Pres. von Danwitz – Est. Juhász
Idrodinamica Spurgo Velox S.r.l. (Avv.ti L. e P. Quinto) ed altri c/ Acquedotto pugliese S.p.A. (Avv.ti E. Sticchi Damiani, M. Todino, G. Martellino) e nei confronti di Giovanni XXIII S.C.r.l. (Avv.ti C. e R. Rella)

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Riapertura dei termini – Condizioni – Illegittimità dell’aggiudicazione – Successiva decisione della S.A. prima della stipula del contratto.

2. Contratti della P.A. – Gara – Irregolarità precedente l’aggiudicazione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Individuazione – Decisione di aggiudicazione.

1. Gli articoli 1, paragrafi 1 e 3, nonché 2 bis, paragrafo 2, ultimo comma, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, devono essere interpretati nel senso che il termine per la proposizione di un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione di un appalto deve iniziare nuovamente a decorrere qualora sia intervenuta una nuova decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, adottata dopo tale decisione di aggiudicazione ma prima della firma del contratto e che possa incidere sulla legittimità di detta decisione di attribuzione. Tale termine inizia a decorrere dalla comunicazione agli offerenti della decisione successiva o, in assenza di detta comunicazione, dal momento in cui questi ultimi ne hanno avuto conoscenza.

2. Nel caso in cui un offerente abbia conoscenza, dopo la scadenza del termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale, di un’irregolarità asseritamente commessa prima della decisione di aggiudicazione di un appalto, il diritto di ricorso contro tale decisione gli è garantito soltanto entro tale termine, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto, conformemente al diritto dell’Unione.

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)
8 maggio 2014

Nella causa C 161/13,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Italia) con ordinanza del 19 dicembre 2012, pervenuta in cancelleria il 29 marzo 2013, nel procedimento

Idrodinamica Spurgo Velox srl,
Giovanni Putignano e figli srl,
Cogeir srl,
Splendor Sud srl,
Sceap srl

contro

Acquedotto Pugliese SpA,

nei confronti di:
Tundo srl,
Giovanni XXIII Soc. coop. arl,

LA CORTE (Quinta Sezione),

composta da T. von Danwitz, presidente di sezione, K. Lenaerts, vicepresidente della Corte, facente funzione di giudice della Quinta Sezione, E. Juhász (relatore), A. Rosas e D. Šváby, giudici,
avvocato generale: J. Kokott
cancelliere: A. Impellizzeri, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 16 gennaio 2014,
considerate le osservazioni presentate:
– per l’Idrodinamica Spurgo Velox srl, da L. Quinto e P. Quinto, avvocati;
– per l’Acquedotto Pugliese SpA, da E. Sticchi Damiani, M. Todino e G. Martellino, avvocati;
– per la Giovanni XXIII Soc. coop. arl, da C. Rella e R. Rella, avvocati;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli, avvocato dello Stato;
– per il governo austriaco, da M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per la Commissione europea, da L. Pignataro Nolin e A. Tokár, in qualità di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 1, 2 bis, 2 quater e 2 septies della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 76, pag. 14), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (GU L 335, pag. 31; in prosieguo: la «direttiva 92/13»).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra l’Idrodinamica Spurgo Velox srl (in prosieguo: l’«Idrodinamica») e altre quattro ricorrenti, da un lato, e l’Acquedotto Pugliese SpA (in prosieguo: l’«Acquedotto Pugliese»), ente aggiudicatore, dall’altro, in merito alla regolarità della procedura di aggiudicazione di un appalto affidato da tale ente all’associazione temporanea d’imprese avente come capogruppo la Giovanni XXIII Soc. coop. arl (in prosieguo: la «Cooperativa Giovanni XXIII»).

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione
3 L’appalto di cui al procedimento principale, riguardante attività nel settore dell’acqua, è disciplinato dalle disposizioni della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134, pag. 1), comunemente denominata «direttiva settoriale».
4 Il terzo, il quinto e il sesto considerando della direttiva 92/13 così recitano:
«(…) la mancanza di mezzi di ricorso efficaci o l’inadeguatezza dei mezzi di ricorso esistenti possono dissuadere le imprese comunitarie dal presentare offerte; (…) è pertanto necessario che gli Stati membri pongano rimedio a tale situazione;
(…)
(…) l’apertura alla concorrenza comunitaria degli appalti pubblici dei settori in oggetto richiede l’adozione di disposizioni per mettere a disposizione di fornitori o imprenditori procedure di ricorso in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto;
(…) è necessario prevedere un rafforzamento sostanziale delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e (…) occorre, affinché ne seguano effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi».
5 L’articolo 1 della richiamata direttiva, rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», ai paragrafi 1 e 3 così dispone:
«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2004/17] (…)
(…)
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2004/17], le decisioni prese dagli enti aggiudicatori possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti o le norme nazionali che lo recepiscono.
(…)
3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
6 L’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 92/13 così dispone:
«Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini del ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano:
o
a) di prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore; e
b) di annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nel bando di gara, nell’avviso periodico indicativo, nella comunicazione sull’esistenza di un sistema di qualificazione, nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto;
oppure
c) di prendere con la massima sollecitudine, se possibile con procedura d’urgenza e se necessario con procedura definitiva, altri provvedimenti, diversi da quelli indicati nelle lettere a) e b), intesi a riparare la violazione e impedire che dei danni siano causati agli interessi in gioco, in particolare la facoltà di imporre il pagamento di una somma determinata nel caso in cui l’infrazione non venga riparata o evitata.
Gli Stati membri possono operare la scelta in ordine a tale alternativa per tutti gli enti aggiudicatori o per categorie di enti definite mediante criteri oggettivi, salvaguardando in ogni caso l’efficacia dei provvedimenti previsti allo scopo di impedire che dei danni siano causati agli interessi in gioco;
d) e, nei due casi summenzionati, di accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione. Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegittimamente, se il loro ordinamento giuridico interno lo richiede e se dispone di organi che hanno competenze necessarie a tal fine, la decisione contestata deve per prima cosa essere annullata o dichiarata illegale».
7 Ai sensi dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, ultimo comma, della richiamata direttiva:
«La comunicazione della decisione di aggiudicazione ad ogni offerente e candidato interessato è accompagnata da:
– una relazione sintetica dei motivi pertinenti di cui all’articolo 49, paragrafo 2, della direttiva [2004/17], e
– una precisa indicazione del termine sospensivo esatto applicabile conformemente alle disposizioni di diritto nazionale di trasposizione del presente paragrafo».
8 L’articolo 49 della direttiva 2004/17, rubricato «Informazione di coloro che hanno chiesto una qualificazione, dei candidati e degli offerenti», ai paragrafi 1 e 2 così prevede:
«1. Gli enti aggiudicatori informano gli operatori economici partecipanti, quanto prima possibile, delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro o all’aggiudicazione dell’appalto o all’ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale vi è stata indizione di gara, o di riavviare la procedura, o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione; tale informazione è comunicata per iscritto dietro richiesta rivolta agli enti aggiudicatori.
2. Su richiesta della parte interessata, gli enti aggiudicatori comunicano quanto prima possibile:
– ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della sua candidatura,
– ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 34, paragrafi 4 e 5, i motivi della loro decisione di non equivalenza o della loro decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o requisiti funzionali,
– ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro.
Il termine per tali comunicazioni non può in alcun caso essere superiore a quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta.
Tuttavia, gli enti aggiudicatori possono decidere di non comunicare alcune informazioni relative all’aggiudicazione dell’appalto, o alla conclusione dell’accordo quadro o all’ammissione in un sistema dinamico di acquisizione indicate al primo comma qualora la diffusione di tali informazioni possa ostacolare l’applicazione della legge, essere contraria all’interesse pubblico o ledere legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati, o dell’operatore economico cui è stato aggiudicato l’appalto, oppure arrecare pregiudizio alla leale concorrenza tra operatori economici».

