna la ricorrente al pagamento in favore del Consortium Garr e di Fastweb s.p.a. delle spese del presente giudizio, che liquida forfetariamente e complessivamente in euro 2.000,00 (= duemila/00), da dividere in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 8/7/2011 n.6064 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi in parte l’ordinanza di annullamento e dichiarazione di inefficacia di un permesso di Costruire rilasciato in data 4.2.2010 nonche’ l’ordinanza di demolizione, se si discute di proprieta’ di una particella, decisione che presuppone la definizione in sede civile e con efficacia di giudicato della questione della proprietà; inoltre, la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti va accolta in ragione dell’esistenza del periculum in mora, limitatamente all’ordinanza di demolizione (e all’eventuale esecuzione di interventi, da concordare con il Comune, necessari ad evitare un ammaloramento delle opere già eseguite nel periodo di tempo che intercorre dalla data odierna a quella di pubblicazione della sentenza di merito). (G.S.)

N. 00453/2011 REG.PROV.CAU.
N. 00562/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 562 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impresa Fiorelli Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Susanna Santini, con domicilio eletto presso l’Avv. Manuel Virgili, in Ancona, Corso Garibaldi, 43;

contro

Comune di Montegiorgio, non costituito;

nei confronti di
Gaetano Fallacara, Teresina Ripani, Laura Pieragostini, Osvaldo Andrenacci, Liliana Della Pittima, rappresentati e difesi dall’avv. Claudio Verini, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia, 24;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– Dell’atto prot. n. 2502 — ordinanza di annullamento e dichiarazione di inefficacia del permesso di Costruire n. 4/2010 rilasciato in data 4.2.2010 prot. 2434 alla Ditta Fiorelli Costruzioni, notificato a mani alla ricorrente in data 14.2.2011
– ed inoltre annullamento ordinanza di demolizione n. 33 del 1 aprile 2011 prot. n. 5283 delle opere edilizie realizzate e presenti nell’area individuata al C.T. del Comune di Montegiorgio al Foglio 31 particella 775 sub 10 di cui al permesso di costruire n. 4 rilasciato in data 4.2.2010 prot. 2434 alla Ditta Fiorelli Costruzioni entro il termine perentorio di 90 giorni dalla notifica, atto notificato alla Ditta Fiorelli Costruzioni S.r.l. in data 8 aprile 2011;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale a quello impugnato ancorché sconosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gaetano Fallacara, di Teresina Ripani, di Laura Pieragostini, di Osvaldo Andrenacci e di Liliana Della Pittima;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:
– la decisione sulle questioni sollevate con il ricorso introduttivo presuppone la previa definizione (in sede civile e con efficacia di giudicato) della questione della proprietà della particella 775 sub 9;
– la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti va accolta in ragione dell’esistenza del periculum in mora, limitatamente all’ordinanza di demolizione (e all’eventuale esecuzione di interventi, da concordare con il Comune, necessari ad evitare un ammaloramento delle opere già eseguite nel periodo di tempo che intercorre dalla data odierna a quella di pubblicazione della sentenza di merito).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima):
– accoglie, nei limiti di cui in motivazione, la domanda cautelare;
– fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11 ottobre 2012;
– compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Passanisi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Tommaso Capitanio, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.453 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sanzione disciplinare (pena pecuniaria nella misura di 5/30 di una mensilità dello stipendio e degli altri assegni a carattere fisso e continuativo), se non è chiara la natura delle espressioni offensive pronunciate dal ricorrente, necessaria per la loro valutazione dal punto di vista disciplinare; inoltre, sussiste il requisito del grave pregiudizio derivante dal provvedimento impugnato. (G.S.)

N. 00460/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00632/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 632 del 2011, proposto da:

Michele D’Elia, rappresentato e difeso dagli avv. Sante Monti, Stefano Filippetti, con domicilio eletto presso , Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

contro

Ministero dell’Interno, Questura di Macerata, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr. Dello Stato, domiciliata per legge in Ancona, piazza Cavour, 29;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’atto prot. nr. 2.8/2552 del 25/10/2010 con cui il Questore di Macerata ha inflitto la sanzione disciplinare della pena pecuniaria nella misura di 5/30 di una mensilità dello stipendio e degli altri assegni a carattere fisso e continuativo;

dell’atto prot. n.333 D 2694 dell’8/3/2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura di Macerata;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare, considerato che non è chiara la natura delle espressioni offensive pronunciate dal ricorrente, necessaria per la loro valutazione dal punto di vista disciplinare.

