Pres. F. Guerriero, est. M. Caminiti
Francesco D’Avino (Avv.ti A. Tornitore e F. Femiano) c. Comune di Napoli
(Avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons, Antonio Andreattola,
Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari,
Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano) e nei confronti
di Renzo Labadessa (Avv.ti Riccardo Soprano e Antonio Sasso, ricorrente incidentale).

sullo scopo del ricorso contro il silenzio rifiuto e sui presupposti di operatività del relativo meccanismo di tutela

1. Silenzio della P.A. – Meccanismo del silenzio nel rito speciale ex art. 21 bis della Legge n. 1034/71 e in quello sostanziale ex art. 2 legge n. 241/90 – Scopo del ricorso.

2. Silenzio della P.A. – Meccanismo del silenzio nel rito speciale ex art. 21 bis della Legge n. 1034/71 e in quello sostanziale ex art. 2 legge n. 241/90 – Emanazione di un provvedimento esplicito – Presupposto di operatività della tutela giurisdizionale – Non sussiste – Inammissibilità del ricorso.
3. Silenzio della P.A. – Meccanismo del silenzio nel rito speciale ex art. 21 bis della Legge n. 1034/71 e in quello sostanziale ex art. 2 legge n. 241/90 – Conversione del ricorso dal rito speciale del silenzio rifiuto al quello ordinario – Inammissibilità.

disciplinato dall’art. 21-bis della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (come introdotto dall’art. 2 della Legge 21 luglio 2000, n. 205) e succ. mod., e in quello sostanziale di formazione “automatica”, delineato dai primi tre commi dell’art.2 della Legge n.241 del 1990, sono diretti ad accertare se il silenzio serbato da una Pubblica Amministrazione sull’istanza del privato violi, o meno, l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa. Scopo del ricorso contro il silenzio rifiuto, quindi, è ottenere un provvedimento esplicito dell’Amministrazione che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa(1).
2. Nel caso in cui la P.A. abbia emanato un provvedimento esplicito ancor prima dell’esercizio dell’azione giurisdizionale, non sussistono i presupposti di operatività del relativo meccanismo di tutela giurisdizionale del silenzio restando preclusa al ricorrente la possibilità di conseguire con il gravame alcun risultato utile, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto a tal fine, salva la possibilità di adire il G.A. per far valere gli eventuali vizi dell’atto successivamente adottato(2).

3. Non è ammissibile la conversione del ricorso dal rito speciale del silenzio-rifiuto a quello ordinario. Il meccanismo del silenzio ha lo scopo di far sì che l’Amministrazione non resti inerte di fronte all’istanza ritualmente presentata. Tale procedura, volta a dichiarare l’inerzia dell’Amministrazione, ha propri meccanismi particolari ed è individuata come collegata a detta specifica peculiarità contenziosa, con finalità acceleratorie e di semplificazione per la definizione delle controversie nella suddetta materia in ragione della relativa semplicità degli inerenti accertamenti di fatto e di diritto; tali caratteristiche la distinguono nettamente dal contenzioso ordinario tendente alla soluzione nel merito della controversia(3).
__________________________
(1) cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2003, n. 5167; idem, Sez. VI, 10 giugno 2003, n.3279; Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004, n.6528; idem, 26 aprile 2005, n.1913. In generale, cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 gennaio 2002, n.1.
(2)Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n.2564; idem, Sez. V, 28 giugno 2004, n.4799.
(3) cfr. Cons Stato, sez. IV, 14 ottobre 2005, n.5792; idem, 27 dicembre 2006, n.7939; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 14 febbraio 2005, n.1248; idem, 23 maggio 2006, n.3778.

composto dai Magistrati:
Francesco GUERRIERO Presidente

Mariangela CAMINITI Componente rel.

Guglielmo PASSARELLI DI NAPOLI Componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1610/2007 proposto dal
sig. D’AVINO Francesco, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonello Tornitore e Franca Femiano e con gli stessi elettivamente domiciliato in Napoli, al viale della Costituzione, is. G/8- Centro Direzionale, (ricorrente)

contro

il COMUNE di NAPOLI, in persona del Sindaco pro-tempore, e la Direzione Centrale III Patrimonio e Logistica – Servizio assegnazione immobili – 4^ U.O.I. Ufficio Imm.li ad uso non abitativo, in persona del Dirigente del Servizio, rappresentati e difesi, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio e con gli stessi elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Municipio, P.zzo S. Giacomo, presso l’Avvocatura Municipale, (resistente)

e nei confronti
del sig. LABADESSA Renzo, Amministratore Unico della Aurora Camaldoli s.a.s, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Riccardo Soprano e Antonio Sasso, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Toledo, n.156 , (ricorrente incidentale)

per l’annullamento
– del silenzio inadempimento formatosi sull’atto di diffida e messa in mora notificato in data 12 ottobre 2006 al Comune di Napoli-Assessorato al Patrimonio, in persona dell’Assessore p.t. nonché al Comune di Napoli –Direzione Centrale III Patrimonio e Logistica –Servizio Assegnazione Immobili -4^ U.O.I. Imm.li ad uso non abitativo in persona del Dirigente del servizio, con il quale l’esponente, dopo aver premesso di essere risultato secondo in graduatoria all’esito della procedura selettiva indetta dal Comune, con cui si era resa nota la disponibilità di 45 locali di proprietà del Comune stesso, specificava di essere venuto a conoscenza che il locale per il quale aveva presentato la domanda di partecipazione (Via Gobetti, n.21-int.2) era stato assegnato al primo classificato, Sig. Renzo Labadessa (unitamente al locale sito in via Gobetti, n.21-int.1), e ha chiesto le ragioni di ciò e, con la medesima istanza, ha chiesto, altresì, di visionare ed estrarre copia del provvedimento di esclusione e ha diffidato l’Amministrazione a procedere all’immediata assegnazione;

– della nota prot.n.9404 del 10 novembre 2006, non idonea ad interrompere il decorso del termine per la formazione del silenzio, con la quale l’Amministrazione, a seguito dell’inoltro dell’atto stragiudiziale di diffida e messa in mora e richiesta di accesso ai documenti, ha comunicato, senza dare alcun riscontro all’istanza né concedere l’accesso, la sospensione sine die della procedura di aggiudicazione dei locali siti in Napoli, Via Gobetti, n.21-int. 1 e 2 per l’acquisizione del parere dell’Avvocatura del Comune in ordine alla contestazione sollevata e ai criteri di assegnazione dei cespiti;

– di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi se e in quanto lesivi degli interessi del ricorrente: 1) del verbale di consegna dei locali in questione; 2) del provvedimento di assegnazione dell’immobile al sig. R. Labadessa ; 3) a- del bando di gara laddove si dovesse ritenere che gli immobili disponibili siano 44 anziché 45 in quanto i locali commerciali di via Gobetti n.21, int. 1 e 2, diversamente da tutti gli altri messi a concorso, debbano qualificarsi come struttura unica; b- del bando di concorso nella parte in cui l’attribuzione del punteggio, pari a 5 da conferire a coloro che intendono effettuare negli immobili disponibili le attività individuate dall’Amministrazione debba ritenersi un criterio di esclusione dall’assegnazione per tutti coloro che, invece, decidono di intraprendere un’attività diversa da quella indicata nel bando; 4) del provvedimento di esclusione dall’assegnazione dell’immobile ; 5) della graduatoria provvisoria e definitiva laddove dovesse intendersi che la collocazione al secondo posto in graduatoria comporta l’esclusione automatica in quanto il locale per il quale il ricorrente ha presentato la domanda deve essere assegnato al sig. R. Labadessa per le ragioni di cui ai punti sub 3) e 4); 6) della domanda di partecipazione del sig. R.Labadessa laddove con essa si è chiesta la disponibilità dei locali siti in via Gobetti, n.21-int.1 e 2, in quanto contrastante con le disposizioni della lex specialis e con la par condicio dei concorrenti; 7) del contratto di locazione e del relativo provvedimento di trascrizione;

– di qualsivoglia ulteriore atto, anche istruttorio, procedimentale, consultivo, ovvero di atti (anche impliciti) derogatori della lex specialis del concorso in una e per quanto di ragione del parere reso dall’Avvocatura comunale,

–

nonchè
per il riconoscimento e/o per la declaratoria del diritto
del ricorrente all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale dedotta con l’atto di diffida e messa in mora, notificato il 21 ottobre 2006, con conseguente pronuncia, trattandosi di un provvedimento vincolato nel contenuto (in quanto il ricorrente si è validamente classificato al secondo posto in graduatoria), dell’obbligo della P.A. all’adozione del provvedimento di assegnazione e conseguente consegna del locale commerciale ubicato in Napoli, alla via Gobetti, n.21, int.2, con conseguente risarcimento dei danni patiti dal ricorrente per la ritardata assegnazione