Il diritto italiano
9 Il decreto legislativo del 12 aprile 2006 n. 163, (supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), codifica le norme in materia di appalti pubblici.
10 L’articolo 11 di tale decreto legislativo, rubricato «Fasi delle procedure di affidamento», dispone quanto segue:
«1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.
(…)
4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente.
5. La stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’articolo 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva.
(…)
8. L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.
9. Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. (…)
10. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79.
(…)».
11 Le disposizioni pertinenti dell’articolo 79 del medesimo decreto legislativo sono così riassunte dal giudice del rinvio:
– ai sensi del comma 5, l’amministrazione aggiudicatrice comunica d’ufficio a tutti i concorrenti ammessi, entro un termine non superiore a cinque giorni, la decisione di aggiudicazione definitiva e la data della stipulazione del contratto con l’aggiudicatario;
– conformemente al comma 5 bis, alla comunicazione deve essere allegato il provvedimento di aggiudicazione e la relativa motivazione, recante almeno le caratteristiche ed i vantaggi dell’offerta selezionata ed il nome dell’impresa aggiudicataria, con la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di assolvere a tale onere anche mediante l’invio a detti concorrenti dei verbali di gara;
– ai sensi del comma 5 quater, ai concorrenti è consentito, senza necessità di istanza scritta, l’immediato accesso agli atti della gara mediante visione ed estrazione di copia, entro il termine di dieci giorni dall’invio della anzidetta comunicazione sul risultato della gara, e salvo l’esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del potere di secretazione o di differimento dell’accesso nei casi consentiti dalla legge.
12 L’articolo 120 del decreto legislativo del 2 luglio 2010 n. 104, che istituisce il codice del processo amministrativo (supplemento ordinario alla GURI n. 156, del 7 luglio 2010), prevede che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici appalti devono essere proposte nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo n. 163/2006.
13 L’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010 stabilisce che le decisioni dell’ente aggiudicatore adottate dopo che un concorrente ha proposto ricorso contro l’aggiudicazione definitiva dell’appalto possono essere impugnate, nell’ambito dello stesso procedimento, proponendo un ricorso denominato «ricorso per motivi aggiunti», da presentarsi entro il termine di 30 giorni previsto all’articolo 120 di tale decreto legislativo.
14 Secondo una giurisprudenza costante, i giudici amministrativi italiani considerano che la comunicazione della decisione di aggiudicazione prevista dall’articolo 79, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006 rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento lesivo ed è idonea a far decorrere il termine decadenziale, a nulla rilevando che l’impresa interessata ignori in tutto o in parte i documenti interni del procedimento di aggiudicazione. Tale comunicazione fa sì che a carico dell’impresa interessata si configuri un onere di immediata impugnazione dell’esito della gara entro il termine di 30 giorni, salva la possibilità, per tale impresa, di proporre motivi aggiunti in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili in un momento posteriore. La giurisprudenza è pervenuta ad identica conclusione per l’ipotesi in cui l’ente aggiudicatore disponga un’aggiudicazione definitiva sospensivamente condizionata, quanto alla sua efficacia, alla verifica positiva del possesso dei requisiti generali e speciali del bando di gara da parte dell’impresa aggiudicataria, ferma restando la proponibilità di motivi aggiunti al ricorso, che deve essere proposto entro il termine di 30 giorni.

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

15 L’Acquedotto Pugliese è una società pubblica interamente controllata dalla Regione Puglia, unico azionista, e provvede alla gestione della rete idrica e fognaria e del servizio idrico integrato per la Puglia e per alcuni Comuni di Regioni confinanti. Ai sensi dell’allegato VI C al decreto legislativo n. 163/2006, l’Acquedotto Pugliese è ente aggiudicatore nel settore della produzione, trasporto e distribuzione dell’acqua potabile, tenuto all’osservanza della normativa nazionale di recepimento della direttiva 2004/17.
16 Con bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 15 marzo 2011, l’Acquedotto Pugliese ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quadriennale del servizio di sanificazione delle reti fognarie, dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti idriche e fognarie e per la realizzazione di allacciamenti e tronchi idrici, negli abitati di un determinato ambito territoriale, di importo complessivo a base di gara pari a EUR 17 615 739,07, da aggiudicarsi al prezzo più basso.
17 All’esito delle sedute pubbliche del 17 e 30 maggio 2011, migliore offerente e prima classificata è risultata l’associazione temporanea di imprese avente come capogruppo la Cooperativa Giovanni XXIII. L’associazione temporanea di imprese avente come capogruppo la Tundo srl (in prosieguo: la «Tundo») si è classificata seconda e l’associazione temporanea di imprese avente come capogruppo l’Idrodinamica si è classificata terza. Pertanto, con decisione del 7 giugno 2011, la stazione appaltante ha deliberato l’aggiudicazione definitiva all’associazione temporanea di imprese Cooperativa Giovanni XXIII. La comunicazione di tale decisione è stata effettuata il 6 luglio 2011.
18 In detta decisione si prevedeva inoltre che, nelle more della stipulazione del contratto, l’immissione anticipata nel servizio e la consegna anticipata dei lavori era autorizzata, che l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace solo dopo la positiva verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo a ciascuna delle imprese associate nel raggruppamento aggiudicatario e nel raggruppamento secondo classificato, e che l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto sarebbe stata notificata a tutti i concorrenti.
19 Nelle more della stipulazione del contratto, il raggruppamento aggiudicatario, frattanto costituitosi con atto notarile del 4 ottobre 2011, ha comunicato all’amministrazione aggiudicatrice, con lettera del 28 febbraio 2012, l’avvenuto recesso dal raggruppamento di una delle imprese facenti parte dell’associazione temporanea, specificando che aveva intenzione di assumere ugualmente l’appalto e che, nonostante la sua composizione ridotta, il raggruppamento ormai costituito dall’impresa capogruppo e da altre due imprese avrebbe potuto soddisfare le qualificazioni tecnico-economiche richieste dal bando di gara.
20 Con provvedimento del 28 marzo 2012 l’Acquedotto Pugliese ha autorizzato il succitato recesso. Il contratto è stato stipulato in data 17 aprile 2012 con l’associazione temporanea di imprese, la cui capogruppo era la Cooperativa Giovanni XXIII, nella sua nuova e più ristretta formazione.
21 Con ricorso notificato il 17 maggio 2012 l’Idrodinamica ha impugnato gli atti della procedura di aggiudicazione dell’appalto in discorso, chiedendo, nello specifico, l’annullamento della decisione del 28 marzo 2012, che aveva autorizzato la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario, l’annullamento del contratto concluso il 17 aprile 2012 e l’annullamento della decisione del 7 giugno 2011 con la quale era stato definitivamente affidato l’appalto. Essa sostiene che tale procedura è illegittima, in quanto, da un lato, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe autorizzato la modifica della composizione dell’associazione temporanea di imprese aggiudicataria e, dall’altro, che detta stazione non avrebbe escluso dalla procedura l’associazione temporanea di imprese avente quale capogruppo la Tundo, seconda classificata, poiché il legale rappresentante di un’impresa facente parte di tale associazione avrebbe falsamente dichiarato di non aver riportato alcuna condanna penale.
22 Il giudice del rinvio osserva che, conformemente alle norme e alla giurisprudenza nazionali, il ricorso proposto dall’Idrodinamica dovrebbe essere dichiarato irricevibile, dal momento che è stato notificato ben oltre la scadenza del termine decadenziale di 30 giorni decorrenti dalla comunicazione della decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale. Tuttavia, la Corte avrebbe considerato, al punto 40 della sentenza Uniplex (UK) (C 406/08, EU:C:2010:45), che l’obiettivo di celerità perseguito dalle norme sui ricorsi in materia di pubblici appalti non consente agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività della tutela processuale, in base al quale le modalità di applicazione dei termini di decadenza nazionali non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli interessati in forza del diritto dell’Unione.
23 Il giudice del rinvio si chiede se le norme nazionali di cui trattasi siano compatibili con tale principio di effettività, poiché gli elementi contenuti nella comunicazione della decisione di aggiudicazione definitiva dell’appalto possono non essere sufficienti a mettere i candidati e gli offerenti esclusi a conoscenza dei documenti e delle circostanze di fatto rilevanti ai fini della decisione sulla proposizione del ricorso, in particolare qualora l’asserita violazione di norme procedurali si consumi in un momento successivo alla formale adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
24 Inoltre, la regola processuale che onera gli interessati di proporre ricorso entro il termine decadenziale di 30 giorni contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto, fatta salva la possibilità di dedurre motivi aggiunti fondati su atti e fatti sopravvenuti ovvero successivamente conosciuti, appare confliggente con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, dovendo il ricorrente anticipare il pagamento degli onorari del difensore e dei consulenti di parte, nonché il pagamento del contributo unificato, sia in occasione della proposizione del ricorso introduttivo che in occasione della proposizione di motivi aggiunti.
25 Il giudice del rinvio si chiede quindi se le disposizioni pertinenti del diritto dell’Unione possano essere interpretate nel senso che il termine di decadenza dei ricorsi previsto dalle norme nazionali inizia a decorrere dal momento in cui l’interessato sia realmente venuto a conoscenza o abbia la possibilità di venire a conoscenza, dando prova di un’ordinaria diligenza, dell’esistenza di una violazione, e non a decorrere dalla data della comunicazione della decisione di aggiudicazione definitiva dell’appalto.
26 Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva [92/13] vadano interpretati nel senso che il termine per proporre un ricorso, diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, decorra dalla data in cui il ricorrente ha conosciuto, o avrebbe dovuto conoscere secondo l’ordinaria diligenza, l’esistenza della violazione stessa;
2) se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva [92/13] ostano a disposizioni processuali nazionali ovvero a prassi interpretative, quali quelle enunciate nella causa principale, che consentono al giudice di dichiarare irricevibile un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, quando il ricorrente è venuto a conoscenza della violazione dopo la formale comunicazione degli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per la condotta tenuta dall’Amministrazione aggiudicatrice».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità
27 La Cooperativa Giovanni XXIII e il governo italiano nutrono dubbi riguardo alla ricevibilità delle questioni, in particolare a motivo del fatto che le censure dell’Idrodinamica sono dirette contro l’atto dell’amministrazione aggiudicatrice che autorizza la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario, e che non è stata rivolta nessuna censura contro la decisione di aggiudicazione definitiva dell’appalto.
28 Di conseguenza, l’eventuale annullamento di tale atto comporterebbe soltanto il venir meno del contratto stipulato con il raggruppamento aggiudicatario in composizione ristretta, senza che quest’ultimo perda per questo la qualità di aggiudicatario. Pertanto, le questioni poste dal giudice del rinvio non presenterebbero un effettivo collegamento con l’oggetto della controversia principale.
29 Occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevate dal giudice nazionale nel contesto di diritto e di fatto che egli individua sotto la propria responsabilità, e del quale non spetta alla Corte verificare l’esattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto della Corte di statuire su una domanda di pronuncia pregiudiziale presentata da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia principale, qualora il problema sia di natura ipotetica oppure qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per rispondere utilmente alle questioni che le vengono sottoposte (sentenza Fish Legal e Shirley, C 279/12, EU:C:2013:853, punto 30 e giurisprudenza ivi citata).
30 Ciò non si verifica nel caso di specie, e i dubbi espressi dalla Cooperativa Giovanni XXIII e dal governo italiano in ordine alla ricevibilità delle questioni non sono fondati. Infatti il giudice del rinvio chiede l’interpretazione delle disposizioni pertinenti della direttiva 92/13 al fine di valutare la ricevibilità del ricorso proposto dall’Idrodinamica. Come emerge dal fascicolo presentato alla Corte, tale ricorso verte sostanzialmente, da un lato, sull’annullamento della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice che ha autorizzato la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario e, dall’altro, sul fatto che tale stazione non abbia escluso dalla procedura di aggiudicazione un concorrente classificatosi prima dell’Idrodinamica.
31 Si deve necessariamente constatare che, se si accogliesse la prima censura dedotta dall’Idrodinamica nell’ambito della controversia principale, vertente in sostanza sul fatto che l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe illegittimamente autorizzato la riduzione del numero di imprese che formavano l’associazione temporanea di imprese aggiudicataria, la decisione avente ad oggetto la conclusione del contratto con il raggruppamento aggiudicatario potrebbe essere annullata. Se venisse accolta anche la seconda censura, secondo la quale l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto escludere l’associazione temporanea di imprese Tundo, seconda classificata, per il fatto che il rappresentate legale di uno dei suoi membri aveva prodotto una falsa dichiarazione, le probabilità che l’Idrodinamica si veda attribuire l’appalto di cui trattasi nel procedimento principale aumenterebbero significativamente. In tal senso, l’Idrodinamica può essere considerata a giusto titolo un soggetto che «abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13.
32 Di conseguenza, le questioni sono ricevibili.

