Pres., R. Trizzino, Est. R. Gisondi

Sull’illegittimo esercizio dell’ordinaria funzione di controllo edilizio, consistente nel riscontro della conformità urbanistica del progetto presentato, oltre il termine di 30 giorni dalla presentazione della SCIA

Edilizia ed urbanistica – Regione Toscana – Interventi di cui al c.d. Piano casa – Art. 22 del D.P.R. 380 del 2001 e L.R. 24 del 2009 – Assoggettabilità a SCIA – Esercizio dell’ordinaria funzione di controllo edilizio oltre i trenta giorni dalla SCIA – Illegittimità – Fattispecie
 
 

 
 
N. 00960/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00950/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 950 del 2015, proposto da:
Francesco Stame, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Claudia Ciccolo e Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Lamarmora 14;
contro
Comune di Isola del Giglio, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Amante nel cui studio in Firenze, via Alfieri, 19 è elettivamente domiciliato;
per l’annullamento
– dell’ordinanza n. 8 dello 04.04.2015 notificata il 07.04.2015, del Comune di Isola del Giglio, Area Tecnico-Manutentiva, che ha accertato la carenza dei presupposti e la conseguente inefficacia della Segnalazione certificata di inizio attività per l’ese
– del verbale di sopralluogo del Responsabile dell’Area Tecnico-Manutentiva del 31.03.2015;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi compresa la comunicazione di avvio del procedimento per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori consequenziali alla declaratoria di inefficacia della SCIA prot 5978/2014;
nonché per l’accertamento della sussistenza dei presupposti e dei requisiti previsti dalla legge per la realizzazione dell’intervento ampliativo di cui alla segnalazione certificata di inizio attività prot. n. 5978 del 18.08.2014.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Isola del Giglio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2016 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori avv. F. Cardarelli e avv. C. Ciccolo per la parte ricorrente e l’avv. E. Amante per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Gli atti impugnati si riferiscono alla scia presentata dal ricorrente in data 18/08/2014 per legittimare la realizzazione, ai sensi della L.R. n. 24 del 2009, di un ampliamento del 20% della propria abitazione sita nel comune di Isola del Giglio e della destinazione di una porzione di sua proprietà a parcheggio.
Il comune di Isola del Giglio dopo aver chiesto documentazione integrativa con nota del 11/09/2014, ottenuta la stessa il successivo 6 ottobre, con provvedimento del 4/04/2015 accertava la carenza dei presupposti e la conseguente inefficacia della segnalazione in quanto l’intervento, ricadendo in zona di inedificabilità assoluta, comportando un aumento di volumetria superiore al 20% e cumulando tipologie volumetriche di diversa natura, non avrebbe i requisiti previsti dalla L.R. 24 del 2009.
Avverso tale atto l’interessata ha proposto il ricorso in epigrafe con il quale, fra gli altri motivi, contesta la tardività della declaratoria di inefficacia della scia poiché adottata dopo la scadenza del termine di trenta giorni dalla sua presentazione e, nel caso in cui il predetto atto dovesse essere inteso come manifestazione del potere di autotutela, lamenta che l’amministrazione ne avrebbe fatto malgoverno non dando comunicazione dell’avvio del relativo procedimento e non effettuando la comparazione di interessi prevista dall’art. 21 nonies della L. 241 del 1990.
Tali doglianze risultano fondate.
Occorre preliminarmente individuare le fonti normative che disciplinano la fattispecie.
Nonostante il provvedimento impugnato richiami la L.R. 65 del 2014 detta legge non risulta applicabile ratione temporis.
A tal fine occorre considerare che la scia è stata presentata il 18 agosto 2014 e le integrazioni documentali richieste dalla p.a. sono state trasmesse al comune via pec in data 6 ottobre 2014 quando era ancora vigente la L.R. 1/2015.
L’art. 84 bis comma 2 lett. b) della predetta legge che non prevedeva alcun termine decadenziale per l’esercizio del potere di controllo sulla conformità urbanistica delle opere oggetto di scia non può, tuttavia, trovare applicazione a seguito della sua declaratoria di incostituzionalità ad opera della sentenza n. 49/2016 della Corte costituzionale.
Deve, pertanto, ritenersi che al momento di presentazione della scia e delle relative integrazioni il potere di controllo della p.a. fosse disciplinato dall’art. 19 della L. 241 del 1990 (operante anche in materia edilizia) la quale costituisce norma di dettaglio autoapplicativa oltre che livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali definito in sede nazionale ai sensi dell’art. 117 comma 2 lett. m) Cost.
Il termine ultimo entro il quale l’amministrazione avrebbe potuto emanare i provvedimenti inibitori e ripristinatori previsti dal comma terzo del predetto articolo era, quindi, il 7 novembre 2014, decorso il quale l’ordinaria potestà di controllo di conformità della scia doveva reputarsi esaurita.
Il provvedimento impugnato è stato adottato il 4 aprile 2015.
Vero è che a tale data è sopravvenuta la L.R. 65 del 2015 la cui disciplina riproduce in sostanza il contenuto dell’art. 84 bis della L.R. 1/2005; tuttavia l’entrata in vigore della nuova legge non poteva certo restituire all’amministrazione un potere che la stessa – nel caso concreto – aveva oramai perduto, non trattandosi di un testo normativo avente efficacia retroattiva.
La difesa del comune afferma ancora che la parziale declaratoria di incostituzionalità dell’art. 84 bis della L.R. 1 del 2005 non potrebbe operare nel caso di specie il quale riguarderebbe opere di nuova costruzione che, ai sensi del D.P.R. 380 del 2001, non sarebbero soggette a scia ma a permesso di costruire o a dia.
Il rilievo non è, tuttavia, fondato.
Ai sensi del comma 4 dell’art. 22 del D.P.R. 380 del 2001 le regioni a statuto ordinario con legge possono ampliare o ridurre l’ambito applicativo della scia e della cd. super dia.
La regione Toscana si è avvalsa di tale facoltà laddove con la L.R. 24 del 2009 ha sancito che gli ampliamenti realizzabili in base ai benefici del cd. “piano casa” siano realizzabili su presentazione di scia a prescindere dalla natura degli interventi.
La decisione regionale di assoggettare gli interventi previsti dal piano casa a scia comporta il recepimento di tale modulo procedimentale ivi compresa l’operatività del termine decadenziale di trenta giorni che ne costituisce elemento qualificante.
A tale conclusione non osta il fatto che la stessa legge regionale 24/2009 abbia precisato al comma 2 dell’art. 8 che nel caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 3, 3 bis, 4 e 5, si applicano le sanzioni amministrative previste per gli interventi soggetti a permesso di costruire.
Infatti, qui non è in discussione quale regime sanzionatorio avrebbe potuto applicare il comune qualora avesse tempestivamente esercitato il potere di verifica della scia ma quali conseguenze abbia prodotto la scadenza del termine di trenta giorni entro cui tale verifica avrebbe dovuto essere effettuata.
Tale evento decadenziale, come è noto, comporta l’esaurimento dell’ordinaria funzione di controllo edilizio consistente nel riscontro della conformità urbanistica del progetto presentato, residuando in capo all’Ente solo un potere di autotutela sui generis che, pur estrinsecandosi attraverso provvedimenti di natura repressiva anziché in atti di secondo grado, deve comunque rispettare i canoni dettati dall’art. 21 nonies della L. 241 del 1990.
Nel caso di specie non pare che il comune abbia inteso esercitare un siffatto potere e in ogni caso, il provvedimento impugnato non è conforme ai criteri che ne regolano l’esercizio.
In primo luogo perché non è stato preceduto da avviso di avvio del procedimento: trattandosi di un potere di natura discrezionale diverso da quello (vincolato) che trae origine dalla presentazione della scia il relativo procedimento avrebbe dovuto svolgersi in contraddittorio con l’interessato che aveva diritto di interloquire con la p.a. non solo in merito alle contestate difformità progettuali ma anche in ordine alla valutazione comparativa di interessi.
In secondo luogo la motivazione del provvedimento in questione non evidenzia il compimento di alcuna effettiva e concreta comparazione fra l’interesse pubblico asseritamente pregiudicato dalle opere realizzate e quello privato assistito dall’affidamento ingeneratosi a seguito della inutile scadenza del termine per l’esercizio del controllo ordinario (che ha portato ad iniziare e portare ad uno stadio avanzato l’attività costruttiva).
Nella parte motiva dell’atto, infatti, le circostanze che osterebbero al mantenimento dell’opera realizzata vengono individuate nella insussistenza delle condizioni di efficacia della scia, nella presenza del vincolo di inedificabilità assoluta e nell’eccedenza delle superfici realizzate rispetto a quelle ammesse, tutte circostanze che avrebbero potuto legittimare l’ordinario intervento repressivo ma che non sono certo idonee ad enucleare un interesse pubblico concreto né ad evidenziare l’avvenuta comparazione dello stesso con quello privato.
Il ricorso sotto tali profili deve essere accolto con conseguente assorbimento dei restanti motivi.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il comune di Isola del Giglio alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 2.500 oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 8/6/2016 n.960 proviene da Giustamm.

