Pres. Orciuolo, Est. Stanizzi
Schmidt Automotive Italia s.r.l. (Avv.ti C. E. e P. Esini, M. Da Villa, D. Baghini) c/ Ministero della Difesa (Avv. dello Stato), Autobren s.r.l. (Avv. X. Santiapichi)

sul principio di unicità dell’offerta nelle gare d’appalto e sulla facoltà di impugnare l’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerta duplice – Inammissibilità – Nullità di una delle due proposte – Irrilevanza.

2. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Aggiudicazione provvisoria – Impugnazione – Facoltà – Successiva aggiudicazione definitiva – Necessità – Conseguenze – Improcedibilità.

3. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Ricorso – Aggiudicazione provvisoria – Onere di formulare ogni censura – Sussiste.

4. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Conoscenza contenuto essenziale provvedimento – Sufficienza.

1. In materia di appalti pubblici vige il principio della unicità dell’offerta, che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta. Tale principio risponde all’esigenza di rispettare il principio di par condicio dei concorrenti e di imparzialità dell’azione amministrativa, nonché alla necessità di far emergere la migliore offerta nella gara. Né tale violazione può ritenersi sanata dalla circostanza che, in presenza di due diverse proposte contenute nella medesima offerta, la stessa sia ricondotta ad unicità dalla commissione, a seguito dell’esclusione di una delle soluzione proposte, ritenuta nulla per difformità dalle prescizioni tecniche della lex specialis. In tale ipotesi, invero, il rispetto della par condicio si risolve a circostanza meramente eventuale, discendente dall’operato della commissione, laddove la par condicio va assicurata a monte attraverso l’esclusione della stessa possibilità di presentare duplici o plurime proposte nell’ambito della medesima offerta, la cui inammissibilità non può che condurre alla esclusione del concorrente che le ha formulate.

2. L’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è da considerarsi, per il concorrente non aggiudicatario, oggetto di una mera facoltà, essendo tale atto inidoneo a produrre la definitiva lesione del suo interesse. Ed infatti, ai sensi dell’art. 12, d.lgs. 163/06, l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un’ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto. Al contrario, conseguentemente, è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l’aggiudicazione definitiva, tanto che la mancata impugnazione dell’atto finale del procedimento di gara, determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria.

3. L’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, ancorchè costituisca per il concorrente non aggiudicatario oggetto di una mera facoltà, comporta nondimeno l’onere di formulare ogni contestazione avverso tale atto, non essendo la successiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva mezzo per proporre censure che già potevano essere mosse all’aggiudicazione provvisoria.

4. Nelle ipotesi in cui la piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva avvenga mediante la ricezione della comunicazione individuale di cui all’art. 79, d.lgs. 163/06, è a tale comunicazione che deve farsi riferimento ai fini della proposizione dell’azione impugnatoria, posto che essa contiene gli elementi essenziali della decisione e del suo contenuto lesivo, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire solo la proposizione di eventuali motivi aggiunti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1898 del 2009, proposto da:

SCHMIDT AUTOMOTIVE ITALIA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo E. Esini, Paolo Esini, Marco Da Villa, Daniele Baghini, con domicilio eletto presso quest’ultimo sito in Roma, Via Cola di Rienzo, n. 297;

Il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso il cui Ufficio sito in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è, ope legis, domiciliato;

AUTOBREN S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Xavier Santiapichi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi sito in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 44/46;

– del provvedimento datato 22 dicembre 2008, Prot. IV/10-1256 072.08.0009, adottato dal Ministero della Difesa – Direzione Generale degli Armamenti Terrestri – IV Reparto – 10^ Divisione, nella parte in cui dispone l’aggiudicazione a favore della Autobren S.r.l. della gara a procedura ristretta 072/08/009 per l’approvvigionamento di veicoli di varia tipologia, in relazione al Lotto n. 7 – n. 2 spazzatrici pesanti per piste di volo;

– di ogni altro atto precedente, conseguente, presupposto, confermativo, comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Autobren S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 393-C/2009 con cui sono stati disposti incombenti istruttori;

Vista l’ordinanza n. 1844/2009 con cui è stata fissata, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, l’udienza di discussione nel merito del ricorso;

Visto il dispositivo di sentenza n. 186/2009 adottato ai sensi dell’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 giugno 2009 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver partecipato alla gara a procedura ristretta per l’approvvigionamento di veicoli di varia tipologia, e segnatamente al Lotto n. 7 – n. 2 spazzatrici pesanti per piste di volo, la quale è stata aggiudicata a favore della Autobren S.r.l.

Avverso tale aggiudicazione propone parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

– Eccesso di potere sotto il profilo dell’assoluto travisamento dei contenuti del bando di gara – Errata interpretazione ed applicazione del capitolato di gara – Eccesso di potere per violazione della par condicio.

– Eccesso di potere – Violazione della lex specialis per violazione del capitolato speciale ed eccesso di potere in relazione al mancato rispetto delle specifiche tecniche dell’offerta dell’aggiudicataria.

– Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità, della irragionevolezza, del mancato rispetto della par condicio tra i concorrenti.

Nel precisare parte ricorrente come l’offerta dell’aggiudicataria contenesse due diverse offerte inerenti due diverse proposte – l’una riferita a ‘macchina con bocca aspirazione posizionata dietro l’asse posteriore’ per un prezzo di € 399.000, l’altra relativa a ‘macchina con bocca aspirazione montata tra gli assi anteriore e posteriore’ per un prezzo di € 380.000 – denuncia, sotto un primo profilo, l’intervenuta violazione della lex specialis di gara in relazione al capitolato, laddove dispone che l’offerta non debba contenere riserve o condizioni, pena la nullità dell’offerta, con la conseguenza che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Analogo provvedimento di esclusione dalla gara della società aggiudicataria avrebbe dovuto disporsi, secondo gli assunti ricorsuali, in quanto una delle due proposte contenute nell’offerta dell’aggiudicataria risulta difforme dalle caratteristiche tecniche dei macchinari oggetto della gara, per i quali è previsto il posizionamento delle bocca di aspirazione dietro l’asse posteriore, il che avrebbe dovuto comportare la nullità dell’offerta non essendo consentito, in virtù del principio di unicità dell’offerta, la possibilità di scindere le due proposte contenute in un’unica offerta.

Sotto altro profilo, denuncia parte ricorrente la non corretta compilazione della scheda tecnica allegata alla domanda di partecipazione alla gara, con conseguente preclusione per l’Amministrazione appaltante della possibilità di verificare la corrispondenza del prodotto offerto con l’oggetto dell’appalto.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione della Difesa eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso in quanto tardivamente proposto e sostenendone nel merito, anche con successiva memoria, l’infondatezza, con richiesta di corrispondente pronuncia.

Si è costituita in giudizio anche la società controinteressata Autobren S.r.l., eccependo l’inammissibilità del ricorso sia sotto il profilo della tardività, sia in quanto rivolto avverso atto non avente natura provvedimentale e sostenendone nel merito, con articolate controdeduzioni e successiva memoria, l’infondatezza.

Con ordinanza n. 393-C/2009 sono stati disposti incombenti istruttori a carico dell’Amministrazione, che vi ha dato esecuzione.

Con ordinanza n. 1844/2009 è stata fissata, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, l’udienza di discussione nel merito del ricorso ritenendo la sussistenza di apprezzabili elementi di fondatezza delle censure con esso dedotte.

Alla Pubblica Udienza del 3 giugno 2009, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

Ai sensi dell’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 186/2009.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi – recante la comunicazione alla società ricorrente dell’avvenuta aggiudicazione definitiva, a favore della controinteressata Autobren S.r.l., della gara a procedura ristretta per l’approvvigionamento di veicoli di varia tipologia, Lotto n. 7, relativo a n. 2 spazzatrici pesanti per piste di volo.

Nella gradata elaborazione logica delle questioni inerenti la controversia in esame, il Collegio è chiamato a preliminarmente pronunciarsi sulle eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla resistente Amministrazione e dalla società controinteressata.

Entrambe tali parti deducono, sotto un primo profilo, la tardività del ricorso nella considerazione della intervenuta aggiudicazione della gara in data 17 novembre 2008, durante la seduta pubblica della Commissione giudicatrice cui era presente un rappresentante della società ricorrente, da cui dunque deve asseritamente farsi decorrere il termine decadenziale per l’impugnazione.

L’eccezione è destituita di fondamento avuto riguardo al contenuto degli atti cui parametrare l’esame della proposta eccezione di tardività, da coordinarsi con i principi giurisprudenziali elaborati in materia.

In tale direzione, va precisato che nel corso della seduta di gara del 17 novembre 2008 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla Autobren S.r.l., mentre con il gravato provvedimento è stata data formale comunicazione alla ricorrente della intervenuta aggiudicazione definitiva a seguito della valutazione positiva dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica.

Al fine di individuare la data da cui far decorrere il termine decadenziale per l’impugnazione, va rilevato che l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga il partecipante alla gara all’immediata impugnazione, decorrendo, conseguentemente, il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione di un pubblico contratto solo dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria.

Ciò coerentemente con il carattere endoprocedimentale e di mera aspettativa dell’aggiudicazione provvisoria, come tale inidonea a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice, che rende dunque la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere, essendo l’atto effettivamente lesivo quello conclusivo del procedimento, da impugnare in ogni caso (ex plurimis, da ultimo: Cons. Stato – Sez. V – 7 maggio 2008 n. 2089), dovendo rinvenirsi la diversità dell’aggiudicazione definitiva dalla provvisoria nella competenza, forma e contenuto e nella rinnovata valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze della gara, che non rende l’aggiudicazione definitiva una mera conferma di quella provvisoria.

Ed infatti, l’aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un’ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all’aggiudicazione provvisoria, cosicchè l’impugnazione di questa, non consolidando la lesione in capo al concorrente non aggiudicatario, è da considerarsi una mera facoltà, mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l’aggiudicazione definitiva, tanto che la mancata impugnazione dell’atto finale del procedimento di gara determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso rivolto contro l’aggiudicazione provvisoria, atteso che l’eventuale annullamento di quest’ultima non arrecherebbe alcun concreto vantaggio al ricorrente, il cui interesse sarebbe irrimediabilmente pregiudicato dal provvedimento sopraggiunto e non contestato (ex plurimis, da ultimo: Cons. Stato – Sez. IV – 21 aprile 2008 n. 1773).

Ai fini della decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva è, dunque, irrilevante la presenza dei rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara in cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara, stante la sua rilevata natura di atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice, e la cui impugnazione costituisce una mera facoltà e non già un onere, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva.

L’aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici, la cui impugnazione, tuttavia, comporta l’onere per l’impresa di formulare ogni contestazione avverso tale atto, non essendo la successiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva mezzo per proporre censure che già potevano essere mosse all’aggiudicazione provvisoria (Cons. Stato – Sez. VI – 4 aprile 2008 n. 1434).

Ne discende che il ricorso in esame deve essere considerato tempestivo, in quanto proposto entro i termini decadenziali decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, con refluente infondatezza della corrispondente eccezione esaminata.

Nelle superiori considerazioni risiedono, altresì, le ragioni per procedersi alla negativa delibazione in ordine alla ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla società controinteressata ed argomentata in ragione della asserita natura non provvedimentale dell’atto avverso cui esso è rivolto, in quanto recante la mera comunicazione della conferma dell’aggiudicazione già disposta in sede di gara.

Osserva in proposito il Collegio che, se invero il provvedimento lesivo, da cui decorrono i termini per l’impugnazione, è quello di aggiudicazione definitiva, ne consegue che nelle ipotesi in cui la piena conoscenza dello stesso avvenga mediante la ricezione della comunicazione individuale di cui all’art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006, è a tale comunicazione che deve farsi riferimento ai fini della proposizione dell’azione impugnatoria, posto che essa contiene gli elementi essenziali della decisione e del suo contenuto lesivo, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire la proposizione di eventuali motivi aggiunti.

Conseguentemente, al di là di inutili formalismi inerenti la qualificazione degli atti, è ammissibile – e doverosa – l’impugnazione del provvedimento di comunicazione individuale della avvenuta aggiudicazione della gara, dovendo l’azione impugnatoria intendersi riferita al contenuto sostanziale della decisione di cui si dà notizia, e cioè all’aggiudicazione definitiva di cui parte ricorrente si duole, anche nella considerazione della mancata conoscenza di ulteriori e diversi provvedimenti.

Peraltro, posto che il termine per ricorrere, da parte del concorrente non aggiudicatario, avverso l’esito sfavorevole di una procedura concorsuale per l’affidamento di un appalto pubblico, decorre o dalla comunicazione o dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva in quanto è da questo momento che l’interessato è posto nelle condizioni di conoscere il contenuto lesivo della decisione adottata dalla stazione appaltante, sarebbe irragionevole e contrario a qualsiasi principio ritenere inammissibile il ricorso proposto avverso siffatta comunicazione, fermo restando l’onere, se necessario, di formulare convenientemente e compiutamente i motivi di impugnazione al momento della conoscenza degli ulteriori atti della procedura.

La negativa delibazione delle eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalle controparti consente, dunque, di procedere all’esame del merito delle censure con esso sollevate.

Anticipando le conclusioni che, alla luce delle considerazioni che si andranno ad esporre, il Collegio intende trarre, il ricorso è da ritenersi fondato sotto il profilo della dedotta violazione del principio della par condicio tra i concorrenti per mancato rispetto del principio di unicità delle offerte.

Al fine di compiutamente individuare gli elementi cui parametrare la censura in esame, va precisato che la società aggiudicataria, odierna controinteressata, ha presentato un’offerta contenente due diverse proposte circa le caratteristiche dei mezzi oggetto della fornitura con due diversi prezzi, e segnatamente, una proposta riferita a ‘macchina con bocca aspirazione posizionata dietro l’asse posteriore’ per un prezzo di € 399.000, ed un’altra soluzione relativa a ‘macchina con bocca aspirazione montata tra gli assi anteriore e posteriore’ per un prezzo di € 380.000.

Come leggesi nel verbale di gara del 17 novembre 2008, una delle due opzioni contenute nell’offerta presentata dall’aggiudicataria è stata ritenuta ‘nulla, in quanto non rispondente alle condizioni tecniche previste per la fornitura e, pertanto, considerata come non apposta’, procedendosi all’aggiudicazione per l’offerta riferita alla ‘macchina con bocca aspirazione posizionata dietro l’asse posteriore’ per un prezzo di € 399.000, ovvero per la configurazione del macchinario conforme a quanto richiesto dalla lettera di invito.

La circostanza che il confronto competitivo, nell’ambito di una gara con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, si sia svolto con riferimento alla proposta dell’aggiudicataria relativa a tipologia di macchinario conforme alle prescrizioni di gara non rende, a giudizio del Collegio e contrariamente a quanto affermato dalla controinteressata, immune la procedura dal denunciato profilo di illegittimità inerente l’intervenuta violazione del principio di unicità dell’offerta.

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicità dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta – il quale risponde non solo alla necessità di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo più basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo la regola dell’unicità dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parità dei concorrenti.

La necessità di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte così formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialità, poiché la presentazione di più di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.

Ed invero, il principio della unicità dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parità di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneità della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.

La regola della unicità dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parità tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

Se quello sin qui illustrato è il quadro dei principi di riferimento cui avere riguardo ai fini di valutare la corrispondenza ad esso della fattispecie in esame, non può non rilevarsi come l’offerta presentata dalla aggiudicataria, in quanto contenente due diverse proposte o soluzioni in relazione alla tipologia di macchinario offerto con corrispondente indicazione di due distinti prezzi, debba intendersi formulata in violazione del principio di unicità dell’offerta, senza che a diversamente ritenere possa invocarsi la circostanza che una delle due proposte sia stata giudicata nulla dalla Commissione di gara in quanto non corrispondente alle prescrizioni tecniche recate dalla lettera di invito.