Nel merito
33 Con tali questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede in sostanza se il termine per la proposizione di un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione di un appalto debba iniziare nuovamente a decorrere in una situazione in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha adottato, dopo la scadenza del termine di ricorso, una decisione che possa incidere sulla legittimità di tale decisione di aggiudicazione. Esso chiede inoltre se, nella stessa situazione, un offerente possa proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto qualora abbia avuto conoscenza di circostanze precedenti la medesima decisione di aggiudicazione, idonee a incidere sulla legittimità della procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.
34 La modifica apportata alla direttiva 92/13 dalla direttiva 2007/66 e l’articolo 49 della direttiva 2004/17 hanno ampiamente contribuito a che un offerente al quale non è stato affidato un appalto sia informato del risultato della procedura di aggiudicazione di tale appalto e dei motivi che ne sono alla base. Sul fondamento dell’articolo 49, paragrafo 2, della direttiva 2004/17, l’offerente può chiedere che gli siano fornite informazioni dettagliate.
35 Il principio della certezza del diritto impone che le informazioni così ottenute e quelle che si sarebbero potute ottenere non possano più servire come fondamento per la proposizione di un ricorso da parte dell’offerente dopo la scadenza del termine previsto dal diritto nazionale.
36 Per contro, nella controversia principale la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario concerne fatti che si sono verificati dopo l’aggiudicazione dell’appalto e dopo la scadenza del termine di ricorso di 30 giorni previsto dalla normativa nazionale. Pertanto, né la comunicazione della decisione di aggiudicazione dell’appalto e dei motivi relativi a tale decisione, né la risposta fornita a una eventuale domanda di ulteriori informazioni rivolta dall’offerente all’amministrazione aggiudicatrice potevano consentire di conoscere tali fatti.
37 Conformemente alla giurisprudenza della Corte, ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni [v., in tal senso, sentenza Uniplex (UK), EU:C:2010:45, punto 32 e giurisprudenza ivi citata].
38 Peraltro, dall’ordinanza di rinvio emerge che la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario, che può incidere sulla legittimità della decisione di aggiudicazione dell’appalto, è stata adottata prima della conclusione del contratto tra l’amministrazione aggiudicatrice e tale raggruppamento. In tali circostanze, non si può considerare che il principio della certezza del diritto osti a che il termine di ricorso di 30 giorni venga riaperto in relazione a un ricorso diretto all’annullamento della decisione di aggiudicazione dell’appalto.
39 A tale proposito occorre considerare che la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario implica una modifica rispetto alla decisione di aggiudicazione che può essere ritenuta sostanziale se, alla luce delle particolarità della procedura di appalto di cui trattasi, essa riguarda uno degli elementi essenziali che hanno determinato l’adozione della decisione di aggiudicazione. In tale ipotesi sarebbe necessario applicare le misure pertinenti previste dal diritto nazionale al fine di porre rimedio a tale situazione irregolare, che possono implicare anche l’organizzazione di una nuova procedura di aggiudicazione (v., per analogia, sentenza Wall, C 91/08, EU:C:2010:182, punti 38, 39, 42 e 43).
40 Si deve inoltre rilevare che una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare «motivi aggiunti» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso.
41 Di conseguenza, il termine di ricorso di 30 giorni previsto dalla normativa nazionale contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto deve decorrere nuovamente al fine di consentire di verificare la legittimità della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice che ha autorizzato la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario che è in grado di incidere sulla legittimità della decisione di aggiudicazione dell’appalto. Tale termine deve iniziare a decorrere dalla data in cui l’offerente ha ricevuto la comunicazione della decisione di autorizzazione della modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario o ne ha avuto conoscenza.
42 Per quanto attiene alla censura dell’Idrodinamica vertente sulla mancata esclusione dalla procedura di aggiudicazione del raggruppamento secondo classificato per falsa dichiarazione del rappresentante legale di una delle società facenti parte di tale raggruppamento, occorre constatare che tale asserita irregolarità si è necessariamente verificata prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto.
43 In tale contesto si deve constatare che l’offerente, sulla base delle informazioni che gli sono state comunicate ai sensi dell’articolo 2 bis della direttiva 92/13 e dell’articolo 49 della direttiva 2004/17 e in base a quelle che avrebbe potuto ottenere dando prova di un’ordinaria diligenza, era in grado di proporre un ricorso contro le violazioni eventuali del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e che, di conseguenza, non è necessario riaprire il termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale.
44 Si deve osservare che, nella situazione di cui al procedimento principale, in caso di annullamento della decisione di aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento primo classificato in occasione della procedura di aggiudicazione, una nuova decisione di aggiudicazione dell’appalto a un altro offerente può essere oggetto di un nuovo ricorso di annullamento nel termine previsto dalla normativa nazionale.
45 Occorre di conseguenza considerare che, in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione.
46 Per converso, un offerente è legittimato a proporre un ricorso per risarcimento danni entro il termine generale di prescrizione previsto a tal fine dal diritto nazionale.
47 Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alle questioni poste dichiarando che gli articoli 1, paragrafi 1 e 3, nonché 2 bis, paragrafo 2, ultimo comma, della direttiva 92/13 devono essere interpretati nel senso che il termine per la proposizione di un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione di un appalto deve iniziare nuovamente a decorrere qualora sia intervenuta una nuova decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, adottata dopo tale decisione di aggiudicazione ma prima della firma del contratto e che possa incidere sulla legittimità di detta decisione di attribuzione. Tale termine inizia a decorrere dalla comunicazione agli offerenti della decisione successiva o, in assenza di detta comunicazione, dal momento in cui questi ultimi ne hanno avuto conoscenza.
48 Nel caso in cui un offerente abbia conoscenza, dopo la scadenza del termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale, di un’irregolarità asseritamente commessa prima della decisione di aggiudicazione di un appalto, il diritto di ricorso contro tale decisione gli è garantito soltanto entro tale termine, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto, conformemente al diritto dell’Unione.