Pres. Lo Presti /Est. Vivarelli

Sulla inapplicabilità dell’art. 48 del Codice alle gare per servizi di cui all’ Allegato II B

1. Contratti della P.A. – Gara – Servizi ex Allegato II B – Art. 20 d.lgs 163/2006 –  Art.  48 d.lgs 163/2006 – Inapplicabilità – Conseguenze 

2. Contratti della P.A. – Gara – Servizi ex Allegato II B – Individuazione – Oggetto prevalente della gara 

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di capacità – Avvalimento – Requisiti finanziari – Contenuto – Conseguenze
 

sul ricorso numero di registro generale 15838 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Securitas Metronotte Srl in proprio e quale capogruppo e mandataria del RTI con La Service srl, rappresentati e difesi dall’avv. Avilio Presutti, con domicilio eletto presso Avilio Presutti in Roma, p.zza San Salvatore in Lauro, 10; 

Car Centro Agroalimentare di Roma Scpa, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Rando, con domicilio eletto presso Giuseppe Rando in Roma, Via Polibio, 15; ccccc
 

Sipro Sicurezza Professionale srl, in proprio e quale capogruppo – mandataria del costituendo RTI con CSM Global Security Service srl e Data General Service srl, rappresentati e difesi dagli avv. Fabrizio Pellegrino, Francesco Pignatiello con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via in Arcione, 71; 