Ed invero, i principi che regolano la materia dei pubblici appalti, in quanto rispondenti a superiori interessi a tutela della libera e corretta concorrenza tra gli operatori economici, da realizzarsi anche attraverso il rispetto dell’imparzialità dell’azione amministrativa e della par condicio tra i concorrenti, da coordinarsi a loro volta con i principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, impongono che il rispetto delle regole – pur prescindendo da impostazioni meramente formalistiche – sia assicurato attraverso il complessivo assetto delle regole cui conformare la gara, non potendo la loro eventuale violazione ritenersi sanata dalla circostanza che – per quanto qui di interesse – in presenza di due diverse proposte contenute nella medesima offerta, la stessa sia stata ricondotta ad unicità dalla commissione disponendo l’esclusione di una delle soluzioni proposte, risolvendosi in tale ipotesi, il rispetto della par condicio a circostanza meramente eventuale discendente dall’operato della commissione, laddove la par condicio va assicurata a monte attraverso l’esclusione della stessa possibilità di presentazione di duplici offerte o di plurime proposte nell’ambito della medesima offerta, la cui inammissibilità non può che condurre alla esclusione del concorrente che le ha formulate dalla gara.

Vanno, dunque, disattese le argomentazioni spese sul punto dalla società controinteressata, la quale afferma che la presentazione di due diverse configurazioni alternative della fornitura, oggetto della gara, avrebbe potuto avvantaggiarla nell’aumentare le sue chances di vittoria con violazione della par condicio, solo laddove la lex specialis avesse lasciato spazi interpretativi circa le caratteristiche tecniche dei macchinari, risolvendosi tale impostazione nell’affermazione della variabile cogenza del principio di unicità dell’offerta in ragione della maggiore o minore puntualità delle prescrizioni recate dalla lex specialis di gara, con conseguente incertezza circa l’assetto delle regole della gara e labilità dei principi cui le relative procedure devono informarsi.

Deve, difatti, ritenersi contraria ai principi di par condicio tra i concorrenti e di imparzialità dell’azione amministrativa la possibilità, per un partecipante alla gara, di presentare offerte contenenti diverse soluzioni tecniche ed economiche, le quali vanno escluse dalla gara anche se solo una delle proposte presentate risulti conforme alle prescrizioni tecniche della lex specialis, non potendosi riportare ad unicità l’offerta contenente plurime soluzioni in ragione della conformità di una sola di esse ai requisiti richiesti dalla disciplina di gara ed alla declaratoria di nullità – come avvenuto nella fattispecie in esame – della proposta difforme dalla tipologia indicata.

Discende dalla considerazioni sin qui illustrate, stante la rilevata fondatezza della censura esaminata, l’accoglimento del ricorso sotto tale profilo, con assorbimento degli ulteriori motivi di doglianza non esaminati.

Avuto riguardo alla pronuncia di accoglimento del ricorso, come sopra delibata, deve il Collegio precisare che, essendo intervenuta in data 23 dicembre 2008 la stipula del contratto per l’appalto in questione, la portata della pronuncia di annullamento della aggiudicazione non si estende anche al contratto comportandone l’automatica caducazione, appartenendo alla giurisdizione del Giudice ordinario, e non già a quella esclusiva del Giudice amministrativo, la decisione in ordine all’accertamento – con efficacia di giudicato – della caducazione del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara, come costantemente affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione Civile (da ultimo: Cass. Civ. – SS.UU – 23 aprile 2008 n. 10443) e dal giudice amministrativo che si è, da ultimo, conformato al decisum del giudice della giurisdizione (Cons. Stato – Adunanza Plenaria – 30 luglio 2008 n. 9; Sez. V – 8 settembre 2008 n. 4252; TAR Lazio – Sez. II – 7 aprile 2008 n. 2013; Sez. I – 15 gennaio 2009 n. 196).

In conclusione, il ricorso merita accoglimento per le ragioni e nei limiti dianzi illustrati, come da dispositivo n. 196/2009.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Pronunciando sul ricorso N. 1898/2009 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie nel senso e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione della Difesa e la società controinteressata Autobren S.r.l., ciascuna per la metà, al pagamento a favore della società ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Roberto Proietti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 8/7/2009 n.6681 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti – Est. G. Lo Presti
Raffo (Avv. G. Mazza Ricci) c/ Comune di Guidonia Montecelio (Avv. A. Auciello)

sull’inammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione ad una ordinanza di assegnazione somme

Processo amministrativo – Ordinanza di assegnazione somme – Ottemperanza – Inammissibilità – Ragioni

E’ inammissibile il giudizio di ottemperanza in relazione all’ordinanza di assegnazione somme, la quale rappresenta un atto idoneo a porsi – in assenza di opposizioni ex artt. 617 ss. c.p.c.. – come sostanzialmente conclusivo del processo di esecuzione, ai sensi degli artt. 529 ss. c.p.c., e – nel caso di pignoramento presso terzi – anche ai sensi dell’art. 552 c.p.c., in quanto laddove si ammettesse tale giudizio non si avrebbe un “cumulo di procedure” (ammissibile, seppur con alcune limitazioni), né procedure di esecuzione/ottemperanza “parallele”, bensì un giudizio di ottemperanza come esecuzione dell’esecuzione, ossia un giudizio di esecuzione ulteriore ad un’altra procedura esecutiva, che, in quanto conclusa, non ha alcun bisogno di altro provvedimento giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 994 del 2009, proposto da:

Raffo Filippo, rappresentato e difeso dall’avv. Gigliola Mazza Ricci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Pietralata, 320;

Comune di Guidonia Montecelio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Auciello, con domicilio eletto presso Antonella Auciello in Guidonia Montecelio, piazza Matteotti, 20;

Filiberto Lorenzo, non costituito in giudizio;

dell’ ordinanza di assegnazione cron. n. 166/02 rep. 159/02 del tribunale civile di tivoli in data 1/2/2002, notificata in data 22.5.2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Guidonia Montecelio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2009 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe il sig. Raffo Filippo, creditore di Filiberto Lorenzo per la somma di euro 56.810,26, in virtù di sentenza del Tribunale di Roma n. 28316 del 26.7/18.9.2000, chiede l’ottemperanza all’ordinanza di assegnazione sopra indicata, per l’importo di euro 20.817,66, emessa a carico del Comune di Guidonia in esito a procedura esecutiva di pignoramento presso terzi, avviata a seguito di conversione di sequestro presso terzi di somme di cui il Filiberto risultava creditore nei confronti del Comune.

Il ricorrente ha provveduto alla notifica di atto di diffida e messa in mora e sono stati eseguiti gli adempimenti di cui all’art. 91 del reg. 17.8.1907 n. 642.

Si è costituito il Comune di Guidonia per resistere al gravame.

Alla camera di consiglio del giorno 24 giugno 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, per le ragioni di seguito esposte.

1. Il Comune di Guidonia Montecelio ha proposto opposizione all’esecuzione avverso la procedura di pignoramento presso terzi iniziata dall’odierno ricorrente e che ha portato all’adozione della menzionata ordinanza di assegnazione.

Il Tribunale di Tivoli, con sentenza n. 431 del 2005, accogliendo l’opposizione, ha dichiarato l’improcedibilità della procedura esecutiva con conseguente travolgimento anche dell’efficacia dell’atto conclusivo costituito dall’ordinanza di assegnazione.

2. Più in generale, poi, la pretesa azionata richiama la nota questione della ammissibilità del ricorso al giudizio di ottemperanza in relazione all’adempimento da prestare, da parte di una pubblica amministrazione, ad una ordinanza di assegnazione somme, atto idoneo a porsi – in assenza di opposizioni ex artt. 617 ss. cod. proc. civ.. – come sostanzialmente conclusivo del processo di esecuzione, ai sensi degli artt. 529 ss. c.p.c., e – nel caso, come quello che ricorre, di pignoramento presso terzi – anche ai sensi dell’art. 552 c.p.c.

In passato in giurisprudenza si sono registrati precedenti favorevoli alla ammissibilità del giudizio di ottemperanza (Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 1992 n. 352; sez. IV, 15 novembre 2004 n. 7401; TAR Puglia, Bari, sez. I, 16 dicembre 1995 n. 1228; TAR Campania, Napoli, sez. V, 20 gennaio 2005 n. 247), sebbene contraddetti da altre pronunce di segno contrario all’ammissibilità , sia in ragione della insuscettibilità dell’ordinanza di assegnazione a passare in giudicato, venendo così a mancare il presupposto voluto dalla legge per il giudizio di ottemperanza (TAR Campania, Napoli, 5 ottobre 1982 n. 549), sia in ragione della inidoneità dell’ordinanza di assegnazione a trasferire la titolarità del credito (TAR Lazio, Latina, 28 maggio 1982, n. 172).

La giurisprudenza favorevole alla tesi della ammissibilità sopra citata fonda il proprio convincimento sulla caratteristica dell’ordinanza di assegnazione somme, consistente nella sua insuscettibilità di modificazione con gli ordinari rimedi impugnatori, e quindi sulla sua sostanziale stabilità che, in qualche misura, la “equiparerebbe” al giudicato, cui espressamente e letteralmente si riferisce l’art. 27 n. 4 R.D. n. 1054/1924, in tema di giudizio di ottemperanza (così Cons. Stato, n. 7401/2004).

Si tratta di assunto che si pone, su un piano più generale, nell’ambito di una lettura dell’art. 27 n. 4 R.D. n. 1054/1924 non legata allo stretto dato letterale, e che pertanto considera quale presupposto del giudizio di ottemperanza, e quindi quale provvedimento giurisdizionale in ordine al quale deve sancirsi “l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi”, non solo la sentenza coperta da giudicato (così come pure afferma la disposizione in esame), ma ogni provvedimento giurisdizionale assistito da stabilità del decisum.

Come però fatto rilevare da altra attenta giurisprudenza (cfr. più di recente Tar Campania Napoli, V, 10.10.2008 n. 14692), la citata opzione interpretativa non ha adeguatamente dato conto di ulteriori necessari passaggi necessari, nell’ interpretazione dell’art. 27 n. 4 R.D. n. 1054/1924, per poter affermare l’ammissibilità dell’azione di ottemperanza con riferimento ad una ordinanza di assegnazione somme.

In particolare, in successione logica, occorre in primo luogo stabilire se il provvedimento assistito da stabilità (sentenza passata in giudicato o altro) che funge da presupposto del giudizio di esecuzione deve essere solo quello conclusivo di un giudizio di cognizione, ovvero possa trattarsi anche di provvedimenti del giudice ordinario che definiscono un giudizio di esecuzione (quale è l’ordinanza di assegnazione somme).

In caso di risposta affermativa, occorrerà stabilire se sia ammissibile il giudizio di ottemperanza in relazione a provvedimenti dove la pubblica amministrazione non è essa l’autore della “lesione di un diritto civile o politico”, ma solo un terzo debitore del debitore principale, chiamata dunque, in virtù della procedura esecutiva rappresentata dal pignoramento presso terzi, a realizzare il diritto di credito affermato da un provvedimento giurisdizionale in favore di un soggetto creditore, ma nei confronti di altro soggetto debitore, diverso da essa amministrazione;

In relazione al primo punto è da ritenere che il giudizio di ottemperanza possa essere instaurato per sancire l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi, non solo al giudicato ma ad ogni provvedimento giurisdizionale – sia del giudice ordinario (o di altro giudice diverso dall’amministrativo), sia dello stesso giudice amministrativo – assistito da stabilità, purché tale provvedimento definisca un giudizio di cognizione.

Ciò in ragione della funzione e della tradizionale configurazione del giudizio, nato per ottenere la conformazione da parte dell’amministrazione alla sentenza emessa dal giudice ordinario nei suoi confronti, e solo successivamente esteso alle sentenze del giudice amministrativo coperte da giudicato.

Tale interpretazione è, inoltre, coerente con il dato letterale dell’art. 27 n. 4 R.D. n. 1054/1924, che prevede che il giudice amministrativo, con la propria decisione in sede di ottemperanza, sancisca l’adempimento dell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato (o, come ora si afferma, ad ogni provvedimento giurisdizionale definitivo), “che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”. È evidente, nella legge, il riferimento a provvedimenti che affermano il riconoscimento di posizioni soggettive, quindi all’esito di un accertamento che non può che essere quello proprio del giudizio di cognizione, e che è invece del tutto assente nel processo di esecuzione finalizzato meramente a portare ad effettività le posizioni di diritto verificate in sede di processo di cognizione.

D’altra parte, se così non fosse, il giudizio di ottemperanza si trasformerebbe, nelle ipotesi in parola, in giudizio di esecuzione di un precedente giudizio di esecuzione: una conclusione che, oltre ad essere paradossale, non è conforme, alla luce di quanto sopra esposto, alla conformazione normativa del giudizio di ottemperanza.

Se infatti, la giurisprudenza ha avuto condivisibilmente modo di affermare che, per l’esecuzione della sentenza passata in giudicato del giudice ordinario la parte vittoriosa ben può cumulare le azioni esecutive innanzi al giudice ordinario (dell’esecuzione) con il giudizio di ottemperanza innanzi al giudice amministrativo competente (Cons. Stato, Ad. Plen., 9 marzo 1973 n. 1; sez. VI, 29 gennaio 2002 n. 480; TAR Campania, Salerno, sez. I, 8 ottobre 2004 n. 1878; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 25 ottobre 2006 n. 1962), è anche vero che, pur nell’autonomia delle due azioni, il giudice amministrativo non può non tener conto di ciò che avviene nel parallelo giudizio di esecuzione civile, sussistendo un suo dovere di prevenire, ove possibile, la formazione di un conflitto di giudicati, e che il cumulo delle procedure (innanzi al giudice ordinario ed innanzi al giudice amministrativo), ha il limite della impossibilità di conseguire due volte le stesse somme.

Orbene, laddove si ammettesse il giudizio di ottemperanza in relazione all’ordinanza di assegnazione somme non si avrebbe “cumulo di procedure” (del tutto ammissibile, con i limiti sopra riportati), né procedure di esecuzione/ottemperanza “parallele”, bensì un giudizio di ottemperanza come esecuzione dell’esecuzione, come giudizio di esecuzione ulteriore di un’altra procedura esecutiva, che, in quanto definita, non ha più bisogno di alcun altro provvedimento giurisdizionale.

Orbene, ciò che appare evidente è che la parte titolare dell’actio judicati, se può cumulare i mezzi di tutela giurisdizionale offerti dall’ordinamento, onde conseguire il risultato favorevole della sentenza, non può ottenere una duplice decisione (in sede di esecuzione civile e di ottemperanza), né, tanto meno, richiedere al giudice amministrativo di ordinare all’amministrazione, non già l’ottemperanza alla sentenza che chiude il giudizio di cognizione, bensì l’ottemperanza al provvedimento (nella specie, ordinanza di assegnazione somme) emesso dal giudice ordinario nell’ambito del processo di esecuzione).

Quanto al secondo degli aspetti problematici, appare evidente che l’amministrazione non costituisce parte del giudizio di cognizione, ed è solo terzo pignorato nel giudizio di esecuzione. Ma il giudice amministrativo è giudice dell’ottemperanza, cioè dell’adempimento dell’obbligo di conformazione, nei confronti dell’amministrazione, laddove sia quest’ultima ad avere leso un “diritto civile o politico”, ovvero laddove essa sia (a tutto concedere) debitore inadempiente, diretto destinatario dell’actio judicati.

Ma tale non è la posizione dell’amministrazione terzo pignorato, di modo che risulta difficile anche ritenere la coerenza di un giudizio di ottemperanza in casi quale quello considerato, con gli articoli 103 e 113 della Costituzione, che rispettivamente affermano (e delimitano) la giurisdizione del giudice amministrativo per la tutela (anche) di diritti soggettivi nei confronti (diretti) della pubblica amministrazione (art. 103), ovvero contro gli atti della pubblica amministrazione lesivi di diritti soggettivi (art. 113).

Già per le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Nel caso di specie, nondimeno, il ricorso si appalesa inammissibile anche in considerazione del fatto che il Comune di Guidonia è stato dichiarato in stato di dissesto e, come più volte ricordato dalla giurisprudenza (cfr. CGA 20.4.1998 n. 260; Cass. III, 31.3.2007 n. 8062) successivamente alla dichiarazione di dissesto del Comune la gestione della situazione debitoria dell’Ente compete ad un organo straordinario (Commissario straordinario), mediante una procedura di tipo concorsuale, che ha la finalità di spostare il soddisfacimento del credito dal piano dell’esecuzione individuale al piano della speciale procedura amministrativa di liquidazione; con la conseguenza che, in tale situazione, non possono essere esercitate azioni esecutive nei confronti dell’Ente.

Conclusivamente il ricorso va dichiarato inammissibile.

In considerazione della natura della controversia sussistono giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. n. 994/2009, lo dichiara inammissibile.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 8/7/2009 n.6667 proviene da Giustamm.