Sulle spese

49 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Gli articoli 1, paragrafi 1 e 3, nonché 2 bis, paragrafo 2, ultimo comma, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, devono essere interpretati nel senso che il termine per la proposizione di un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione di un appalto deve iniziare nuovamente a decorrere qualora sia intervenuta una nuova decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, adottata dopo tale decisione di aggiudicazione ma prima della firma del contratto e che possa incidere sulla legittimità di detta decisione di attribuzione. Tale termine inizia a decorrere dalla comunicazione agli offerenti della decisione successiva o, in assenza di detta comunicazione, dal momento in cui questi ultimi ne hanno avuto conoscenza.
Nel caso in cui un offerente abbia conoscenza, dopo la scadenza del termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale, di un’irregolarità asseritamente commessa prima della decisione di aggiudicazione di un appalto, il diritto di ricorso contro tale decisione gli è garantito soltanto entro tale termine, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto, conformemente al diritto dell’Unione.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Quinta Sezione – Sentenza – 8/5/2014 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Lopilato
Kuadra S.r.l.( Avv.ti Crucioli, Comandè, Di Paolo) c/Università degli Studi Federico II (Avvocatura generale dello Stato)

Contratti P.A.- Gara – Requisiti – Avvalimento – Messa a disposizione risorse – Puntuale indicazione – Obbligo – Sussiste – Conseguenze – Omessa indicazione – Esclusione del concorrente

In materia di avvalimento, va escluso il concorrente che si avvalga di un ausiliario senza che vengano puntualmente ed esaustivamente indicati i mezzi e le risorse che vengono messi a disposizione;in caso contrario verrebbe vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione solidale. Il regime di responsabilità dell’ausiliario previsto dall’art. 49 D. lgs. 163/2006 può operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7649 del 2013, proposto da:
Kuadra s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mattia Crucioli, Carlo Comandè e Gabriele Di Paolo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Liegi, 35/B;

Università degli Studi Federico II di Napoli, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Connie Parking Cooperativa Sociale a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Silvano Tozzi e Luca Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lodovico Visone in Roma, via del Gesù, 162;

della sentenza in forma semplificata 13 settembre 2013, n. 4264 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, Sezione II.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Basilica, gli avvocati Colagrande, per delega dell’avvocato di Di Paolo, ed Erra, per delega dell’avvocato Tozzi Silvano.

FATTO

1.– La società Connie Parking cooperativa sociale a r. l. ha partecipato alla procedura di gara indetta, indetta ai sensi dell’art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II” – Polo delle Scienze e delle Tecnologie per l’affidamento in concessione, con il sistema dell’offerta più alta rispetto al canone, del servizio di gestione dei parcheggi posti a monte e a valle del complesso di Monte Sant’Angelo per la durata di quattro anni (Gara 5/C/2012 – CIG 24B05E3C0F).
Alla gara sono state invitate a partecipare quindici ditte.
La società Connie Parking, collocatasi al secondo posto, ha impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, l’aggiudicazione definitiva disposta dalla stazione appaltante in favore della Kuadra s.r.l.
In particolare, il ricorso assumeva che le operazioni di gara sarebbero illegittime per le seguenti ragioni: i) l’aggiudicataria non potrebbe ricorrere, nel settore delle concessioni, all’istituto dell’avvalimento in relazione al requisito dell’esperienza maturata nel settore della gestione dei parcheggi; ii) il contratto di avvalimento sarebbe, comunque, nullo per indeterminatezza dell’oggetto, in quanto non indicherebbe le concrete risorse messe a disposizione dell’impresa; iii) l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe anomala, atteso che il prezzo indicato non sarebbe sufficiente a consentire lo svolgimento del servizio senza perdite economiche; iv) la commissione di gara non avrebbe verificato, in capo all’aggiudicataria, la sussistenza dei requisiti morali, tecnico-organizzativi ed economici;v) mancherebbero le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del socio di maggioranza della società aggiudicataria e del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria; vi) la commissione non avrebbe custodito in maniera adeguata i plichi.
2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 13 settembre 2013, n. 4264, ha accolto il ricorso ritenendo fondato il secondo motivo , rilevando la genericità del contratto di avvalimento e della dichiarazione unilaterale di impegno della impresa ausiliaria.
3.– La società Kuadra ha proposto appello.
In particolare, essa afferma che il contratto di avvalimento avrebbe un oggetto determinato, essendosi la Sarmar obbligata a mettere a disposizione alla Kuadra le risorse di cui quest’ultima dovesse avere necessità. Inoltre, si afferma, il primo giudice avrebbe erroneamente equiparato il requisito economico-finanzario, costituito dal fatturato, con il requisito tecnico-organizzativo. Ne conseguirebbe «l’impossibilità per ausiliaria e concorrente di procedere alla individuazione ed elencazione in senso al contratto di avvalimento e per così dire a priori, dei mezzi da mettere a disposizione per l’esecuzione del contratto di appalto».
3.1.– Si è costituita in giudizio la società Connie Parking, rilevando l’infondatezza dei motivi di appello e riproponendo i motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal primo giudice.
4.– Questa Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 20 novembre 2013, n. 4569, ha accolto la domanda cautelare, sospendendo gli effetti della sentenza impugnata.
5.– La causa è stata decisa all’udienza pubblica di trattazione del 25 febbraio 2013.