Sussiste il requisito del grave pregiudizio derivante dal provvedimento impugnato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima)

Accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende i provvedimenti impugnati.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 22 marzo 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Passanisi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Giovanni Ruiu, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.460 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato Est. Chieppa
Comunità Montana Alto Tammaro (Avv. L.D. Perifano) / Medinok S.r.l. (Avv. M. Baldi) Tech-Tron S.r.l. (Avv. E.Perifano) / Medinok S.r.l. (Avv. M. Baldi)

sull’interesse dell’appaltatore illegittimo a dimostrare la legittimità dell’aggiudicazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Illegittima – Contratto – Esecuzione – Appaltatore sine titulo – Arricchimento senza causa – Limiti – Utile di impresa conseguito o parte di esso

2. Contratti della P.A. – Appalti forniture – Bando – Clausola – Dimostrazione dell’individuazione e disponibilità dei siti per installazione degli apparati – Legittimità.

1. L’aggiudicataria di una gara di appalto conserva l’interesse a dimostrare la legittimità dell’aggiudicazione anche in caso di integrale esecuzione del contratto. Infatti, l’eventuale annullamento o accertamento di illegittimità dell’aggiudicazione può avere effetti caducanti ex tunc sul contratto stipulato o rendere sine titulo il rapporto intercorso tra stazione appaltante e impresa, con il conseguente sorgere di obblighi restitutori delle somme versate all’aggiudicatario illegittimo, nei limiti dell’arricchimento, consistente nell’utile di impresa o in parte di esso.

2. In tema di appalti pubblici di fornitura (nel caso di specie, trattasi di affidamento dei lavori di adeguamento della struttura permanente per centro operativo AIB comprensiva di sala radio e ricovero per il personale, attrezzature e mezzi), è legittima la clausola del bando che prevede che il concorrente debba dimostrare di aver individuato i siti per l’installazione degli apparati e di averne o poterne avere la disponibilità sulla base di un contratto o di una dichiarazione impegnativa del proprietario. Infatti, tale specifica previsione di gara non costituisce un onere proporzionato ma costituisce una conseguenza dell’impostazione della procedura di gara ed è dipendente da precise esigenze tecniche, costituendo un parametro fondamentale per la progettazione della rete da parte dei concorrenti.

N. 04089/2011REG.PROV.COLL.

N. 07349/2006 REG.RIC.

N. 07350/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7349 del 2006, proposto da:

Comunità Montana Alto Tammaro, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Diego Perifano, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Medinok S.r.l., in proprio e quale mandataria costituenda A.T.I. con Esfime di Farina Ing. Carmine, rappresentata e difesa dall’avv. Matteo Baldi, con domicilio eletto presso Arrigo Varlaro Sinisi in Roma, via Sebino N. 29;
Tech-Tron S.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 7350 del 2006, proposto da:

Tech-Tron S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Ester Perifano, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Medinok S.r.l., in proprio e quale mandataria costituenda A.T.I. con Esfime di Farina Ing. Carlo, rappresentata e difesa dall’avv. Matteo Baldi, con domicilio eletto presso Arrigo Varlaro Sinisi in Roma, via Sebino N. 29;

della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione I n. 03972/2006, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI ADEGUAMENTO STRUTTURA PERMANENTE CENTRO OPERATIVO AIB

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Petretti, su delega dell’ avv. Perifano, Baldi, Petretti, su delega dell’ avv.ssa Perifano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 3972/2006 il Tar per la Campania ha accolto il ricorso proposto da Medinok S.r.l., in proprio e quale mandataria costituenda A.T.I. con Esfime di Farina Ing. Carlo, avverso il bando e gli atti della gara indetta dalla Comunità Montana Alto Tammaro per l’affidamento dei lavori di adeguamento della struttura permanente per centro operativo AIB comprensiva di sala radio e ricovero per il personale, attrezzature e mezzi.