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale e le memorie depositate;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e contestuale ricorso incidentale notificato dalla Aurora Camaldoli s.a.s, in persona dell’Amministratore unico dott. R. Labadessa, in data 5 aprile 2007;
Visti gli atti tutti di causa;
Visto l’art.21 bis della Legge n.1034 del 1971, introdotto dall’art.2 della Legge n. 205 del 2000 e succ. mod.;
Relatore alla Camera di consiglio dell’ 11 aprile 2007 il 1^Referendario Mariangela Caminiti e uditi, altresì, i procuratori delle parti presenti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.Con il ricorso in epigrafe il ricorrente riferisce che, a seguito di bando del 12 marzo 2006 del Comune di Napoli per l’assegnazione di 45 locali, lo stesso ha presentato domanda chiedendo la partecipazione alla selezione per l’assegnazione del cespite sito in via Gobetti Ed. n.21, int. 2, per svolgere l’attività di “Alimentari”. La domanda è stata esitata dal Comune e con graduatoria provvisoria il ricorrente ha ottenuto la posizione di secondo in graduatoria, preceduto dal sig. R. Labadessa.
Espone che, nelle more dell’assegnazione del locale, lo stesso è venuto a conoscenza della circostanza che entrambi gli immobili al n.21, int. 1 e 2 erano stati assegnati al primo classificato. Pertanto, ha notificato al Comune in data 12 ottobre 2006, un atto di diffida per chiedere visione degli atti del procedimento invitando l’Amministrazione ad esplicitare le ragioni della esclusione, in violazione del Bando.
Successivamente, il Comune, con nota prot. n.9404 del 10 novembre 2006, ha comunicato la sospensione dell’assegnazione al fine di acquisire il parere dell’Avvocatura del Comune di Napoli in ordine alla contestazione sollevata ed inerente i criteri di assegnazione dei cespiti in questione. Secondo il sig. D’Avino detta nota sarebbe interlocutoria e volta ad allungare immotivatamente i termini del procedimento, precludendo il suo diritto di difesa.
A seguito di ciò, ha proposto ricorso a questo Tribunale amministrativo chiedendo l’annullamento del silenzio-inadempimento formatosi sulla diffida nonché degli atti indicati in epigrafe e deducendo quali motivi:
1) Violazione art.2 Legge 7.8.1990, n.241 e succ. mod.; Eccesso di potere per difetto di istruttoria; Violazione del giusto procedimento; violazione del principio di certezza del diritto: secondo il ricorrente sussisterebbero le violazioni rubricate, atteso che il Comune una volta espletata la gara avrebbe dovuto procedere all’assegnazione in ossequio dei criteri individuati nel bando motivando le ragioni per le quali riteneva non dover assegnare gli immobili al ricorrente stesso. Inoltre, sussisterebbe l’inerzia dell’Amministrazione a provvedere atteso che la stessa non avrebbe potuto procrastinare sine die con la nota n.9404 del 10.11.2006 l’esercizio del potere avendo l’obbligo, invece, di esprimersi in via conclusiva in merito alla richiesta.
2) e 3) Violazione art.2 Legge 7.8.1990, n.241 e succ. mod.; Violazione art.97 Cost.; Eccesso di potere per violazione del bando di selezione; Eccesso di potere per violazione della par condicio dei concorrenti; Violazione dei principi generali di trasparenza, efficacia, efficienza e celerità della Pubblica Amministrazione. Eccesso di potere per inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto. Sviamento: il ricorrente ha chiesto nel merito di valutare la pretesa azionata nell’atto di diffida. In particolare, dalla disamina del bando risulterebbe che non sarebbe rimessa all’Amministrazione alcuna valutazione discrezionale, attesa la vincolatività del procedimento di assegnazione degli immobili. Inoltre, sarebbe evidente l’illegittimità del comportamento serbato dall’Amministrazione procedente che, in dispregio della legge speciale, avrebbe assegnato sia l’interno n.1 che il n.2 al primo classificato, in assenza di qualsiasi presupposto di fatto e di diritto.
4) Violazione artt.7 e segg. Legge 7.8.1990, n.241 e succ. mod.; Violazione artt. 24 e 97 Cost.; Eccesso di potere per violazione del bando di selezione; Eccesso di potere per difetto di istruttoria; Violazione del giusto procedimento; Violazione del principio di certezza del diritto: l’Amministrazione avrebbe violato i principi di corretta partecipazione al procedimento amministrativo omettendo la comunicazione di avvio dello stesso in relazione all’esclusione dall’assegnazione dell’immobile.
5) Violazione Legge 7.8.1990, n.241 , così come modificata dalla Legge 11 febbraio 2005, n.15 e dalla Legge 14. maggio 2005, n.80; Violazione art. 97 Cost.; Eccesso di potere per violazione del principio del legittimo affidamento e del principio di adeguatezza, proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa; Eccesso di potere per carenza di istruttoria; Contraddittorietà; Palese illogicità; Ingiustizia manifesta; Sviamento di potere: il ricorrente a seguito della graduatoria provvisoria e dell’assegnazione allo stesso dell’immobile avrebbe riposto legittimo affidamento all’assegnazione dei locali, mentre l’Amministrazione non avrebbe redatto la graduatoria definitiva assegnando i locali al presunto vincitore.
6) Violazione degli artt. 22 e ss. della Legge 7.8.1990, n.241; Violazione art. 24 Cost.; Eccesso di potere per vizio del procedimento: il ricorrente che ha partecipato alla selezione avrebbe titolo a conoscere tutta la documentazione relativa alla procedura di assegnazione per la quale si riserva di presentare ulteriori motivi, in seguito al deposito della stessa da parte dell’Amministrazione intimata.
Il Comune intimato si è costituito ritualmente in giudizio e, con successiva memoria depositata in data 6 aprile 2007, ha eccepito preliminarmente la inammissibilità della domanda relativa all’annullamento del silenzio atteso che con la nota n.9404 del 10.11.2006 l’Amministrazione avrebbe dato riscontro all’istanza del ricorrente, sussistendo, altresì, anche profili di improcedibilità considerato che in data 3.4.2007 sarebbe stata versata in atti la nota n.2746 del 28.3.2007 con la quale il Dirigente del Servizio Casa-Uffcio Patrimonio Disponibile, nel trasmettere tutti gli atti della procedura, ha dato riscontro alle motivazioni riguardanti l’assegnazione. E con riferimento a ciò non sarebbe possibile nel rito speciale del silenzio proporre motivi avverso il provvedimento amministrativo sopravvenuto, convertendo il rito in un giudizio ordinario di legittimità.
Con atto notificato in data 5 aprile 2007 l’Aurora Camaldoli sas, in persona dell’Amministratore Unico dott. Renzo Labadessa, ha proposto ricorso incidentale contrastando le eccezioni attoree, evidenziando preliminari profili di inammissibilità del ricorso principale nonché gravando di impugnativa lo stesso bando di gara, nel caso in cui il giudizio si dovesse concludere con la decisione di non consentire l’assegnazione alla società di entrambi gli interni nn.1 e 2 di via Gobetti, Edificio n.21.
Con memoria depositata nel corso della Camera di consiglio dell’11 aprile 2007, il ricorrente ha eccepito profili di inammissibilità del ricorso incidentale proposto atteso che, da un lato, il bando avrebbe dovuto essere immediatamente impugnato, perché lesivo degli interessi della società medesima, e dall’altro con il ricorso incidentale non sarebbero state impugnate le note n.9404 del 10.11.2006 e n.2743 del 28.3.2007 con cui l’Amministrazione avrebbe comunicato la sospensione del procedimento di assegnazione.
Il ricorso è stato chiamato per la discussione alla Camera di consiglio dell’11 aprile 2007 e, quindi, trattenuto per la decisione.