del verbale della seduta delle operazioni di gara in data 16.12.2015 recante esclusione dalla procedura di gara aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza, sicurezza e accoglienza presso il Centro Agroalimentare di Roma (CIG 6278868DC6); della nota di comunicazione di tale esclusione (nota CAR – Direttore Generale, prot. 1504-U/15/DG/gcs del 18 dicembre 2015); occorrendo, della nota di richiesta di documentazione (nota CAR, Direzione Generale, prot.1096-U/15DG/gcs del 14 settembre 2015); nonché per le parti infra indicate del bando e del disciplinare (segnatamente art, 11), assieme ad ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente.
con motivi aggiunti, per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
dell’aggiudicazione definitiva in favore del RTI Sipro.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Car Centro Agroalimentare di Roma Scpa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Nell’ambito dell’esercizio delle proprie funzioni, la Car s.c.p.a. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza, sicurezza e accoglienza presso il Centro Agroalimentare di Roma, con criterio di aggiudicazione previsto dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla procedura hanno partecipato sei ditte e, a seguito della seduta pubblica dell’11.09.2015 convocata per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la Commissione, rilevato che nessuna delle offerte presentate risultava superiore alla soglia di anomalia determinata ai sensi dell’art. 86, comma 2, del D.Lgs, n. 163/2006, comunicava che risultavano rispettivamente primo e secondo in graduatoria, l’ati SIPRO SICUREZZA PROFESSIONALE S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) – CSM GLOBAL SECURITY SERVICE S.R.L. (mandante) – DATA GENERAL SERVICE S.R.L. (mandante) e la ricorrente ATI SECURITAS METRONOTTE S.R.L. (mandataria) – LA SERVICE S.R.L. (mandante).
In data 14.09.2015 la Stazione Appaltante chiedeva ai primi due concorrenti in graduatoria, di trasmettere, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del Codice degli Appalti, all’Amministrazione, entro e non oltre 10 giorni, i documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico dichiarati in sede di partecipazione.
Il Rup decideva, altresì, di richiedere, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del D. Lgs 163/06, alla prima in graduatoria i giustificativi dell’offerta.
In data 16.12.2015, il R.U.P., all’esito della verifica dei giustificativi presentati dall’ATI SIPRO SICUREZZA PROFESSIONALE S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) – CSM CLOBAL SECURITY SERVICE S.R.L. (mandante) – DATA GENERAL SERVICE S.R.L. (mandante), procedeva, pertanto all’esame della documentazione presentata, ex art. 48, comma 2, del Codice degli Appalti dai suddetti concorrenti. In suddetta seduta il Rup, rilevata la tempestività della consegna del plico contenete la documentazione a comprava del possesso dei requisiti di capacità tecnico-economica inviato dalla suddetta ATI SIPRO SICUREZZA PROFESSIONALE S.R,L. UNIPERSONALE (mandataria) – CSM GLOBAL SECURITY SERVICE S.R.L. (mandante) – DATA GENERAL SERVICE S.R.L. (mandante), procedeva all’apertura dello stesso ed alla valutazione dei documenti ivi contenuti.
A seguito dell’esame della documentazione il Rup rilevava che il suddetto partecipante risultava aver confermato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dagli atti di gara.
Del pari, il Rup procedeva all’esame della documentazione ex art. 48 prodotta dall’odierna ricorrente rilevando tuttavia che la stessa era stata tardivamente trasmessa dalla società.
In particolare il Rup rilevava che il plico contenente i suddetti documenti e oggetto di richiesta inviata il 14.09.2015 “(…) risulta essere stata depositata presso gli uffici della Car scpa ed inviata a mezzo pec all’Amministrazione solo in data 25.09.2015 e, pertanto, solo con un giorno di ritardo rispetto suddetto termine perentorio (24.09. 2015)” e, quindi, oltre il termine perentorio di 10 giorni assegnato dalla Car ai sensi dell’art. 48 del Codice degli Appalti.
Per tali ragioni il Rup, anche in considerazione di quanto disposto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 10 del 25 febbraio 2014, disponeva, l’esclusione l’ATI SECLTRITAS METRONOTTE S.R.L. (MANDATARIA) – LA SERVICE S.R.L. (MANDANTE) dalla procedura di gara,
In data 18.12.2015 l’Amministrazione procedeva, pertanto, a comunicare all’odierna ricorrente, l’esclusione della procedura di gara .
In data 21.12.2015, la Securitas Metronotte s.r.l. in proprio e quale capogruppo e mandataria del raggruppamento di imprese con LA SERVICE S.R.L., notificava alla Car s.c.p.a, il presente ricorso per l’impugnazione del suddetto provvedimento esclusione .
Nella seduta pubblica del 21.12.2015 è stata, pertanto, dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara l’ATI SIPRO SICUREZZA PROFESSIONALE S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) CSM GLOBAL SECURITY SERVICE S.R.L. (mandante) – DATA GENERAL SERVICE S.R.L. (mandante), prima concorrente in graduatoria cui seguiva l’aggiudicazione definitiva in data 23.12.2015.
Si sono costituitisi all’amministrazione resistente Car s.c.p.a, sia la contro interessata ATI SIPRO SICUREZZA PROFESSIONALE S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) CSM GLOBAL SECURITY SERVICE S.R.L. (mandante) – DATA GENERAL SERVICE S.R.L. (mandante), chiedendo la reiezione del ricorso. Tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.
Con ricorso per motivi aggiunti veniva impugnata anche l’aggiudicazione definitiva.
Con ordinanza collegiale n. 878/2016 veniva accolta l’istanza cautelare di sospensiva.
Nella pubblica udienza odierna il ricorso è trattenuto in decisione.
In via preliminare occorre esaminare le eccezioni di rito- sollevate dalla amministrazione resistente- di inammissibilità del ricorso.
In primo luogo deve essere respinta la questione di inammissibilità del ricorso per nullità della relativa notifica avvenuta via pec posto che, al di là di ogni questione, tale modalità di comunicazione non ha comunque impedito alle controparti l’esercizio del proprio diritto di difesa (questa Sezione ha in passato affermato – cfr. TAR Lazio, Roma rg n. 12764/2015 – che in caso di notificazione del ricorso a mezzo pec la costituzione della parte intimata consente la sanatoria della notifica per raggiungimento dello scopo); né può eccepirsi inammissibilità/improcedibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva che risulta essere stata poi impugnata nei termini con motivi aggiunti; né il ricorso può dirsi inammissibile per omessa notifica al contro interessato, posto che, come noto, non esistono contro interessati in caso di impugnazione di atti di esclusione dalle procedure di gara.
Con il ricorso principale, deduce la ricorrente violazione dell’art. 20 del d.lgs. 163/2006 poiché l’appalto in questione avrebbe quale suo oggetto prevalente “servizi di vigilanza armata” e quindi la relativa disciplina non contempla l’applicabilità della disposizione (art. 48, secondo comma, d.lgs. 163/2006) che nella presente fattispecie è stata posta a base della esclusione. Nè sarebbe legittimo l’art. 11 del disciplinare di gara laddove rinvia all’applicazione del predetto art. 48.
La censura è fondata, in quanto:
1. l’appalto de quo concerne, prevalentemente, servizi di vigilanza (CPC 873, cat. 23) poiché l’importo di questi a base d’asta (euro 2.924.884) è chiaramente superiore a quello dei servizi di portierato (euro 1.602.501.60) e dei servizi da rendersi tramite operatori di sicurezza (euro 900.000). Dunque, in base alla regola posta dall’art. 21 del Codice, l’appalto in esame ha quale suo oggetto prevalente servizi di vigilanza;
2. i servizi di vigilanza sono certamente servizi ricompresi nell’allegato II B del d.lgs. 163/2006 (CPC 873, cat. 23);
3. in base all’art. 20 del codice dei contratti, ai servizi esclusi di cui all’All. II B si applicano solo alcune disposizioni del codice degli appalti e, tra queste, non figura l’art. 48.
A tal proposito, il Cons. Stato Sez. IV, 04-06-2014, n. 2853 ha affermato che “In forza del tenore dell’art. 20 del codice dei contratti pubblici – in base al quale l’aggiudicazione degli appalti aventi oggetto i servizi e gli altri indicati nell’elenco allegato II B “è disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati) – si deve escludere la legittimità di una clausola di esclusione inserita in una normativa di gara mediante rinvio all’art. 48 del medesimo codice, ovverosia per l’inosservanza dell’obbligo di produrre, entro dieci giorni dalla richiesta, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria. Ciò non presuppone l’affermazione del principio per cui l’art. 20 abbia introdotto una deroga all’applicazione di gran parte delle norme del codice degli appalti di talchè le stesse non possano essere applicate dalle amministrazioni, quanto piuttosto affermare l’applicabilità di tutte le norme del codice che abbiano una valenza di principio generale, senza quindi potersi spingere ad applicare cause di esclusione non espressamente previste dalla normativa, stante peraltro il principio di tassatività delle stesse in correlazione con quello di massima partecipazione”. Conseguentemente non possono trovare applicazione alla fattispecie qui in esame i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 10 del 25 febbraio 2014.
Né la ricorrente poteva dirsi onerata dall’obbligo di immediata impugnazione del bando (qui comunque gravato) nella parte in cui (art. 11) estendeva l’applicazione dell’art. 48 alla presente gara d’appalto, in quanto il bando non era, prima della sua esclusione, atto immediatamente lesivo.
Pertanto, i termini, pur perentori, di cui all’art. 48, non potevano trovare applicazione alla presente fattispecie e la ricorrente che ha inviato tardivamente (di 1 solo giorno) gli atti a comprova dei requisiti non poteva essere esclusa.
Con il secondo motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione del principio di proporzionalità (art. 5 TUE nonché art. 2, comma 1, del d.lgs. 163/2006) poiché la Stazione appaltante ha ritenuto tardivo l’inoltro di documentazione che viceversa risulta pervenuta quando era ancora in corso la verifica circa l’anomalia dell’offerta del primo classificato e quando non risultava neppure approvata l’aggiudicazione definitiva. Il motivo resta assorbito da quanto esposto nel punto precedente.