Pres., Est. Riccio.
C. Buccinna’ (Avv.ti M. e P.F. Grazioli) c/ Comune di Roma (Avv. S. Siracusa)

sulla necessità rilascio del permesso di costruire per interventi edilizii comportante la trasformazione permanente della sagoma e del volume

Edilizia e urbanistica – Realizzazione di una veranda – Permesso di costruire – Necessità – Sussiste

Gli interventi edilizi che determinano una variazione planovolumetrica ed architettonica dell’immobile nel quale vengono realizzati –come, nella specie, una veranda in vetro e alluminio edificata sulla balconata di un appartamento, nonostante il carattere pertinenziale rispetto all’immobile cui accede-, non rientrano tra le opere minori soggette a D.I.A., ma sono soggetti al preventivo rilascio di apposita concessione edilizia (ora, permesso di costruire). (1)

— *** —

(1) Cfr. TAR Campania-Napoli, Sez. III, 22 aprile 2009, n. 2127

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 12719 del 1992, proposto da:

Buccinna’ Carmelo, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Grazioli, Pier Francesco Grazioli, con domicilio eletto presso Massimo Grazioli in Roma, via P. Borsieri, 3;

Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’Sergio Siracusa, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21;

dell’ordinanza n. 422 del 1 settembre 1992 con la quale è stata disposta l’immediata demolizione delle opere abusive realizzate nel Comune di Roma alla Via Cornelia n. 294/A senza il rilascio di una necessaria concessione edilizia;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2009 il dott. Francesco Riccio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso, notificato il 29 ottobre 1992 e depositato il successivo 12 novembre, l’interessato, quale proprietario dello stabile coinvolto dai lavori in contestazione, ha impugnato l’atto meglio specificato in epigrafe perché lesivo del proprio interesse connesso al mantenimento dello stato dei luoghi che verrebbe ad essere compromesso dall’ordinanza in discussione.

Al riguardo, il medesimo ha prospettato come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.

Si è costituito in giudizio il Comune di Roma, il quale ha eccepito l’infondatezza delle doglianze di parte ricorrente.

Nella camera di consiglio del 28 gennaio 1993 con ordinanza n. 179/93 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato.

All’udienza del 20 aprile 2009 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

L’abuso accertato consiste nella realizzazione di opere (installazione sul lastrico solare, realizzato su livelli differenti, di due intelaiature metalliche, l’una composta da n. 11 profilati e sorretta da n. 10 pali e l’altra di mt. 10 x 12 costituita da n. 32 tubolari sorretta da n. 8 pali e coperta da rete metallica a maglie strette) senza il rilascio di una concessione edilizia.

Tanto risulta dal sopralluogo compiuto il 29 gennaio del 1992 dagli organi tecnici della I circoscrizione del Comune di Roma.

Ogni contestazione al riguardo perde qualsiasi rilevanza stante l’assenza del titolo abilitativo poiché la consistenza e la funzionalità delle opere realizzate induco, senz’altro, il Collegio a ritenere necessario il rilascio di una concessione edilizia, trattandosi della trasformazione permanente della sagoma e del volume dell’organismo edilizio in discussione.

Gli interventi edilizi che determinano una variazione planovolumetrica ed architettonica dell’immobile nel quale vengono realizzati (come una veranda in vetro e alluminio edificata sulla balconata di un appartamento, pur avendo carattere pertinenziale rispetto all’immobile cui accede), non rientrano tra le opere minori soggette a D.I.A., ma sono soggetti al preventivo rilascio di apposita concessione edilizia (ora, permesso di costruire) (Cfr. TAR Campania, sede di Napoli, Sez. IV, 13 maggio 2008 n. 4255).

Per tutte le ragioni espresse, il Collegio respinge il ricorso perché infondato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,

Sezione Seconda Ter,

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Francesco Riccio, Presidente, Estensore

Germana Panzironi, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 8/7/2009 n.6639 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Russo.
Ini Bus di Ini G. e C s.a.s. (Avv. F. Parrella) c/ Società generale d’Informatica -SOGEI spa- (Avv. G. Ricciardi), Autoservizi Rossi bus s.p.a. (Avv.ti M. Nucci, A. Filice)

sulla legittima esclusione da una gara d’appalto dell’impresa che abbia documentato il possesso del certificato ISO tramite copia fotostatica recante la dicitura “copia conforme all’originale”

Contratti della p.a. – Gara – Certificato di qualità – Fotocopia con dicitura “copia conforme all’originale” – Esclusione – Legittimità – Sussiste – Ragioni

È legittima l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa che, in luogo della presentazione del certificato di conformità alle norme ISO 9001:2000 in copia conforme all’originale ex art. 18 d.p.r. 445/00, secondo quanto prescritto dalla lex specialis, si sia limitata ad allegare una copia fotostatica di detto certificato con la dicitura “Copia conforme all’originale” apposta a penna. Difatti l’unica modalità alternativa alla presentazione di detto certificato in copia autentica è quella prevista dall’art. 19 del citato d.p.r., ossia la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui al successivo art. 47

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1650/2009 RG, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

INI BUS di Ini Giovanni & C s.a.s, corrente in Marano di Napoli (NA), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco PARRELLA ed elettivamente domiciliata in Roma, via L. Mantegazza n. 24, presso il cav. Gardin,

la Società generale d’Informatica – SOGEI s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio RICCIARDI ed elettivamente domiciliata in Roma, al v.le Tiziano n. 80 e

AUTOSERVIZI ROSSI BUS s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio NUCCI ed Andrea FILICE ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Lutezia n. 8,

A) – della nota del 22 dicembre 2008, con cui la SOGEI s.p.a. ha escluso la ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio di autobus con conducente per il trasporto del personale dipendente della stessa SOGEI; B) – dell’aggiudicazione del servizio, intervenuta il 24 dicembre 2008, a favore della Società controinteressata; C) – d’ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 24 giugno 2009 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, solo gli avvocati PARRELLA e RICCIARDI;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato in GURI ed in GUCE , la SOGEI s.p.a., corrente in Roma, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, per una durata triennale, del servizio di trasporto del proprio personale dipendente, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta pari a € 680.000,00, oltre IVA (gara BS857).

A detta gara assume d’aver partecipato, tra le altre imprese, pure la INI BUS di Ini Giovanni & C.s.a.s, corrente in Marano di Napoli (NA), ma, in data 22 dicembre 2008, la stazione appaltante le ha comunicato un preavviso d’esclusione, in quanto “…la Commissione, in seguito alla verifica del materiale contenuto nella busta “A” del plico presentato, ha rilevato una mancanza di coerenza tra la documentazione fornita e quanto espressamente prevista nel documento…“Disciplinare di gara” …”. In particolare, la stazione appaltante ha rilevato che, dovendo il possesso del certificato di conformità alle norme ISO 9001:2000 esser certificato nelle forme dell’art. 18 o dell’art. 19 del DPR 28 dicembre 2000 n. 445, “… l’unica modalità alternativa rispetto alla presentazione del certificato in copia autenticata, ex articolo 18, è la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, di cui all’articolo 47, attestante la conformità dell’atto medesimo all’originale…”. Detta Società ha allora contestato alla stazione appaltante il fatto d’aver allegato alla propria documentazione “… una copia fotostatica del Certificato ISO timbrata, firmata e recante la dicitura “Copia conforme all’origina- le”…”, donde, a suo dire, l’illegittimità dell’esclusione. Sennonché, con nota del 13 gennaio 2009, la stazione appaltante ha confermato l’esclusione di detta Società della gara in esame, nella considerazione che, in assenza d’una copia conforme all’originale, non è possibile se non una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ex artt. 38 e 47 del DPR 445/2000, all’uopo non bastando la dicitura “Copia conforme all’originale” apposta sulla fotocopia del predetto Certificato ISO.

Avverso tal statuizione insorge allora detta Società innanzi a questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, deducendo in punto di diritto cinque articolati mezzi di gravame. Con motivi aggiunti depositati l’8 giugno 2009, la Società ricorrente, in relazione alla nota SOGEI del precedente 14 aprile –con cui è stata accertata un’ulteriore causa d’esclusione, ad integrazione della nota del 22 dicembre 2008 ed inerente al fatto che nessuna delle due aziende indicate nel Certificato ISO attoreo, QS Zurich AG e QS Italy s.r.l., possiede ad oggi l’accreditamento SINCERT–, deduce altri due gruppi di censure. Resiste in giudizio l’intimata stazione appaltante, la quale eccepisce l’inammissibilità (per difetto d’interesse concreto ed attuale) e l’infondatezza della pretesa attorea. Pure la controinte- ressata AUTOSERVIZI ROSSI BUS s.p.a., corrente in Roma ed attuale aggiudicataria del servizio appaltando, s’è costituita nel presente giudizio, eccependo vari profili d’inammissibilità del ricorso in epigrafe e, nel merito, l’infondatezza di questo.

Alla pubblica udienza del 24 giugno 2009, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Oggetto della presente controversia è l’impugnazione, qui spiegata dalla INI BUS di Ini Giovanni & C. s.a.s, corrente in Marano di Napoli (NA), con un gravame introduttivo e con l’atto per motivi aggiunti depositato l’8 giugno 2009, rivolta avverso l’esclusione di tal Società dalla procedura aperta per l’affidamento, per una durata triennale, del servizio di trasporto del proprio personale dipendente, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta pari a € 680.000,00, oltre IVA (gara BS857).

Reputa anzitutto opportuno il Collegio, per una più agevole comprensione dei fatti di causa, far presente che, giusta quanto stabilito dal del cap. 3 del capitolato speciale, possono “…partecipare alla presente gara esclusivamente i concorrenti che dichiarino, nelle forme di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 e documentino: … l) il possesso del certificato di conformità, in corso di validità alla data di presentazione dell’offerta, alle norme ISO 9001:2000 relativo ai Servizi di trasporto persone a mezzo di automezzi con conducente…”. Il possesso di tal requisito, prosegue la lex specialis di gara, va “… documentato con la produzione – in allegato all’Auocertificazione – di copia autenticata, nelle forme dell’articolo 18 o 19 del D.P.R. n. 445/2000…”. È prevista, dal cap. 9 (“Cause di esclusione”) del citato capitolato, espressamente l’esclusione “… dalla gara (dei) Concorrenti che… comunque non si siano attenuti alle modalità di cui ai precedenti capitoli 3,…”. Ebbene, nella specie, la stazione appaltante, sia pur con due distinte statuizioni –la seconda ad integrazione della prima–, ha escluso la ricorrente dalla gara de qua perché: A) – non avendo essa fornito una copia conforme all’originale del Certificato ISO 9001:2000 ex art. 18 del DPR 445/2000, la lex specialis non ammette se non una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui ai successivi artt. 38 e 47, all’uopo non bastando la dicitura “Copia conforme all’originale” colà apposta sulla fotocopia; B) – nessuna delle due aziende indicate nel Certificato ISO stesso, QS Zurich AG e QS Italy s.r.l., possiede ad oggi l’accreditamento SINCERT, donde l’inidoneità di questo a certificare alcunché ai fini della gara.

Ciò posto, sebbene non vi sia concordia sull’identificazione del Giudice competente sulle sorti del contratto stipulato dopo l’impugnazione (e, se del caso, l’annullamento) dell’aggiudicazione, non può il Collegio condividere l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo Giudice sulla domanda attorea di caducazione del contratto stesso. Invero, tal eccezione non tien conto d’un duplice fatto: A) – siffatta domanda è stata proposta incidenter tantum, a’sensi dell’art. 8 della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ossia in relazione alla principale richiesta d’annullamento dell’esclusione della ricorrente dalla gara de qua e, dunque, in questa sua dimensione non sfugge alla cognizione di questo Giudice; B) – l’eventuale accoglimento della domanda impugnatoria ha certo un primario effetto, oltre che demolitorio dell’impugnata esclusione, di conformazione dell’ulteriore attività amministrativa, che si sostanzia, nella specie, nella riammissione della ricorrente alla gara e nella valutazione, ove non si verifichino ulteriori vicende esclusive, dell’offerta così com’è stata presentata. Non sfugge al Collegio che l’annullamento dell’aggiudicazione, ove intervenga dopo la stipulazione del contratto, produce l’effetto, di per sé autoesecutivo, l’inefficacia di quest’ultimo. Tuttavia, la domanda attorea, ove accolta, al più implica soltanto la valutazione dell’offerta della ricorrente, non già l’automatica aggiudicazione, sicché la caducazione del contratto può conseguire, se del caso, da un’offerta effettivamente più bassa di quella dell’impresa controinteressata.

Nemmeno convince l’eccezione d’inammissibilità, sollevata da entrambe le parti resistenti in ordine al difetto dell’interesse qui azionato.

Sostengono sul punto le parti intimate che, non essendo stata aperta la busta contenente l’offerta economica ed essendo contestate dalla ricorrente le clausole sulla presentazione del Certificato ISO, allora dovrebbero esser riammesse in gara, in una con detta Società, tutte le altre imprese esclusevi per la stessa ragione. Ritiene invece il Collegio che, per un verso, il bene della vita conteso è NON GIÀ l’aggiudicazione in sé, bensì la presupposta fase dell’ ammissione in gara, onde, in assenza d’ogni valutazione dell’offerta, nessun giudizio può questo Giudice formulare sull’aggiudicazione stessa, fermo, ovviamente, l’interesse strumentale ad ottenere una nuova “chance” di partecipazione alla gara. Per altro verso, non è chi non veda che il gravame avverso clausole della lex specialis, ponendo regole ad effetti indivisibili, possa certo comportare, oltre alla caducazione dell’esclusione attorea, anche l’effetto ripristinatorio della piena concorrenza tra i concorrenti elisa dalla clausola illegittima, nel qual caso, però, l’eventuale insoddisfazione dell’interesse sostanziale della ricorrente (all’aggiudicazione) sarà la conseguenza materiale non della pronuncia di questo Giudice, ma della pienezza della concorsualità della gara. E tanto nella considerazione che, trattandosi d’una gara da aggiudicare al massimo ribasso, la riammissione della ricorrente e delle eventuali altre imprese concorrenti non dovrebbe implicare, per il principio di conservazione degli atti della procedura di gara, se non la ripresa di quest’ultima dal momento in cui s’è determinata l’illegittima esclusione di tutte tali imprese.

Non ha pregio e va rigettata anche l’eccezione di tardività dell’impugnazione attorea nei confronti dei capitoli 3 e 9 del Disciplinare di gara, in quanto, lamentandosene il contrasto con l’art. 77-bis del DPR 445/2000, la concreta loro efficacia lesiva s’è determinata solo una volta che la stazione appaltante ne ha dato concreta applicazione verso la ricorrente, quando, cioè, ha giudicato in modo illegittimo la diversa produzione documentale effettuata da quest’ultima.

Nel merito, il ricorso in epigrafe non ha pregio alcuno e dev’esser disatteso, per le considerazioni qui di seguito indicate.

Iniziando la disamina dal gravame introduttivo, s’appalesano speciosi il primo ed il secondo motivo, laddove, al contempo, la ricorrente lamenta l’incomprensibilità della causa d’esclusione indicata nella nota SOGEI del 22 dicembre 2008 e la (pretesa) integrazione postuma della motivazione contenuta in quella del 13 gennaio 2009. Infatti, il primo atto esprime in modo irrefutabile come la produzione documentale attorea, non rivestendo la forma della copia autentica ex art. 18 del DPR 445/2000, determini l’esclusione per evidente violazione della citata lex specialis e degli artt. 38 e 47 dello stesso decreto; il secondo, emanato SOLO A CONFUTAZIONE DELLE CONTESTAZIONI della ricorrente stessa, non fa che ribadire, con parole diverse, la ragione già esposta nel primo, chiarendo la portata delle norme già indicate. È appena da osservare come la censurata integrazione della motivazione, a tutto concedere, non è conducente nella specie, posto che la stazione appaltante ha confermato l’esclusione attorea PRIMA dell’instaurazione del presente contenzioso, alla luce degli argomenti oppostile dalla ricorrente dopo l’emanazione della nota del 22 dicembre 2008. A tacer d’altro, inoltre, l’art. 21-octies, c. 2 della l. 7 agosto 1990 n. 241 esclude l’ammissibilità della domanda d’annullamento d’un provvedimento per difetto di motivazione, allorquando, come nella specie, il relativo contenuto sia stato integrato da un’altra e specifica statuizione dell’organismo procedente.

Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire con riguardo al terzo motivo del gravame introduttivo, ferma essendo, in punto di fatto, la produzione attorea del Certificato ISO in una forma non corrispondente alla copia conforme ex art. 18 del DPR 445/2000.