2. Il ricorso presenta evidenti profili di inammissibilità.
3. Esaminando, innanzitutto, gli aspetti del rito, il Collegio rileva che, con il medesimo ricorso il ricorrente ha attivato il rito del silenzio chiedendo, in via principale, l’annullamento del silenzio inadempimento sulla diffida notificata al Comune in data 12.10.2006, attesa l’asserita violazione dell’art. 2 della Legge n.241 del 1990 – ritenendo interlocutoria la nota prot. 9404 del 10.11.2006 di sospensione del procedimento di assegnazione degli immobili – nonché ha impugnato, con il medesimo atto, i provvedimenti preordinati del procedimento di gara e assegnazione degli immobili e lo stesso bando di gara indicati in epigrafe, ritenuti lesivi dell’interesse del medesimo.
3.1. Orbene, osserva il Collegio che il meccanismo del silenzio nel rito speciale (limitato a regolare il processo) disciplinato dall’art. 21-bis della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (come introdotto dall’art. 2 della Legge 21 luglio 2000, n. 205) e succ. mod., e in quello sostanziale di formazione “automatica”, delineato dai primi tre commi dell’art.2 della Legge n.241 del 1990, sono diretti ad accertare se il silenzio serbato da una Pubblica Amministrazione sull’istanza del privato violi, o meno, l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa (in generale, cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 gennaio 2002, n.1).
Scopo del ricorso contro il silenzio rifiuto, quindi, è ottenere un provvedimento esplicito dell’Amministrazione che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2003, n. 5167; idem, Sez. VI, 10 giugno 2003, n.3279; Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004, n.6528; idem, 26 aprile 2005, n.1913).
Pertanto, nel caso in cui la P.A. abbia emanato un provvedimento esplicito ancor prima dell’esercizio dell’azione giurisdizionale, non sussistono i presupposti di operatività del relativo meccanismo di tutela giurisdizionale del silenzio restando preclusa al ricorrente la possibilità di conseguire con il gravame alcun risultato utile, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto a tal fine, salva la possibilità di adire il G.A. per far valere gli eventuali vizi dell’atto successivamente adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n.2564; idem, Sez. V, 28 giugno 2004, n.4799).
Ed invero, il ricorrente, nel caso in esame, ha chiesto con lo strumento del silenzio-inadempimento l’accertamento del suo preteso diritto e la pronuncia di condanna dell’Amministrazione intimata all’adozione del provvedimento di assegnazione dei locali al ricorrente stesso.
A siffatto risultato non può condurre il procedimento speciale di annullamento del silenzio, così come attivato dal ricorrente, atteso che il Comune ha adottato la nota prot. n.9404 del 10.11.2006, facendo seguito all’atto di diffida stragiudiziale, con la quale ha comunicato la sospensione della procedura di assegnazione dei locali suddetti per accertamenti istruttori. Ne deriva che non sussiste l’asserita inerzia da parte dell’Amministrazione comunale, in quanto non si è di fronte ad un comportamento omissivo che lede un interesse legittimo della parte, posto che la suddetta nota è stata adottata in risposta alla diffida proposta dal ricorrente; pertanto, non appare violato il principio di cui all’art.2 della legge n.241 del 1990, secondo cui il procedimento amministrativo che consegua obbligatoriamente a domanda deve comunque concludersi con un provvedimento espresso che dia contezza delle ragioni richieste; al riguardo, le ragioni del ricorrente non appaiono disattese dall’Amministrazione, posto che la stessa ha ritenuto necessario “sterilizzare” l’assegnazione dei locali, con la sospensione (in sé, non sfavorevole per il ricorrente), in attesa di chiarire la posizione dei richiedenti.
A ciò va aggiunto, aderendo all’orientamento costante della giurisprudenza, che non è possibile dopo le modifiche processuali introdotte dalla legge n.205 del 2000 ritenere ammissibile la conversione del ricorso dal rito speciale del silenzio-rifiuto a quello ordinario. Infatti, con tale legge si è innovato profondamente nell’ordinamento processuale amministrativo, individuando una procedura speciale ed accelerata che ha lo scopo di far sì che l’Amministrazione non resti inerte di fronte all’istanza ritualmente presentata. Tale procedura, volta a dichiarare l’inerzia dell’Amministrazione, ha propri meccanismi particolari ed è individuata come collegata a detta specifica peculiarità contenziosa, con finalità acceleratorie e di semplificazione per la definizione delle controversie nella suddetta materia in ragione della relativa semplicità degli inerenti accertamenti di fatto e di diritto; tali caratteristiche la distinguono nettamente dal contenzioso ordinario tendente alla soluzione nel merito della controversia (cfr. Cons Stato, sez. IV, 14 ottobre 2005, n.5792; idem, 27 dicembre 2006, n.7939; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 14 febbraio 2005, n.1248; idem, 23 maggio 2006, n.3778).
In definitiva, il ricorso proposto per l’accertamento del silenzio dell’Amministrazione deve dichiararsi inammissibile, in quanto il rito è stato utilizzato in difetto del principale presupposto costituito dall’inerzia dell’Amministrazione, attesa la sussistenza del provvedimento sopravvenuto prot.n. 9404 del 2006 adottato dal Comune, ancor prima dell’esercizio dell’azione giurisdizionale.
4. Parimenti, i profili di inammissibilità devono rilevarsi anche nei confronti del ricorso incidentale in quanto che la domanda ivi contenuta è estranea al giudizio sul silenzio instaurato, volto ad ottenere un provvedimento esplicito dell’Amministrazione che elimini lo stato di inerzia; sulla base di quanto sopra evidenziato la struttura della procedura speciale del silenzio non consente alcuna attività difensiva da parte dell’impresa controinteressata tendente alla soluzione nel merito della controversia.
5. Sulla base di tali premesse, il ricorso principale e quello incidentale vanno, quindi, dichiarati inammissibili.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, Sez. VII, definitivamente pronunciando, nei termini di cui in motivazione, dichiara inammissibili il ricorso principale in epigrafe e il ricorso incidentale proposto dalla Aurora Camaldoli s.a.s, notificato in data 5 aprile 2007.
Dispone la compensazione tra le parti delle spese, dei diritti e degli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio dell’11 aprile 2007.
Francesco Guerriero – Presidente
Mariangela Caminiti – Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 8/6/2007 n.6046 proviene da Giustamm.

Pres. F. Guerriero, Est. C. Polidori
Mario Schettino (Avv. Alberto Vitale) c. Min. per i beni e le attività culturali –
Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio
storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia (Avvocatura
Distrettuale dello Stato di Napoli).

sull’identità delle parti ai fini della proposizione dei motivi aggiunti

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Istanza di condono – Diniego del condono e successivo ordine di demolizione emessi dalla P.A. a seguito dell’annullamento, disposto dalla Soprintendenza, del parere favorevole alla sanatoria espresso dal Comune – Motivi aggiunti – Identità delle parti – Deve essere intesa in senso lato.
2. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Istanza di condono – Valutazioni tecnico-discrezionali svolte dalla P.A. in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica – Complessivo riesame da parte della Soprintendenza – E’precluso – Controllo di legittimità – Può riguardare i profili dell’eccesso di potere.
3. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Istanza di condono – Parere favorevole alla sanatoria – Rilascio dell’autorizzazione paesistica – Analitica motivazione – E’ necessaria.
4. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Istanza di condono – Parere favorevole alla sanatoria – Rilascio dell’autorizzazione paesistica – Controllo di legittimità della Soprintendenza sotto i profili di eccesso di potere – Potere di suggerire modifiche progettuali- Spetta esclusivamente all’Amministrazione Comunale.
5. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Istanza di condono – Parere favorevole alla sanatoria – Procedimento di controllo da parte della Soprintendenza – Non è un procedimento ad istanza di parte – Obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento ex art. 10 bis legge n. 241/90 – Inapplicabilità.

1. Ai fini della proposizione di motivi aggiunti ai sensi dell’art. 21 comma 1, della legge n. 1034/1971, è necessario che sussistano profili di connessione tra i provvedimenti impugnati, mentre l’identità di parti, per quanto attiene a quella pubblica, deve essere intesa in senso lato, cioè comprensiva di tutte le pubbliche amministrazioni (ancorché soggettivamente distinte) che intervengono nella medesima vicenda procedimentale. Ne discende l’ammissibilità di due distinti ricorsi per motivi aggiunti avverso il diniego del condono e l’ordine di demolizione adottati dal Comune a seguito dell’annullamento, disposto dalla Soprintendenza, del parere favorevole alla sanatoria espresso dall’Amministrazione Comunale(1).

2. E’ precluso alla Soprintendenza un complessivo riesame delle valutazioni tecnico-discrezionali svolte in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica di cui all’art. 146 del decreto legislativo n. 42/2004 o di adozione del parere di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985, tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede locale. Tuttavia il controllo di legittimità della Soprintendenza da parte del g.a. può riguardare tutti i possibili profili dell’eccesso di potere(2).
3. Il rilascio dell’autorizzazione paesistica presuppone una valutazione complessa, che prende le mosse dal vincolo e si conclude con un giudizio di compatibilità dell’intervento prospettato con il vincolo stesso, l’autorizzazione paesistica deve essere corredata da un’analitica motivazione da cui si possa chiaramente evincere non solo che tale valutazione è stata effettuata, ma anche come è stata effettuata, mentre un’autorizzazione paesistica priva di motivazione, o supportata da una motivazione apodittica, o soltanto apparente costituisce uno dei sintomi da cui l’Autorità statale può desumere che il rilascio dell’autorizzazione in realtà si risolve in un’illegittima deroga rispetto al vincolo(3).

4. Se è vero che la Soprintendenza nell’esercizio dei suoi poteri di controllo può verificare la legittimità delle autorizzazioni paesistiche sotto tutti i profili sintomatici dell’eccesso di potere, ciò non significa che essa possa spingersi fino al punto di suggerire modifiche progettuali, perché tali modifiche possono essere dettate esclusivamente dall’amministrazione comunale, cui compete la valutazione della compatibilità paesistica degli interventi edilizi(4).