La Comunità Montana Alto Tammaro e l’aggiudicataria Tech-Tron S.r.l. hanno proposto autonomi ricorsi in appello avverso la suddetta sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Medinok S.r.l., in proprio e quale mandataria costituenda A.T.I. con Esfime di Farina Ing. Carlo,si è costituita in entrambi i giudizi, chiedendo la reiezione dei ricorsi, eccependone l’irricevibilità e l’inammissibilità e proponendo ricorso in appello incidentale.

All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei due ricorsi, in quanto proposti per motivi analoghi avverso la medesima sentenza.

3. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione di una procedura di gara, indetta dalla Comunità Montana Alto Tammaro per l’affidamento dei lavori di adeguamento della struttura permanente per centro operativo AIB comprensiva di sala radio e ricovero per il personale, attrezzature e mezzi.

Il giudice di primo grado ha ritenuta infondata la censura proposta dalla Medinok avverso la sua esclusione della gara, non ha di conseguenza esaminato i motivi proposti avverso l’aggiudicazione alla controinteressata e ha accolto una censura proposta avverso la clausola del bando, in forza della quale era stata disposta l’esclusione.

In via preliminare va rilevata la irricevibilità per tardività del ricorso in appello proposto dalla Comunità Montana Alto Tammaro, essendo lo stesso stato notificato in data 20.7.2006, oltre il termine di 30 giorni decorrente ex art. 23-bis l. Tar dalla notificazione della sentenza avvenuta in data 8.6.2006.

Di conseguenza, va dichiarato improcedibile per carenza di interesse il ricorso in appello incidentale proposto dalla Medinok nel giudizio n. 7349/06.

4. L’irricevibilità del ricorso in appello R.G. n. 7349/06 non ha alcun effetto sull’autonomo ricorso proposto dall’originaria aggiudicataria e l’interesse alla decisione di questo secondo appello permane a prescindere dallo stato di esecuzione del contratto stipulato dalla Tech-Tron.

Infatti, anche in caso di integrale esecuzione del contratto, l’aggiudicataria di una gara di appalto conserva l’interesse a dimostrare la legittimità dell’aggiudicazione, in base alla quale il contratto è stato stipulato.

L’eventuale annullamento o accertamento di illegittimità dell’aggiudicazione è potenzialmente idoneo a produrre effetti caducanti sul contratto stipulato, anche ex tunc (come stabilito dagli artt. 121 e 122 c.p.a.) o a rendere comunque sine titulo il rapporto intercorso tra stazione appaltante e impresa.

A dimostrazione dell’interesse dell’aggiudicataria a difendere la legittimità dell’aggiudicazione in suo favore, il nuovo codice del processo amministrativo ha stabilito che l’eventuale beneficiario dell’atto illegittimo sia parte necessaria del giudizio anche di solo risarcimento (art. 41, comma 2, c.p.a.: “Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo, ai sensi dell’articolo 102 del codice di procedura civile; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell’articolo 49”).

L’introduzione di tale previsione è stata giustificata con l’esigenza di provocare la formazione del giudicato sull’illegittimità dell’atto anche nei confronti dei suoi eventuali beneficiari, potendo sorgere obblighi restitutori dallo svolgimento di un rapporto reso senza titolo a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.

La possibilità di obblighi restitutori si evince anche da un considerando della c.d. direttiva ricorsi (direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, del Parlamento europeo e del Consiglio, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio, per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici).

Nel considerando 21 della direttiva si afferma, in relazione alle conseguenze che derivano dalla privazione di effetti di un contratto, che “Il diritto nazionale dovrà determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile”.

Con tale periodo si ipotizza che la declaratoria di inefficacia del contratto con effetti ex tunc possa comportare il recupero delle somme versate all’aggiudicatario “illegittimo” e ciò può avvenire nei limiti dell’arricchimento.

La questione era stata in precedenza solo “sfiorata” dalla giurisprudenza, che aveva invitato ad esplorare il ruolo da riconoscersi alle norme in tema di restituzione dell’indebito, o di arricchimento senza causa (l’indebito sarebbe costituito dall’utile di impresa, che potrebbe così essere in tutto o in parte restituito dalla controparte privata che ha svolto il rapporto sine titulo sulla base di un contratto viziato e successivamente dichiarato inefficace dal giudice; Cons. giust. Sic., 21 luglio 2008 n. 600).