Invero, avendo la ricorrente presentato tal documento solo con la dicitura “Copia conforme all’originale” appostavi a penna, l’unica altra forma consentita dalla lex specialis di gara era quella di cui al successivo art. 19, ossia mediante dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, che in effetti la ricorrente non ha adoperato. Ebbene, l’art. 19, nel fissare le regole alternative all’autenticazione delle copie di atti e documenti, consente sì d’attestare, con la dichiarazione sostitutiva di cui al successivo art. 47, la conformità d’un atto o documento all’originale, ma soltanto con le forme dell’art. 38, c. 3, ossia con quelle previste per le istanze e le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà da produrre agli organi della P.A. o ai gestori o esercenti di pubblici servizi. Poiché, dunque, occorre che tali dichiarazioni siano “… sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore…”, ciò nella specie non è accaduto, né siffatta irregolarità si sarebbe mai potuta sanare in un’altra forma che non quella così indicata nella lex specialis. Rettamente, quindi, la stazione appaltante, nella nota del 22 dicembre 2008, afferma che “…l’unica modalità alternativa rispetto alla presentazione del certificato in copia autenticata…è la dichiarazione sostitutiva dell’ atto di notorietà, di cui all’art. 47, attestante LA CONFORMITÀ dell’atto medesimo all’originale…” , così come ribadisce, nella successiva nota del 13 gennaio 2009, la “…dichiarazione sostitutiva deve essere resa e sottoscritta con le modalità di cui all’art. 38 DPR n. 445/00…”, senza possibilità né di surrogati, né di produzioni tardive o ad integrazione d’una documentazione incompleta.

È appena da osservare che la produzione, in una con l’atto dichiarato conforme all’originale, del documento di identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, né rappresenta certo un vuoto formalismo, essendo un elemento della fattispecie legale diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso d’imputabilità soggettiva della dichiarazione ad un dato soggetto di diritti, senza possibilità di produzione postuma, a pena dell’insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (cfr. Cons. St., VI, 27 maggio 2005 n. 2745; id., V, 7 novembre 2007 n. 5761). Del pari, non giova alla tesi attorea il richiamo all’art. 77-bis del DPR 445/2000, che si limita solo ad affermare l’applicabilità, tra gli altri, del combinato disposto dei precedenti artt. 19 e 38 alle gara d’appalto pubblico, mentre è mera facoltà e non obbligo l’invito, da parte della stazione appaltante, alle imprese concorrenti di regolarizzare le loro dichiarazioni, sempre che, è ovvio, queste siano state presentate entro il termine decadenziale posto dalla lex specialis di gara.

Né più perspicuo s’appalesa il quarto motivo d’impugnazione, laddove la ricorrente prospetta che, a differenza di quanto afferma la stazione appaltante, l’omesso richiamo alle sanzioni penali ex art. 76 del DPR 445/2000 non integra il difetto d’un elemento essenziale della fattispecie dichiarativa, in quanto, anche ad accedere a tale tesi, in realtà ciò che difetta nella specie è non tanto la mancata consapevolezza delle conseguenze della dichiarazione mendace, quanto, piuttosto, una vera e propria dichiarazione sostitutiva, nonché l’allegazione della copia del prescritto documento personale del soggetto interessato.

Manifestamente infondata è poi la doglianza secondo cui le clausole dei capp. 3 e 9 del Capitolato sarebbero ambigue e, come tali, da interpretare in base al principi del favor partecipationis. Ora, ad una loro serena lettura, il significato e gli effetti disposti da tali clausole son chiari ed inequivocabili nell’affermare, A PENA D’ ESCLUSIONE ed ai fini dell’esatta produzione dei documenti da inserire nella busta “A” del plico da produrre, la rigorosa alternatività della produzione del certificato ISO nelle forme ex art. 18, oppure ex art. 19 del DPR 445/2000. D’altronde, è jus receptum che, ove le clausole della lex specialis non pongano obblighi o adempimenti inutili, irrazionali, eccessivamente gravosi o sproporzionati rispetto al fine cui sono preordinati, il principio formalistico non è, di per sé solo, affetto da alcun vizio d’eccesso di potere, essendo necessario, proprio per garantire la partecipazione altrimenti invocata, una serie di regole certe e chiare e, soprattutto, non interpretabili in modo discrezionale dalla stazione appaltante. E tali difetti, nella specie, non son certo rinvenibili nei capp. 3 e 9 del Disciplinare di gara, giacché le formalità ex artt. 18 e 19 del DPR 445/2000, ben lungi dall’essere astruse o inusitate nel governo del mercato relativo, sono, appunto grazie al successivo art. 77-bis, un elemento costante delle procedure ad evidenza pubblica e, quindi, ben note agli operatori del settore.

Scolorano allora tutte le questioni poste con i citati motivi aggiunti e riguardanti il contenuto del certificato ISO de quo e, in particolare, il fatto che esso promani da organismi stranieri e NON accreditati presso il SINCERT.

A tacer d’altro, comunque, la prospettazione attorea dei motivi aggiunti non ha alcun pregio, nella misura in cui detto certificato è stato emesso il 9 marzo 2007 in Zurigo (CH) dalla QS Zurich AG, il quale, per vero, fa sì parte degli organismi europei accreditati, nell’ambito dell’European Cooperation for Accreditation, ma NON per il settore EA n. 31) (trasporti), né, soprattutto, per il settore n. 31a) (altri trasporti terrestri di passeggeri, diversi da quelli regolari), corrispondente al cod. n. 60.2) della codifica NACE. Anche la QS Italy s.r.l., impresa partner italiana della QS Zurich AG non è rinvenibile, relativamente al settore EA n. 31), tra gli organismi accreditati ed elencati dal SINCERT, sicché né la prima, né la seconda sono, allo stato, idonee a certificare alcunché in ordine alla conformità alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001. Non sfugge certo al Collegio che la QS Zurich AG è accreditata presso il SECO – SAS (Swiss Accreditation Service) della Confederazione elvetica (SCeSp 087 – norma accred. EN 45011) ed è organismo notificato all’Unione europea, ma non per i settori EA in parola. È da far presente che il richiamo attorea al settore EA n. 35) non sembra attagliarsi al caso in esame, giacché a quest’ultimo corrispondono i servizi professionali d’impresa, non rientranti nel settore dei trasporti propriamente detti. Non giova allora il richiamo attoreo al mutuo riconoscimento tra il SAS svizzero e gli altri organismi, tra cui il SINCERT, nell’ambito dell’accordo MLA ed al fatto che pure il SAS è membro dell’EA, in quanto ciò che qui rileva è non già che la QS Zurich AG sia organismo accreditato, bensì la circostanza che tale Società non certifica la ricorrente per il settore EA n. 31a), l’unico effettivamente necessario per la gara in esame.

In definitiva, il ricorso in epigrafe va integralmente rigettato, ma la complessità della questione e giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio tra tutte la parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. II, respinge il ricorso n. 1650/2009 RG in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 24 giugno 2009, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 8/7/2009 n.6670 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio; est. O. Di Pipolo
Pezzella Raffaele (Avv.ti Francesco Casertano e Gabriele Casertano) c. Comune di Alife (Avv. Pasquale Di Fruscio) c. Autorita’ per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici; Autorita’ per la Vigilanza dei Lavori Pubblici (Avv. Giuliano Percopo)

sul ruolo e sui compiti dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Aggiudicazione – Profili di illegittimità – Autorità di vigilanza – Funzioni – Limiti

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Autorità di vigilanza – Attività – Assicurare il rispetto della normativa sui contratti pubblici – Provvedimenti non vincolanti per la stazione appaltante

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Aggiudicazione – Annullamento in autotutela – Comunicazione ex art. 7 L. 241/90 alla ditta aggiudicataria – Obbligo – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Gara – Annullamento della procedura – Disposto dalla stazione appaltante sulla base di un parere dell’Autorità di vigilanza sui ll.pp. – Avviso di inizio del procedimento alla imprese partecipanti – Necessità – Sussiste – Mancanza – Illegittimità.

5. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Annullamento in autotutela – Disposto a distanza di tempo dal rilascio della aggiudicazione – Mero ripristino della legalità violata – Insufficienza – Motivazione sull’interesse pubblico – Necessità – Sussiste

6. Contratti della PA – Gara di appalto – Aggiudicazione – Annullamento in autotutela –In attuazione dell’art. 1, comma 136, legge 311/2004 – Mero richiamo – illegittimità – Sussiste.

1. In virtù delle funzioni assegnate all’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici dall’art. 6 comma VII, D.Lgs. 163/06, laddove l’Autorità ravvisi d’ufficio o su impulso di parte, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione profili di illegittmità, non può che segnalare l’illegittimità, dapprima, alla stessa stazione appaltante, con atto non vincolante e, tutt’al più, diretto a stimolare l’esercizio dell’autotutela e, successivamente, agli organi deputati al controllo dell’ente aggiudicatore.

2. Nelle procedure ad evidenza pubblica l’Autorità di vigilanza ha il compito di assicurare il corretto esercizio della funzione pubblica in materia di contratti pubblici, e non quello, più specifico, di verificare che l’attività posta in essere dalle stazioni appaltanti sia coerente e rispettosa della disciplina positiva stabilita dal legislatore: essa è, cioè, titolare di funzioni irriducibili a quelle di amministrazione attiva e di controllo, con la conseguenza che i suoi atti di vigilanza sono privi del valore di manifestazione della volontà, che è proprio degli atti aventi natura provvedimentale (1).

3. In ipotesi di ritiro in autotutela dell’aggiudicazione definitiva è obbligatorio per la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 7 L.241/90, il preventivo obbligo di comunicazione alla ditta aggiudicataria, la quale essendo titolare di una una posizione giuridica qualificata, ha la possibilità di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata l’azione amministrativa, e ad un’adeguata ponderazione dello stesso con quello privato (2)

4. E’ illegittimo il provvedimento con il quale, in via di autotutela, la stazione appaltante annulla una gara che non sia stato preceduto dall’avviso di inizio del procedimento alle imprese che hanno partecipato alla gara stessa, a nulla rilevando che l’annullamento sia stato disposto sulla base di un parere espresso dall’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. Tale annullamento, infatti, anche se adottato sulla scorta di un parere dell’Autorità di vigilanza, costituisce una scelta discrezionale della Stazione appaltante, che, in quanto tale, deve tener conto degli interessi dei partecipanti sospettati dell’illecito collegamento, i quali, ove avvisati dell’inizio del procedimento, avrebbero potuto addurre ragioni giustificative (3)

5. La stazione appaltante, nel disporre l’annullamento in autotutela di una aggiudicazione, nel caso in cui la ditta aggiudicataria, anche per via del decorso del tempo, abbia maturato un legittimo affidamento in merito alla realizzabilità delle opere, deve, a pena di illegittimità, esternare le ragioni dell’annullamento con apposita motivazione, la quale non può essere costituita dalla mera esigenza di ripristinare la legalità violata, ma deve dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del l’aggiudicazione in questione (4)

6. È illegittimo il provvedimento di annullamento d’ufficio di una aggiudicazione di una gara di appalto disposta ai sensi dell’art. 1, comma 136, legge 311/2004, al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, senza che nel provvedimento ci sia la minima indicazione dei risparmi rivenienti dalla rinnovazione della gara (5).

— *** —

1. cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2006, n. 5317; TAR Liguria, Genova, sez. II, 2 maggio 2002, n. 502;

2. cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244; sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710; sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4083; sez. V, 13 luglio 2006, n. 4426; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 18 maggio 2007, n. 394; 16 settembre 2008, n. 757; TAR Piemonte, Torino, sez. II, 20 marzo 2004, n. 484; TAR Lazio, Roma, sez. III, 27 maggio 2004, n. 5033; 1° settembre 2004, n. 8142; TAR Campania, Salerno, sez. I, 19 luglio 2007, n. 868; 14 febbraio 2008, n. 200; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721; TAR Puglia, Bari, sez. I, 2 ottobre 2008, n. 2258; TAR Abruzzo, L’Aquila, 17 gennaio 2009, n. 18;

3. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026;

4. cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661; sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6113; sez. V, 19 febbraio 2003, n. 899; 1° marzo 2003, n. 1150; sez. VI, 30 luglio 2003, n. 4391; 14 ottobre 2004, n. 6656; sez. IV, 14 febbraio 2006, n. 564; sez. VI, 27 febbraio 2006, n. 846; sez. V, 19 giugno 2006, n. 3576; 24 agosto 2006, n. 4961; 25 settembre 2006, n. 5622; sez. VI, 26 ottobre 2006, n. 6413; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6465; sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6252; 20 maggio 2008, n. 2364; 19 marzo 2009, n. 1615; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 8 ottobre 2001, n. 6665; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 30 aprile 2003, n. 1092; TAR Puglia, Bari, sez. II, 21 ottobre 2002, n. 4624; Lecce, sez. II, 27 febbraio 2004, n. 1560; Bari, sez. I, 15 maggio 2008, n. 1157; TAR Piemonte Torino, sez. I, 26 marzo 2003, n. 467; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 9 febbraio 2004, n. 1968; 13 febbraio 2006, n. 2026; Salerno, sez. I, 7 marzo 2006, n. 251; Napoli, sez. IV, 08 marzo 2006, n. 2738; sez. VII, 22 giugno 2007, n. 6238; Salerno, sez. I, 20 luglio 2007, n. 871; Napoli, sez. III, 11 settembre 2007, n. 7483; Salerno, sez. II, 30 aprile 2008, n. 1171; Napoli, sez. VIII, 15 maggio 2008, n. 4557; sez. II, 23 settembre 2008, n. 10620; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 10 giugno 2004, n. 293; TAR Lazio, Roma, sez. III, 8 gennaio 2005, n. 94; 8 febbraio 2006, n. 924; sez. I, 8 marzo 2006, n. 1832; sez. III, 19 luglio 2006, n. 6046; sez. II, 11 gennaio 2008, n. 151; sez. III, 19 marzo 2008, n. 2475; TAR Basilicata, Potenza, 10 maggio 2005, n. 299; 11 luglio 2007, n. 491; TAR Liguria, Genova, sez. II, 27 maggio 2005, n. 747; sez. I, 11 dicembre 2007, n. 2050; TAR Veneto, Venezia, sez. I, 19 gennaio 2006, n. 88; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19 gennaio 2007, n. 170; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 6 marzo 2007, n. 286; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 16 luglio 2008, n. 915; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 10 ottobre 2008, n. 527;

5. cfr. TAR Puglia – Bari, Sez. II, 9 marzo 2006, n. 798.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 788 del 2008, proposto da:

Pezzella Raffaele, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Casertano, Gabriele Casertano, con domicilio eletto presso Francesco Casertano in Napoli, via Giannone,30 c/o E. Iacobelli;

Comune di Alife, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Di Fruscio, con domicilio eletto presso Pasquale Di Fruscio in Napoli, via Lomonaco,3 Avv.M.Girardi; Autorita’ per la Vigilanza dei Lavori Pubblici, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Percopo, con domicilio eletto presso Giuliano Percopo in Napoli, via Diaz 11 Avv.ra Stato;

DETERMINA N. 102/BIS DEL 20/11/2007 – GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI SISTEMAZIONE E COMPLETAMENTO DI VIA EOLE.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Alife;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza dei Lavori Pubblici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11/05/2009 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 23 gennaio 2008 e depositato il 6 febbraio 2008, Pezzella Raffaele, titolare dell’omonima ditta individuale, impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti: a) determinazione del responsabile dell’area A.T.A. del Comune di Alife n. 102 bis del 20 novembre 2007 (prot. n. 15395), con cui era stato disposto l’annullamento d’ufficio degli atti della gara, aggiudicata in suo favore, concernente il progetto di sistemazione e completamento di via Eole; b) nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, prot. n. 56204/07/ISP – GE 588/07, del 15 ottobre 2007; c) tutti gli atti ad essi preordinati, connessi, collegati e conseguenti, tra cui, segnatamente, la nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, prot. n. 28789/07/ISP – GE 588/07, del 18 maggio 2007, nonché la nota del Comune di Alife, prot. n. 15451 del 22 novembre 2007.

Richiedeva, altresì, la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno patrimoniale cagionatogli dalla condotta asseritamente illegittima di quest’ultima.

2. Alla luce delle allegazioni e delle produzioni documentali delle parti, la vicenda cui si riferisce l’esperito gravame è la seguente.