5. Il procedimento di controllo del parere favorevole adottato dall’Amministrazione comunale ai sensi dell’art. 32 della legge 47/1985 non può essere incluso tra i procedimenti ad istanza di parte perché trattasi di un procedimento che viene avviato a seguito della trasmissione d’ufficio del suddetto parere da parte della stessa Amministrazione comunale. Ne consegue l’inapplicabilità dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, sull’obbligo di comunicazione agli istanti dei motivi ostavi all’accoglimento della domanda, alla fattispecie.

___________________________________________

(1) Sul punto, Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6463.

(2) Ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2003, n. 5099; 22 agosto 2003, n. 4766; Ad. Plen., 14 dicembre 2001, n. 9.
(3) Cfr., T.A.R. Campania, Sez. IV, 18 novembre 2005, n. 19208; 10 dicembre 2004, n. 18694; 27 gennaio 2004, n. 493.

(4) Cfr., T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 8 novembre 2004, n. 1991.

con l’intervento dei signori Magistrati:
Francesco Guerriero Presidente
Arcangelo Monaciliuni Consigliere
Carlo Polidori Referendario – estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7809/2005, proposto da
SCHETTINO Mario, rappresentato e difeso, per mandato a margine del ricorso, dall’avvocato Alberto Vitale, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, viale Gramsci n. 16, presso l’avvocato Antonio Messina;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli nei cui uffici è ope legis domiciliato in Napoli via A. Diaz n. 11,

PER L’ANNULLAMENTO
del decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia in data 25 luglio 2005 con il quale è stato annullato il provvedimento n. 11314 del 16 giugno 2005, a firma del responsabile del Settore edilizia privata del Comune di Gragnano, con cui è stato espresso parere favorevole, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985, alla sanatoria delle opere abusive realizzate dal ricorrente in via Raffaele Viviani n. 57, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