Del resto questo Consiglio di Stato, proprio per giustificare l’interesse di un’impresa alla decisione, non ha escluso che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamato a restituire l’utile di impresa, o all’amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio (Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2008 n. 1750).

Tali considerazioni conducono a ritenere, che a differenza di quanto sostenuto dall’appellante incidentale, permanga l’interesse alla decisione del ricorso in appello proposto dall’aggiudicataria della gara.

5. Passando al merito del ricorso in appello n. 7350/06, si rileva in primo luogo l’infondatezza delle eccezioni preliminari riproposte dall’appellante relative alla presunta tardività o improcedibilità del ricorso di primo grado.

Infatti, la clausola del bando in contestazione non era immediatamente escludente e non doveva, quindi, essere impugnata entro termini decorrenti dalla conoscenza del bando e, inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato impugnato dalla ricorrente di primo grado.

6. Il Tar ha accolto il ricorso, ritenendo illegittima la clausola del bando che prevedeva che il concorrente dovesse dimostrare di aver individuato i siti per l’installazione degli apparati e di averne o poterne avere la disponibilità sulla base di un contratto o di una dichiarazione impegnativa del proprietario.

Pur riconoscendo che l’esclusione della Medinok era stata disposta in corretta applicazione della clausola, il giudice di primo grado ha ritenuto che tale prescrizione del bando presuppone che il fornitore debba provvedere non solo alla fornitura degli impianti tecnici ed alla realizzazione delle opere di installazione, ma anche alla messa a disposizione dei beni immobili da utilizzare.

Secondo il Tar, le prestazioni contemplate nel caso in questione non rientrano tra quelle che possono formare oggetto degli appalti pubblici di fornitura, i quali sono comunque riferiti a prodotti ed alla loro posa in opera e non comprendono anche la provvista dell’area da destinare alla relativa installazione.

I motivi con cui l’appellante Tech-Tron s.r.l. contesta tale statuizione sono fondati.

La specifica previsione di gara costituisce, infatti, una conseguenza dell’impostazione della procedura di gara ed è dipendente da precise esigenze tecniche, costituendo un parametro fondamentale per la progettazione della rete da parte dei concorrenti.

Nel predisporre il progetto di rete radio mobile, i concorrenti dovevano considerare i dati tecnici degli impianti e verificare l’ubicazione idonea tra quelle disponibili; la preventiva localizzazione degli impianti avrebbe svalutato la parte tecnica dell’offerta e “ingessato” le offerte, mentre la rimessione ai concorrenti della individuazione dei siti consentiva di meglio realizzare le predette esigenze tecniche e non costituiva onere sproporzionato, in quanto non è stata dimostrata alcuna difficoltà nel reperire le aree (in gran parte in concreto reperite su proprietà pubblica) e il canone di locazione non grava comunque sull’appalto, come sostenuto dall’appellante e non adeguatamente contrastato dalla appellata.

Deve, quindi, ritenersi che la contestata clausola del bando non sia affetta da alcun vizio di legittimità.

7. Deve a questo essere esaminato l’appello incidentale proposto dalla Medinok s.r.l. nel ricorso n. 7350/06.

Le censure, da esaminare in maniera sintetica ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., sono prive di fondamento, in quanto:

a) ogni questione relativa alla clausola del bando è stata risolta sulla base delle precedenti considerazioni;

b) la generica dichiarazione resa in corso di gara dalla appellante incidentale non è conforme a quanto richiesto dal bando (contratto di locazione o impegno scritto di ospitalità) e, come ritenuto dal Tar, a fronte di una chiara ed inequivoca formulazione della prescrizione di gara non vi è spazio per l’applicazione di canoni ermeneutici che comporterebbero una disapplicazione o modificazione del contenuto precettivo di una regola vincolante;

c) la conferma della legittimità della esclusione priva l’appellante incidentale di legittimazione a contestare le ulteriori fasi della gara, inerenti l’ammissione e l’aggiudicazione alla controinteressata (principio valido anche in presenza di due sole concorrenti, come chiarito da Cons. Stato, Ad. plen. n. 4/2011);

d) l’infondatezza dell’azione di annullamento priva del suo necessario presupposto la domanda di risarcimento del danno, asseritamene subito a causa di una illegittimità, invece non riscontrata.