DIRITTO

1.– La questione sottoposta all’esame attiene alla validità dell’avvalimento nell’ambito di una procedura di affidamento in concessione del servizio di gestione di un parcheggio.
2.– L’appello non è fondato.
3.– L’art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede, al primo comma, che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto. Il secondo comma della stessa disposizione prevede che, «ai fini di quanto previsto nel comma 1», il concorrente allega, «oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria», tra l’altro:
– una sua dichiarazione, «attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria» (lettera a);
– «una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente» (lettera d);
– in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (lettera f)).
La stessa disposizione prevede, al comma 4, che «il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto».
Queste disposizioni contemplano un procedimento complesso composto dai atti unilaterali del concorrente (lettera a)), dell’impresa ausiliaria (lettera d)) indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f)) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.
Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha già avuto afferma la giurisprudenza, che risulti con chiarezza che l’ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) » (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344). E inoltre, con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio) ». In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510).
L’art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
L’esigenza di determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).
3.1.– Nella fattispecie in esame, con il contratto di avvalimento, la Sarmar s.r.l. ha autorizzato la Kuadra s.r.l. ad utilizzare il requisito dell’impresa ausiliariacostituito dall’avere svolto «nel triennio 2009-2010-2011 servizi identici a quelli oggetto della gara, per un importo non inferiore a € 300.000,00 iva esclusa” » e si è impegnata nei suoi confronti «a consentire l’utilizzo dei citati requisiti» e a fornirle una «dichiarazione verso la stazione appaltante di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente». Kuadra si è, a sua volta, impegnata a corrispondere a Sarmar, in caso di aggiudicazione, un importo pari al 2,5% del valore dell’appalto.
La stessa Sarmar, con atto in pari data del suo legale rappresentante, ha dichiarato alla stazione appaltante «di obbligarsi, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a fornire i predetti requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 rendendosi, inoltre, responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto».
Dalla lettura degli atti emerge come il loro contenuto si discosti dai requisiti che la giurisprudenza ha ritenuto necessari.
Nemmeno, per pervenire a diversa conclusione, é sufficiente rilevare, come fa l’appellante, che sarebbe impossibile per l’impresa ausiliaria, venendo in rilievo un requisito economico-finanziario, procedere all’indicazione puntuale delle risorse e dei mezzi.
Il rilievo non è condivisibile, in quanto il detto requisito ha anche valenza tecnica-organizzativo, essendo finalizzato a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza risultante proprio dall’avere svolto, nel settore oggetto dell’appalto e per l’indicato periodo temporale, determinati lavori. Nel caso in cui una tale competenza venga prestata da un’altra impresa è logico che la stessa debba specificamente indicare i mezzi e le risorse correlate a tale competenza che vengono messe a disposizione ai fini dell’attuazione dell’impegno negoziale. Diversamente, verrebbe vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione solidale. Il regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericità dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale. Questo assunto è dimostrato dalla parte del contratto (richiamato, invero, a difesa dall’appellante), in cui si afferma che Kuadra «ove mai dovesse richiedere all’impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste delle stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa ausiliaria». Questa clausola contrattuale dimostra come la prestazione contrattuale dell’impresa ausiliaria sia non solo in sé generica ma anche condizionata a una previa determinazione del suo effettivo valore economico, con la conseguenza che le parti potrebbero non raggiungere l’accordo previsto senza che la stazione appaltante abbia a sua disposizione strumenti adeguati di tutela per assicurare l’attuazione del rapporto negoziale.
4.– Il rigetto del motivo di appello, con conferma della sentenza, esime il Collegio dall’esaminare gli altri motivi dichiarati assorbiti dal primo giudice e riproposti dalla società appellata.
5.– La particolare natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) rigetta il ricorso proposto con l’atto di appello indicato in epigrafe;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Gabriella De Michele, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/05/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/5/2014 n.2365 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Sestini
Soc Synergos S.r.l. (Avv. Clarizia) c/ Ministero della Giustizia (Avvocatura Generale dello Stato) e nei confronti di Soc. Ivg Roma Srl – Istituto Vendite Giudiziarie (Avv. Sandulli)

Contratti P.A. – Gara – Requisiti – Iscrizione al registro delle imprese – Valore costitutivo – Non sussiste – Conseguenze – Regolarizzazione in corso di gara – Ammissibilità

Contratti P.A. – Gara – Domanda di partecipazione – Sottoscrizione – Falsus procurator – Nullità – Successiva ratifica – Valenza sanante – Esclusione – Ragioni

Alla stregua del principio costituzionale di libertà d’iniziativa economica, non appare possibile attribuire all’iscrizione amministrativa nel registro delle imprese un valore costitutivo ai sensi del codice civile, con la conseguente possibilità di regolarizzazione in corso di gara.

Nei procedimenti ad evidenza pubblica la valenza sanante della ratifica va coordinata con le regole iure publico sui contratti della p.a. e con i principi della par condicio tra i concorrenti e dell’affidamento della p.a. appaltante circa la validità dell’impegno di ciascuna offerta. Nel caso di specie è pertanto nulla la domanda di partecipazione priva di sottoscrizione atteso che la successiva eventuale ratifica non può assumere valenza sanante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5258 del 2013, proposto da:
Soc Synergos Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Studio Legale Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc. Ivg Roma Srl – Istituto Vendite Giudiziarie, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele, 349;

– del decreto del Ministero della Giustizia Dipartimento per gli Affari di Giustizia – Direzione Generale della Giustizia Civile del 27.3.2013 a firma del Direttore Generale reggente;
– del bando di gara indetto dal Presidente della Corte di Appello di Roma del 30 maggio 2012 (pubblicato sul Bollettino Ufficiale del Ministero della Giustizia n. 13 del 15.7.2012);
– di tutti i verbali relativi alle sedute di valutazione delle domande presentate dai concorrenti;
– dell’autorizzazione all’esercizio del servizio di istituto vendite giudiziarie eventualmente rilasciate in favore della IVG Roma S.r.l.;
– per quanto possa occorrere, delle note del presidente della Corte di Appello di Roma prot. 2836 del 21.1.2013 e prot. n. 10326 dell’8.2.2013, di contenuto sconosciuto;
– nonché per il conseguimento dell’aggiudicazione della gara, dell’affidamento del servizio e dell’autorizzazione al suo svolgimento, anche attraverso subentro e per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.
E, quanto al ricorso incidentale,
– delle note del presidente della Corte d’appello di Roma 21 gennaio, 8 marzo e 3 aprile 2013;
– del decreto 9 maggio 2011 n. 19 bis/2011 del presidente del tribunale ordinario di Tivoli;
– in parte qua, della nota 18 marzo 2013 del Ministero della giustizia e del decreto dirigenziale 27 marzo 2013;
– dell’ammissione alla procedura selettiva della ricorrente principiate Synergos S.r.l.;
nonché per l’accesso,
ex art. 116, II comma, del Ministero della giustizia, al deposito degli atti e dei documenti relativi alla procedura di revoca della concessione rilasciata a Roma Vendite Giudiziarie S.p.A..

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Soc Ivg Roma Srl Istituto Vendite Giudiziarie;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe e l’atto di motivi aggiunti la società Synergos S.R.L. ha impugnato l’esito della procedura indetta per la selezione del soggetto incaricato dell’esercizio del servizio di vendite giudiziarie, da svolgersi congiuntamente nell’ambito territoriale della circoscrizione giudiziaria del Tribunale di Roma e del Tribunale di Tivoli.
2. Con atto notificato in data 23/09/2013 la controinteressata IVG di Roma S.R.L. ha proposto ricorso incidentale. Il Ministero della Giustizia si è costituto in giudizio per difendere la piena legittimità del proprio operato.
3. La vicenda oggetto della controversia ha preso avvio con il bando pubblicato su Bollettino Ufficiale del Ministero della Giustizia n. 13 del 15.7.2012, con il quale il Presidente della Corte di Appello di Roma ha indetto la “procedura per la valutazione comparativa per il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio del servizio di istituto vendite giudiziarie da svolgersi congiuntamente nell’ambito territoriale della circoscrizione giudiziaria del Tribunale di Roma e del Tribunale di Tivoli”, ai sensi del D.M. 11.02.1997 n. 109, al fine di individuare l’istituto al quale affidare lo svolgimento del servizio di vendita all’incanto dei beni mobili a norma dell’articolo 534 c.p.c..
4. Sul Bollettino Ufficiale del Ministero della Giustizia n. 8 del 30.04.2013 e stato pubb1icato i1 provvedimento de127.03.2013 che, premesso che la Corte d’appello aveva eseguito “accertamenti istruttori” e che i1 Presidente aveva “espresso una valutazione di sostanziale equivalenza tra le istanze proposte dagli aspiranti alla concessione, evidenziando quale possibile elemento distintivo la circostanza che la Synergos s.r.l. avrebbe assicurato un immediato inserimento territoriale per effetto del subentro, in qualità di cessionario del ramo di azienda della società Eurogest 2007s.r.l”, ha rimesso “alle determinazioni del Ministero l’individuazione del concorrente piu idoneo”
5. I1 Ministero ha precisato “che tra le istanze presentate devesi ritenere, in generale, che sia da preferire quella che, in considerazione della documentazione prodotta, dia idonee garanzie di professionalità, capacita organizzativa ed economica necessarie per la gestione del servizio” ed ha ritenuto “di dover dare preferenza alla IVG di Roma S.r.L.
6. La ricorrente ha presentato domanda, unitamente alla documentazione richiesta dal bando, e con istanze in data 03.10.2012 e 22.05.2013 ha formulato istanza di accesso ai documenti relativi allo svolgimento della procedura selettiva, estendendo la richiesta anche alla documentazione presentata dalla IVG Roma S.R.L. ed alla documentazione relativa alla fase istruttoria espletata dalla Corte d’Appello, ed ha poi proposto ricorso al T.A.R. Lazio che, nella Camera di Consiglio del 3 luglio 2013, con ordinanza n. 6657, “riservata ogni definitiva determinazione sulla questione all’esito della rituale instaurazione del contraddittorio”, ha concesso al ricorrente un termine perentorio per il rinnovo della notificazione alla controinteressata, risultando che l’ omessa consegna dipendesse da causa non imputabile al notificante. Nel frattempo, Synergos S.R.L. ha proposto “motivi aggiunti”.
7. Successivamente, in data 23.09.2013, IVG di Roma S.R.L. ha proposto ricorso incidentale “per l’annullamento a) della nota del Presidente della Corte di Appello di Roma, proto n. 2836 AF/rif. del 21.01.2013; b) della nota del Presidente della Corte di Appello di Roma, proto n. 10326 AF/rif. dell’8.03.2013; c) della nota del Presidente della Corte di Appello di Roma del 03.04.2013 proto 13460; d) del Decreto n. 19 bis /2011 del Presidente del Tribunale Ordinario di Tivoli, dott. Bruno Ferraro, del 09.05.2011; e) della nota del Ministero della Giustizia del 18.03.2013 e del decreto dirigenziale del 27.03.2013, di rilascio all’IVG di Roma dell’autorizzazione “alla amministrazione giudiziaria dei beni immobili, alla custodia e alla vendita all’incanto ed a mezzo commissionario dei beni mobili e a qualsiasi altra vendita mobiliare disposta dall’autorità giudiziaria secondo le norme stabilite dalla legge e dal regolamento approvato con D.M 11.02.1997 n. 109”, nella parte in cui non dispongono l’esclusione della Synergos dalla procedura selettiva e l’ammettono alla procedura selettiva in questione.
8. Alla camera di consiglio del 09.10.2013 questa Sezione, con ordinanza n. 3951/2013, considerato il ricorso principale non palesemente sfornito di fumus boni juris (tra l’altro, quanto all’ammissione alla procedura di una società ancora in corso di costituzione al momento di presentazione della domanda) ma il ricorso incidentale ugualmente suscettibile di accoglimento, ha rimesso un più approfondito esame alla sede di merito fissando l’udienza pubblica di trattazione.