Visti i motivi aggiunti, con i quali il ricorrente, rappresentato, difeso e domiciliato come sopra, ha impugnato il provvedimento n. 1755 del 25 gennaio 2006, a firma del Responsabile del Settore edilizia Privata del Comune di Gragnano, con il quale è stata respinta la domanda di condono edilizio presentata in data 1° aprile 1986 per le suddette opere abusive;
Visti i motivi aggiunti, con i quali il ricorrente, rappresentato, difeso e domiciliato come sopra, ha impugnato l’ordinanza n. 28384 del 4 dicembre 2006, a firma del Responsabile del Settore edilizia Privata del Comune di Gragnano, con la quale è stata ordinata la demolizione delle predette opere abusive;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore il Referendario Carlo Polidori;
Udite alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 le parti presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 3 novembre 2005 e depositato il successivo 15 novembre 2005 il ricorrente ha impugnato il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia in data 25 luglio 2005 con il quale è stato annullato il provvedimento n. 11314 del 16 giugno 2005, con cui il Responsabile del Settore edilizia Privata del Comune di Gragnano, in conformità al parere espresso dalla Commissione BB.AA. nella seduta del 18 marzo 2005, ha espresso parere favorevole, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985, alla sanatoria delle opere abusive realizzate dal ricorrente in via Raffaele Viviani n. 57 (consistenti nella chiusura di un porticato, nella realizzazione di una veranda con protezione in ferro, nella costruzione di un volume in ferro e vetro con copertura in lamiera ondulata e nella costruzione di un box auto in ferro).
Di tale decreto – dalla cui motivazione si evince, tra l’altro, che le opere in questione sono state ritenute dalla Soprintendenza non compatibili con le esigenze di tutela sia “per forma e materiali”, sia perché “alterano significativamente i prospetti, configurandosi come detrattore paesaggistico”- è stato chiesto l’annullamento per i seguenti motivi: violazione delle leggi n. 47/1985 e n. 724/1984, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/1990; violazione del Protocollo d’intesa del 25 luglio 2001, tra la Regione Campania e la Soprintendenza, per il coordinamento delle funzioni in materia di sanatoria degli interventi edilizi abusivi realizzati in aree soggette a vincolo paesistico-ambientale nella Provincia di Napoli; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, carenza dei presupposti e sviamento.
Innanzi tutto il ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato è illegittimo perché la Soprintendenza non ha affatto tenuto conto del contesto in cui sorgono le opere in questione. Infatti tali opere sono state realizzate in un’area di recente edificazione, priva di ogni pregio paesistico, e non risultano visibili da alcun punto di belvedere, essendo situate nella parte interna di un edificio di diversi livelli fuori terra,.
Inoltre il ricorrente si duole del fatto che, nonostante quanto previsto dal Protocollo d’intesa del 25 luglio 2001, nella motivazione dell’impugnato decreto non siano indicati gli accorgimenti che avrebbero reso le suddette opere compatibili con il contesto paesistico.
Infine viene dedotta la violazione dell’articolo 10 bis della legge n. 241/1990, perché al ricorrente non è stata data la comunicazione dei motivi ostativi alla sanatoria.
2.Il Ministero per i beni e le attività culturali si è costituito in giudizio in data 14 dicembre 2005 per resistere al ricorso e con la nota n. 32327 del 13 dicembre 2005 (depositata il 3 febbraio 2006) ha rappresentato che in relazione alle opere in questione, da qualificare come superfetazioni ai sensi dell’art. 31 della legge regionale n. 35/1987 (recante l’approvazione del Piano Urbanistico Territoriale (PUT) dell’Area Sorrentino – Amalfitana), risulta “del tutto carente la verifica della compatibilità con il vincolo così come effettuata dalla Commissione BB. AA.”, sicché il parere favorevole espresso dall’Amministrazione comunale si traduce in una “obiettiva deroga al vincolo stesso”.
3. Con atto, notificato in data 29 marzo 2006 sia al Comune di Gragnano sia al Ministero per i beni e le attività culturali e depositato il successivo 13 aprile 2006, il ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti la nota n. 1755 del 25 gennaio 2006, a firma del Responsabile del Settore edilizia Privata del Comune di Gragnano, con la quale è stata respinta la domanda di condono edilizio dallo stesso presentata in data 1° aprile 1986 per le suddette opere abusive.
Con tale gravame non sono state dedotte autonome censure, ma solo l’invalidità derivata del provvedimento di diniego del condono edilizio, per effetto dei vizi relativi al provvedimento della Soprintendenza impugnato con il ricorso principale.
4. Con ulteriore atto, notificato in data 12 febbraio 2007 sia al Comune di Gragnano sia al Ministero per i beni e le attività culturali e depositato il successivo 1° marzo 2007, il ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti anche l’ordinanza n. 28384 del 4 dicembre 2006, a firma del Responsabile del Settore Edilizia Privata del Comune di Gragnano, con la quale è stata ordinata la demolizione delle predette opere abusive.
Neppure con tale gravame sono state dedotte autonome censure, ma solo l’invalidità derivata dell’ordine di demolizione, per effetto vizi relativi al provvedimento della Soprintendenza impugnato con il ricorso principale.
5.Con ordinanza n. 824 del 14 marzo 2007 è stata respinta la domanda cautelare proposta dal ricorrente.
Il Ministero per i beni e le attività culturali ed il ricorrente, rispettivamente in data 12 aprile 2007 e 18 aprile 2007, hanno depositato ulteriori atti e documenti.
Il Comune di Gragnano non si è costituito in giudizio.
6.Alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio rileva che il ricorrente ha ritualmente impugnato con due distinti ricorsi per motivi aggiunti i provvedimenti adottati dal Comune di Gragnano (ossia il diniego del condono edilizio richiesto dal ricorrente ed il successivo ordine di demolizione delle opere abusive dallo stesso realizzate) a seguito dell’annullamento – disposto dalla Soprintentendenza con il decreto impugnato con il ricorso principale – del parere favorevole alla sanatoria espresso dalla stessa Amministrazione comunale ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985.
Infatti, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6463), ai fini della proposizione di motivi aggiunti ai sensi dell’art. 21 comma 1, della legge n. 1034/1971, è necessario che sussistano profili di connessione tra i provvedimenti impugnati, mentre l’identità di parti, per quanto attiene a quella pubblica, deve essere intesa in senso lato, cioè comprensiva di tutte le pubbliche amministrazioni (ancorché soggettivamente distinte) che intervengono nella medesima vicenda procedimentale e per la cura del medesimo interesse pubblico o di interessi pubblici strettamente connessi, in quanto attinenti al medesimo bene della vita cui aspira la parte privata.
2.Nel merito, prima di procedere all’esame del ricorso principale, si deve rammentare che, secondo la prevalente giurisprudenza, è precluso alla Soprintendenza un complessivo riesame delle valutazioni tecnico-discrezionali svolte in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica di cui all’art. 146 del decreto legislativo n. 42/2004 o di adozione del parere di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985, tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede locale. Tuttavia la giurisprudenza riconosce che il controllo di legittimità della Soprintendenza possa riguardare anche tutti i possibili profili dell’eccesso di potere (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2003, n. 5099; 22 agosto 2003, n. 4766; Ad. Plen., 14 dicembre 2001, n. 9).
Poste tali premesse, e considerato che il rilascio dell’autorizzazione paesistica presuppone una valutazione complessa, che prende le mosse dal vincolo e si conclude con un giudizio di compatibilità dell’intervento prospettato con il vincolo stesso, l’autorizzazione paesistica deve essere corredata da un’analitica motivazione da cui si possa chiaramente evincere non solo che tale valutazione è stata effettuata, ma anche come è stata effettuata, mentre un’autorizzazione paesistica priva di motivazione, o supportata da una motivazione apodittica, o soltanto apparente costituisce uno dei sintomi da cui l’Autorità statale può desumere che il rilascio dell’autorizzazione in realtà si risolve in un’illegittima deroga rispetto al vincolo (T.A.R. Campania, Sez. IV, 18 novembre 2005, n. 19208; 10 dicembre 2004, n. 18694; 27 gennaio 2004, n. 493).
3. Passando all’esame delle singole censure prospettate con il ricorso principale, in punto di fatto si deve preliminarmente evidenziare che, mentre la Soprintendenza nel decreto del 25 luglio 2005 ha puntualmente esplicitato per quali ragioni ha ritenuto che le opere abusive realizzate dal ricorrente contrastino con il vincolo paesaggistico imposto con il D.M. del 28 marzo 1985 (avente ad oggetto la dichiarazione di notevole interesse pubblico dell’intero territorio del Comune di Gragnano), di converso dalla motivazione del provvedimento del 16 giugno 2005, con cui è stato espresso dall’Amministrazione comunale il parere favorevole alla sanatoria delle opere in questione, non è possibile evincere le ragioni hanno indotto il Comune di Gragnano ad esprimere una positiva valutazione di compatibilità con il vincolo.
Infatti, come puntualmente evidenziato dalla Soprintendenza nella nota n. 32327 del 13 dicembre 2005, in relazione alle opere realizzate dal ricorrente il provvedimento del 16 giugno 2005 (con il quale è stato recepito il parere favorevole espresso dalla Commissione BB. AA. Comunale relativo a tutte le domande di condono presentate per abusi realizzati nell’edificio condominiale di via Viviani n. 57) è motivato soltanto come segue: “visti gli elaborati grafici allegati alle singole istanze, nonché le relazioni ambientali e dello smaltimento delle acque reflue; rilevato che gli abusi stessi attengono a difformità rispetto alla licenza edilizia in indirizzo, all’unanimità esprime parere favorevole”. Infatti non sono riferibili agli abusi realizzati dal ricorrente, oggetto della domanda di condono presentata in data 1° aprile 1986, le prescrizioni alle quali la Commissione BB. AA. ha subordinato il proprio parere favorevole.
Invece dalla motivazione del decreto del 25 luglio 2005 si evince che le opere realizzate dal ricorrente sono state ritenute dalla Soprintendenza non compatibili con le esigenze di tutela sia “per forma e materiali”, sia perché “alterano significativamente i prospetti, configurandosi come detrattore paesaggistico”. Pertanto, secondo la Soprintendenza, considerato che “la funzione del parere ex art. 32 della legge 47/85 è appunto quella di verificare la compatibilità delle opere realizzate abusivamente con l’esigenza di conservazione dei valori paesistici protetti dal vincolo” e che, “non essendo quindi concesso in tale sede di derogare all’accertamento di detti valori, una valutazione di compatibilità che si traduca in una obiettiva deroga al vincolo stesso si risolve in un parere illegittimo”, il provvedimento comunale del 16 giugno 2005 deve ritenersi illegittimo perché si traduce in una inammissibile deroga al vincolo imposto con il con il D.M. del 28 marzo 1985.
4. Stante quanto precede risultano innanzi tutto infondate le censure con le quali il ricorrente si duole del fatto che la Soprintendenza non abbia tenuto conto del contesto in cui sorgono le opere in questione. Infatti, al cospetto del provvedimento comunale del 16 giugno 2005, sostanzialmente privo di una analitica motivazione sulle ragioni di compatibilità delle opere realizzate dal ricorrente con i valori paesistici protetti dal vincolo imposto con il D.M. del 28 marzo 1985, la Soprintendenza – nell’esercizio della sua funzione di controllo di legittimità delle valutazioni tecnico discrezionali svolte in sede locale – non ha potuto fare a meno di rilevare che il predetto provvedimento comunale si è tradotto in una inammissibile deroga al vincolo.
Ne consegue altresì che nessuna rilevanza possono assumere in questa sede le specifiche circostanze dedotte dal ricorrente, ossia il fatto che le opere in questione siano state realizzate in un’area di recente edificazione, priva di ogni pregio paesistico, e non risultino visibili da alcun punto di belvedere, perché situate nella parte interna di un edificio di diversi livelli fuori terra. Infatti, una volta acclarato che il vincolo paesaggistico imposto con il D.M. del 28 marzo 1985 riguarda l’intero territorio del Comune di Gragnano, ivi comprese le aree di recente edificazione, e che le opere realizzate dal ricorrente rientrano nella tipologia delle superfetazioni, sicché non v’è dubbio che determinino un’alterazione dei prospetti degli edifici cui accedono, deve inevitabilmente ritenersi che solo l’ente locale – nell’esercizio della sua funzione di verifica della compatibilità delle opere abusivamente realizzate con i valori paesistici protetti dal vincolo – avrebbe potuto valutare l’incidenza delle suddette circostanze ai fini del giudizio positivo di compatibilità.
5. Parimenti infondata risulta la censura incentrata sulla mancata indicazione da parte della Soprintendenza delle eventuali modifiche da apportare al progetto per renderlo compatibile con il contesto paesistico. Infatti se è vero che la Soprintendenza nell’esercizio dei suoi poteri di controllo può verificare, come già evidenziato in precedenza, la legittimità delle autorizzazioni paesistiche sotto tutti i profili sintomatici dell’eccesso di potere, ciò non significa che essa possa spingersi fino al punto di suggerire modifiche progettuali (T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 8 novembre 2004, n. 1991), perché tali modifiche possono essere dettate esclusivamente dall’amministrazione comunale, cui compete la valutazione della compatibilità paesistica degli interventi edilizi.
Né può essere utilmente invocato – a supporto della censura in esame – il Protocollo d’intesa del 25 luglio 2001, tra la Regione Campania e la Soprintendenza, per il coordinamento delle funzioni in materia di sanatoria degli interventi edilizi abusivi realizzati in aree soggette a vincolo paesistico-ambientale nella Provincia di Napoli. Infatti da una attenta lettura di tale protocollo si evince che il rilascio del provvedimento di sanatoria “è subordinato alla presentazione all’amministrazione comunale, su richiesta di quest’ultima e laddove sia ritenuto necessario, di un progetto di completamento e/o riqualificazione dell’intervento abusivo” (art. 1, comma 1) e che, laddove tale progetto sia stato presentato “l’eventuale provvedimento di annullamento deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento alla non conformità del medesimo progetto rispetto alle direttive e prescrizioni previste nell’allegato al presente protocollo ed alle ulteriori specificazioni contenute negli accordi di cui all’articolo 1, comma 3” (art. 3, comma 2), ma non si desume affatto che la Soprintendenza sia obbligata ad indicare le modifiche da apportare al progetto per renderlo compatibile con il contesto paesistico.
6. Quanto alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 (secondo il quale “nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”), si deve preliminarmente evidenziare che il procedimento di controllo del parere favorevole adottato dall’Amministrazione comunale ai sensi dell’art. 32 della legge 47/1985 non può essere incluso tra i procedimenti ad istanza di parte perché trattasi di un procedimento che viene avviato a seguito della trasmissione d’ufficio del suddetto parere da parte della stessa Amministrazione comunale. Ne consegue che la censura in esame risulta palesemente infondata in ragione dell’inapplicabilità dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 alla fattispecie oggetto del presente ricorso.