8. In conclusione, il ricorso in appello n. 7349/06 va dichiarato irricevibile con conseguente improcedibilità del ricorso in appello incidentale; mentre il ricorso in appello n. 7350/06 va accolto e., previa reiezione del ricorso in appello incidentale, va respinto il ricorso di primo grado.

Alla soccombenza della ricorrente di primo grado seguono le spese di giudizio nella misura indicata in dispositivo, mentre ricorrono i presupposti per compensare le spese con la Comunità Montana Alto Tammaro.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, dichiara irricevibile il ricorso in appello n. 7349/06 e improcedibile il ricorso in appello incidentale proposto in quel giudizio;

accoglie il ricorso in appello n. 7350/06 e respinge il ricorso n appello incidentale proposto in quel giudizio dalla Medinok s.r.l. e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Condanna la Medinok s.r.l. alla rifusione, in favore della Tech-Tron s.r.l., delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 8.000,00, oltre Iva e C.P., compensando le spese con la Comunità Montana Alto Tammaro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/7/2011 n.4089 proviene da Giustamm.

Va respinta l’istanza cautelare avverso il provvedimento prefettizio sfavorevole in tema di affidamento servizi comunali – custodia dei veicoli sottoposti a sequestro e/o fermo amministrativo, in quanto le autorizzazioni comunali per il trasferimento della sede, pur necessarie, non possono considerarsi equipollenti o comprensive dell’autorizzazione prefettizia che va, pertanto, espressamente richiesta (circostanza quest’ultima non ricorrente nel caso di specie); inoltre, il ricorso cautelare in appello non risultava notificato all’ Avvocatura Generale dello Stato. (G.S.)

N. 02946/2011 REG.PROV.CAU.

N. 04818/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4818 del 2011, proposto da:

Carrozzeria Mazzini di Cupri Cataldo & Malacrida Antonio Snc, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Bosco, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

U.T.G. – Prefettura di Milano;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE III n. 00528/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI COMUNALI – CUSTODIA DEI VEICOLI SOTTOPOSTI A SEQUESTRO E/O FERMO AMMINISTRATIVO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2011 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e nessuno presente per le pari;

Considerato che non sussistono i presupposti per il probabile esito positivo dell’appello, anche con riferimento alla mancata notifica dello stesso alla Avvocatura Generale dello Stato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (Ricorso numero: 4818/2011).

Nulla per le spese per la fase cautelare di appello.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.2946 proviene da Giustamm.

Va respinta l’istanza cautelare sulla sentenza che annulla il rigetto di un’istanza di mobilità, annullata dal TAR per errato diniego di trasferimento all’interno della stessa amministrazione per avvicinamento familiare. Nel caso specifico, non emergevano ragioni di pregiudizio derivanti all’Amministrazione appellante dall’esecuzione della sentenza gravata. (G.S.)

N. 02936/2011 REG.PROV.CAU.

N. 04966/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4966 del 2011, proposto da:

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

Monica De Feo, rappresentata e difesa dagli avv. Sabatino Rainone e Domenico Ruocco, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Mangazzo in Roma, via Alessandro III n. 6;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 01439/2011, resa tra le parti, concernente RIGETTO ISTANZA DI MOBILITÀ

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Monica De Feo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2011 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Zuppardi, su delega di Rainone, Ruocco e dello Stato Vessichelli;

Considerato che l’istanza cautelare non è sorretta da ragioni di pregiudizio derivanti all’Amministrazione appellante dall’esecuzione della sentenza gravata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 4966/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.2936 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso l’esclusione da una gara per affidamento del servizio relativo alla manutenzione programmata e correttiva sulle ritirate delle flotte ferroviarie ETR, esclusione dovuta a carenza di requisiti. In particolare, i requisiti espressivi della affidabilità finanziaria e tecnica della ricorrente non potevano essere desunti dalla documentazione relativa ad attività contrattuale posta in essere in danno della stessa stazione appaltante, cioe’ da elementi che avevano comportato la risoluzione dei relativi contratti, perché in contrasto con il Codice Etico del Gruppo Ferrovie dello Stato; inoltre, non é stato ritenuto estensibile alla fattispecie in esame il principio in materia di pubblici appalti secondo cui devono ritenersi ammissibili, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto, i titoli posseduti da altro soggetto che abbia ceduto il ramo d’azienda: tale operazione non comporta anche la riferibilità alla cessionaria della condizione ostativa alla partecipazione ad una gara, atteso quanto evidenziato e documentato dalla difesa della parte resistente in sede di costituzione circa i collegamenti societari tra la cedente e la ricorrente, che deteneva la maggioranza delle quote del capitale sociale della prima. (G.S.)