2.1. Con bando pubblicato il 6 febbraio 2007 il Comune di Alife aveva indetto una procedura aperta avente per oggetto “POR Campania 2000-2006 – Mis. 4.20 – 1° bimestre 2003 Progetto di sistemazione e completamento di via Eole”, per un importo totale di € 225.097,60 IVA esclusa.

La categoria prevalente delle opere previste in appalto era stata individuata come OG3 (“strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie, linee tranviarie, metropolitane, funicolari, e piste aeroportuali, e relative opere complementari”), classifica I.

Tra i requisiti partecipativi richiesti dall’art. 10 del bando figurava, oltre all’attestazione di qualificazione SOA nella predetta categoria e classifica, il possesso dell’abilitazione all’installazione, alla trasformazione, all’ampliamento e alla manutenzione degli impianti previsti dall’art. 1, comma 1, lett. a, b, c, d, e, f, g, della l. 5 marzo 1990, n. 46 (impianti di produzione, di trasporto, di distribuzione e di utilizzazione dell’energia elettrica all’interno degli edifici a partire dal punto di consegna dell’energia fornita dall’ente distributore; impianti radiotelevisivi ed elettronici in genere, antenne e impianti di protezione da scariche atmosferiche; impianti di riscaldamento e di climatizzazione azionati da fluido liquido, aeriforme, gassoso e di qualsiasi natura o specie; impianti idrosanitari, nonché di trasporto, di trattamento, di uso, di accumulo e di consumo di acqua all’interno degli edifici a partire dal punto di consegna dell’acqua fornita dall’ente distributore; impianti per il trasporto e l’utilizzazione di gas allo stato liquido o aeriforme all’interno degli edifici a partire dal punto di consegna del combustibile gassoso fornito dall’ente distributore; impianti di sollevamento di persone o di cose per mezzo di ascensori, di montacarichi, di scale mobili e simili; impianti di protezione antincendio).

2.2. In esito alle operazioni di gara espletate dalla commissione all’uopo preposta, risultava provvisoriamente aggiudicataria la concorrente impresa individuale Pezzella Raffaele (cfr. verbale di gara dell’8 marzo 2007, prot. n. 3463).

L’aggiudicazione provvisoria in favore della menzionata impresa veniva, quindi, approvata con determinazione del responsabile dell’area A.T.A. del Comune di Alife n. 31 del 9 marzo 2007 (prot. n. 3588), unitamente agli atti posti in essere dalla commissione di gara nelle sedute del 5 e 7 marzo 2007.

Frattanto, già con nota dell’8 marzo 2007, il tecnico incaricato dall’amministrazione della direzione dei lavori aveva anticipato alla ditta Pezzella l’esigenza di “procedere con urgenza alla consegna dei lavori, stante la tempistica ridotta prevista dall’ente finanziatore”.

Così, contestualmente alla disposta approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (9 marzo 2007), il direttore dei lavori, in forza di autorizzazione del responsabile del procedimento, dava corso alla consegna in via d’urgenza dei lavori ai sensi dell’art. 129 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (cfr. processo verbale di consegna del 9 marzo 2007).

2.3. Successivamente, il S.I.A.L.P. (Sindacato Imprese Appaltatrici Lavori Pubblici), con nota presentata il 17 aprile 2007 (prot. n. 22323/ISP), sollecitava l’intervento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici in relazione alla contestata prassi, invalsa presso il Comune di Alife, consistente nel richiedere, in svariati bandi, l’abilitazione ex art. 2 della l. n. 46/1990 anche per l’affidamento di lavori non necessitanti del possesso di un simile requisito idoneativo.

L’interpellata Autorità invitava, quindi, l’ente locale ad illustrare le ragioni di tale prassi, nonché il contenuto e la natura delle opere poste in gara con i controversi bandi (nota del 18 maggio 2007, prot. n. 28789/07/ISP – GE 588/07).

Quanto alle ragioni della imposizione del requisito dell’abilitazione ex art. 2 della l. n. 46/1990, esse venivano ricondotte dal Comune di Alife alla circostanza che i concessionari delle reti di distribuzione (di energia elettrica, gas, ecc.) subordinerebbero la presa in carico degli impianti e gli allacciamenti delle utenze al rilascio della certificazione di esecuzione degli impianti medesimi in conformità alle prescrizioni della l. n. 46/1990 (nota del 15 giugno 2007, prot. n. 7860).

Quanto, poi, ai contenuti e alla natura delle opere de quibus, l’Autorità, alla luce dei riscontri documentali acquisiti, acclarava trattarsi: – della realizzazione del “progetto di sistemazione e completamento di via Eole”, consistente essenzialmente in scavi, lavori stradali e di completamento; – della “realizzazione della rete idrica e relativa sistemazione stradale in via Marmaruolo Sud – sistemazione stradale in via Marmaruolo Nord”, consistenti in scavi, ripristini stradali, lavori di completamento e forniture; – dei “lavori di adeguamento igienico-funzionale degli uffici scolastici in frazione Totari e San Michele”, consistenti essenzialmente in lavori edili e interventi elettrici di normale amministrazione.

In considerazione di tali elementi, reputava ingiustificato “l’inserimento nei bandi della richiesta di idoneità secondo la l. n. 46/1990, risultando sufficiente per la partecipazione alla gara il possesso della categoria SOA” e invocava, a sostegno, la propria determinazione del 13 dicembre 2000, n. 56 e la propria deliberazione del 15 ottobre 2003, n. 269. Richiamava, pertanto, l’amministrazione comunale, affinché si attenesse a siffatte indicazioni in sede di predisposizione dei bandi e adottasse “le necessarie regolarizzazioni e conseguenti attività in autotutela”.

Il Comune di Alife, con l’impugnata determinazione del responsabile dell’area A.T.A. n. 102 bis del 20 novembre 2007 (prot. n. 15395) riteneva di dover recepire le direttive impartitegli dall’Autorità, annullando d’ufficio, ai sensi dell’art. 1, comma 136, della l. 31 dicembre 2004, n. 311, le determinazioni dello stesso responsabile dell’area A.T.A. n. 10 del 2 febbraio 2007, di indizione della gara, e n. 31 del 9 marzo 2007, di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e del relativo verbale dell’8 marzo 2007, prot. n. 3463, nonché disponendo l’indizione, con successivo atto, di una nuova procedura aperta di affidamento avente il medesimo oggetto di quella annullata.

3. A sostegno del proprio gravame, il ricorrente deduceva le seguenti censure.

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione in relazione agli artt. 3 e 4 della l. n. 241/1990.

2. Violazione dell’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004 e dei principi generali in tema di annullamento degli atti amministrativi. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Carente e/o insufficiente motivazione. Difetto di istruttoria. Perplessità. Violazione del principio del legittimo affidamento. Violazione dei canoni di correttezza e buona fede.

3. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio della tutela dell’affidamento. Difetto di interesse pubblico all’emanazione dell’atto.

4. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per motivazione incongrua e/o insufficiente. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Contraddittorietà tra atti della stessa amministrazione.

4. Costituitesi sia l’amministrazione comunale sia l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, eccepivano entrambe l’inammissibilità, nonché – nel sostenere la legittimità del proprio operato – l’infondatezza dell’impugnazione proposta ex adverso, di cui chiedevano, quindi, il rigetto.

5. Alla camera di consiglio del 18 febbraio 2008, l’istanza cautelare proposta dal Pezzella veniva respinta con ordinanza n. 627/08, in virtù della seguente motivazione: “con la nota dell’Autorità per la vigilanza, sulla base della quale è stato emesso il provvedimento impugnato, risulta segnalata una prescrizione (impropriamente inserita nel bando) che limitando fortemente la partecipazione alla gara ne ha gravemente compromesso la legittimità con notevole pregiudizio per l’interesse pubblico”.

Successivamente, con ordinanza n. 3328/2008, l’appello proposto dal ricorrente avverso la citata ordinanza veniva accolto dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato al fine di rimettere il giudizio del Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’art. 23 bis della l. 6 dicembre 1971, n. 1034.

6. Alla luce delle allegazioni delle parti, i lavori da affidarsi mediante la gara annullata in via di autotutela dal Comune resistente sarebbero stati eseguiti, in tutto o in parte, nelle more del presente giudizio, da impresa diversa dalla Pezzella.

7. All’udienza pubblica dell’11 maggio 2009, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In rito, occorre preliminarmente vagliare l’eccezione di inammissibilità formulata dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici sull’assunto della natura non provvedimentale degli atti dalla stessa adottati (tra cui, in particolare, la propria nota del 15 ottobre 2007, prot. n. 56204/07/ISP – GE 588/07), nonché della loro insussistente lesività e, quindi, della carenza di interesse ad impugnarli.

L’eccezione è fondata.

In questo senso, giova rimarcare che, con la citata nota, l’Autorità si è, in sostanza, limitata: – a rilevare l’ingiustificata imposizione del requisito dell’abilitazione ex art. 2 della l. n. 46/1990, invocando, sul punto, la propria determinazione del 13 dicembre 2000, n. 56 e la propria deliberazione del 15 ottobre 2003, n. 269; – a raccomandare all’amministrazione comunale la rimozione di una simile clausola dai futuri bandi; – a sollecitare la stessa all’adozione delle “necessarie regolarizzazioni e conseguenti attività in autotutela”. E cioè, da un lato, ha invitato l’ente locale ad abbandonare la prassi censurata, in quanto restrittiva della concorrenza, e, d’altro lato, ha solo genericamente prospettato l’opportunità di iniziative in via di autotutela, rimesse alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Trattasi, all’evidenza, di mere indicazioni di segno ‘propulsivo’, impartite nell’esercizio delle funzioni di vigilanza ex art. 6, comma 7, lett. a e c, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in virtù delle quali l’Autorità è chiamata a controllare l’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare vigente (verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento) e il rispetto del canone di economicità di esecuzione dei contratti pubblici.

Strumentale all’esercizio delle predette funzioni è la possibilità di: – richiedere alle stazioni appaltanti documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti; – disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse; – disporre perizie e analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell’istruttoria; – avvalersi del Corpo della Guardia di Finanza, che esegue le verifiche e gli accertamenti richiesti agendo con i poteri di indagine ad esso attribuiti ai fini degli accertamenti relativi all’imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui redditi (cfr. art. 6, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006).

Ora, dalla compiuta disamina delle funzioni di vigilanza e dei connessi strumenti di esercizio attribuiti all’Autorità non emergono poteri repressivi (ad es., di annullamento d’ufficio o di impugnazione giurisdizionale degli atti ritenuti illegittimi) né sanzionatori (ad es., di adozione di misure pecuniarie o interdittive). Cosicché, laddove – come, appunto, nella specie – l’Autorità ravvisi, d’ufficio o su impulso di parte, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, profili di illegittimità, non può che segnalare l’illegittimità, dapprima, alla stessa stazione appaltante, con atto non vincolante e, tutt’al più, diretto a stimolare l’esercizio dell’autotutela e, successivamente, agli organi deputati al controllo dell’ente aggiudicatore.

In altri termini, non emerge che l’Autorità sia dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, statali o locali, così da ipotizzarsi un potere di annullamento per vizi di legittimità dei provvedimenti da queste adottati in tema di affidamento di contratti pubblici. A conforto di tale assunto, è indicativa la disposizione contenuta nell’art. 6, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006, in base alla quale, ove, a seguito dell’esperimento dei poteri ispettivi o di verifica, l’Autorità accerti l’esistenza di irregolarità, essa è tenuta a trasmettere gli atti e i propri rilievi agli organi di controllo, nonché agli organi giurisdizionali competenti, se le irregolarità hanno rilevanza penale, ed ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei conti, se dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario.

Coerentemente con la stessa ricostruzione dogmatica della categoria di vigilanza (che implica un rapporto organizzatorio diverso e più tenue del rapporto gerarchico e che deve essere intesa come potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita dalla legge e non è caratterizzata dal controllo su di un’attività amministrativa già svolta, ponendosi piuttosto come indirizzo all’attività da svolgersi), l’Autorità ha, dunque, il compito di assicurare il corretto esercizio della funzione pubblica in materia di contratti pubblici, e non già quello, più specifico, di verificare che l’attività posta in essere dalle stazioni appaltanti sia coerente e rispettosa della disciplina positiva stabilita dal legislatore (Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2006, n. 5317): essa è, cioè, titolare di funzioni irriducibili a quelle di amministrazione attiva e di controllo, con la conseguenza che i suoi atti di vigilanza sono privi del valore di manifestazione della volontà, che è proprio degli atti aventi natura provvedimentale (TAR Liguria, Genova, sez. II, 2 maggio 2002, n. 502).

In tale prospettiva, non può riconnettersi natura provvedimentale a quello che, nella specie, è venuto a sostanziarsi in un mero atto ‘propulsivo’ infraprocedimentale, con cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici si è limitata a rappresentare all’amministrazione comunale, investita di poteri decisori, il proprio avviso negativo sull’imposizione del requisito partecipativo di cui all’art. 2 della l. n. 46/1990 (sostituito, dapprima, dal mai entrato in vigore art. 108 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e, poi, dal vigente art. 3 del d.m. 22 gennaio 2008, n. 37), rimettendo ad essa le valutazioni discrezionali di competenza.

Di qui l’inidoneità dell’atto impugnato a determinare alcun pregiudizio diretto nella sfera giuridica di parte ricorrente, con conseguente inammissibilità di ogni censura ad esso rivolta.

Ed invero, si è precisato in giurisprudenza che simili atti costituiscono la manifestazione di opinioni dotate di indiscutibile autorevolezza, in ragione della particolare competenza dell’organo, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformità e di chiarezza nell’applicazione della legge; ma che restano pur sempre pronunciamenti insuscettibili di vincolare, nello svolgimento delle procedure concorsuali, le amministrazioni aggiudicatici, le quali possono da essi discostarsi, ove li reputino contra legem o, comunque, inconferenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1785; sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6760; TAR Lazio, Roma, sez. III, 10 luglio 2002, n. 6241; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 17 marzo 2005, n. 405; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 7 aprile 2006, n. 504).

In ogni caso, anche a voler prescindere dalla più generale considerazione che, ai fini della individuazione di un atto come provvedimento impugnabile, esso deve essere suscettibile di produrre effetti costitutivi e che nessun effetto costitutivo si ricollega all’impugnata nota del 15 ottobre 2007, prot. n. 56204/07/ISP – GE 588/07, in quanto – come si ricava dal suo stesso tenore letterale – non contenente alcun precetto volto a modificare autoritativamente la realtà giuridica su cui si innesta, non è revocabile in dubbio che l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, avendo riscontrato, a seguito dell’esercizio dei suoi poteri ispettivi, l’esistenza di una incongruenza nella predisposizione dei bandi da parte del Comune di Alife, si è limitata a segnalare la circostanza a quest’ultimo, senza annullare (non avendone il potere) gli atti della procedura, ma sollecitando eventualmente l’esercizio delle prerogative di autotutela, e, quindi, rispettando pienamente l’autonomia dell’ente locale, senza imporgli alcun comportamento o attività necessitata (Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2006, n. 5317).

Ne consegue che nessun vulnus alla posizione giuridica del Pezzella era immediatamente ricollegabile al predetto intervento ‘propulsivo’, non essendo tenuta l’amministrazione comunale a procedere al ritiro degli atti di gara nell’esercizio del potere discrezionale di autotutela.

Ciò posto, il ricorso in epigrafe deve dichiararsi inammissibile per carenza di interesse, nella parte in cui è rivolto avverso la nota del 15 ottobre 2007, prot. n. 56204/07/ISP – GE 588/07, nonché gli altri atti ad essa presupposti, adottati dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

2. L’accoglimento di tale eccezione elide ed assorbe l’eccezione – sollevata dal Comune di Alife – di inammissibilità del gravame per mancata impugnazione, quali atti presupposti, della determinazione del 13 dicembre 2000, n. 56 e della deliberazione del 15 ottobre 2003, n. 269, entrambe emanate dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

3. Venendo ora all’esame, nel merito, del primo motivo di ricorso, con esso il Pezzella lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio della disposta aggiudicazione in suo favore e la conseguente violazione degli artt. 7, 8 e 10 della l. n. 241/1990.

Tale doglianza è fondata.