Né si perverrebbe a diverse conclusioni laddove si ritenesse applicabile la disciplina generale in materia di autorizzazione paesistica. Infatti, l’avversato decreto di annullamento è stato adottato dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 42/2004 il quale dispone, all’art. 146, comma 6 (oggi comma 7, dopo le modifiche apportate dal decreto legislativo n. 156/2006), che “l’amministrazione, accertata la compatibilità paesaggistica dell’intervento ed acquisito il parere della commissione per il paesaggio, entro il termine di quaranta giorni dalla ricezione dell’istanza, trasmette la proposta di autorizzazione, corredata dal progetto e dalla relativa documentazione, alla competente soprintendenza, dandone notizia agli interessati. Tale ultima comunicazione costituisce avviso di inizio del relativo procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”. Tuttavia in relazione all’unico obbligo informativo espressamente previsto dal decreto legislativo n. 42/2004, posto a carico dell’Amministrazione comunale ed avente ad oggetto solo la comunicazione dell’avvio del procedimento, non è stata dedotta alcuna specifica censura.
7.Accertata l’infondatezza del ricorso principale, anche i due ricorsi per motivi aggiunti risultano infondati.
Infatti con tali gravami non sono state dedotte autonome censure, ma solo l’invalidità derivata del provvedimento con il quale è stata respinta la domanda di condono edilizio presentata in data 1° aprile 1986 e del successivo ordine di demolizione delle opere abusive realizzate dal ricorrente, per effetto vizi relativi al decreto della Soprintendenza impugnato con il ricorso principale. Pertanto, una volta accertata la legittimità del provvedimento della Soprintendenza, viene automaticamente meno anche il presupposto necessario per configurare l’invalidità derivata dei successivi provvedimenti adottati dall’Amministrazione comunale.
8.Stante quanto precede il ricorso principale ed i due ricorsi per motivi aggiunti devono essere respinti perché infondati.
Sussistono comunque giuste ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Settima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 7809/2005 e sui due ricorsi per motivi aggiunti in epigrafe indicati, li respinge perché infondati.
Dispone la compensazione di tutte le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 9 maggio 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 8/6/2007 n.6055 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Antonio Pasca – Estensore
Cornacchia e altro (avv. G. Incampo) c. Comune di Altamura (avv. A. Mascolo), Ripartizione Tecnica del Comune di Altamura (n.c.)

in tema di ordinanza di sospensione dei lavori in caso di lottizzazione abusiva

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Lottizzazione abusiva – Ordinanza di sospensione dei lavori – Natura – Individuazione.

2. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Lottizzazione abusiva – Ordinanza di sospensione dei lavori – Ordinanza di sospensione ex artt. 4 e 7, l. n.47 del 1985 – Differenze.

1. Nell’ambito della fattispecie della lottizzazione abusiva, l’ordinanza di sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 18, l. 28 febbraio 1985 n.47, costituisce provvedimento non solo di natura cautelare, ma anche il presupposto formale e sostanziale dell’acquisizione delle aree al patrimonio comunale; in particolare, sotto tale profilo la sospensione di cui all’art. 18 risulta del tutto differente, per natura e per effetti, rispetto alla sospensione di cui all’art. 7 della stessa legge relativa ai lavori di edificazione abusiva (in assenza di titolo o in totale difformità).

2. A differenza dell’ordinanza di sospensione di cui al combinato disposto degli artt. 4 e 7, l. 28 febbraio 1985 n.47, l’ordinanza di sospensione per lottizzazione abusiva non perde efficacia per il decorso del termine di 45 giorni, integrando essa stessa il provvedimento sanzionatorio finale, con conseguente onere di impugnazione entro il termine decadenziale di sessanta giorni; infatti, l’effetto di acquisizione si determina in via automatica ai sensi dell’art.18 comma 8, l. n.47 del 1985, che configura chiaramente l’effetto acquisitivo come automatico ed ex lege.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Bari – SEZ. III ^

composto da
Amedeo Urbano – Presidente

Antonio Pasca – Componente

Roberto Maria Bucchi – Componente

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2400 del 1998 proposto da

Cornacchia Pietro, Cornacchia Massimo e Cornacchia Irene, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Grazia Incampo ed elettivamente domiciliati in Bari al C.so Sonnino n. 141/C (studio E. Sarno);

CONTRO

– Comune di Altamura, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Mascolo ed elettivamente domiciliato in Bari alla Via Imbriani n. 48 presso lo studio Di Muro;

– Ripartizione Tecnica del Comune di Altamura, in persona del Dirigente p.t.;

per l’annullamento

– dell’ordinanza del Dirigente della Ripartizione del Comune di Altamura n. 153 del 16/6/98, di acquisizione di terreni di proprietà dei ricorrenti al patrimonio disponibile dell’Ente per presunta lottizzazione abusiva;

– dell’ordinanza di sospensione dei lavori del Sindaco del Comune di Altamura n. 105 del 14/5/98;

– del parere espresso, ai sensi dell’art. 41 co. 5 L. R. n. 56/80 dalla C.E.C. di Altamura nella seduta del 9/7/98, benché non comunicato;

– di ogni atto precedente, seguente e comunque connesso a quelli impugnati;

nonché per il risarcimento

– dei danni ai sensi dell’art. 35 D.Lgs. n. 80/98;

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Antonio Pasca;
Uditi, altresì, per le parti, gli Avv.ti A. Bellino, in sostituzione di G. Incampo e A. Mascolo;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame i ricorrenti impugnano i provvedimenti di cui in epigrafe e ne chiedono l’annullamento.
Con atto per notaio Speranza del 6/8/97, Cornacchia Michele, proprietario del fondo rustico sito in c.da Bencivenga in catasto p.ta 5998, fg. 157, p.lle 346 e 347, previo frazionamento, ha donato porzioni uguali di detto fondo ai suoi cinque figli, Irene, Pietro, Massimo, Anna Maria e Luigi ivi costituendo, altresì, una servitù di passaggio sul confine delle nuove proprietà.
I ricorrenti riferiscono che nel marzo 1998 il Comune di Altamura, rilevata la realizzazione da parte di Cornacchia Luigi di un fabbricato abusivo all’interno del proprio terreno, con ordinanza sindacale n. 105/98 ha disposto la sospensione dell’attività di lottizzazione abusiva nei confronti sia del predetto, che degli altri germani.
Con ordinanza n. 153 del 16/7/98 a firma del Dirigente della Ripartizione Tecnica, il Comune di Altamura ha dichiarato la proprietà delle aree e l’acquisizione al patrimonio comunale di tutte le particelle di proprietà dei fratelli Cornacchia.
I ricorrenti deducono i seguenti motivi di censura:
1. violazione dell’art. 7 L. n. 241/90;

2. violazione dell’art. 18 L. n. 47/85 in relazione all’art. 40 c.p. ed all’art. 3 L. n. 689/81; manifesta illogicità; difetto di istruttoria; sviamento; eccesso di potere;