N. 02482/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03900/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3900 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Soc. Almar S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Trenitalia S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Aristide Police, Carlo Felice Giampaolino, Filippo Degni e Andrea D’Onghia, con domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. 25 del 28 marzo 2011, recante l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio relativo alla manutenzione programmata e correttiva sulle ritirate delle flotte ETR 450-460-463-485 da eseguirsi presso gli impianti IMC ES Roma e IMC Carrozze Reggio Calabria;

della nota n. 253 del 28 marzo 2011;

di tutti i verbali di gara successivi al 22.3.2011;

se adottati, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva;

e, con motivi aggiunti,

della delibera n. 69 del 25 maggio 2011, e relativa nota di trasmissione;

dei verbali di gara non conosciuti, presupposti alla delibera n. 69/2011, ivi compresi i verbali del 14, 16 e 22 marzo, versati in giudizio in data 8 giungo 2011;

per la declaratoria di inefficacia del contratto, nonché, per il risarcimento dei danni subiti e subendi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120, c.p.a.;

RILEVATO che l’esclusione dalla procedura di appalto in controversia è stata disposta sulla base della ritenuta carenza della documentazione prescritta dai punti III.2.2, lett. a) e III.2.3, lett. a ), destinata a comprovare il possesso dei prescritti requisiti di ordine economico e tecnico;

RITENUTO che non sembrano, ictu oculi, apprezzabili le censure dedotte avverso il secondo dei provvedimenti in impugnativa, atteso che l’integrazione della motivazione ha, nel caso di specie, la funzione di rendere esplicite le considerazioni già espresse dalla Stazione appaltante sia in corso di gara (cfr. verbali n. 2 del 16 marzo 201 e n. 3 del 22 marzo 2011) che con la comunicazione del’esclusione dalla gara di cui alla nota n. 253 del 28 marzo 2011;

RILEVATO che la ritenuta insussistenza dei requisiti di cui sopra comporta senz’altro l’esclusione dalla competizione, attenendo gli stessi alle condizioni di partecipazione;

RITENUTO che i requisiti espressivi della affidabilità finanziaria e tecnica, di cui sopra, legittimamente non sono stati desunti dalla documentazione relativa ad attività contrattuale posta in essere in danno della stessa Stazione appaltante, che hanno comportato la risoluzione dei relativi contratti, perché in contrasto con il Codice Etico del Gruppo Ferrovie dello Stato;

RITENUTO, peraltro, che non é estensibile alla fattispecie in esame il principio in materia di pubblici appalti secondo cui devono ritenersi ammissibili, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto, i titoli posseduti da altro soggetto che abbia ceduto il ramo d’azienda, mentre tale operazione non comporta anche la riferibilità alla cessionaria della condizione ostativa alla partecipazione ad una gara, atteso quanto evidenziato e documentato dalla difesa della parte resistente in sede di costituzione circa i collegamenti societari tra la cedente e la ricorrente, che detiene la maggioranza delle quote del capitale sociale della prima;

CONSIDERATO che le considerazioni dianzi espresse non inducono a ritenere la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso;

RITENUTO di liquidare, ai sensi dell’art. 57 d.lgs. 104/2010, le spese della presente fase cautelare in € 1.000,00 (mille,00) e poste le stesse a carico della parte ricorrente ed a favore della parte resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, RESPINGE l’istanza cautelare citata in premessa.

CONDANNA la società ricorrente al pagamento, in favore della parte resistente, delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 1.000,00 (mille,00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.2482 proviene da Giustamm.