DIRITTO

1. Con il ricorso e con motivi aggiunti la società ricorrente impugna la procedura che ha portato all’aggiudicazione del servizio meglio individuato in epigrafe alla contro interessata, formulando una pluralità di motivi di impugnazione che possono essere così sintetizzati:
a) in primo luogo, vi sarebbe stata una radicale impossibilità della IVG di Roma S.R.L. ad operare ed a formulare offerta, in quanto non avrebbe potuto presentare la domanda di partecipazione alla procedura selettiva, nonostante si fosse costituita il giorno (12 settembre 2012) antecedente la scadenza ultima per la presentazione delle domande (13 settembre 2012), essendosi iscritta nel Registro delle imprese solo in data 17 settembre 2012, alla stregua dell’art. 2331, co. 1, c.c.;
b) inoltre, la pretesa mancata presentazione da parte di IVG di Roma, unitamente alla domanda di partecipazione, di copia conforme dell’atto costitutivo e dello statuto della società, costituirebbe un ulteriore profilo di illegittimità della sua partecipazione, unitamente alla mancata presentazione della dichiarazione di assenza di situazioni di incompatibilità sottoscritta dall’Amministratore della società;
c) Non sarebbe stata, poi, presentata la necessaria autodichiarazione del “titolo in base al quale si ha la detenzione o comunque la materiale disponibilità dei locali presso i quali si intende svolgere l’attività”, ed a ciò avrebbe dovuto conseguire l’esclusione della contro interessata;
d) quanto alla correttezza della valutazione di preferenza accordata a IVG di Roma, Synergos propone numerose censure di illogicità ed illegittimità della valutazione comparativa condotta dal Ministero. In particolare:
d1)il giudizio avrebbe dovuto propendere in favore di Synergos sotto il profilo dell’esperienza pregressa, avendo acquisito il ramo d’azienda della Eurogest 2007, commissionaria per il circondario di Tivoli della precedente società concessionaria dell’Istituto Vendite, la Roma Vendite Giudiziarie S.p.A.;
d2) IVG di Roma non vanterebbe, al contrario, alcuna esperienza pregressa nel settore, non potendo valutarsi a tal fine le positive esperienze maturate dai soci della stessa in altri circondari;
d3) il capitale sociale di IVG di Roma non potrebbe costituire parametro indicativo della capacità economica del concorrente, anche con riferimento all’asserita illegittima valorizzazione, ai fini del giudizio di preferenza, dell’aumento di capitale sociale prospettato da IVG di Roma;
e) la ricorrente individua poi una palese inconferenza ed irragionevolezza dei profili di valutazione deteriore della propria proposta, in primo luogo sotto il profilo dell’esperienza pregressa, avendo la stessa acquisito il ramo d’azienda della Eurogest 2007, commissionaria per il circondario di Tivoli della precedente società concessionaria dell’Istituto Vendite, la Roma Vendite Giudiziarie S.p.A ., e restando irrilevanti, afferma la ricorrente, le argomentazioni svolte in giudizio dall’aggiudicataria e dall’Amministrazione circa il forte collegamento e la continuità imprenditoriale della cessionaria con la Roma Vendite Giudiziarie S.p.a., precedente titolare dell’autorizzazione ad esercitare le funzioni di I. v.G per i distretti di Roma e Tivoli, nei cui confronti è intervenuta la revoca della concessione ex art. 41 del D.M. 109/1997 per gravi e ripetute violazioni del citato regolamento, nonché per le gravi irregolarità e abusi accertati nel funzionamento dell’Istituto;
f) quanto alla contraddittorietà dell’azione amministrativa, la ricorrente espone la circostanza per cui il Presidente della Corte di Appello di Roma avrebbe espresso non una posizione di sostanziale equivalenza ma la propria preferenza per Synergos con le note del 21.01.2013 e deIl’8.03.2013, confutando altresì l’affermazione di contro interessata e Ministero secondo cui proprio l’iniziale (e poi smentita) individuazione di un elemento distintivo nella circostanza che Synergos sarebbe subentrata nell’attività di Eurogest, all’opposto, avrebbe dovuto implicare non la preferenza bensì l’esclusione della Synergos attesa la continuità con la precedente fallimentare gestione.
2. Synergos avanza, infine, la richiesta subordinata di annullamento dell’intera procedura contestando il mancato svolgimento in seduta pubblica; l’omessa predeterminazione dei criteri selettivi; la mancata indicazione dei requisiti di ordine tecnico-professionale richiesti e l’eventuale incidenza di questi ai fine della individuazione del concessionario; l’omessa verbalizzazione delle attività compiute.
3. Al riguardo il Collegio ritiene opportuno evidenziare, in primo luogo, che questa Sezione si è già pronunciata in sede cautelare circa la non manifesta infondatezza delle censure proposte con il ricorso principale e con i motivi aggiunti. In particolare, ad un più approfondito esame ed alla stregua del principio costituzionale di libertà d’iniziativa economica, non appare possibile attribuire all’iscrizione amministrativa al registro delle imprese un valore costitutivo circa l’esistenza di una società già regolarmente costituita ai sensi del codice civile, con la conseguente possibilità di regolarizzazione in corso di gara. Non palesemente fondate si rivelano anche le ulteriori censure concernenti la pretesa erronea valutazione delle due domande. A considerazioni ben diverse, confermative della prima sommaria delibazione, sembra però prestarsi la domanda subordinata, sopra evidenziata, di annullamento dell’intera procedura per la violazione dei generalissimi principi di imparzialità e buon andamento, e quindi di trasparenza e di partecipazione secondo principi concorrenziali, applicabili a tutte le procedure contrattuali pubbliche ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione. Infatti, il generale principio di pubblicità delle operazioni della procedura selettiva, e, in particolare, delle sedute di gara, con particolare riferimento al momento dell’apertura dei plichi, non sembra poter essere offuscata dalla disciplina specifica di un procedimento improntato a canoni di semplificazione e speditezza, obiettivi questi non antitetici ma anzi sinergici con la necessità di affidabilità e trasparenza di un’attività pubblica sempre più rapida ed incisiva, non essendovi neppure alcun motivo per limitare tali considerazioni alla esistenza di un formale bando di gara, anziché estenderle, così come imposto dal dettato costituzionale, ad ogni procedura di valutazione comparativa, ivi inclusa quella per il rilascio della autorizzazione all’esercizio del servizio di istituto vendite giudiziarie, al cui fine l’Amministrazione aveva sollecitato la presentazione di domande di partecipazione, che avrebbero dovuto essere valutate alla stregua dei predetti principi al fine di individuare, con metodo comparativo, il soggetto maggiormente idoneo allo svolgimento del servizio oggetto di concessione. A considerazioni del tutto analoghe si prestano altresì l’insussistenza dei parametri per la selezione dei partecipanti e la mancata indicazione dei requisiti di ordine tecnico professionale richiesti e sulla mancata indicazione dell’incidenza di questi ai fini della individuazione del concessionario.
4. Per poter procedere al definitivo esame del ricorso principale e dei motivi aggiunti nella presente sede di merito, occorre però dare conto, come già anticipato in sede cautelare, del fatto che la società contro interessata ha proposto ricorso incidentale, deducendo censure che, ove accolte, determinerebbero l’inammissibilità del ricorso principale, e che devono quindi essere esaminate e decise per prime.