In ipotesi di ritiro in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, è stato, infatti, costantemente ravvisato dalla giurisprudenza l’obbligo di comunicazione ex art. 7 della l. n. 241/1990, in quanto volto a consentire all’aggiudicatario, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata l’azione amministrativa, e ad un’adeguata ponderazione dello stesso con quello privato (interesse all’eliminazione dell’atto illegittimo e interesse alla conservazione delle posizioni acquisite, avuto riguardo all’affidamento del privato maturato circa la stabilità del provvedimento in riesame, specie se sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo dall’aggiudicazione) (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244; sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710; sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4083; sez. V, 13 luglio 2006, n. 4426; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 18 maggio 2007, n. 394; 16 settembre 2008, n. 757; TAR Piemonte, Torino, sez. II, 20 marzo 2004, n. 484; TAR Lazio, Roma, sez. III, 27 maggio 2004, n. 5033; 1° settembre 2004, n. 8142; TAR Campania, Salerno, sez. I, 19 luglio 2007, n. 868; 14 febbraio 2008, n. 200; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721; TAR Puglia, Bari, sez. I, 2 ottobre 2008, n. 2258; TAR Abruzzo, L’Aquila, 17 gennaio 2009, n. 18).

Che nella fattispecie in esame fosse intervenuta l’aggiudicazione definitiva è dimostrato – nonostante l’equivoca terminologia adoperata nell’impugnata determinazione n. 102 bis del 20 novembre 2007 (prot. n. 15395) – dal dato sostanziale che la determinazione n. 31 del 9 marzo 2007 (prot. n. 3588), nel definire ed approvare come aggiudicazione provvisoria quella proclamata dalla commissione di gara, disponeva di procedere alla stipula dell’affidato contratto di appalto entro il termine di sessanta giorni dalla data della propria “esecutività”, ai sensi dell’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006; norma che, appunto, fa decorrere il predetto termine dalla sopraggiunta efficacia dell’aggiudicazione definitiva, identificabile, quindi, nella citata determinazione n. 31 del 9 marzo 2007 (prot. n. 3588).

Dell’avvenuta aggiudicazione definitiva è, d’altronde, conferma l’ulteriore circostanza che è stata effettuata la consegna in via d’urgenza dei lavori (cfr. processo verbale di consegna del 9 marzo 2007) ai sensi dell’art. 129 del d.p.r. n. 554/1999; ai sensi, cioè, di una norma che consente, appunto, di dar corso a siffatto incombente “subito dopo l’aggiudicazione definitiva”.

A neutralizzare la censura di parte ricorrente non vale, poi, l’eccezione del Comune resistente, il quale, nell’invocare l’operatività dell’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990, oppone il carattere vincolato dell’impugnato provvedimento di annullamento d’ufficio, in conseguenza delle ‘tassative’ disposizioni impartite dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e sostiene, quindi, che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

In disparte il rilievo della natura tutt’altro che vincolata del gravato provvedimento in autotutela – così come acclarato retro, sub n. 1 – deve obiettarsi, in senso contrario a tale assunto difensivo, che, affinché al denunciato vizio procedimentale non fosse ricollegabile portata invalidante, l’ente locale intimato avrebbe dovuto dimostrare in giudizio, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990, “che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Ed invero, una simile dimostrazione – anche alla luce di quanto illustrato infra, sub n. 5 – non risulta compiutamente fornita dal Comune di Alife, non potendosi, di certo, reputare all’uopo esauriente e satisfattiva dell’onere probatorio normativamente imposto l’erronea deduzione del carattere vincolato dell’impugnato provvedimento di annullamento d’ufficio, giacché quest’ultimo, sebbene adottato sulla scorta di un parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, costituisce una scelta discrezionale della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026).

4. Del pari fondati sono il secondo e il terzo motivo di ricorso, che possono essere in appresso esaminati congiuntamente, stante l’omogeneità e l’interrelazione delle questioni ivi dedotte.

Lamenta, in particolare, il Pezzella: – la mancanza di un’adeguata ricognizione dell’illegittimità degli atti di gara annullati in via di autotutela; – la violazione dell’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004; – l’omessa ponderazione fra l’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento di aggiudicazione e il proprio confliggente interesse alla stabilità dei suoi effetti, come desumibile dalla carenza di motivazione sul punto (lesiva del disposto dell’art. 21 nonies, comma 1, della l. n. 241/1990), a fronte del legittimo affidamento dallo stesso riposto in ragione della propria condotta incolpevole e del tempo trascorso dall’adozione del predetto provvedimento ampliativo, poi annullato d’ufficio.

4.1. Innanzitutto, va disatteso il primo profilo di doglianza, con cui il ricorrente censura l’insussistenza di una compiuta ricognizione dell’illegittimità degli atti di gara ritirati in via di autotutela, non potendosi, questa, inferire dal tenore della richiamata nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, prot. n. 56204/07/ISP – GE 588/07, del 15 ottobre 2007.

Ed invero, nessuna specifica allegazione viene fornita dal Pezzella, onde smentire in concreto l’assunto dell’amministrazione comunale circa l’illegittimità della clausola concorsuale impositiva del requisito idoneativo costituito dal possesso dell’abilitazione ex art. 2 della l. n. 46/1990, integrante – secondo l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici – un ingiustificato aggravio a discapito del naturale dispiegarsi della concorrenza.

Detto altrimenti, il ricorrente, per poter aggredire efficacemente in parte qua l’impugnato provvedimento di annullamento d’ufficio, avrebbe dovuto dimostrare l’insussistenza del presupposto di illegittimità degli atti con esso ritirati (contemplato sia dall’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004 sia dall’art. 21 nonies, comma 1, della l. n. 241/1990 e, comunque, postulato dall’amministrazione comunale), illustrando, quindi, in positivo la legittimità degli stessi, anziché arrestare le proprie censure all’omessa specificazione dei relativi elementi vizianti da parte dell’ente locale intimato.

4.2. La ravvisata infondatezza del profilo di doglianza di cui sopra non è, tuttavia, suscettibile di travolgere i due motivi di ricorso in esame.

Al riguardo, occorre rammentare che le ragioni di pubblico interesse da porre a fondamento della determinazione (discrezionale) di annullamento d’ufficio non possono esaurirsi, in via di principio, e fatta salva l’ipotesi – non ravvisabile nella specie – di interesse pubblico in re ipsa, nella mera esigenza di ripristino della legalità violata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661; sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6113; sez. V, 19 febbraio 2003, n. 899; 1° marzo 2003, n. 1150; sez. VI, 30 luglio 2003, n. 4391; 14 ottobre 2004, n. 6656; sez. IV, 14 febbraio 2006, n. 564; sez. VI, 27 febbraio 2006, n. 846; sez. V, 19 giugno 2006, n. 3576; 24 agosto 2006, n. 4961; 25 settembre 2006, n. 5622; sez. VI, 26 ottobre 2006, n. 6413; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6465; sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6252; 20 maggio 2008, n. 2364; 19 marzo 2009, n. 1615; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 8 ottobre 2001, n. 6665; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 30 aprile 2003, n. 1092; TAR Puglia, Bari, sez. II, 21 ottobre 2002, n. 4624; Lecce, sez. II, 27 febbraio 2004, n. 1560; Bari, sez. I, 15 maggio 2008, n. 1157; TAR Piemonte Torino, sez. I, 26 marzo 2003, n. 467; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 9 febbraio 2004, n. 1968; 13 febbraio 2006, n. 2026; Salerno, sez. I, 7 marzo 2006, n. 251; Napoli, sez. IV, 08 marzo 2006, n. 2738; sez. VII, 22 giugno 2007, n. 6238; Salerno, sez. I, 20 luglio 2007, n. 871; Napoli, sez. III, 11 settembre 2007, n. 7483; Salerno, sez. II, 30 aprile 2008, n. 1171; Napoli, sez. VIII, 15 maggio 2008, n. 4557; sez. II, 23 settembre 2008, n. 10620; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 10 giugno 2004, n. 293; TAR Lazio, Roma, sez. III, 8 gennaio 2005, n. 94; 8 febbraio 2006, n. 924; sez. I, 8 marzo 2006, n. 1832; sez. III, 19 luglio 2006, n. 6046; sez. II, 11 gennaio 2008, n. 151; sez. III, 19 marzo 2008, n. 2475; TAR Basilicata, Potenza, 10 maggio 2005, n. 299; 11 luglio 2007, n. 491; TAR Liguria, Genova, sez. II, 27 maggio 2005, n. 747; sez. I, 11 dicembre 2007, n. 2050; TAR Veneto, Venezia, sez. I, 19 gennaio 2006, n. 88; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19 gennaio 2007, n. 170; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 6 marzo 2007, n. 286; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 16 luglio 2008, n. 915; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 10 ottobre 2008, n. 527).

Quando, cioè, l’amministrazione annulla, in sede di riesame, un provvedimento ampliativo, è chiamata a verificare la presenza, oltre che del vizio di legittimità, anche dell’interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione del provvedimento medesimo, che giustifichi il particolare sacrificio imposto al privato in relazione alla sua posizione giuridica nel tempo radicatasi per effetto del ritirato atto a sé favorevole, così come, del resto, perspicuamente previsto dall’art. 21 nonies, comma 1, della l. n. 241/1990. Essa deve, pertanto, svolgere un duplice ordine di valutazioni: l’una relativa alla sussistenza del vizio invalidante; l’altra relativa all’opportunità dell’eliminazione, tramite comparazione, in termini di prevalenza-recessività, tra interessi (pubblici e privati) antagonistici alla conservazione o, rispettivamente, alla rimozione del provvedimento in precedenza adottato.

Conseguentemente, un provvedimento di annullamento d’ufficio che – come quello impugnato – risulti (peraltro, genericamente) incentrato soltanto sul primo ordine di valutazioni non può dirsi immune da censure attinenti al secondo ordine di valutazioni.

4.3. Ciò posto, deve rilevarsi la sussistenza del denunciato vizio di violazione dell’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004, in applicazione del quale il Comune di Alife risulta aver disposto il contestato annullamento d’ufficio.

E tanto: a) sia in considerazione dell’omessa valutazione e illustrazione dell’interesse pubblico codificato dalla richiamata norma, corrispondente alla finalità di “conseguire risparmi o minori oneri finanziari”; b) sia in considerazione della mancata previsione dell’indennizzo contemplato dalla medesima norma.

a) In ordine al primo aspetto, consistente nella carenza di motivazione con riferimento al codificato interesse pubblico alla realizzazione di risparmi di spesa, occorre rimarcare che l’art. 1, comma 136, cit. non esonera, di certo, l’amministrazione dall’obbligo di valutare l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo e di motivare, sulla base di esso, il disposto annullamento d’ufficio.

La norma in parola si limita soltanto a individuare ex ante una ipotesi di interesse pubblico (finalità di “conseguire risparmi o minori oneri finanziari”), suscettibile di legittimare l’intervento in autotutela, ma non elide, e, anzi, proprio per l’automatismo applicativo da essa introdotto, rafforza l’impegno motivazionale richiesto all’amministrazione circa le modalità attraverso cui realizzare il risparmio di spesa: essa sottolinea l’importanza e la gravità degli atti di ritiro e la necessità di un prudente apprezzamento dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, così rendendo ancora più indispensabile il richiamo alle ragioni, concrete, e non meramente ipotetiche, di interesse pubblico, anche di ordine economico, sottese all’annullamento d’ufficio (TAR Puglia, Bari, sez. II, 9 marzo 2006, n. 798).

Ebbene, un simile impegno motivazionale non può ritenersi assolto mediante il mero richiamo alla norma medesima – così come, appunto, effettuato dal Comune di Alife –, senza la minima indicazione dei risparmi rivenienti dalla disposta rinnovazione della gara annullata.

In particolare, l’amministrazione comunale non risulta aver verificato se la restrizione della concorrenza cagionata dalla clausola concorsuale censurata dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici avesse comportato, in sede di selezione del migliore offerente, aggravi di spesa tali da giustificare l’assunzione degli oneri di ristoro dell’aggiudicatario e di rinnovazione della procedura, nonché il differimento dell’esecuzione dell’appalto in conseguenza del disposto annullamento d’ufficio, tenuto conto, peraltro, che non è irrilevante il numero delle imprese non escluse dall’annullata gara in ragione della predetta clausola (15 su un totale di 34 partecipanti). Né risulta aver verificato, alla luce dei dati di mercato, se il prezzo proposto dalla ditta Pezzella fosse, comunque, in sé congruo.

b) La determinazione n. 102 bis del 20 novembre 2007 (prot. n. 15395) si appalesa vieppiù illegittima, ove riguardata sotto il secondo aspetto dianzi indicato, consistente nella mancata previsione dell’indennizzo in favore del destinatario del provvedimento in autotutela.

L’art. 1, comma 136, cit. stabilisce, infatti, che l’annullamento, in base ad esso disposto, “di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante”. Contempla, quindi, quale conseguenza indefettibile dell’annullamento d’ufficio, la corresponsione dell’indennizzo a carico dell’amministrazione, a prescindere dalla verifica della colpa di quest’ultima e dell’eventuale concorso di colpa del privato.

Né varrebbe opporre, in senso contrario, la circostanza che tra il Comune di Alife e il Pezzella non risulta essere stato stipulato il contratto di appalto (definitivamente) aggiudicato al secondo. E ciò perché l’avvenuta consegna in via d’urgenza dei lavori ai sensi dell’art. 129 del d.p.r. n. 554/1999 e il conseguente inizio delle attività di cantiere integrano, in ogni caso, gli estremi del rapporto contrattuale di fatto, come tale riconducibile alla sfera applicativa della previsione dell’obbligo di indennizzo di cui all’art. 1, comma 136 cit.

4.4. I motivi in esame sono fondati anche nella parte in cui prospettano la violazione dell’art. 21 nonies, comma 1, della l. n. 241/1990, alla luce dell’affidamento riposto dal Pezzella nella legittimità dell’aggiudicazione ritirata in via di autotutela e nella stabilità dei suoi effetti.

In punto di fatto, rilevano, a tal fine: – il tempo (circa 8 mesi) trascorso dal momento dell’aggiudicazione definitiva (9 marzo 2007) al momento del suo annullamento d’ufficio (20 novembre 2007), tempo da ritenersi apprezzabile, soprattutto se raffrontato a quello previsto per l’esecuzione del contratto (120 giorni: cfr. art. 4 del bando di gara); – la condotta del tutto incolpevole del ricorrente, che ha beneficiato del provvedimento ritirato in esito alla partecipazione ad una procedura concorsuale in conformità alle regole dettate dalla relativa lex specialis; – l’avvenuta consegna dei lavori ai sensi dell’art. 129 del d.p.r. n. 554/1999 (in data 9 marzo 2007).

A fronte delle illustrate circostanze, tutte dirette a consolidare il legittimo affidamento dell’aggiudicatario nella stipula e nell’esecuzione dell’appalto, il Comune di Alife ha omesso qualsivoglia giustificazione circa l’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento in via di autotutela della determinazione n. 102 bis del 20 novembre 2007 (prot. n. 15395), limitandosi a richiamare le direttive impartitegli dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la nota del 15 ottobre 2007, prot. n. 56204/07/ISP – GE 588/07. Laddove avrebbe dovuto, invece, spiegare un adeguato impegno motivazionale circa la prevalenza del predetto interesse pubblico rispetto a quello confliggente del privato alla conservazione del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661; 20 settembre 2001, n. 4966; sez. IV, 17 luglio 2002, n. 3997; 22 ottobre 2004, n. 6931; sez. VI, 27 febbraio 2006, n. 846; 30 ottobre 2006, n. 6449; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; sez. VI, 4 dicembre 2006, n. 7102; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 4 febbraio 2005, n. 227; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 19 gennaio 2006, n. 88; TAR Lazio, Roma, sez. III, 8 maggio 2007, n. 4097; TAR Campania, Napoli, sez. I, 25 maggio 2007, n. 5687; TAR Abruzzo, L’Aquila, 11 settembre 2007, n. 544; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 22 ottobre 2007, n. 2244; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 10 ottobre 2008, n. 527).

5. Merita, infine, accoglimento anche l’ultimo motivo di gravame, concernente il denunciato difetto di motivazione dell’impugnato provvedimento in autotutela.

Al riguardo, occorre, bensì, riconoscere che la determinazione n. 102 bis del 20 novembre 2007 (prot. n. 15395) fa testuale rinvio alla nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, prot. n. 56204/07/ISP – GE 588/07, del 15 ottobre 2007 e che, quindi, risulta motivata per relationem a quest’ultima.