Va ammesso con riserva il concorrente che e’ escluso dalla gara (non ancora conclusa) di appalto per l’affidamento del servizio di guardiania, reception e vigilanza presso la sede di un istituto del CNR; nel caso di specie, erano previste le modalità di confezionamento del plico unico e del suo contenuto, suddividendolo in tre distinti plichi, A (documentazione), b (progetto tecnico) E c (offerta economica), ma risultava omessa la allegazione del solo “contenitore formale” della stessa, cioe’ dell’istanza di partecipazione. Secondo i giudici, nelle gare d’appalto, la portata delle singole clausole del bando comminanti l’esclusione va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va favorita la massima partecipazione degli aspiranti, con applicazione del principio di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali e di correlativa attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale; nel caso di specie, l’omissione sanzionata con l’esclusione dalla gara avrebbe potuto essere sanata ex post, non incidendo sulla par condicio la presentazione di un atto con valenza meramente formale, potendo evincersi la volontà univoca di partecipazione alla gara delle imprese in RTI dai contenuti ben più rilevanti in tal senso delle dichiarazioni richieste (tra cui, a mero titolo esemplificativo, il consenso al trattamento dei dati forniti ai soli fini della partecipazione alla gara; l’impegno, in caso di aggiudicazione, a esibire apposita polizza assicurativa; la garanzia provvisoria riferita alla gara de qua) e sottoscritte dai legali rappresentati delle imprese riunite. (G.S.)

N. 02487/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05372/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5372 del 2011, proposto da:

Soc. Istituto di Vigilanza dell’Urbe S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la Soc. Consorzio Italia Sicurezza S.c.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ti Domenico Dodaro, Pasquale Varì e Serena Cianciullo, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Leonida Bissolati, 76;

contro

il Cnr – Consiglio Nazionale delle Ricerche – IFN – Istituto di Fotonica e Nanotecnologia, in persona del legale rappresentante p. t.;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. 1242 del 9 maggio 2011, recante l’esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento del servizio di guardiania, reception e vigilanza presso la sede dell’IFN di Roma;

del successivo provvedimento n. 1449 del 30 maggio 2011, che, in riscontro al preavviso di ricorso, conferma l’esclusione;

di tutti gli atti di gara e, se già adottato, del provvedimento di aggiudicazione della gara, nonché di ogni altro atto a quest’ultimo conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120, c.p.a.;

RILEVATO che, con lettera di invito alla gara per l’affidamento del servizio in controversia, la stazione appaltante ha previsto che “le Ditte che intendono partecipare alla gara, pena l’esclusione, dovranno allegare all’offerta la documentazione indicata nel documento <>” e che con il disciplinare di gara sono state descritte le modalità di confezionamento del plico unico e del suo contenuto, suddividendolo in tre distinti plichi, A (documentazione), b (progetto tecnico) E c (offerta economica);

CONSIDERATO che non è in contestazione la presentazione da parte del RTI, di cui la società ricorrente è mandataria, di tutta la documentazione prevista per il plico A, risultando omessa la allegazione del solo “contenitore formale” della stessa, ovvero, dell’istanza di partecipazione;

RITENUTO che, nelle gare d’appalto, la portata delle singole clausole del bando comminanti l’esclusione va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va favorita la massima partecipazione degli aspiranti, con applicazione del principio di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali e di correlativa attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale;

CONSIDERATO che, nel caso di specie, l’omissione sanzionata con l’esclusione dalla gara avrebbe potuto essere sanata ex post, non incidendo sulla par condicio la presentazione di un atto con valenza meramente formale, potendo evincersi la volontà univoca di partecipazione alla gara delle imprese in RTI dai contenuti ben più rilevanti in tal senso delle dichiarazioni richieste (tra cui, a mero titolo esemplificativo, il consenso al trattamento dei dati forniti ai soli fini della partecipazione alla gara; l’impegno, in caso di aggiudicazione, a esibire apposita polizza assicurativa; la garanzia provvisoria riferita alla gara de qua) e sottoscritte dai legali rappresentati delle imprese riunite;

RITENUTA, pertanto, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso;

CONSIDERATO che non risulta che la gara sia conclusa, per cui si rende necessario, nelle more della definizione dalla causa nel merito, disporre l’ammissione con riserva del RTI ricorrente alle successive fasi della procedura;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter:

– ammette con riserva alla successive fasi di gara la parte ricorrente;

– fissa la discussione nel merito del ricorso in epigrafe all’udienza pubblica del 1° dicembre 2011;

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.2487 proviene da Giustamm.