Con il terzo motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione dei principi di buona fede e di scusabilità dell’errore poiché il mancato inoltro entro il termine non era imputabile a carenza dei requisiti (giacché questi sono tutti interamente posseduti dalla ricorrente) o a mancanza di diligenza (perché vi è stato un tempestivo, ancorché errato, inoltro) ma ad un semplice errore materiale nella scrittura dell’indirizzo del destinatario della pec. Infatti, la documentazione era stata inoltrata all’indirizzo pec segreteriacar@pecagroalimroma.it anziché all’indirizzo segreteriacar@pec.agroalimroma.it. Nell’inoltro del 22 settembre mancava, cioè il punto fermo tra la parola pec la parola agroalimroma. Il motivo è fonato, infatti è ravvisabile l’errore materiale scusabile posto che la ricorrente aveva, nel termine di 10 giorni, inviato via pec la documentazione richiesta commettendo un mero errore materiale nella digitazione dell’indirizzo e-mail.
Con il quarto motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione del potere-dovere di soccorso istruttorio (art. 46, comma 1, del d.lgs. 163/2006) nonché del dovere di acquisizione d’ufficio al procedimento dei documenti detenuti dall’amministrazione procedente (art. 18, comma 2, della 1. 241/90, applicabile in virtù del richiamo operato dall’art. 2, comma 3, del d.lgs. 163/2006) giacché parte dei documenti necessari alla verifica ex art. 48 o erano stati già prodotti (referenze bancarie) o erano già in possesso della Stazione appaltante essendo la ricorrente l’attuale gestore del servizio. Anche questo motivo resta assorbito da quanto detto sopra.
Conclusivamente, il ricorso principale va accolto e va annullata sia l’esclusione disposta con nota CAR – Direttore Generale, prot. 1504-U/15/DG/gcs del 18 dicembre 2015 che l’art. 11 del bando di gara.
Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugna l’aggiudicazione disposta nei confronti dell’ATI SIPRO SICUREZZA PROFESSIONALE S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) CSM GLOBAL SECURITY SERVICE S.R.L. (mandante) – DATA GENERAL SERVICE S.R.L. (mandante) ed a tal fine deduce:
1. Violazione dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici in conseguenza della invalidità dei contratti di avvalimento prodotti dalle mandanti CSM Global Security Service e Data General Service per mancanza di corrispettivo e per genericità.
2. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta in sede di giustificazioni. Non ammissibilità di prestazioni gratuite di cui non si sia minimamente giustificata la sostenibilità- Illegittimità dell’aggiudicazione in conseguenza della mancata esclusione dell’offerta del RTI SIPRO.
3. Illegittimo omesso accertamento della complessiva non congruità dell’offerta aggiudicataria, risultante da numerose elisioni di voci di costo. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici – Difetto di istruttoria e travisamento – Difetto ed incongruenza della motivazione – Illogicità del giudizio positivo di congruità con riferimento al mancato rispetto, ribadito nel corso del contraddittorio, dell’onere di riassunzione del personale uscente.
4. Inattendibilità delle giustificazioni per aver violato l’obbligo di riassunzione derivante dalle regole di gara e dal CCNL e comunque per non aver queste tenuto conto dell’obbligo di garantire al personale riassorbendo (quanto meno 8 unità) i livelli retributivi goduti.
Occorre subito evidenziare che, ad un più attento esame proprio della fase di merito, non risulta che la ricorrente abbia fornito la cd prova di resistenza, ossia il suo interesse a conseguire l’aggiudicazione, attraverso la (dovuta) dimostrazione della sua migliore offerta rispetto a quella contestata posto che – come affermato nello stesso ricorso per motivi aggiunti – la distanza tra l’aggiudicatario SIPRO e la ricorrente (7,20 punti) sarebbe dovuta all’enorme ribasso del prezzo ad opera del primo classificato, pari al 33,173%.
In ogni caso, le censure sollevate non sono fondate.
Con riguardo al primo motivo di ricorso per motivi aggiunti, deve evidenziarsi che il requisito del fatturato specifico pregresso non inferiore nel triennio a quello posto a base di gara e quello della presentazione di un elenco attestante i servizi svolti nel triennio richiesti dalla lex specialis di gara – comprovati dalla mandante CSM con contratto di avvalimento -risultano correttamente dimostrati. Infatti nello schema del contratto di avvalimento di cui al codice degli appalti e relativo regolamento (art 49 D.Lgs 163/2006 ed art. 88 d.P.R. 207/2010) non è previsto né richiesto che il contratto di avvalimento debba essere oneroso; d’altro canto, come correttamente affermato dalla giurisprudenza risalente nel tempo (ex multis Cons. Stato Sez. V, 15-03-2016, n. 1032) “Nelle gare pubbliche, allorquando un’impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando”. La censura deve essere pertanto respinta.
Con riguardo al secondo motivo di ricorso per motivi aggiunti, la censura relativa alla dedotta modifica dell’offerta in sede di giustificazioni non può trovare accoglimento in quanto le unità erano originariamente indicate nell’offerta tecnica in maniera indicativa e non tassativa (“… Il numero di guardie-operatori necessari al servizio è prossimo alle 55 unità”); né il numero degli operatori era previsto come requisito obbligatorio a pena di esclusione; infine il Cons. Stato Sez. III, 10-03-2016, n. 962 ha affermato che “Se è vero che il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità, è anche vero che l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, di una radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni), e, in particolare, di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale”; analogamente, sulla possibilità di apportare aggiustamenti all’offerta in sede di giustificazioni si ricorda il Cons. Stato Sez. V, 09-03-2015, n. 1162 che ha affermato che “Nelle gare d’appalto, successivamente all’individuazione di anomalia dell’offerta, è necessaria la produzione di ulteriori giustificazioni rispetto a quelle indicate preventivamente in sede di offerta, correlate alle specifiche richieste e alle particolari contestazioni dell’ente procedente. Pertanto tali giustificazioni, quando riferite ai medesimi elementi di costo già indicati preventivamente, non possono essere di segno completamente contrario rispetto alle precedenti, altrimenti si verserebbe in un caso di vera e propria modifica dell’offerta, che, naturalmente, non è possibile per una sola impresa e dopo lo scrutinio di tutte le offerte presentate”; con riguardo poi alle figure direttive esse risultano allocate nelle spese generali
Con riferimento a tutti gli altri motivi di ricorso diretti a contrastare il giudizio di anomalia svolto nei confronti dell’aggiudicataria, ritiene il Collegio che i medesimi non siano fondati. Infatti, da un lato, risulta che il giudizio di anomalia sia stato completamente ed attentamente svolto dalla stazione appaltante che lo ha avviato nel settembre 2015 e concluso addirittura nel dicembre 2015 nel corso del quale Sipro è stata chiamata a rendere ben tre chiarimenti scritti in ordine ai giustificativi della propria offerta ed è stata invitata ad un’audizione in contraddittorio. Peraltro, le censure sollevate dalla ricorrente, se esaminate in relazione alle controdeduzioni prodotte in sede di memorie difensive e di repliche da parte dell’amministrazione resistente e della contro interessata, non risultano evidenziare vizi di valutazione palesi e macroscopici che possono autorizzare il sindacato giurisdizionale sul merito amministrativo. Così ad esempio lo scostamento dalle tabelle ministeriali risulta giustificato da Sipro in ragione dell’andamento delle ore effettivamente e mediamente lavorate dal proprio personale; la contrattazione integrativa territoriale non è applicabile su tutto il territorio nazionale; i costi di sicurezza non sono contestati in ordine alla loro congruità; l’obbligo di garantire il cosiddetto cambio appalto incontra i limiti di cui all’art. 27 CCNL Vigilanza privata; alcune voci stipendiali risultano aleatorie e non sicure; i costi previdenziali risultano essere stati tenuti in considerazione. Si ricordi che il Cons. Stato Sez. IV, 09-02-2016, n. 520 ha stabilito che “Nelle gare pubbliche la valutazione di congruità dell’offerta sospetta di anomalia deve essere globale e sintetica, e non concentrata esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono” e che “Nelle gare pubbliche la verifica delle offerte sospette di anomalia ha natura globale e sintetica e quindi si risolve in un apprezzamento che non può essere “parcellizzato” su singoli profili, aspetti o voci, salvo che non emergano macroscopici vizi di travisamento dei dati acquisiti e/o di irragionevole e illogico apprezzamento dei medesimi. La valutazione globale e sintetica si traduce, a sua volta, in un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’offerta, espressivo di squisita discrezionalità di natura tecnica che si sottrae al sindacato giurisdizionale salvi i casi di deviazione dai canoni di ragionevolezza o di logicità” (Cons. Stato Sez. IV, 20-01-2015, n. 147);
“In materia di gare pubbliche di appalto l’esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell’amministrazione che si sottrae al sindacato di legittimità allorquando non sia inficiata da macroscopici vizi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza e/o travisamento di fatti” (Cons. Stato Sez. V, 25-07-2011, n. 4450).
Conseguentemente il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto in quanto infondato.
Vi sono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite vista la reciproca soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
accoglie il ricorso principale e, per l’effetto annulla l’esclusione disposta con nota CAR – Direttore Generale, prot. 1504-U/15/DG/gcs del 18 dicembre 2015 e l’art. 11 del bando di gara;
respinge il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giampiero Lo Presti, Presidente
Mario Alberto di Nezza, Consigliere
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

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Pres. Sestini/ Est. Cicchese

In tema di pratiche commerciali scorrette nel settore delle telecomunicazioni.

1. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Telecomunicazioni – Competenza – AGCM – Ragioni.
 
 2. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Carattere ingannevole –Individuazione – Ex ante.
 
3. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Termini perentori ed ordinatori – Non sussiste – Decadenza – Ragioni.
 
4. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Illecito AGCM – Permane – In caso di rimborso – Ragioni

1. Nel settore delle telecomunicazioni, l’autorità competente a sanzionare le pratiche commerciali sleali è l’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Infatti l’art. 27 ,comma 1 bis del codice del consumo – introdotto dall’art. 1, comma 6, lett. a) d.lgs. n. 21 /2014, dispone che nei settori regolati, ai sensi dell’art. 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente. Resta ferma la competenza delle Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta[1].
 
2. Il carattere ingannevole della pratica commerciale dev’essere valutato “ex ante”, a prescindere dal dato di fatto, variabile per le più svariate ragioni, soggettive e oggettive, dell’esito concretamente lesivo prodotto dalla condotta del professionista. Infatti nel qualificare come scorretta una pratica commerciale pubblicitaria che miri a condizionare la libertà di scelta del consumatore, si prescinde dall’effettiva lesione patrimoniale arrecata. Ciò che assume rilievo, nella qualificazione dell’illecito consumeristico come illecito di mero pericolo, è la potenzialità lesiva del comportamento posto in essere dal professionista, indipendentemente dal pregiudizio causato in concreto al comportamento dei destinatari, indotti ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso.
 
3.L’art. 7 del regolamento antitrust, pur prevedendo una scansione temporale dell’attività dell’Autorità, non qualifica espressamente i termini da esso previsti come perentori, né individua un’ipotesi di decadenza dalla potestà sanzionatoria, né, infine, prevede una specifica illegittimità del provvedimento tardivamente adottato. Pertanto la natura ordinatoria del temine, così che al superamento dello stesso non consegue l’esaurirsi del potere di provvedere in capo all’Amministrazione.
 
4. L’illecito Antitrust permane anche in caso di rimborso agli utenti danneggiati dalla pratica commerciale scorretta, che rileva solo ai fini delle sanzioni.

sul ricorso numero di registro generale 10821 del 2013, proposto da: 
Noatel Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Livio Lascari, Stefano Gattamelata e Mauro Lascari, elettivamente domicilia in Roma, Via di Monte Fiore, 22, presso lo studio dell’avv. Stefano Gattamelata; 

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

del provvedimento emesso dall’Autorità nell’adunanza del 3 luglio 2013, e trasmesso con successiva nota del 17 luglio 2013, n. 37444, pervenuta il 22 luglio successivo, con cui è stata irrogata alla ricorrente una sanzione di € 200.000,00 per pratica commerciale scorretta e di tutti gli atti presupposti e connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2016 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il provvedimento indicato in epigrafe l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti anche Autorità o AGCM) ha ritenuto che una pratica commerciale posta in essere dalla Noatel s.p.a. – e consistita nella diffusione di messaggi quali banner e pop up promozionali, diffusi su siti internet e app in mobilità, nonché landing page che non avrebbero informato correttamente sull’oggetto, sulla natura e sull’onerosità della reale offerta, che consisteva in abbonamenti a pagamento a servizi di news – costituisse pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha irrogato alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di 200.000 euro.
Il ricorso è affidato alle seguenti censure:
I incompetenza assoluta – violazione dell’art. 19 del codice del consumo; del considerando 10 e dell’art. 3.4 della direttiva 29/2005/Ce in materia di pratiche commerciali scorrette; dell’art. 70 del codice delle comunicazioni elettroniche; dell’art. 9, della legge n. 689/1981; dell’art. 1.25 del d.l. 545/96 nonché dell’attuativo d.m. n. 145/2006; violazione delle delibere AgCom 26/08/CIR, modificata dalla delibera 52/12/CIR, delibera 417/08/CIR, 600/09/Cons e 664/06/Cons, in particolare dell’art. 3, eccesso di potere per superficialità dell’azione amministrativa e difetto di istruttoria;
II Violazione dell’art. 7 del regolamento sulle procedure istruttorie deliberato dall’AGCM in data 8 agosto 2012, violazione degli autovincoli e dei generali principi in tema di procedimento sanzionatorio – violazione del principio di legalità – nullità ex art. septies della legge n. 241/1990;
III Falsa applicazione degli artt. 18, 20, 21 e 22 del codice del consumo, erronea applicazione dei criteri sanzionatori di cui agli artt. 27.9 del codice del consumo e dell’art. 23.12 quinquiesdecies del d.l.l n. 95/12, conv. In l. n. 135/12, nonché dell’art. 11 della legge n. 689/81, come richiamato dall’art. 27, comma 13, del codice del consumo, eccesso di potere per superficialità, difetto assoluto di istruttoria e contraddittorietà.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato si è costituita in giudizio, instando per la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 4 dicembre 2013, l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento è stata respinta.
All’udienza del 18 maggio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è infondato.
E’ utile una breve ricostruzione in fatto della vicenda da cui trae origine il provvedimento in esame.
Con segnalazioni pervenute tra giugno 2011 e febbraio 2013, alcuni consumatori rappresentavano all’Autorità garante della concorrenza e del mercato che durante la navigazione in internet in mobilità, a seguito di una semplice digitazione su banner e link presenti in siti internet e appriconducibili alla ricorrente avevano ricevuto un sms che li informava dell’avvenuta attivazione di un servizio premium in abbonamento al costo di 1,50 euro per ogni sms ricevuto ovvero al costo di 6,00 euro a settimana, peraltro omettendo di fornire indicazioni sulle relative modalità di disattivazione.
Nel corso del procedimento e dall’esame dei banner e della landig page pubblicitarie acquisite durante l’istruttoria l’Autorità acquisiva risultanze dalle quali risultava che effettivamente il consumatore era “indotto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso attraverso una presentazione complessiva del servizio ingannevole e confusoria, articolata in fasi diverse, ma unitariamente strutturate e concepite”.
Il consumatore, infatti, veniva agganciato con un banner che ne attirava la curiosità, prospettando informazioni su tematiche attraenti e senza che venisse menzionata l’esistenza di servizio di informazioni in abbonamento e i relativi costi, quindi veniva indirizzato ad una landig page nella quale gli venivano fornite informazioni non chiare in relazione all’identità del professionista, all’oggetto, alla natura e all’onerosità dell’offerta – che o non venivano menzionati o venivano menzionato con minima evidenza grafica – così che il consumatore accettava inconsapevolmente il contratto.
Quest’ultimo veniva infatti stipulato sulla base di un automatico trasferimento della numerazione telefonica del consumatore al content service provider,mentre l’utente, al quale non era stato richiesto espressamente di fornire i suoi dati, riteneva di star semplicemente navigando in internet.
La contrarietà agli articoli 20, 21 e 22 del codice del consumo, in sostanza, veniva ritenuta in considerazione del fatto che il professionista non informava “correttamente il consumatore sull’identità del professionista, sull’oggetto, sulla natura e sull’onerosità dell’offerta, nonché sulle modalità di disattivazione del servizio”.
Con il primo motivo di doglianza, la ricorrente ha sostenuto l’incompetenza assoluta dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato all’adozione del provvedimento gravato, in considerazione del fatto che nel caso specifico sussisteva la competenza dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
In proposito ha richiamato il pronunciamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 11/2012, nonché alcune successive pronunce di questo Tar, le quali, in applicazione del principio di specialità ed inconsiderazione del fatto che la disciplina di settore sarebbe sul punto esaustiva, hanno ritenuto in fattispecie similari la competenza dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
In particolare, osserva la ricorrente, gli artt. 4 e 13 del capo IV del codice delle comunicazioni elettroniche, dedicato ai diritti degli utenti, stabilirebbero che la tutela del consumatore rientra a pieno titolo tra i fini istituzionali dell’AGCom, né potrebbe essere condivisa la ricostruzione dell’AGCM secondo cui le disposizioni della direttiva n. 2002/22/CE non si porrebbero in rapporto di specialità rispetto alla direttiva n. 2005/29/CE, che attribuisce alla disciplina antitrust una valenza complementare.
Alla ricostruzione prospettata, infine, non osterebbe il contenuto dell’art. 23 comma 12 quinquiesdecies del d.l. 95/12, introdotto in tempo successivo alla definizione del provvedimento impugnato.
La prospettazione non può essere condivisa.
Deve infatti osservarsi come l’orientamento giurisprudenziale richiamato in atti risulta superato delle note pronunce dell’Adunanza Plenaria nn. 3 e 4 del 9 febbraio 2016.
In tali decisioni il Consiglio di Stato – anche alla luce della lettera di costituzione in mora, inviata ai sensi dell’art. 258 TFEU e sulla cui base la Commissione europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti della Repubblica italiana per scorretta attuazione ed esecuzione della direttiva 2005/29/UE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e della direttiva al servizi universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica – ha rilevato come, nell’individuare l’Autorità competente all’emanazione di provvedimenti sanzionatori in materia di pratiche commerciali sleali nel settore delle comunicazioni deve essere seguito un criterio di specialità per fattispecie concreta e non per settori.
In sostanza, in presenza di più disposizioni, appartenenti a diversi corpi normativi che disciplinino il medesimo fatto, deve trovare applicazione la sola disposizione speciale “individuata in base ai criteri noti nel nostro ordinamento e in modo compatibile con l’ordinamento comunitario nella specifica materia di pertinenza comunitaria”.
Ne consegue che, anche nel settore delle telecomunicazioni, deve essere individuata un’autorità competente a sanzionare le pratichi commerciali sleali che, nel nostro ordinamento, è l’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Le sentenze hanno pure rilevato la natura di interpretazione autentica dell’art. 27 ,comma 1 bis del codice del consumo – introdotto dall’art. 1, comma 6, lett. a) d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 – a norma del quale “Anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente. Resta ferma la competenza delle Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta. Le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”, ciò che conferma la competenza dell’AGCM all’emissione del provvedimento impugnato.
Con il secondo motivo di doglianza la ricorrente ha sostenuto la tardiva emanazione del provvedimento gravato, adottato oltre il termine stabilito dall’art. 7 del regolamento della stessa Autorità.
La censura è infondata.
Deve infatti osservarsi che l’invocato art. 7 del regolamento, pur prevedendo una scansione temporale dell’attività dell’Autorità, non qualifica espressamente i termini da esso previsti come perentori, né individua un’ipotesi di decadenza dalla potestà sanzionatoria, né, infine, prevede una specifica illegittimità del provvedimento tardivamente adottato.
Da tanto discende la natura ordinatoria del temine, così che al superamento dello stesso non consegue l’esaurirsi del potere di provvedere in capo all’Amministrazione.
A favore della natura meramente sollecitatoria o ordinatoria del termine e della consequenziale mera irregolarità dell’atto adottato dopo la scadenza del medesimo, depongono pure la ricorrenza di un interesse pubblico di particolare rilievo, al cui raggiungimento è finalizzata la norma sanzionatoria, nonché la natura non legislativa dell’atto che individua il termine in questione (cfr., in fattispecie analoga, Consiglio di Stato, sez. VI, 27/02/2012, n. 1084, con ampi richiami giurisprudenziali).
Con il terzo motivo di doglianza, la ricorrente ha infine sostenuto l’assenza di profili di scorrettezza e ingannevolezza nella pratica commerciale sanzionata, che sarebbero state ritenute sussistenti dall’Autorità sulla base di un’istruttoria insufficiente, che non avrebbe tenuto in alcun conto le competenze medie degli utenti utilizzatori di smarphone.
L’Autorità, inoltre, non avrebbe correttamente valutato lo scarso numero di segnalazioni ad essa pervenute, né l’alto numero di autonome disattivazioni poste in essere dagli utenti sulla base delle procedure indicate dal banner, ciò che costituirebbe prova della chiarezza ed esaustività delle informazioni fornite dal professionista.
Ancora più a monte, sostiene la ricorrente, le evidenze istruttorie da essa fornite nel corso del procedimento evidenzierebbero che l’attivazione non era automatica, ma presupponeva un comportamento volontario e consapevole dell’utente.
La ricorrente rappresenta poi di aver provveduto al rimborso, a tutti i consumatori segnalanti, delle somme ad essi addebitate, nonché di aver provveduto ad incrementare le già esaustive informazioni fornite ai consumatori.
Anche tali argomentazioni devono essere disattese.
Deve in primo luogo rilevarsi come, dalla motivazione del provvedimento gravato, emergano chiaramente sia la non coincidenza tra il messaggio che svolge funzione di aggancio e il prodotto commercializzato, sia la difficile e/o ritardata accessibilità dei dati che attengono alla natura del servizio, ai suoi costi e alle modalità di disdetta del contratto.
Né vale invocare una particolare competenza degli utilizzatori di samrtphone, i quali, di conseguenza, sarebbero stati in grado di comprendere le caratteristiche del prodotto pur nella sinteticità del messaggio, dovendosi, anche sul punto, condividere la ricostruzione dell’Autorità secondo cui l’oggettiva parzialità ed omissività del messaggio integravano dall’origine quelle caratteristiche di decettività che la normativa applicata intende contrastare.
In proposito, premessa la assolutamente indimostrata specifica competenza del consumatore tipo, atteso che notoriamente il pubblico che utilizza smartphone è sicuramente eterogeneo, quanto a competenze informatiche, deve pure osservarsi come, proprio perché la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalla pubblicità ingannevole agli interessi del consumatore, ma si colloca su di un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici, la giurisprudenza ha escluso “la necessità sia che rispetto ad un dato comunicato venga accertata la condizione soggettiva media di intelligenza del consumatore, sia che risulti un pregiudizio economico derivante dalla pubblicità ingannevole” (così T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 29 novembre 2014, n. 11995, nel senso che la tutela apprestata dalle norme sulla pubblicità ingannevole non si commisura alla posizione degli acquirenti dotati di specifica competenza, avvedutezza e di particolari cognizioni merceologiche, ma a quella degli acquirenti di media accortezza o alla generalità dei consumatori, cfr. pure T.A.R. Lazio, Roma, 3 luglio 2012, n. 6026).
Quanto allo scarso numero di segnalazioni rispetto alla totalità dei contratti conclusi, va poi ricordato che, come costantemente affermato in giurisprudenza, “Ilcarattere ingannevole della pratica commerciale dev’essere valutato “ex ante”, a prescindere cioè dal dato di fatto, variabile per le più svariate ragioni, soggettive e oggettive, dell’esito concretamente lesivo prodotto dalla condotta del professionista. Nel qualificare come scorretta una pratica commerciale pubblicitaria che miri a condizionare la libertà di scelta del consumatore, si prescinde dall’effettiva lesione patrimoniale arrecata. Ciò che assume rilievo, nella – condivisibile – qualificazione dell’illecito consumeristico come illecito di mero pericolo, è la potenzialità lesiva del comportamento posto in essere dal professionista, indipendentemente dal pregiudizio causato in concreto al comportamento dei destinatari, indotti ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso” (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 10 dicembre, 2014, n. 6050).
La ricorrente non può essere seguita neppure laddove sostiene che la conclusione del contratto presupponesse una volontarietà del comportamento.
Ciò che infatti l’Autorità contesta non è l’assenza di volontarietà dell’atto, ma la consapevolezza delle sue conseguenze, a conseguire la quale non erano sufficienti le scarnissime e omissive indicazioni fornite.
Neppure ricorre la prospettata contraddittorietà del provvedimento con la precedente decisione dell’Autorità di non adottare una misura cautelare nei confronti della medesima pratica commerciale.
Vi è, infatti, differenza tra i presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare di cui all’art. 27 del codice del consumo e quelli per l’adozione del provvedimento sanzionatorio definitivo, dovendosi, solo nel primo caso, apprezzare la ricorrenza di un profilo di “periculum”, inteso come attuale urgenza di circoscrivere gli effetti di una pratica commerciale scorretta e sulla cui assenza si è basata la valutazione infraprocedimentale dell’Autorità, mentre nel secondo caso viene valutata la sola sussistenza degli elementi che individuano la ricorrenza di una pratica commerciale scorretta (sul punto cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 5 maggio 2016, n. 5231).
Quanto infine all’avvenuto rimborso a favore degli utenti che avevano contestato l’addebito corrispondente all’inconsapevole sottoscrizione nonché all’intervenuta tempestiva modifica del sito, deve rilevarsi che si tratta di circostanze che, proprio perché concernono fatti posti in essere in tempo successivo alla diffusione della pratica commerciale scorretta, non incidono sulla configurabilità dell’illecito antitrust.
Le stesse, come puntualmente ritenuto dall’Autorità, rilevano soltanto in punto di determinazione della sanzione.
Le spese di lite possono essere compensate, in ragione delle ricordate oscillazioni giurisprudenziali in materia di competenza all’emanazione del provvedimento sanzionatorio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Raffaello Sestini, Presidente FF
Rosa Perna, Consigliere
Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore

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Modalità di rilascio delle certificazioni di lavori svolti da concessionari di servizi pubblici

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Linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per  l’affidamento di servizi assicurativi

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Pres. Trizzino Est. Gisondi

Sul rapporto tra l’autorizzazione di un impianto di gestione e smaltimento e il rilascio dei permessi edilizi.

Governo del territorio – procedimenti autorizzativi – rilascio permessi edilizi – recupero dei rifiuti
 

Le procedure autorizzative semplificate previste dagli artt. 214 e ss. del D.Lgs n. 152/06 riguardano l’esercizio delle operazioni di recupero dei rifiuti e non anche la legittimazione degli impianti attraverso cui tali attività vengono svolte sotto il profilo edilizio.

N. 00964/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01930/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1930 del 2015, proposto da: 
Costruzioni Giuseppe Stiatti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Catacchini, Stefano Pasquini e Giovanni Gatteschi, con domicilio eletto presso Francesco Edlmann in Firenze, via della Mattonaia, 13; 
contro
Comune di Terranuova Bracciolini in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Capecchi, Jacopo Quintavalli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Giorgio La Pira, 17; 
nei confronti di
Rolando Stiatti, Adriana Stiatti; 
per l’annullamento:
– dell’ordinanza del Dirigente dell’Area Servizi del Territorio del Comune di Terranuova Bracciolini n. 128 del 12.08.2015, notificata il 26.08.2015, attraverso la quale veniva ingiunto alla Costruzioni Giuseppe Stiatti S.r.l. di “provvedere ai sensi dell
– nonché di ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale, anteriore o successivo, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Terranuova Bracciolini;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2016 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori avv. V. Chierroni, delegato dall’avv. S. Pascquini, per la parte ricorrente e avv. J. Quintavalli per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la S.r.l. Costruzioni Giuseppe Stiatti impugna l’ordinanza n. 128/2015 con la quale il comune di Terranova Bracciolini ha ordinato la rimozione dell’impianto di smaltimento e recupero denominato “Continental Nord” dal terreno individuato dalle particelle 57 e 64 de foglio di mappa n. 65 in quanto realizzato in assenza di permesso di costruire su un area urbanisticamente destinata e verde e soggetta a vincolo paesaggistico.
La Società ricorrente ritiene che il provvedimento sia illegittimo in quanto: a) la costruzione preesisterebbe al mutamento di destinazione d’uso da produttivo a verde operato dal PRG comunale nel 2007; b) l’impianto sarebbe stato autorizzato dalla Provincia di Arezzo con atto che avrebbe anche valenza edilizia; c) l’impianto avrebbe caratteristiche mobili e non necessiterebbe, pertanto, di autorizzazione edilizia e paesaggistica; d) l’ordinanza di ripristino non sarebbe stata notificata anche ai proprietari dell’area interessata.
Il ricorso è infondato.
Preliminare è l’esame della tesi secondo cui le autorizzazioni all’esercizio dell’impianto rilasciate dalla provincia di Arezzo legittimerebbero l’impianto anche dal punto di vista edilizio in quanto il procedimento finalizzato alla installazione ed all’esercizio degli impianti di recupero e messa in riserva di rifiuti non pericolosi avrebbe carattere unitario assorbendo in sé anche il rilascio dei permessi edilizi.
Si tratta di un assunto privo di pregio atteso che le procedure autorizzative semplificate previste dagli artt. 214 e seguenti del D.Lgs 152 del 2006 riguardano “l’esercizio delle operazioni di recupero dei rifiuti” (art. 216 comma 1) e non anche la legittimazione degli impianti attraverso cui tali attività vengono svolte sotto il profilo edilizio.
L’art. 216 del citato decreto legislativo prevede, infatti, che le operazioni suddette possano essere intraprese a condizione che siano rispettate le norme tecniche e le prescrizioni specifiche di cui all’ articolo 214, commi 1, 2 e 3 che riguardano la protezione dell’ambiente e non i profili urbanistici ed edilizi degli impianti.
Anche ammesso che la verifica dei requisiti di stabilimento di cui alla lettera d) del comma 3 del citato articolo 216 attenga non solo la loro idoneità tecnica e la conformità alle norme ambientali ma comporti anche un esame dei profili urbanistici (come ha sostenuto il TAR Palermo nella sentenza 1443 del 2011) ciò non significa che la dia prevista dall’art. 216 tenga luogo anche del permesso di costruire, se non altro perché in nessun punto della norma emerge che alla stessa debba essere allegato uno specifico progetto edilizio.
A ciò si aggiunga che sovente le normative di settore subordinano il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio di determinate attività ad una verifica relativa alla conformità urbanistica degli immobili nei quali esse devono svolgersi (ciò accade, ad esempio, con riguardo alle autorizzazioni inerenti le strutture commerciali medie e grandi), senza che ciò renda superfluo il rilascio delle necessarie autorizzazioni edilizie.
Infondata è anche la prospettazione secondo cui l’impianto in questione non necessiterebbe di permesso di costruire in quanto “mobile”.
La facile amovibilità del manufatto, infatti, non esenta di per sé la sua collocazione sul territorio dal rilascio del titolo edilizio occorrendo altresì che la sua presenza risponda ad esigenze meramente transeunti e contigenti, verificandosi, altrimenti, una permanente trasformazione del territorio.
Non potendosi considerare l’impianto legittimato da alcun titolo edilizio appare del tutto superfluo esaminare se la sua presenza sia compatibile con la destinazione urbanistica dell’area su cui è collocato (circostanza che, se del caso, potrà, rilevare in un eventuale procedimento di sanatoria).
E’ inoltre priva di fondamento anche la censura con cui viene dedotta la mancata notifica dell’ordinanza di ripristino ai proprietari dell’area.
Tale circostanza, infatti, non incide sull’obbligo dell’autore dell’abuso di rimuoverne gli effetti, potendo dolersi della mancata comunicazione solo i proprietari a cui il provvedimento non sia stato comunicato.
Il ricorso deve, quindi, essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 3.500 oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 8/6/2016 n.964 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres. R. Gisondi Est.

Sul necessario rispetto da parte della P.A. dei termini decadenziali per l’esercizio dei poteri di controllo sull’attività avviata a seguito di scia, pena l’illegittimità dei provvedimenti adottati

 
 
N. 00960/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00950/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 950 del 2015, proposto da:
Francesco Stame, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Claudia Ciccolo e Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Lamarmora 14;
contro
Comune di Isola del Giglio, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Amante nel cui studio in Firenze, via Alfieri, 19 è elettivamente domiciliato;
per l’annullamento
– dell’ordinanza n. 8 dello 04.04.2015 notificata il 07.04.2015, del Comune di Isola del Giglio, Area Tecnico-Manutentiva, che ha accertato la carenza dei presupposti e la conseguente inefficacia della Segnalazione certificata di inizio attività per l’ese
– del verbale di sopralluogo del Responsabile dell’Area Tecnico-Manutentiva del 31.03.2015;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi compresa la comunicazione di avvio del procedimento per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori consequenziali alla declaratoria di inefficacia della SCIA prot 5978/2014;
nonché per l’accertamento della sussistenza dei presupposti e dei requisiti previsti dalla legge per la realizzazione dell’intervento ampliativo di cui alla segnalazione certificata di inizio attività prot. n. 5978 del 18.08.2014.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Isola del Giglio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2016 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori avv. F. Cardarelli e avv. C. Ciccolo per la parte ricorrente e l’avv. E. Amante per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Gli atti impugnati si riferiscono alla scia presentata dal ricorrente in data 18/08/2014 per legittimare la realizzazione, ai sensi della L.R. n. 24 del 2009, di un ampliamento del 20% della propria abitazione sita nel comune di Isola del Giglio e della destinazione di una porzione di sua proprietà a parcheggio.
Il comune di Isola del Giglio dopo aver chiesto documentazione integrativa con nota del 11/09/2014, ottenuta la stessa il successivo 6 ottobre, con provvedimento del 4/04/2015 accertava la carenza dei presupposti e la conseguente inefficacia della segnalazione in quanto l’intervento, ricadendo in zona di inedificabilità assoluta, comportando un aumento di volumetria superiore al 20% e cumulando tipologie volumetriche di diversa natura, non avrebbe i requisiti previsti dalla L.R. 24 del 2009.
Avverso tale atto l’interessata ha proposto il ricorso in epigrafe con il quale, fra gli altri motivi, contesta la tardività della declaratoria di inefficacia della scia poiché adottata dopo la scadenza del termine di trenta giorni dalla sua presentazione e, nel caso in cui il predetto atto dovesse essere inteso come manifestazione del potere di autotutela, lamenta che l’amministrazione ne avrebbe fatto malgoverno non dando comunicazione dell’avvio del relativo procedimento e non effettuando la comparazione di interessi prevista dall’art. 21 nonies della L. 241 del 1990.
Tali doglianze risultano fondate.
Occorre preliminarmente individuare le fonti normative che disciplinano la fattispecie.
Nonostante il provvedimento impugnato richiami la L.R. 65 del 2014 detta legge non risulta applicabile ratione temporis.
A tal fine occorre considerare che la scia è stata presentata il 18 agosto 2014 e le integrazioni documentali richieste dalla p.a. sono state trasmesse al comune via pec in data 6 ottobre 2014 quando era ancora vigente la L.R. 1/2015.
L’art. 84 bis comma 2 lett. b) della predetta legge che non prevedeva alcun termine decadenziale per l’esercizio del potere di controllo sulla conformità urbanistica delle opere oggetto di scia non può, tuttavia, trovare applicazione a seguito della sua declaratoria di incostituzionalità ad opera della sentenza n. 49/2016 della Corte costituzionale.
Deve, pertanto, ritenersi che al momento di presentazione della scia e delle relative integrazioni il potere di controllo della p.a. fosse disciplinato dall’art. 19 della L. 241 del 1990 (operante anche in materia edilizia) la quale costituisce norma di dettaglio autoapplicativa oltre che livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali definito in sede nazionale ai sensi dell’art. 117 comma 2 lett. m) Cost.
Il termine ultimo entro il quale l’amministrazione avrebbe potuto emanare i provvedimenti inibitori e ripristinatori previsti dal comma terzo del predetto articolo era, quindi, il 7 novembre 2014, decorso il quale l’ordinaria potestà di controllo di conformità della scia doveva reputarsi esaurita.
Il provvedimento impugnato è stato adottato il 4 aprile 2015.
Vero è che a tale data è sopravvenuta la L.R. 65 del 2015 la cui disciplina riproduce in sostanza il contenuto dell’art. 84 bis della L.R. 1/2005; tuttavia l’entrata in vigore della nuova legge non poteva certo restituire all’amministrazione un potere che la stessa – nel caso concreto – aveva oramai perduto, non trattandosi di un testo normativo avente efficacia retroattiva.
La difesa del comune afferma ancora che la parziale declaratoria di incostituzionalità dell’art. 84 bis della L.R. 1 del 2005 non potrebbe operare nel caso di specie il quale riguarderebbe opere di nuova costruzione che, ai sensi del D.P.R. 380 del 2001, non sarebbero soggette a scia ma a permesso di costruire o a dia.
Il rilievo non è, tuttavia, fondato.
Ai sensi del comma 4 dell’art. 22 del D.P.R. 380 del 2001 le regioni a statuto ordinario con legge possono ampliare o ridurre l’ambito applicativo della scia e della cd. super dia.
La regione Toscana si è avvalsa di tale facoltà laddove con la L.R. 24 del 2009 ha sancito che gli ampliamenti realizzabili in base ai benefici del cd. “piano casa” siano realizzabili su presentazione di scia a prescindere dalla natura degli interventi.
La decisione regionale di assoggettare gli interventi previsti dal piano casa a scia comporta il recepimento di tale modulo procedimentale ivi compresa l’operatività del termine decadenziale di trenta giorni che ne costituisce elemento qualificante.
A tale conclusione non osta il fatto che la stessa legge regionale 24/2009 abbia precisato al comma 2 dell’art. 8 che nel caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 3, 3 bis, 4 e 5, si applicano le sanzioni amministrative previste per gli interventi soggetti a permesso di costruire.
Infatti, qui non è in discussione quale regime sanzionatorio avrebbe potuto applicare il comune qualora avesse tempestivamente esercitato il potere di verifica della scia ma quali conseguenze abbia prodotto la scadenza del termine di trenta giorni entro cui tale verifica avrebbe dovuto essere effettuata.
Tale evento decadenziale, come è noto, comporta l’esaurimento dell’ordinaria funzione di controllo edilizio consistente nel riscontro della conformità urbanistica del progetto presentato, residuando in capo all’Ente solo un potere di autotutela sui generis che, pur estrinsecandosi attraverso provvedimenti di natura repressiva anziché in atti di secondo grado, deve comunque rispettare i canoni dettati dall’art. 21 nonies della L. 241 del 1990.
Nel caso di specie non pare che il comune abbia inteso esercitare un siffatto potere e in ogni caso, il provvedimento impugnato non è conforme ai criteri che ne regolano l’esercizio.
In primo luogo perché non è stato preceduto da avviso di avvio del procedimento: trattandosi di un potere di natura discrezionale diverso da quello (vincolato) che trae origine dalla presentazione della scia il relativo procedimento avrebbe dovuto svolgersi in contraddittorio con l’interessato che aveva diritto di interloquire con la p.a. non solo in merito alle contestate difformità progettuali ma anche in ordine alla valutazione comparativa di interessi.
In secondo luogo la motivazione del provvedimento in questione non evidenzia il compimento di alcuna effettiva e concreta comparazione fra l’interesse pubblico asseritamente pregiudicato dalle opere realizzate e quello privato assistito dall’affidamento ingeneratosi a seguito della inutile scadenza del termine per l’esercizio del controllo ordinario (che ha portato ad iniziare e portare ad uno stadio avanzato l’attività costruttiva).
Nella parte motiva dell’atto, infatti, le circostanze che osterebbero al mantenimento dell’opera realizzata vengono individuate nella insussistenza delle condizioni di efficacia della scia, nella presenza del vincolo di inedificabilità assoluta e nell’eccedenza delle superfici realizzate rispetto a quelle ammesse, tutte circostanze che avrebbero potuto legittimare l’ordinario intervento repressivo ma che non sono certo idonee ad enucleare un interesse pubblico concreto né ad evidenziare l’avvenuta comparazione dello stesso con quello privato.
Il ricorso sotto tali profili deve essere accolto con conseguente assorbimento dei restanti motivi.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il comune di Isola del Giglio alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 2.500 oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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Pres. Donadono/Est. Esposito