5. A tal fine occorre innanzitutto esaminare l’eccezione di tardività del ricorso incidentale notificato da IVD di Roma S.R.L. in data 23.09.2013 cioè, afferma la ricorrente principale, ben oltre il termine decadenziale prescritto dal codice, sia laddove questa fosse determinato in 60 giomi ex art. 42 cpa sia che fosse stato dimezzato ex art. 120, in quanto il termine sarebbe decorso dal 4.06.2013, data in cui l’Addetto al servizio postale ha rimandato al mittente la busta con il ricorso principale attestando la irreperibilità del destinatario. La ricorrente incidentale controbatte peraltro che il proprio ricorso e stato notificato lunedì 23.09.2013, nel termine di 30 giorni (escluso il periodo di sospensione feriale) successivi all’8.07.2013, data in cui ha avuto per la prima volta notizia della esistenza di un ricorso attraverso la notifica, peraltro a mezzo posta elettronica certificata, dei soli “motivi aggiunti” al predetto ricorso, notificatole solo il successivo 17.07.2013.
Il Collegio ritiene dunque tempestiva la notifica del ricorso incidentale, per gli stessi motivi di cui alla rimessione in termini disposta con l’ordinanza n. 6657/2013, atteso che alla data del 4.06.2013 il ricorso non era stato consegnato all’IVG di Roma per errore del soggetto (il servizio postale) notificante.
6. E’ quindi possibile esaminare il primo motivo di ricorso incidentale, con il quale IVG di Roma afferma la nullità della domanda presentata dalla Synergos per difetto di sottoscrizione, in quanto non firmata dall’amministratore unico indicato nell’atto costitutivo e nello statuto della Società (sig.ra Gigliola Sciutti) bensì dal sig. Giuseppe Maddalena, di cui nessun atto attesta il subentro nelle predette funzioni.
Al riguardo la ricorrente principale richiama per analogia la figura del “falsus procurator”, che peraltro non può essere ritenuta decisiva, atteso che nei procedimenti di gara e ad evidenza pubblica la valenza sanante della ratifica, così come evidenziato dalla ricorrente incidentale, va coordinata con le regole iure publico sui contratti della p.a. ed, in particolare, con i principi della par condicio fra i concorrenti e dell’affidamento della p.a. appaltante circa la validità dell’impegno di ciascuna offerta (Cons. Stato, V, 9.1l.2009, n. 6974, V, 02 luglio 2001, n. 3588), VI, 18.03.2008, n. 1124).
Questo Tribunale deve quindi concludere per la nullità della domanda di partecipazione presentata dalla Synergos per difetto di sottoscrizione e conseguente mancanza di un elemento essenziale ad individuare la paternità e quindi la responsabilità dell’offerta.
7. Ugualmente fondata risulta l’ulteriore censura incidentale, secondo cui Synergos s.r.l. è società priva di esperienza specifica nella gestione degli IVG in quanto, anche a voler ammettere il legittimo subentro dell’amministratore unico Giuseppe Maddalena, dal suo curriculum non si evince la sussistenza di una competenza professionale specifica nella gestione di tali istituti, a nulla rilevando la cessione del ramo di azienda dell’Eurogest 2007 s.r.l. in quanto la società cedente (il cui amministratore, osserva la ricorrente incidentale, risulta essere Massimo Battistini, già amministratore della società “Roma Vendite giudiziarie” s.p.a., titolare dell’IVG di Roma, oggetto del sopraindicato provvedimento di revoca) è una mera concessionaria, peraltro relativamente al solo circondario di Tivoli, e non è titolare di un istituto di vendita giudiziaria, così come evidenziato in data 18.3.2013 dal Ministero della Giustizia, secondo il quale, anche ove il semplice contratto di cessione condizionata di ramo d’azienda in realtà sottoscritto dovesse rivelarsi idoneo a concretare una adeguata esperienza professionale della società, ciò dovrebbe comunque condurre all’esclusione dell’offerta, in quanto 1a società Eurogest 2007 s.r.l. evidenzierebbe un Collegamento o, quantomeno, una continuità imprenditoriale con Roma Vendite Giudiziarie S.p.a. nei cui confronti e intervenuta 1a revoca della concessione ai sensi dell’ art. 41 del D.M. 109/1997 per gravi e reiterate vio1azioni del citato regolamento, nonchè per le irregolarità e gli abusi accertati nel funzionamento dell’istituto.
8. Pertanto, osserva il Collegio, la impossibilità di una legittima ammissione della società ricorrente alla procedura selettiva, prima ancora della sua doverosa successiva esclusione, priva la medesima società di un interesse attuale e differenziato alla proposizione del ricorso, che deve essere pertanto dichiarato inammissibile. Sussistono infine, in ragione delle pregresse considerazioni, giustificati motivi per la integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, accoglie ai sensi di cui in motivazione il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibili il ricorso principale ed i relativi motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore
Roberta Cicchese, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/05/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 8/5/2014 n.4802 proviene da Giustamm.

Pres. Von Danwitz – Est. Juhász
Technische Universität Hamburg-Harburg (Avv.ti T. Noelle, I. Argyriadou); Hoshchul-Informations-System GmbH (Avv.ti K. Willenbruch, M. Kober) c/ Datenlotsen Informationssysteme GmbH (Avv. S. Görgens)

1. Contratti della P.A. – Affidamento di forniture – Amministrazione aggiudicatrice controllata da Ente pubblico – Aggiudicatario parzialmente controllato dal medesimo Ente pubblico – Appalto pubblico – Configurabilità.

2. Contratti della P.A. – Amministrazione aggiudicatrice e aggiudicatario controllati dal medesimo ente pubblico – Affidamento in house – Inconfigurabilità – Ragioni – “Controllo analogo” – Non sussiste.

3. Contratti della P.A. – Affidamento in house – Amministrazione aggiudicatrice – Aggiudicatario – Controllo parziale limitato ad un settore – “Controllo analogo” – Non sussiste.

4. Contratti della P.A. – Cooperazione tra enti locali – Configurabilità – Condizione – Finalità – Comune funzione di servizio pubblico.

1. L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che un contratto avente ad oggetto la fornitura di prodotti, concluso tra, da un lato, un’università che è un’amministrazione aggiudicatrice ed è controllata nel settore delle sue acquisizioni di prodotti e servizi da uno Stato federale tedesco e, dall’altro, un’impresa di diritto privato detenuta dallo Stato federale e dagli Stati federali tedeschi, compreso detto Stato federale, costituisce un appalto pubblico ai sensi della medesima disposizione e, pertanto, deve essere assoggettato alle norme di aggiudicazione di appalti pubblici previste da detta direttiva (1).

2. La circostanza che un’amministrazione aggiudicatrice ed il soggetto aggiudicatario siano entrambi controllati dal medesimo Ente pubblico non rileva per qualificare il contratto di fornitura stipulato tra detti soggetti in termini di affidamento in house, in quanto non sussiste quella relazione di “controllo analogo” – necessario ai fini dell’applicabilità degli affidamenti in house alle situazioni in cui la controparte contrattuale è un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice – che si ha quando l’amministrazione aggiudicatrice esercita un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità affidataria, e, comunque, un controllo su di essa effettivo, strutturale e funzionale (1).