Senonché, il contenuto della nota in parola non può, dirsi, di per sé, congruo e sufficiente sul piano motivazionale, al fine di giustificare non già la prevalenza dell’interesse pubblico alla rimozione della disposta aggiudicazione, ma anche soltanto l’illegittimità dell’espletata procedura di affidamento, integrante presupposto indefettibile dell’annullamento d’ufficio ai sensi sia dell’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004 sia dell’art. 21 nonies, comma 1, della l. n. 241/1990.

In questo senso, giova, in primis, osservare che la nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, prot. n. 56204/07/ISP – GE 588/07, del 15 ottobre 2007 non ravvisa espressamente nella censurata clausola concorsuale prescrittiva del possesso dell’abilitazione ex art. 2 della l. n. 46/1990 gli estremi della irragionevolezza e della sproporzione, tali da comportare una illegittima restrizione della concorrenza per violazione dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, ma si limita a rilevare la sufficienza del “possesso della categoria SOA” ed a raccomandare “le necessarie regolarizzazioni e conseguenti attività in autotutela”, senza specificare se siffatte attività debbano sostanziarsi in provvedimenti di annullamento o di revoca (con le connesse differenti implicazioni effettuali) (sulla possibilità di revoca degli atti di gara per inopportunità di clausole concorsuali legittime, ma restrittive della concorrenza, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 agosto 2003, n. 4671).

A ciò si aggiunga che la citata nota del 15 ottobre 2007, prot. n. 56204/07/ISP – GE 588/07 considera congiuntamente tre procedure di affidamento concernenti appalti diversi (cfr. retro, sub n. 2.3 della parte narrativa) e che, per di più, nel richiamare la propria determinazione del 13 dicembre 2000, n. 56 e la propria deliberazione del 15 ottobre 2003, n. 269, non considera che queste ultime stabiliscono che “l’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA per le categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28 e OS30 ha di per se stessa valenza abilitativa per l’esercizio delle attività impiantistiche di cui all’art. 1, comma 1, della l. n. 46/1990, oggi art. 107 del Testo unico dell’edilizia”, laddove, però, nella gara de qua, la categoria prevalente e la corrispondente qualificazione richiesta dalla lex specialis (OG3) non è ricompresa fra quelle elencate nella riportata statuizione dell’Autorità.

Stante, quindi, la genericità dei rilievi formulati dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, il Comune di Alife avrebbe dovuto svolgere una specifica analisi degli eventuali profili di illegittimità inficianti l’annullata procedura di aggiudicazione e, sulla base di essi, motivare il proprio intervento in autotutela.

6. Alla stregua di quanto sopra, il ricorso in epigrafe va in parte dichiarato inammissibile e in parte accolto e, pertanto, la determinazione del responsabile dell’area A.T.A. del Comune di Alife n. 102 bis del 20 novembre 2007 (prot. n. 15395) deve essere annullata.

7. Con riguardo, poi, alla proposta domanda risarcitoria, il Collegio rileva che dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione versata in atti non risultano del tutto perspicue le vicende successive all’aggiudicazione annullata in via di autotutela, nonché alla proposizione del gravame introduttivo del presente giudizio.

Pertanto, ai fini del decidere sulla sussistenza e sull’entità del danno risarcibile per equivalente, ritiene necessario disporre l’acquisizione dei seguenti documenti, da esibirsi a cura del Comune di Alife:

a) relazione dettagliata sulle vicende concernenti la controversia in esame, verificatesi dopo l’aggiudicazione annullata in via di autotutela e dopo la proposizione del ricorso in epigrafe, con particolare riguardo alle attività di cantiere eventualmente svolte dalla ditta Pezzella, nonché alle modalità ed ai termini della rinnovata procedura di affidamento e della esecuzione del contratto stipulato sulla base di essa;

b) elaborati allegati al bando di gara del 6 febbraio 2007;

c) registro di contabilità dei lavori denominati “POR Campania 2000-2006 – Mis. 4.20 – 1° bimestre 2003 Progetto di sistemazione e completamento di via Eole”;

d) eventuali certificati di pagamento emessi in favore della ditta Pezzella;

e) ogni altro documento ritenuto utile dall’amministrazione comunale

8. Quanto alle spese e agli onorari di giudizio, appare equo compensare interamente le spese, i diritti e gli onorari di lite tra parte ricorrente e Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Il regolamento delle spese tra parte ricorrente e Comune di Alife deve essere rinviato alla decisione definitiva del merito

9. Ai sensi dell’art. 44, comma 3, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, la successiva udienza per la trattazione del presente ricorso per la decisione definitiva del merito viene fissata per la data del 25 novembre 2009.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Sezione Ottava in parte dichiara inammissibile e in parte accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla la determinazione del 20 novembre 2007 n. 102/bis, prot. n. 15395, del responsabile dell’area A.T.A. del Comune di Alife.

Ai fini della decisione sulla proposta domanda di risarcimento dei danni, ordina al Comune di Alife di ottemperare all’incombente istruttorio di cui in motivazione nel termine di 20 giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza a cura di parte ricorrente.

Compensa interamente le spese, i diritti e gli onorari di lite tra parte ricorrente e Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Rinvia il regolamento delle spese tra parte ricorrente e Comune di Alife alla decisione definitiva del merito, per la quale fissa l’udienza di trattazione per il 25 novembre 2009.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 8/7/2009 n.3823 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. U. Di Benedetto Est.
Agfa Gevaert S.p.A. (Avv.ti L. Berti, F.A. Bifulco) contro l’Azienda Unità Sanitaria Locale di
Imola (Avv. F. Mastragostino) e nei confronti di Carestream Health Italia S.r.l. (Avv. A.
Zanetti) anche ricorrente incidentale

sulla priorità nello scrutinio del ricorso principale o incidentale; sulla necessità della specificazione nel bando o nella lettera di invito dei sottocriteri e sottopunteggi e sui soggetti tenuti alle dichiarazione di cui all’articolo 38 del D. lgs 163 del 2006

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Esame – Dopo la valutazione del ricorso principale se tendente all’annullamento dell’intera procedura – Necessità

2. Contratti della p.a. – Bando e lettera di invito – Predeterminazione dei criteri dei punteggi e dei sottopunteggi – Necessità – Determinazione delle griglie dei punteggi da parte della commissione dopo l’apertura della busta contente gli elaborati tecnici – Illegittimità

3. Contratti della p.a. – Commissione giudicatrice – Specificazione dei criteri di aggiudicazione – Attribuzione di un punteggio unico per ciascun parametro senza un’articolazione dei singoli punteggi per ciascuna specificazione – Illegittimità

4. Contratti della p.a. – Dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 – Devono essere rese anche dal soggetto munito di ampi poteri di rappresentanza

1. Laddove il ricorso principale attacchi lo svolgimento della gara e, dunque, il suo eventuale accoglimento sia tale da comportare il necessario rinnovo dell’intera procedura, ragioni di economia processuale impongono di esaminare per primo il ricorso principale. Il suo accoglimento d’altronde comporterebbe l’inutilità, ai fini dell’esito della procedura, dell’esame del ricorso incidentale.

2. La giurisprudenza comunitaria, letta alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, richiede che tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte. A tal fine, gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici e devono essere indicati nel bando in modo chiaro e specifico. Ne risulta che nella specie è illegittimo, per violazione dei suddetti principi comunitari e dell’articolo 83 del codice dei contratti l’operato della Commissione la quale, dopo l’apertura della busta C, quella contenente gli elaborati tecnici, ha provveduto alla definizione delle griglie dei punteggi, in modo dettagliato, con riferimento ai tre parametri di valutazione previsti dalla lettera d’invito, dovendo detta specificazione essere prevista negli atti iniziali della gara (bando, lettera invito o capitolato).

3. E’ illegittimo l’operato della commissione giudicatrice la quale dopo aver specificato dettagliatamente i criteri di aggiudicazione, ha attribuito un punteggio unico per ciascun parametro, senza un’articolazione dei singoli punteggi per ciascuna specificazione e ciò senza alcuna motivazione indispensabile per poter chiarire l’iter logico delle valutazioni effettuate

4. Le dichiarazione di cui all’articolo 38 del D. lgs 163 del 2006 devono essere rese anche dal procuratore ad negotia dotato di ampi poteri di rappresentanza e decisori con riferimento alla partecipazione alle gare nonchè alla firma dei contratti di vendita, pur non essendo tale soggetto qualificabile come amministratore in senso stretto*.

_______________________________________

*In senso contrario v. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 10 giugno 2009 n. 999

N. 01064/2009 REG.SEN.

N. 00379/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 379 del 2009, proposto da:

Agfa Gevaert S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Lucia Berti, Fabio Andrea

Bifulco, con domicilio eletto presso Lucia Berti in Bologna, via degli Andalo’ 1;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Franco Mastragostino in Bologna, p.zza Aldrovandi 3;

nei confronti di

Carestream Health Italia S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Andrea Zanetti in Bologna, via Marsala, 28;

Sui ricorsi incidentali proposti da:

Carestream Health Italia S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Andrea Zanetti in Bologna, via Marsala, 28;

e con l’intervento di

Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Franco Mastragostino in Bologna, p.zza Aldrovandi 3;

‘CONTROINTERESSATI’

Agfa Gevaert S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Lucia Berti, Fabio Andrea Bifulco, con domicilio eletto presso Lucia Berti in Bologna, via degli Andalo’ 1;

quanto al ricorso principale;

per l’annullamento,previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Dirigente Responsabile U.O. Economato e Provveditorato della Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, n.EP/ 29 del 26 febbraio 2009, recante aggiudicazione della procedura concorsuale ristretta relativa alla fornitura in noleggio, con manutenzione full risk nonchè la fornitura del materiale di consumo, di un sistema di archiviazione e gestione immagini (PACS) di prenotazione, di refertazione esami radiologici (RIS), e di visualizzazione delle immagini nei reparti ed ambulatori delle strutture aziendali, di fornitura di sistemi per la digitalizzazione di diagnostiche radiologiche analogiche e di dispositivi per la riproduzione delle immagini per le strutture dell’azienda,

nonchè di ogni atto presupposto, connesso o conseguente, compresi i verbali tutti della Commissione di Gara e della Commissione Tecnica, il bando di gara e la lettera di invito prot.AE/27160/IP/ac del 09 giugno 2008;

e per la condanna

della Azienda resistente alla reintegrazione del danno in forma specifica, ovvero, in subordine, al risarcimento pecuniario in rapporto ai pregiudizi patiti e patiendi dalla ricorrente, che si fa riserva di quantificare nel prosieguo di causa..

Quanto al primo ricorso incidentale:

per l’annullamento

-dei verbali di gara, limitatamente alla parte in cui la Commissione di gara ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata dal ricorrente principale

– della determinazione del Dirigente Responsabile U.O. Economato e Provveditorato della Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, n.EP/ 29 del 26 febbraio 2009, limitatamente alla parte in cui ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata dal ricorrente pri
Quanto al secondo ricorso incidentale:

– -dei verbali di gara, limitatamente alla parte in cui la Commissione di gara ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata dal ricorrente principale

– della determinazione del Dirigente Responsabile U.O. Economato e Provveditorato della Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, n.EP/ 29 del 26 febbraio 2009, limitatamente alla parte in cui ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata dal ricorrente pri
In via subordinata:

del bando di gara limitatamente al punto III.2.1. nella denegata ipotesi in cui si ritenga che detta previsione limiti ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza l’obbligo di rendere le dichiarazioni circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del D. lgs 163 del 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Carestream Health Italia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti i due ricorsi incidentali proposti da Carestream Health Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 01/07/2009 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.L’ASL di Imola ha indetto una gara per la fornitura in noleggio, con manutenzione full risk nonché la fornitura del materiale di consumo, di un sistema di archiviazione e gestione immagini (PACS) di prenotazione, refertazione esami radiologici (RIS) e di visualizzazione delle immagini nei reparti ed ambulatori delle strutture aziendali, di fornitura di sistemi per la digitalizzazione di diagnostiche radiologiche analogiche e di dispositivi per la riproduzione delle immagini per le strutture dell’Azienda per la durata contrattuale di 72 mesi per un importo annuo a basa d’asta di Euro 600.000 per quanto concerne il canone di noleggio e manutenzione full risk, oltre ad Euro 180.000 per il materiale di consumo.

Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura hanno partecipato 4 operatori economici ed è risultata aggiudicataria la prima classificata Carestream Healt Italia, al secondo posto si è classificata la Fujifilm Medical System, al terzo posto l’Agfa Gevaert ed al quarto posto la Noemalife.

2.Ha presentato ricorso al TAR la terza classificata l’Agfa Gevaert impugnando tutti gli atti di gara in epigrafe indicati deducendone l’illegittimità sotto vari profili, tutti diretti ad ottenere l’annullamento in toto della gara stessa.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha contro dedotto alle avverse doglianze e concluso per la reiezione del ricorso.

Si è costituta in giudizio anche la prima classificata Carestream Healt Italia che ha concluso per la reiezione del ricorso ed ha notificato altresì due ricorsi incidentali diretti ad ottenere, sotto vari profili, l’esclusione dalla procedura della ricorrente Agfa Gevaert.

3.L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza 295/2009 limitatamente ai fini della fissazione dell’udienza del 11/6/2009 che è stata rinviata, su richiesta delle parti resistenti, per esigenze difensive dovute ad un eccezione formulata in udienza in ordine al secondo ricorso incidentale, e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.

4.Si pone il problema preliminare della priorità dell’esame del ricorso principale o dei ricorsi incidentali proposti da Carestream Healt Italia.

Recentemente l’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 10 novembre 2008 n. 11) si è espressa in relazione all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, precisando che, a seconda dei casi, il giudice può esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite. Non esiste, dunque, una regola generale, assoluta e vincolante per il giudice, relativamente all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, dipendendo la scelta dal concreto atteggiarsi dei motivi di ricorso e dell’interesse delle parti.I criteri ispiratori, nella scelta dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale, devono essere, da un lato, l’effettività della tutela giurisdizionale, e dall’altro lato l’economia processuale.In particolare, in relazione all’ipotesi (specificamente esaminata dalla citata decisione della plenaria) di gara di appalto con due sole offerte ammesse e valutate, e di ricorso, l’uno principale, e l’altro incidentale, di entrambi i concorrenti, non si può ritenere che sia senz’altro prioritario l’esame del ricorso incidentale e che, accolto il ricorso incidentale, non si debba esaminare quello principale. Così operando, infatti, si penalizzerebbe uno dei due ricorrenti e si avvantaggerebbe l’altro. In ossequio al diritto di difesa e al principio di effettività della tutela giurisdizionale, infatti, se ci sono ragioni di accoglimento di entrambi i ricorsi, essi vanno entrambi esaminati e accolti, con il risultato di vanificare l’intera gara. Il caso esaminato dalla plenaria era caratterizzato dal ricorso principale e da quello incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte fosse stata illegittimamente ammessa alla gara: secondo la plenaria il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio della improcedibilità del ricorso principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale riguardi una gara con due offerte ammesse. Il caso in esame differisce parzialmente da quello deciso dalla plenaria, avuto riguardo al tenore delle censure. Infatti nel caso deciso dalla plenaria non veniva attaccato lo svolgimento della gara in radice, ma si sostenevano ragioni di esclusione di entrambi i concorrenti; era pertanto giocoforza esaminare entrambi i ricorsi, per pervenire al risultato che nessun concorrente aveva titolo a partecipare alla gara. Nel caso di specie, posto che il ricorso principale attacca lo svolgimento della gara e, dunque, il suo accoglimento è tale da comportare il necessario rinnovo dell’intera procedura, ragioni di economia processuale impongono di esaminare per primo il ricorso principale (Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno2009, n. 3404). Il suo accoglimento, poi, comporterebbe l’inutilità, ai fini dell’esito della procedura, dell’esame del ricorso incidentale: infatti, anche ove si esamini e si accolga il ricorso incidentale, e si affermi che il ricorrente principale andava escluso dalla gara per difetto di requisiti, si perviene ad un risultato inutile, per quanto concerne l’esito della procedura di gara, quello dell’esclusione da una gara che viene contestualmente annullata e che va rinnovata.In conclusione, dati due ricorsi, l’uno principale e l’altro incidentale, se l’accoglimento di uno dei due ricorsi, sortisce l’effetto di vanificare l’intera gara, si potrebbe determinerare l’inutilità dell’esame dell’altro ricorso, quello incidentale, che mira solo all’esclusione di uno dei due concorrenti, per ragioni di economia processuale.