Sull’annullamento del provvedimento di archiviazione della domanda di ammissione alle agevolazioni previste dal Contratto di Programma Regionale istituito dalla Regione Campania con Legge Regionale n. 12 /2007

1. Contributi e provvidenze – Domanda di ammissione al programma di agevolazioni regionali – Diniego – Ricorso – Legittimazione passiva dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa – Non sussiste – Ragioni.

2. Contributi e provvidenze – Domanda di ammissione al programma di agevolazioni regionali – Diniego – Motivazione – Intervenuta scadenza del termine finale di applicazione del Regolamento Comunitario – Illegittimità – Ragioni.

3. Processo Amministrativo – Domanda risarcitoria conseguente all’annullamento di un provvedimento illegittimo – Deve essere respinta nel caso in cui all’annullamento segua una riedizione del potere amministrativo in capo alla P.A. procedente.

1. Deve dichiararsi il difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa nel giudizio intrapreso da una società che faccia questione della mancata ammissione al programma di agevolazioni previsto dal Contratto di Programma Regionale approvato ex L. R. 12/2007 laddove l’intervento dell’Agenzia sia previsto solo per la concessione delle agevolazioni statali.

2. Deve ritenersi illegittimo il provvedimento di archiviazione della domanda di ammissione al finanziamento regionale per lo sviluppo delle attività produttive motivato dalla Regione con l’avvenuto decorso del termine finale di applicazione del Regolamento CE n. 800/2008, che prevedeva l’esenzione dall’obbligo di notifica alla Commissione Europea degli aiuti statali concessi in determinate categorie produttive, laddove alcuna norma del procedimento amministrativo in questione avesse subordinato la concessione dei finanziamenti al periodo di vigenza del Regolamento europeo e considerato altresì che la normativa europea si pone a monte e in assoluta autonomia – non potendo essere diversamente – rispetto ai procedimenti amministrativi mediante i quali lo Stato o le sue articolazioni territoriali regolano la concessione delle agevolazioni, cosicché non può esservi commistione tra norme del Regolamento e disciplina del procedimento amministrativo, nel senso che la sorte di quest’ultimo non può dirsi legata alla vigenza del Regolamento recante l’esenzione dall’obbligo di notifica.

3. L’annullamento di un atto dal quale consegue una riedizione del potere amministrativo, per vizi che non comportano un giudizio definitivo in ordine alla spettanza o meno del bene da conseguire, ha come conseguenza che la domanda di risarcimento del danno causato da detto illegittimo provvedimento non può essere accolta, ove, come nel caso in esame, persistano in capo alla P.A. significativi spazi di discrezionalità amministrativa, in sede di possibile riesercizio del potere, e la parte istante non si sia limitata a chiedere il mero danno subito per effetto di un’illegittimità procedimentale sintomatica di una modalità comportamentale non improntata alla regola della correttezza, ma abbia richiesto l’intero pregiudizio derivante dal mancato conseguimento del bene della vita, costituito dalla richiesta pretensiva. 

sul ricorso numero di registro generale 171 del 2015, proposto da: 
Socratis – Società Consortile Rilancio Aree Industriali e Servizi a r.l., in persona del Presidente del C.d.A. dott.ssa Angela Marchese, e BST S.p.A., in persona del Presidente del C.d.A. sig. Marco Luigi Zucchiatti, rappresentate e difese dagli avv.ti Paola Cipullo, Maria Rosaria Carnevale ed Ennio Magrì, con domicilio eletto presso l’avv. Ennio Magrì in Napoli, Via Carducci, 19;

Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Beatrice Dell’Isola dell’Avvocatura regionale, con domicilio eletto presso la sede dell’Ente in Napoli, Via S. Lucia, 81; 

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, Via Diaz, 11;
Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. (già Sviluppo Italia S.p.A.), in persona dell’Amministratore delegato dott. Domenico Arcuri, rappresentata e difesa dall’avv. Cristiana Casetta, con domicilio eletto presso la stessa in Napoli, Via Monte di Dio, 66;
Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
Confindustria di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio; 
per l’annullamento
della nota prot. 2014.0737974 del 4/11/2014 del Direttore della Direzione Generale 02 per lo Sviluppo Economico e le Attività Produttive, Dipartimento della Programmazione e dello Sviluppo Economico della Giunta Regionale; di ogni altro atto e/o provvedimento, anche non conosciuto, preordinato, connesso, correlato e/o conseguente, che risulti lesivo dell’interesse delle ricorrenti, ivi compresi il provvedimento con cui è stata archiviata la domanda di accesso alle agevolazioni presentata dalle ricorrenti, di data e contenuto sconosciuti, e la nota prot. 2014.0076892 del 3/2/2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Ministero dello Sviluppo Economico e dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A.;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore per l’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con decreto dirigenziale n. 217 del 17/4/2008 veniva approvato l’avviso pubblico per l’accesso al regime di aiuto denominato “Contratto di Programma Regionale”, istituito con l’art. 2 della L.R. 29 novembre 2007, n. 12 recante “Incentivi alle Imprese per l’Attivazione del Piano di Azione per lo Sviluppo Economico Regionale”.
Con domanda del 31/12/2008 il Consorzio Socratis chiedeva di accedere alla procedura negoziale per la concessione delle agevolazioni (stimate in € 16.140.000,00), al fine di realizzare un piano di interventi per complessivi € 39.642.000,00 (articolato in 5 interventi di carattere produttivo, 2 programmi di ricerca e sviluppo e 2 investimenti in infrastrutture di supporto e gestione di servizi comuni).
A sua volta la BST S.p.A. chiedeva di partecipare alla procedura, al fine di ottenere il finanziamento di € 4.063.500,00 per un piano di interventi per complessivi € 13.545.240,00 (articolato in 1 intervento di carattere produttivo e 1 investimento in infrastrutture di supporto e gestione di servizi comuni).
Con istanza del 31/10/2013 era chiesto che il procedimento fosse concluso, impugnando poi il silenzio serbato dalla Regione (nonché la nota del 3/2/2014 con cui quest’ultima comunicava che la proposta presentata, sessantanovesima in ordine di arrivo, aveva superato positivamente la seconda fase consistente nella preliminare istruttoria di ammissibilità del piano e sarebbe stata sottoposta a valutazione particolareggiata nel rispetto dell’ordine cronologico di presentazione di tutte le domande pervenute, concludendo che “stante la complessità dell’attività istruttoria in corso, non è dato indicare i tempi di chiusura della valutazione particolareggiata del piano complesso proposto dalla richiedente società consortile”).
Con la sentenza di questa Sezione del 30/9/2014 n. 5119 veniva accolto il ricorso, condannando la Regione a definire il procedimento, pronunciandosi conclusivamente sul progetto presentato.
2.- In dichiarata ottemperanza alla sentenza, con la nota ora impugnata del 4/11/2014 la Regione ha disposto l’archiviazione della domanda, comunicando che il procedimento di concessione delle agevolazioni era stato prorogato sino al 30/6/2014 e concluso a quella data (secondo quanto previsto dal Reg. UE n. 1224/2013), entro la quale si era addivenuti alla concessione di incentivi alla 37.esima proposta di piano, con esclusione perciò della domanda della Socratis (come detto, 69.esima in ordine di arrivo).
Con il presente ricorso le Società ricorrenti espongono di essere le uniche imprese incluse nell’elenco di cui all’accordo di programma del 1° aprile 2008 (sottoscritto dalla Regione d’intesa con la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dello Sviluppo Economico, la Provincia di Caserta, l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. e la Confindustria di Caserta), per l’attuazione coordinata dell’intervento di rilancio produttivo ed occupazionale dei siti industriali in crisi della provincia di Caserta.
Tanto premesso, hanno chiesto in via principale l’ottemperanza della suddetta sentenza, denunciando la nullità della nota per violazione o elusione del giudicato, proponendo nel contempo l’azione di annullamento della medesima nota e la domanda di risarcimento del danno.
Nella diffusa esposizione in fatto è ripercorsa la cronologia dei fatti e dell’attività amministrativa che ha condotto al perfezionamento dell’accordo di programma, alla presentazione della proposta di piano e alle successive vicende, sino alla ricordata pronuncia di questa Sezione.
Con le censure articolate è dedotto che permane l’obbligo di concludere il procedimento e di procedere all’esame del progetto, contrastando la determinazione assunta dalla Regione e rilevando con ampie argomentazioni la violazione della normativa di settore e delle richiamate disposizioni costituzionali e della legge n. 241/90, nonché l’eccesso di potere sotto plurimi profili (contestando, in particolare, che il Reg. UE citato abbia comportato la cessazione del regime di aiuti).
Si sono costituiti in giudizio la Regione, il Ministero dello Sviluppo Economico e l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A., producendo documentazione e memorie difensive.
Il ricorso, relativamente all’azione di ottemperanza, è stato trattato all’udienza in camera di consiglio del 9 aprile 2015.
Con sentenza del 22/4/2015 n. 2260 è stata respinta la domanda, considerando che “la nota regionale del 4/11/2014 assolve alla funzione di determinare la conclusione del procedimento, di tal che non può essere tacciata di nullità per violazione o elusione del giudicato e la stessa è passibile di impugnazione per il suo contenuto provvedimentale (impugnativa difatti proposta dalle ricorrenti in via subordinata)”.
Fissata l’udienza per la trattazione dell’azione impugnatoria, le ricorrenti hanno prodotto documentazione e memorie difensive.
Anche la Regione ha depositato memoria.
All’udienza pubblica del 5 aprile 2016 il ricorso è stato assegnato in decisione.