3. eccesso di potere per travisamento dei fatti; contraddittorietà; difetto di istruttoria e di motivazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Altamura, contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza di questo Tribunale n. 82 del 28/1/1999 e stata respinta l’istanza cautelare di sospensione degli atti impugnati proposta dai ricorrenti.
All’udienza del 28 marzo 2007 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è in parte irricevibile e in parte inammissibile nei termini di seguito precisati.
Rileva infatti il Collegio che risulta irricevibile per tardività l’impugnazione proposta nei confronti dell’ordinanza di sospensione dell’attività di lottizzazione abusiva, atteso che detta ordinanza risulta notificata in data 15/5/98 a Cornacchia Pietro a mani della moglie, nonché considerato che – a fronte della rituale dichiarazione del Comune di aver comunicato detta ordinanza agli interessati in data 15/5/98 – i ricorrenti non hanno, nei loro successivi scritti difensivi, in alcun modo contestato siffatta circostanza in punto di fatto, limitandosi semplicemente a sostenere la tesi di decorrenza del dies a quo solo a far data dal giorno di notificazione del “provvedimento” di acquisizione delle aree.
Ciò premesso rileva il Collegio che, nell’ambito della fattispecie della lottizzazione abusiva, l’ordinanza di sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 18 L. n. 47/85 costituisce provvedimento non solo di natura cautelare, ma anche il presupposto formale e sostanziale dell’acquisizione delle aree al patrimonio comunale.
Sotto tale profilo la sospensione di cui all’art. 18 risulta del tutto differente, per natura e per effetti, rispetto alla sospensione di cui all’art. 7 della stessa legge relativa ai lavori di edificazione abusiva (in assenza di titolo o in totale difformità).
Il Collegio non ignora certo il precedente di cui alla sentenza T.A.R. Bari Sez. II^ n. 3243/2003, relativo alla medesima fattispecie, precedente che tuttavia non ritiene di condividere.
In tal senso depone chiaramente, in aggiunta all’unanime orientamento della giurisprudenza, il chiaro tenore del dettato normativo, secondo cui il Sindaco, allorquando sia stato accertato il compimento di attività lottizzatoria senza l’autorizzazione prescritta dall’art. 28 L. n. 1150/1942, è tenuto ad emettere ordinanza di sospensione, che va notificata ai proprietari delle aree e agli eventuali soggetti indicati nell’art. 6 co. 1 L. n. 47/85.
Basti considerare che, anche qualora fosse spontaneamente ripristinato l’originario assetto dei luoghi, il procedimento sanzionatorio proseguirebbe il suo corso, potendo essere interrotto soltanto dalla revoca o dall’annullamento dell’ordinanza di sospensione.
In tal senso dispone l’ottavo comma dell’art. 18 L. n. 47/85, con la conseguenza che, qualora l’ordinanza stessa non venga annullata o revocata ovvero non intervenga provvedimento sospensivo da parte del G.A., le aree lottizzate sono automaticamente acquisite al patrimonio disponibile del Comune.
A differenza dell’ordinanza di sospensione di cui al combinato disposto degli artt. 4 e 7 L. cit., infatti, l’ordinanza di sospensione per lottizzazione abusiva non perde efficacia per il decorso del termine di 45 giorni, integrando essa stessa il provvedimento sanzionatorio finale, con conseguente onere di impugnazione entro il termine decadenziale di sessanta giorni.
E’ pacifico infatti che l’effetto di acquisizione si determini in via automatica ai sensi della norma di cui al citato ottavo comma dell’art. 18, che configura chiaramente l’effetto acquisitivo come automatico ed ex lege.
Consegue logicamente che l’atto che dichiara l’acquisizione delle aree al patrimonio comunale abbia natura solo dichiarativa e si fondi solo ed esclusivamente sul mero accertamento dell’esistenza di un’ordinanza di sospensione ex art. 18 non revocata o annullata.
Va pertanto dichiarato inammissibile il ricorso in questione nella parte relativa all’impugnazione dell’ordinanza n. 153 del 17/7/98, recante dichiarazione di acquisizione delle aree, in quanto atto dichiarativo e di mero accertamento di un effetto prodottosi ex lege e, quindi, privo di natura provvedimentale e dispositiva; senza peraltro considerare che i ricorrenti (infatti) non deducono nei confronti di tale atto alcun autonomo vizio, con conseguente inammissibilità – ove occorra – anche sotto tale profilo.
Occorre solo aggiungere che l’ordinanza di sospensione della lottizzazione abusiva, ferma restando la irricevibilità e tardività della relativa impugnazione, non necessita di comunicazione previa di avvio del procedimento.
Con riferimento agli aspetti sostanziali della vicenda deve rilevarsi che il legislatore ha inteso configurare il reato di lottizzazione abusiva come reato a condotta plurima e solo eventualmente abituale, potendosi individuare ben tre fattispecie criminose, quali la lottizzazione meramente negoziale, la lottizzazione per operas e la lottizzazione in forma mista.
Risulta quindi evidente che, proprio al fine di garantire e riservare agli enti istituzionalmente deputati alla cura degli interessi urbanistici e alla pianificazione e definizione del territorio, è punibile anche la sola attività di abusivo frazionamento negoziale quando la stessa sia manifestazione della volontà di modificare la destinazione urbanistica delle aree; nel caso di specie risultano invece anche realizzate opere, quali viabilità di collegamento, che non lasciano adito a dubbi circa le finalità perseguite dai ricorrenti.
In tal senso deve dunque provvedersi.
Le spese di giudizio, che si liquidano in complessivi € 4.000,00 oltre IVA e CAP se dovuti, seguono la soccombenza e vanno dunque posti a carico dei ricorrenti in solido fra loro.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sez. III di Bari, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2400 del 1998, proposto da Cornacchia Pietro, Cornacchia Massimo e Cornacchia Irene, in parte lo dichiara irricevibile e in parte lo dichiara inammissibile.
Condanna i ricorrenti in solido fra loro al rimborso – in favore del Comune di Altamura – delle spese di giudizio, che si liquidano in € 4.000,00 oltre IVA e CAP se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 28 marzo 2007.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria l’ 8 giugno 2007
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 8/6/2007 n.1536 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
E. P. (avv. A. Pettinau) c. I.N.P.D.A.P., Gestione Ente Nazionale di Previdenza ed Assistenza ai Dipendenti Statali ( E.N.P.A.S ) Roma e Cagliari (n. c.)

Pensione e quiescenza – Indennità di buonuscita – Calcolo – Indennità integrativa speciale – Personale militare collocato in ausiliaria ante entrata in vigore L. 29 gennaio 1994 n. 87 – Inapplicabilità del beneficio – Ragioni.

La posizione di ausiliaria non è equiparabile al servizio effettivo anteriore al pensionamento ma è invece assimilabile al collocamento in quiescenza ed anzi può considerarsi esso stesso collocamento in quiescenza, se pur con caratteristiche peculiari. Ne consegue che il collocamento in ausiliaria prima dell’entrata in vigore della L. 29 gennaio 1994 n. 87, osta all’applicazione del beneficio del computo dell’indennità integrativa speciale nella liquidazione dell’indennità di buonuscita previsto da tale normativa. (1)

— *** —

(1) C. Conti reg. Lombardia, sez. giurisd. 13 ottobre 2005 n.616; C. Conti reg. Emilia Romagna sez. giurisd n. 484/2005; C. Conti reg. Marche sez. giurisd. 17 giugno 2004 n. 656.
Nella fattispecie decisa, il Collegio ha fatto discendere dall’equiparazione dell’ausiliaria al collocamento in quiescenza, l’inapplicabilità, a favore del ricorrente, del beneficio della liquidazione dell’indennità di buonuscita, riconosciuto dall’articolo 3 della L. 29 gennaio 1994 n. 87, solo al personale cessato dal servizio successivamente al 30 novembre 1984 (laddove il ricorrente era stato collocato in ausiliaria il 7 giugno 1983) .
In argomento, si veda in questa Rivista, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE VI – Ordinanza 24 dicembre 2004 n. 19687, secondo cui “L’operatività della legge 29 gennaio 1994 nr. 87 (G.U. 5-2-1994) recante Norme relative al computo dell’indennità integrativa speciale nella determinazione della buonuscita dei pubblici dipendenti per il personale cessato dal servizio prima del 30 novembre 1984, è subordinata alla presenza di specifici elementi, dettagliati dal legislatore della norma citata in cui è prescritto che sia stata presentata una domanda -per l’applicazione della L. 87/1994- nel termine perentorio del 30 settembre 1994, nelle forme volute dall’art. 3, secondo comma della legge citata e che il rapporto attinente alla liquidazione della indennità di buonuscita non sia ancora giuridicamente esaurito.”, qualità riscontrabile, sempre secondo questa decisione dei Giudici campani, “non solo per la pendenza di un giudizio avente ad oggetto la liquidazione dell’indennità di buonuscita, ma anche se il credito previdenziale non sia ancora prescritto nel termine quinquennale (di cui all’art. 20, comma 2, DPR 1032/1973, dovendosi però anche richiamare l’art. 44 della L. 14.12.1973 nr. 829 specificamente per il personale delle FF.SS.) alla data di entrata in vigore della predetta L. 87/1994.” (A. Fac.)

sui riflessi sulla liquidazione dell’indennità di buonuscita del collocamento in ausiliaria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 1205/2007
Ric. n. 2042/1998

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2042/98 proposto dal
sig. E. P., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pettinau, presso il cui studio in Cagliari, P.zza Gramsci 18 è elettivamente domiciliato,

contro

I.N.P.D.A.P., GESTIONE ENTE NAZIONALE DI PREVIDENZA ED ASSISTENZA AI DIPENDENTI STATALI (E.N.P.A.S)- ROMA E CAGLIARI, in persona del legale rappresentante, non costituito in giudizio;