5.Naturalmente l’esame dei ricorsi incidentali può essere necessario in alcuni situazioni, in caso di fondatezza del ricorso principale diretto alla riedizione della gara, per valutare le chance di aggiudicazione del ricorrente principale e ciò ai fini della valutazione della fondatezza della pretesa risarcitoria, contestualmente azionata con il ricorso principale e sviluppata negli ulteriori scritti difensivi e nella discussione orale in udienza, sia per quanto concerne l’an che il quantum della stessa.

6.Ciò premesso il ricorso principale è fondato con riferimento alle prime due censure dedotte.

L’articolo 53 della direttiva 18/2004/CE dispone che l’amministrazione aggiudicatrice precisa, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo, la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale ponderazione può essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato. L’amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga impossibile la ponderazione per ragioni dimostrabili, indica nel bando di gara o nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo l’ordine decrescente d’importanza dei criteri.

6.1. Orbene per quanto concerne la presente controversia e le censure concernenti l’operato della Commissione giudicatrice va osservato che anche recentemente la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha statuito che sussiste la violazione dei principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza qualora le amministrazioni non enunciano, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione, nell’ordine decrescente dell’importanza loro attribuita e con ponderazione della loro rilevanza nella successiva valutazione.Secondo la giurisprudenza comunitaria, quest’ultima disposizione, letta alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, richiede che tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, sentenza 25 aprile 1996, causa C 87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I 2043, punto 88; in materia di appalti pubblici di lavori, sentenza 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I 11617, punto 98, e, in materia di appalti pubblici di servizi, sentenza 24 novembre 2005, causa C 331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio e a., Racc. pag. I 10109, punto 24).Infatti, i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici di servizi, citate sentenze Concordia Bus Finland, punto 62, e ATI EAC e Viaggi di Maio e a., punto 23), che devono essere specifici e dettagliati in modo da poter orientare gli operatori economici nella presentazione delle loro offerte.Tale interpretazione era confermata anche dall’obiettivo della direttiva 92/50 che è diretto ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci ed a proteggere, quindi, gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici di un altro Stato membro (v., in tal senso, in particolare, sentenza 3 ottobre 2000, causa C 380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I 8035, punto 16).A tal fine, gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici (v., in tal senso, per quanto riguarda gli appalti di lavori pubblici, citate sentenze Beentjes, punto 21, e SIAC Construction, punto 34, nonché, per quanto riguarda gli appalti pubblici di servizi, sentenza ATI EAC e Viaggi di Maio e a., cit., punto 22), e devono essere indicati nel bando (CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – SEZIONE I – Sentenza 24 gennaio 2008) in modo chiaro e specifico.

Infatti, i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici di servizi, citate sentenze Concordia Bus Finland, punto 62, e ATI EAC e Viaggi di Maio e a., punto 23) e, pertanto, un’amministrazione aggiudicatrice non può prevedere regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti.

La Corte di Giustizia ha concluso affermando che è in contrasto con il diritto comunitario la circostanza che la commissione aggiudicatrice abbia menzionato nel bando di gara i soli criteri di aggiudicazione individuando in un momento successivo, dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande, sia i coefficienti di ponderazione sia i sottocriteri per tali criteri di aggiudicazione sussistendo in tal caso la violazione dell’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza (CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – SEZIONE I – Sentenza 24 gennaio 2008).

6.2. Ancora più rigorosa è la disciplina di cui al citato articolo 53 della direttiva 18/2004/CE il quale prevede che ogni criterio o sub criterio debba essere previsto e specificato negli atti di gara della stazione appaltante e resi noti agli operatori economici prima della formulazione delle offerte il cui contenuto, pertanto, potrà tenere conto dei criteri di scelta che saranno applicati nella valutazione delle stesse, privando la commissione giudicatrice di ogni potere in ordine alla specificazione dei criteri di aggiudicazione. Infatti, la Decisione della Commissione CE aveva aperto una procedura di infrazione ex art 226 del Trattato, in data 31 gennaio 2008, sul punto rilevando che le direttive 2004/17 e 2004/18 /CE esigono che i criteri di aggiudicazione , nonché la ponderazione relativa a tali criteri ovvero il loro ordine di importanza , siano indicati nel bando o nei documenti di gara. Al fine di garantire il rispetto del principio di parità di trattamento di cui le regole delle direttive sono espressione, infatti, tutti i criteri che saranno utilizzati per l’aggiudicazione devono essere messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino le loro offerte, in modo da permettere loro di tenerne conto. Da ciò ha ritenuto addirittura che la commissione giudicatrice non possa neppure fissare dei criteri motivazionali neppure prima dell’apertura delle buste ritenendo ciò contrario al principio di parità di trattamento fissato dalle direttive stesse.

6.3. In linea con al citata disciplina comunitaria l’articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163, il codice dei contratti pubblici, individua tra i compiti della stazione appaltante in sede di bando e capitolato speciale, la predisposizione dei criteri di aggiudicazione e di eventuali sottocriteri, sub- pesi e sub- punteggi, confermando che non vi è alcun margine in proposito per la Commissione giudicatrice.

6.4. Nella gara in esame i suddetti principi non risultano rispettati, come dedotto con le prime due censure da parte della difesa della ricorrente.

Come risulta dal verbale dei lavori del 31 luglio 2008, la Commissione giudicatrice, dopo l’apertura della busta C, quella contenente gli elaborati tecnici, ha provveduto alla definizione delle griglie dei punteggi, in modo dettagliato, con riferimento ai tre parametri di valutazione previsti dalla lettera d’invito e precisamente il “progetto” per il quale era stata prevista l’attribuzione di un massimo di punti 35, “i servizi di assistenza”, per il quale era stata prevista l’attribuzione di un massimo di punti 15, “caratteristiche tecniche” per il quale era stata prevista l’attribuzione di un massimo di punti 10, per un totale massimo di punti 60 per gli aspetti tecnici essendo previsto un punteggio massimo di 40 per l’offerta economica.

Infatti, per il “progetto” (punteggio massimo di 35) la commissione giudicatrice ha effettuato le seguenti specificazioni:

progetto ris-pacs complessivo (inclusa infrastruttura), prevedendo un punteggio massimo di 8; tempogramma di realizzazione messa in funzione, prevedendo un punteggio massimo di 2; recupero dati del sistema, prevedendo un punteggio massimo di 2; sistemi di sicurezza e di back up, prevedendo un punteggio massimo di 8; HW ed SW sistema ris-pacs, prevedendo un punteggio massimo di 7; HW ed SW Workstation di refertazione, prevedendo un punteggio massimo di 8.

Per “i servizi di assistenza (punteggio massimo di 15) la commissione giudicatrice ha effettuato le seguenti specificazioni:

call-center, prevedendo un punteggio massimo di 2; gruppo di supporto on site, prevedendo un punteggio massimo di 5; gruppo di reperibilità in supporto ai tecnici on site, prevedendo un punteggio massimo di 5; manutenzioni preventive e controlli apparecchiature digitalizzazione e riproduzione immagini, prevedendo un punteggio massimo di 3.

Per le “caratteristiche tecniche(punteggio massimo di 10) la commissione giudicatrice ha effettuato le seguenti specificazioni:

sistemi di digitalizzazione CR, prevedendo un punteggio massimo di 6; stampanti su pellicola, prevedendo un punteggio massimo di 2; robot masterizzatori CD, prevedendo un punteggio massimo di 2.

In definitiva, specificando i criteri di valutazione, tra l’altro dopo l’apertura della busta C, contenente gli elaborati tecnici, la commissione giudicatrice ha violato i suddetti principi comunitari e l’articolo83 del codice dei contratti dovendo detta specificazione essere prevista negli atti iniziali della gara (bando, lettera invito o capitolato).

7.E’ altresì fondata la terza censura dedotta in quanto la commissione giudicatrice dopo aver specificato dettagliatamente i criteri di aggiudicazione, ha attribuito un punteggio unico per ciascun parametro, senza un’articolazione dei singoli punteggi per ciascuna specificazione e ciò senza alcuna motivazione indispensabile per poter chiarire l’iter logico delle valutazioni effettuate.

8.Va, invece respinta la quarta censura dedotta con al quale la difesa della ricorrente deduce la violazione del principio di continuità della gara.

Il principio di continuità delle gare pubbliche, che pure costituisce esplicazione del più generale principio di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’operato dell’amministrazione e che è finalizzato a garantire che le operazioni di gara si svolgano in modo imparziale, nel rispetto della par condicio dei concorrenti, è un principio meramente tendenziale, ben suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e “par condicio”, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti (Consiglio di stato, sez. V, 25 luglio 2006 , n. 4657, 12 settembre 2000, n. 4822, 18.11.2002, e n. 6388, C.d.S., sez. VI, 16 novembre 2000, n. 6128; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 09 gennaio 2007 , n. 29

Infatti, nel caso concreto i tempi di svolgimento dei lavori della commissione giudicatrice appaiono giustificati e non illogici sia tenuto conto dei tempi necessari per la visita in loco dei sistemi offerti dalle ditte sia della complessità delle valutazioni richieste alla commissione stessa dovute alla particolarità dell’appalto.

9. L’accoglimento delle censure dedotte comporta l’annullamento di tutti gli atti di gara impugnati con conseguente obbligo dell’Amministrazione intimata di procedere all’effettuazione di una nuova gara per l’affidamento della fornitura in parola.

10. Quanto alla pretesa risarcitoria azionata da parte ricorrente va preliminarmente osservato che le chanche di aggiudicazione restano intatte a seguito dell’obbligo giuridico dell’amministrazione di effettuare una nuova gara cui il ricorrente potrà partecipare. Da ciò l’infondatezza della pretesa risarcitoria commisurata al lucro cessante ovvero all’utile potenziale nonché al cosiddetto danno curriculare cui fa riferimento parte ricorrente le cui chanche rimangono integre con l’effettuazione della nuova gara che dovrà essere indetta dall’Amministrazione.

11. Tuttavia le altre voci risarcitorie, costituenti aspetti del danno emergente, ed in particolare le spese di partecipazione alla gara, sulle quali insiste la difesa della ricorrente richiedono l’esame dei motivi di ricorso incidentale e ciò per valutate l’imputabilità o meno di detto danno all’Amministrazione o alla parte ricorrente stessa.

Ciò premesso vanno esaminate, solo a tale fine, le censure dedotte con il primo ricorso incidentale.

12.Va rilevata l’infondatezza della prima censura dedotta con la quale la difesa della contro interessata ritiene che la ricorrente avrebbe comunque dovuto essere esclusa in quanto una delle due firme dei legali rappresentanti risulterebbe illeggibile.

Va in primo luogo rilevato che la leggibilità della firma, di entrambi i legali rappresentanti, era indicata solo nel modello a fianco dello spazio per la sottoscrizione, e quindi, non a pena di nullità nelle prescrizioni di gara.

Va, comunque osservato, in fatto, che la riferibilità delle firme al sig. Giovanni Chiodini e al sig Luc Thijs non pone dubbi e che è altresì facilmente individuabile quale delle due sottoscrizioni sia riferibile al Chiodini e quale al Thijs. Del resto il bando non prevedeva la leggibilità sia del nome che del cognome ma la “leggibilità” prevista in calce al modello, è da ritenersi finalizzata alla valutazione di riferibilità delle firme ai legali rappresentanti per consentire il controllo della provenienza delle stesse.

13. Va altresì respinta la seconda censura dedotta, con il primo ricorso incidentale, con cui si rileva la violazione dell’articolo 75 del D. lgs 163 del 2006 in quanto la garanzia fideiussoria presentata dalla ricorrente risulterebbe condizionata alla previa richiesta di Agfa Gaevaert. Secondo il ricorrente incidentale ciò costituirebbe un elemento di inidoneità della fideiussione stessa che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara del ricorrente principale.

La fideiussione rilasciata dalla BNP Paribas, invece, non è condizionata. Vi è solo la precisazione che sarà rilasciata a richiesta del cliente e, quindi, ovviamente il rilascio della garanzia effettiva sarebbe avvenuto solo in caso di aggiudicazione. La precisazione che il rilascio della garanzia definitiva avverrà su richiesta del cliente, pertanto, non integra alcuna violazione del citato articolo 75, che nulla dice in proposito. I precedenti giurisprudenziali invocati dal ricorrente incidentale, infatti, si riferiscono a situazioni del tutto diverse in cui era il fideiussore che condizionava ad una propria successiva valutazione il rilascio della garanzia. Nel caso di specie il garante, invece, si impegna incondizionatamente a rilasciare la fideiussione qualora il cliente, partecipante alla gara, lo richiederà.

14. Con il secondo ricorso incidentale il contro interessato deduce due nuovi motivi di esclusione dalla gara del ricorrente principale.

Successivamente, però, con nota depositata il 26 maggio 2009, rinuncia al primo dei due motivi, frutto di un errore materiale.

14.1. In relazione ai due nuovi motivi il ricorrente principale ne sostiene la nullità, rifiutando di accettare il contraddittorio, in quanto la notificazione dello stesso risulterebbe irregolare in quanto la busta contenente l’atto giudiziario, risulterebbe sprovvista del numero del registro cronologico del difensore, che costituisce un’indicazione obbligatoria ai sensi dell’articolo 3, comma 1°, della legge 21 gennaio 1994, n. 53.

Va, infatti, osservato, per quanto concerne le eventuale nullità degli atti processuali, che l’articolo 156, ultimo comma, del codice di procedura civile, applicabile al processo amministrativo, dispone che, comunque, la nullità non può essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato.

Quindi, anche a prescindere dalla circostanza che non potrebbe essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme se non in presenza di un’esplicita comminatoria di nullità da parte della legge, va osservato che nel caso concreto la difesa del ricorrente principale ha ricevuto il ricorso incidentale e ne ha preso visione tanto è vero che ha prodotto in giudizio, dopo averla esibita nelle precedente udienza, la busta aperta contenente il ricorso incidentale stesso.

L’atto ha, quindi raggiunto lo scopo cui era preordinato e ciò non consente al giudice di dichiarare la nullità della notificazione del secondo ricorso incidentale.

15. Nel merito il secondo motivo di cui al secondo ricorso incidentale è fondato.

Infatti, l’Agfa Gevaert non ha prodotto la dichiarazione di insussistenza delle ipotesi di cui all’articolo 38 del D. lgs 163 del 2006, per quanto concerne il sig. Massimo Di Venosa.

Tale dichiarazione era necessaria essendo lo stesso, come risulta dalle visure camerali, un procuratore ad negotia con ampi poteri di rappresentanza e decisori con riferimento alla partecipazione alle gare nonchè alla firma dei contratti di vendita.

Non si tratta quindi di un mero incaricato con riferimento ad uno specifico affare con compiti di agire in nome e per conto del legale rappresentante nei limiti del mandato ricevuto in una specifica operazione negoziale.

La sua posizione, come risulta dalla documentazione camerale prodotta, pur non essendo qualificabile come amministratore in senso stretto, era caratterizzata da ampi poteri decisori al fine di impegnare la società nei rapporti con i terzi con un significativo ruolo decisionale e gestionale proprio con riferimento alle gare di appalto.

Pertanto, l’articolo 38 del codice degli contratti così come la clausola del bando di cui al punto III.2.1 (comunque in via subordinata ritualmente impugnata) che prevedeva il rilascio delle suddette dichiarazioni deve ritenersi riferito anche ai soggetti titolari di poteri rappresentativi e decisori, come il sig. Di Venosa nel caso concreto.

La mancanza di detta documentazione avrebbe, pertanto, dovuto determinare l’esclusione dalla procedura della ricorrente la quale non avrebbe comunque avuto, neppure in caso di regolare svolgimento della gara, alcuna chanche di aggiudicazione in questa gara.

16. Da ciò l’infondatezza di ogni pretesa risarcitoria in ordine alle spese di partecipazione alla gara la cui inutilità, quindi, deve essere imputata alla ricorrente principale avendo la stessa presentato un’offerta irregolare per questo aspetto formale.

17. In definitiva si ribadisce che l’accoglimento del ricorso principale comporta l’annullamento degli atti di gara con conseguente obbligo giuridico di riedizione della gara stessa e l’infondatezza di ogni pretesa risarcitoria per le ragioni sopra esposte.

18. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa stante la soccombenza reciproca sui vari aspetti come sopra specificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Emilia – Romagna, sez. II, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla tutti gli atti impugnati.

Respinge la domanda risarcitoria azionata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 01/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2009

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