1.- In via preliminare, va esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A., fondata sulla dedotta sua estraneità alla procedura per la concessione del finanziamento regionale alle Società ricorrenti (essendo il suo coinvolgimento limitato alle domande relative alle agevolazioni statali).
L’eccezione è fondata.
La domanda delle ricorrenti attiene al Contratto di Programma Regionale ex L.R. n. 12/2007, di cui all’avviso pubblico del 17/4/2008, mentre l’intervento dell’Agenzia, in base all’art. 7 dell’accordo di programma dell’1/4/2008, riguarda gli interventi alla cui incentivazione concorre il Ministero, ai sensi della legge n. 181/89 per i nuovi investimenti industriali (anche quando cofinanziati dalla Regione).
Dovendosi escludere nella specie che ricorra tale ipotesi, va dunque ritenuto che l’Agenzia non è legittimata passiva nella presente vicenda contenziosa e, conseguentemente, ne va disposta l’estromissione dal giudizio.
2.- Si può quindi passare all’esame del ricorso.
Come innanzi detto, l’impugnata nota regionale ha disposto l’archiviazione delle domande di finanziamento delle Società ricorrenti, per l’avvenuto decorso del termine finale (30/6/2014) del periodo di applicazione del Regolamento (CE) n. 800/2008, come modificato sul punto dal Regolamento (UE) n. 1224/2013.
In particolare, la nota rileva che a quella data si era provveduto all’esame delle domande (svolto nell’ordine cronologico di arrivo) e alla concessione del finanziamento in favore della 37.esima proposta di piano, con esclusione “automatica” della richiesta delle ricorrenti (69.esima).
L’operato della Regione è contestato dalle ricorrenti, sostenendo (in sintesi) che:
– alcuna norma del procedimento amministrativo in questione ha subordinato la concessione dei finanziamenti al periodo di vigenza del Regolamento europeo (che ha previsto l’esenzione dalla preventiva notifica per determinate categorie di aiuti suscettibil
– per gli aiuti regionali la scadenza dell’esenzione dall’obbligo di notifica coincide con la data di scadenza delle carte degli aiuti a finalità regionali (nella specie, 31/12/2020, in base alla relativa proposta italiana alla Commissione europea del 23/
– il Regolamento (CE) n. 800/2008 è stato abrogato dal Regolamento (UE) della Commissione europea del 17/6/2014 n. 651, applicabile sino al 31/12/2020 e che ha ampliato le categorie di aiuti compatibili con il mercato interno, tra cui gli aiuti a finalità
– in ogni caso è illegittima la previsione di esame delle domande in ordine cronologico di presentazione, avendo il Regolamento regionale n. 4 del 28/11/2007 identificato le priorità strategiche, mentre il disciplinare (artt. 24 e 26) ha accordato prefere
– la spettanza delle agevolazioni è stata altresì prefigurata dal ricordato Accordo di programma dell’1/4/2008 e dagli atti che vi hanno fatto seguito;
– la determinazione negativa è stata adottata senza essere preceduta dal preavviso di diniego.
Il ricorso è fondato.
Sono meritevoli di accoglimento le censure con cui si fa valere che nessun automatismo correla la concessione delle agevolazioni alla scadenza del periodo di validità del Regolamento europeo.
In base all’art. 107 dei Trattati sull’Unione europea e sul funzionamento dell’Unione europea (T.F.U.E.), gli aiuti concessi dagli Stati a determinate imprese o produzioni, che possano alterare la concorrenza, non sono compatibili con il mercato interno e vanno assoggettati all’obbligo di preventiva notifica (art. 108, comma 3).
Ai sensi del successivo art. 109, con regolamenti sono individuate le categorie di aiuti dispensate dalla procedura della preventiva notifica.
La normativa europea si pone a monte e in assoluta autonomia – non potendo essere diversamente – rispetto ai procedimenti amministrativi mediante i quali lo Stato o le sue articolazioni territoriali regolano la concessione delle agevolazioni, cosicché non può esservi commistione tra norme del Regolamento e disciplina del procedimento amministrativo, nel senso che la sorte di quest’ultimo non può dirsi legata alla vigenza del Regolamento recante l’esenzione dall’obbligo di notifica.
Il termine di efficacia del Regolamento predetermina l’arco temporale entro il quale non si pone l’obbligo di notificare alla Commissione europea la concessione dell’aiuto, senza derivarne affatto che, scaduto detto termine, la procedura amministrativa nazionale si arresta e nessun aiuto può essere più concesso (tutt’al più, rivivrebbe la disciplina generale sull’obbligo della preventiva notifica).
Piuttosto, la fissazione del termine assolve a ben altra esigenza, quale quella di assicurare la periodica rivisitazione delle scelte effettuate dal Consiglio e la modifica delle determinazioni assunte in ordine alle categorie di aiuti esentate (come avvenuto anche a seguito della scadenza del periodo di efficacia del Regolamento n. 800/2008, ad opera del Regolamento UE del 17/6/2014 n. 651).
A ciò consegue che la cessazione degli effetti del Regolamento europeo non può produrre il divieto di concessione delle agevolazioni, ingenerando piuttosto la necessità di verificare se all’attualità, in relazione alla tipologia di agevolazione concedibile, permanga tuttora l’esenzione dall’obbligo di notifica alle Istituzioni europee in base alla normativa sopravvenuta che ha sostituito il Regolamento abrogato.
Invero, i Regolamenti di cui trattasi sono connotati da una certa continuità, succedendosi l’uno all’altro e introducendo modifiche relative alle categorie di aiuti individuati, di tal che la sostituzione del Regolamento successivo al precedente non determina soluzione di continuità nel procedimento e non ne produce la fine.
Ciò è palesato dallo stesso comportamento della Regione, che in occasione dell’emanazione del Regolamento n. 800/2008, preso atto della compatibilità del regime di aiuti regionali ex L.R. n. 12/2007, provvedeva ad adeguare gli atti della procedura, recependo le disposizioni contenute nel nuovo Regolamento europeo (cfr. la delibera della G.R. del 23/12/2008 n. 2064: doc. 10 della produzione di parte ricorrente allegata al ricorso).
Detto adeguamento, espressamente esplicitato con l’atto regionale citato, è del resto implicito nella successione dei Regolamenti europei, alla stregua di quanto considerato.
Dalle osservazioni che precedono discende dunque l’illegittimità della determinazione regionale impugnata, con la quale è stata ritenuta esaurita la procedura per effetto della scadenza del periodo di vigenza del Regolamento (CE) n. 800/2008.
Pertanto, va annullata l’impugnata nota dirigenziale prot. 2014.0737974 del 4/11/2014, conseguendone la sussistenza dell’obbligo della Regione di rideterminarsi.
3.- La domanda risarcitoria va respinta, stante la necessità che la Regione si determini sulle istanze e non essendo configurabile, prima di allora, un pregiudizio commisurato, come da prospettazione delle ricorrenti, all’intero finanziamento non concesso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14/2/2012 n. 733: “La domanda risarcitoria deve essere, allo stato, respinta. L’annullamento di un atto dal quale consegue una riedizione del potere amministrativo, per vizi che non comportano un giudizio definitivo in ordine alla spettanza o meno del bene da conseguire, ha come conseguenza che la domanda di risarcimento del danno causato da detto illegittimo provvedimento non può essere accolta, ove, come nel caso in esame, persistano in capo alla p.a. significativi spazi di discrezionalità amministrativa, in sede di possibile riesercizio del potere, e la parte istante non si sia limitata a chiedere il mero danno subito per effetto di un’illegittimità procedimentale sintomatica di una modalità comportamentale non improntata alla regola della correttezza, ma abbia richiesto l’intero pregiudizio derivante dal mancato conseguimento del bene della vita, costituito dalla richiesta pretensiva”).
Parimenti non può trovare ingresso la domanda risarcitoria per il ritardo nella definizione del procedimento, che presuppone anche in tal caso il giudizio sulla spettanza del bene (trattandosi pur sempre della mancanza delle somme richieste, in sostituzione delle quali la BST adduce di aver fatto ricorso all’indebitamento bancario per far fronte agli investimenti avviati), essendo altresì indimostrato che il pregiudizio sia ascrivibile interamente al denunciato ritardo.
4.- Conclusivamente, previa estromissione dal giudizio dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A., va accolta la domanda impugnatoria ed annullata la nota dirigenziale prot. 2014.0737974 del 4/11/2014, con gli effetti chiariti in motivazione, mentre va respinta la domanda risarcitoria.
Le spese, determinate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti della Regione Campania che ha adottato il provvedimento impugnato; sussistono eccezionali ragioni per disporne la compensazione per l’intero nei confronti dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. (avuto riguardo alla complessità della vicenda), nonché del Ministero dello Sviluppo Economico.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) estromette dal giudizio l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A.;
b) accoglie la domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla la nota dirigenziale prot. 2014.0737974 del 4/11/2014, come chiarito in motivazione;
c) respinge la domanda risarcitoria;
d) condanna la Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore di ciascuna delle Società ricorrenti, degli onorari e delle spese di giudizio nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), e quindi complessivamente € 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, nonché al rimborso del contributo unificato versato; compensa interamente le spese processuali nei confronti dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. e del Ministero dello Sviluppo Economico.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Alfonso Graziano, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

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