per l’accertamento
del diritto del ricorrente ad ottenere la riliquidazione dell’indennità di buonuscita computando nel calcolo l’indennità integrativa speciale nella misura vigente al momento del collocamento in quiescenza.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 18 aprile 2007 il Consigliere Silvio Ignazio Silvestri; udito altresì l’avvocato Silvio Pinna, su delega, per il ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il signor Ernesto Pilo, già dipendente del Ministero della Difesa, collocato in riserva a far data dal 15/05/1985, riferisce essergli stato riconosciuto, all’atto del collocamento in quiescenza, il diritto alla liquidazione dell’indennità di buonuscita senza che nel relativo calcolo sia stata computata l’intera indennità integrativa speciale maturata sino al momento della liquidazione medesima.
Di qui il ricorso, diretto ad accertare il diritto alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita con l’inclusione della detta indennità, in applicazione della legge 29 gennaio 1994, n. 87, con condanna dell’Amministrazione al pagamento in suo favore delle somme dovute nella misura di legge, con rivalutazione monetaria ed interessi.
L’I.N.P.D.A.P., Istituto Nazionale Previdenza Dipendenti Amministrazioni Pubbliche, non si è costituito in giudizio.
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2007 il procuratore della parte ha insistito nelle proprie conclusioni.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, il ricorrente chiede l’accertamento del suo diritto alla riliquidazione della indennità di buonuscita, con l’inclusione della indennità integrativa speciale in applicazione della legge 29 gennaio 1994, n. 87.
La legge n. 87 del 1994, emanata in attuazione dei principi enunciati con la sentenza n. 243 del 1993 della Corte Costituzionale, ha disposto che l’ulteriore rateo dell’indennità di buonuscita (computato in base all’indennità integrativa speciale) debba essere erogato “ai dipendenti cessati dopo il 30/11/1984, nonché a quelli per i quali non siano ancora giuridicamente esauriti i rapporti attinenti alla liquidazione della indennità di buonuscita”.
L’odierno ricorrente sostiene di essere stato collocato a riposo in data successiva al 30/11/1984.
Dal ricorso in epigrafe e dal foglio matricolare si evince che il ricorrente, in qualità di militare di carriera, prima di terminare definitivamente nella c.d. riserva, sia stato collocato in ausiliaria in data 7/06/1983; successivamente richiamato in servizio attivo, quindi trattenuto più volte ed, infine, collocato in riserva il 15/05/1985.
Al fine di verificare la fondatezza del ricorso occorre preliminarmente accertare la reale natura giuridica della “posizione di ausiliaria”; in particolare si tratta di stabilire se, durante l’anzidetto periodo, permanga, tra l’Amministrazione e l’Ufficiale, il precedente rapporto di pubblico impiego ovvero se sorga un nuovo e diverso rapporto giuridico.
Partendo dalla considerazione del dato normativo, si deve ricordare che, secondo l’art. 55, primo comma, della legge 10 aprile 1954, n. 113, “La categoria dell’ausiliaria comprende gli ufficiali che, avendo cessato dal servizio permanente nei casi e nelle condizioni previsti dalla presente legge, sono costantemente a disposizione del Governo per essere all’occorrenza chiamati a prestare servizi che non siano riservati agli ufficiali in servizio permanente da norme di ordinamento o da appositi regolamenti. Il richiamo in temporaneo servizio dell’ufficiale in ausiliaria è disposto con decreto Ministeriale previa adesione del Ministro per il tesoro”.
Il secondo comma dello stesso articolo prevede che “L’ufficiale in ausiliaria non può assumere impieghi, né rivestire cariche di amministratore, consigliere, sindaco od altra consimile, o assolvere incarichi, retribuiti o non, presso imprese commerciali, industriali o di credito che hanno rapporti contrattuali con l’Amministrazione militare. L’ufficiale che contravviene a tale divieto cessa di appartenere all’ausiliaria ed è collocato nella riserva con perdita anche dell’indennità eventualmente spettantegli ai sensi dell’art. 68”.
Inoltre, ai sensi del primo comma dell’art. 67 della anzidetta legge n. 113/1954 (come sostituito prima dall’art. 1 della legge 25 maggio 1962, n. 417, quindi dall’art. 44, comma 1.b, della legge 19 maggio 1986, n. 224) “all’ufficiale in ausiliaria compete, in aggiunta al trattamento di quiescenza, una indennità annua lorda, non reversibile, pari all’80 per cento della differenza tra il trattamento di quiescenza percepito ed il trattamento economico spettante nel tempo al pari grado in servizio dello stesso ruolo, e con anzianità di servizio corrispondente a quella posseduta dall’ufficiale all’atto del collocamento in ausiliaria. Per il calcolo della predetta differenza non si tiene conto dell’indennità integrativa speciale e della quota di aggiunta di famiglia”; per il secondo comma dell’art. 69 della stessa legge n. 113/1954 (come sostituito prima dall’art. 1 della legge 25 maggio 1962, n. 417, quindi dall’art. 44, comma 1.c, della legge 19 maggio 1986, n. 224) “allo scadere del periodo di permanenza in ausiliaria, durante il quale la ritenuta in conto entrata Tesoro viene operata sulla base della normativa in vigore, è liquidato all’ufficiale un nuovo trattamento di quiescenza con il computo di detto periodo e sulla base degli assegni pensionabili che servirono ai fini della liquidazione del trattamento concesso all’atto della cessazione dal servizio permanente, maggiorati sia degli aumenti biennali di cui all’art. 1 del decreto del Presidente della Repubblica 11 gennaio 1956, n. 19, e successive modificazioni, relativi al periodo trascorso in ausiliaria, non altrimenti computato in precedenti liquidazioni, sia dell’indennità di cui all’art. 67 della presente legge. Nel caso in cui l’ufficiale sia stato richiamato per almeno un anno, è liquidato al termine del richiamo un nuovo trattamento di quiescenza sulla base degli assegni pensionabili percepiti durante il richiamo, maggiorati degli aumenti biennali inerenti al periodo di ausiliaria trascorso senza richiamo”.
Le disposizioni che precedono dimostrano che la posizione di “ausiliaria” si differenzia nettamente dal normale rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato in cui si trovava precedentemente militare.
Infatti, è ben vero che a carico degli ufficiali in “posizione di ausiliaria” sono posti alcuni obblighi: essi “sono costantemente a disposizione del Governo per essere all’occorrenza chiamati a prestare servizi che non siano riservati agli ufficiali in servizio permanente” (art. 55, primo comma, legge n. 113/1954); non possono “assumere impieghi, né rivestire cariche di amministratore, consigliere, sindaco od altra consimile, o assolvere incarichi, retribuiti o non, presso imprese commerciali, industriali o di credito che hanno rapporti contrattuali con l’Amministrazione militare” (art. 55, secondo comma, legge n. 113/1954).
Tuttavia, come si vede, si tratta di una situazione in cui militare è a disposizione di eventuali servizi cui possa essere addetto ma che non può considerarsi equivalente al servizio effettivo.
In tale periodo spetta al militare la corresponsione dell’ indennità di ausiliaria (in forza del già ricordato primo comma dell’art. 67 della legge n. 113/1954 e successive modificazioni); spetta inoltre la liquidazione, al termine del periodo di ausiliaria, di un nuovo trattamento di quiescenza con il computo di detto periodo e sulla base degli assegni pensionabili che servirono ai fini della liquidazione del trattamento concesso all’atto della cessazione dal servizio permanente, maggiorati sia degli aumenti biennali di cui all’art. 1 del decreto del Presidente della Repubblica 11 gennaio 1956, n. 19, e successive modificazioni, relativi al periodo trascorso in ausiliaria, non altrimenti computato in precedenti liquidazioni, sia dell’indennità di ausiliaria (per il già citato secondo comma dell’art. 69 della stessa legge n. 113/1954 e successive modificazioni). Tali vantaggi costituiscono, dunque, un riconoscimento dei particolari obblighi imposti, ma non possono essere assunti come indici dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego, oggettivamente inesistente.
Che nella mente del Legislatore il collocamento nella “posizione di ausiliaria” fosse equiparabile al collocamento in “quiescenza” risulta, d’altronde, dagli elementi testuali rinvenibili nella normativa sopra riportata: secondo l’art. 67, legge n. 113/1954 cit. (e successive modificazioni) all’ufficiale in ausiliaria compete, “in aggiunta al trattamento di quiescenza”, una indennità annua (di ausiliaria); per il secondo comma dell’art. 69 della stessa legge n. 113/1954 cit. (e successive modificazioni) allo scadere del periodo di permanenza in ausiliaria è liquidato all’ufficiale un “nuovo” trattamento di quiescenza; il primo comma dell’articolo 55 della legge numero 113/1954 espressamente si riferisce al militare collocato in ausiliaria qualificandolo come un dipendente che ha “cessato dal servizio permanente”.
La posizione di ausiliaria non è, quindi, equiparabile al servizio effettivo anteriore al pensionamento ma è invece assimilabile al collocamento in quiescenza ed anzi può considerarsi esso stesso collocamento in quiescenza, se pur con caratteristiche peculiari. Ne consegue che il periodo di tempo trascorso nella posizione di ausiliaria non può essere computato quale servizio effettivo (C. Conti reg. Lombardia, sez. giurisd. 13 ottobre 2005 n.616; C. Conti reg. Emilia Romagna sez. giurisd n. 484/2005; C. Conti reg. Marche sez. giurisd. 17 giugno 2004 n. 656).
L’impossibilità di configurare, per il periodo trascorso in ausiliaria, la continuazione del precedente rapporto di pubblico impiego conduce all’infondatezza del ricorso in quanto il rapporto con l’Ente si è esaurito in data 7 giugno 1983, allorquando il ricorrente è stato collocato in Ausiliaria.
Infatti, come si è visto, il beneficio della liquidazione dell’indennità viene riconosciuto dall’articolo 3 della legge numero 87/1994 solo al personale cessato dal servizio successivamente al 30 novembre 1984.
Né del resto può evocarsi il disposto della seconda parte dell’articolo 3 della legge numero 87/1994 che estende il beneficio ai dipendenti “per i quali non siano ancora giuridicamente esauriti i rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita”.
Infatti, nel caso di specie, il ricorrente aveva ottenuto la liquidazione dell’indennità di buonuscita per il servizio prestato durante il periodo di ausiliaria perciò, rispetto ad essa, al momento dell’entrata in vigore della legge numero 87/1994 il rapporto doveva considerarsi esaurito.
Per le considerazioni che precedono il ricorso risulta dunque infondato e deve essere respinto.
In difetto di costituzione dell’INPDAP non vi è luogo a pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNASEZIONE PRIMA Respinge il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 18 aprile 2007 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere – estensore;

Alessandro Maggio, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 08/06/2007

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