3. In tema di affidamenti in house, qualora il controllo esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice sull’ente aggiudicatario si estenda solamente all’attività di quest’ultima relativa alle acquisizioni senza estendersi ad altri settori nei quali il soggetto affidatario goda di ampia autonomia, non sussiste il requisito del “controllo analogo” necessario ai fini dell’applicabilità della disciplina prevista per affidamenti in house alle situazioni in cui la controparte contrattuale è un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice.

4. Affinchè un rapporto contrattuale due pubbliche amministrazioni possa configurarsi nei termini della cooperazione tra enti locali, occorre che la relazione tra i due soggetti sia diretta all’espletamento di una funzione di servizio pubblico comune (2).

— *** —

(1) La Corte ha trattato in questi termini il tema delle operazioni c.d. in house “orizzontali”, tracciandone una definizione nella «situazione in cui la stessa o le stesse amministrazione/i aggiudicatrice/i eserciti(no) un “controllo analogo” su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro». Non viene tuttavia esaminata la questione circa l’applicabilità anche a questa fattispecie della disciplina prevista per gli affidamenti in house (tracciata dalla giurisprudenza derivante dalla sentenza Teckal), in quanto non si è riscontrato nel caso di specie né il requisito del “controllo analogo” né quello della realizzazione della parte più importante dell’attività dell’aggiudicatario con l’amministrazione aggiudicatrice.
(2) Si veda Corte Giust. UE, sentenza 9 giugno 2009, C-480/06, Commissione c/ Repubblica federale di Germania; Corte Giust. UE, sentenza 19 dicembre 2012, C-159/11, Ordine degli ingegneri di Lecce e a..

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)
8 maggio 2014

Nella causa C 15/13,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dall’Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (Germania), con decisione del 6 novembre 2012, pervenuta in cancelleria il 10 gennaio 2013, nel procedimento

Technische Universität Hamburg-Harburg,
Hochschul-Informations-System GmbH

contro

Datenlotsen Informationssysteme GmbH,

composta da T. von Danwitz, presidente di sezione, E. Juhász (relatore), A. Rosas, D. Šváby e C. Vajda, giudici,
avvocato generale: P. Mengozzi
cancelliere: M. Ferreira, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 21 novembre 2013,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Technische Universität Hamburg Harburg, da T. Noelle e I. Argyriadou, Rechtsanwälte;
– per la Hochschul Informations System GmbH, da K. Willenbruch e M. Kober, Rechtsanwälte;
– per la Datenlotsen Informationssysteme GmbH, da S. Görgens, Rechtsanwalt;
– per il governo ceco, da M. Smolek, in qualità di agente;
– per il governo spagnolo, da J. García Valdecasas Dorrego, in qualità di agente;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;
– per il governo ungherese, da M. Fehér, K. Szíjjártó e K. Molnár, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da A. Tokár e M. Noll Ehlers, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 23 gennaio 2014,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la Technische Universität Hamburg Harburg (Politecnico di Amburgo; in prosieguo: l’«università»), la Hochschul-Informations-System GmbH (in prosieguo: la «HIS») e, dall’altro, la Datenlotsen Informationssysteme GmbH, in merito alla regolarità dell’aggiudicazione di un appalto attribuito direttamente dall’università alla HIS senza applicare le procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva 2004/18.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione
3 La direttiva 2004/18 stabilisce il quadro regolamentare applicabile agli appalti assegnati dalle amministrazioni aggiudicatrici.
4 L’articolo 1 della direttiva medesima, rubricato «Definizioni», dispone al paragrafo 2, lettera a), quanto segue:
«Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva».
5 Detto articolo 1, al paragrafo 8, stabilisce quanto segue:
«I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi.
Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore, il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il testo.
(…)».
6 L’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18 definisce in dettaglio gli enti che sono considerati amministrazioni aggiudicatrici e che, nella conclusione di un contratto a titolo oneroso con un operatore economico, devono avviare una procedura di aggiudicazione dell’appalto secondo le norme di detta direttiva.
7 L’articolo 7 della direttiva 2004/18, intitolato «Importi delle soglie degli appalti pubblici», fissa le soglie dei valori stimati a partire dalle quali l’aggiudicazione di un appalto deve essere effettuata conformemente alle norme della medesima direttiva. Tali soglie sono modificate ad intervalli regolari da regolamenti della Commissione e adattate alle circostanze economiche. Alla data dei fatti del procedimento principale, la soglia concernente gli appalti di forniture assegnati da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali era fissata a EUR 193 000 dal regolamento (CE) n. 1177/2009 della Commissione, del 30 novembre 2009 (GU L 314, pag. 64).

L’aggiudicazione di un appalto pubblico senza applicare le procedure stabilite dalla direttiva 2004/18 – Il cosiddetto affidamento «in house»
8 Le condizioni di una siffatta aggiudicazione sono state definite e formulate dalla giurisprudenza della Corte, che ha affermato che la gara d’appalto mediante l’avvio di una procedura ai sensi della direttiva 2004/18 non è obbligatoria nel caso in cui, nel contempo, l’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona da essa giuridicamente distinta un controllo analogo a quello esercitato su un proprio servizio e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano (v., in tal senso, sentenza Teckal, C 107/98, EU:C:1999:562, punto 50).

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

9 L’università è un istituto pubblico d’istruzione superiore del Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg (Stato federale della libera città anseatica di Amburgo (in prosieguo: la «Città di Amburgo»). Essa costituisce un organismo di diritto pubblico ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18 e, di conseguenza, un’amministrazione aggiudicatrice. Ai fini dell’acquisizione di un sistema di gestione informatica per l’insegnamento superiore, l’università ha effettuato un esercizio di valutazione nell’ambito del quale ha confrontato i sistemi informatici della Datenlotsen Informationssysteme GmbH e della HIS. In seguito a tale esame, l’università ha optato per l’acquisizione del sistema proveniente da quest’ultima società e il 7 aprile 2011 ha concluso con la medesima un contratto d’appalto di forniture mediante affidamento diretto senza applicare le procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva 2004/18. Il valore stimato di tale appalto ammontava a EUR 840 000.
10 Dal fascicolo sottoposto alla Corte risulta che la HIS è una società a responsabilità limitata di diritto privato, il cui capitale è detenuto per un terzo dalla Repubblica federale di Germania e per due terzi dai sedici Länder tedeschi, e la parte della Città di Amburgo corrisponde al 4,16% di tale capitale. Conformemente all’articolo 2 dello statuto di detta società, l’oggetto sociale di quest’ultima è di assistere gli istituti pubblici d’istruzione superiore e le amministrazioni competenti nell’adempimento, in modo razionale ed efficace, della propria funzione d’istruzione superiore. I sistemi informatici della HIS sono utilizzati in oltre 220 istituti pubblici e religiosi d’istruzione superiore in Germania.
11 Ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, dello statuto della HIS, il consiglio di sorveglianza di tale società è composto da dieci membri, di cui sette sono nominati su proposta della conferenza dei ministri dei Länder, due su proposta della conferenza dei rettori degli istituti d’istruzione superiore, che è un’associazione che riunisce le università e gli istituti d’istruzione superiore tedeschi pubblici o riconosciuti dallo Stato, e uno su proposta delle autorità federali. A norma dell’articolo 15, paragrafo 1, del proprio statuto, la HIS dispone di un comitato consultivo (Kuratorium), di cui 19 dei 37 membri provengono dalla conferenza dei ministri dei Länder. Per quanto concerne il volume delle attività della HIS, il 5,14% del fatturato di tale società corrisponde ad attività svolte per conto di enti diversi dagli istituti pubblici d’istruzione superiore.
12 L’affidamento diretto dell’appalto da parte dell’università alla HIS, secondo dette parti contraenti, si giustifica considerando che, sebbene tra questi due enti non ci sia alcuna relazione di controllo, la condizione di «controllo analogo» enunciata dalla citata giurisprudenza della Corte è soddisfatta in quanto entrambi gli enti si trovano sotto il controllo della Città di Amburgo.
13 La Datenlotsen Informationssysteme GmbH ha depositato un ricorso contro la decisione di affidamento diretto di detto appalto dinanzi alla Vergabekammer della Città di Amburgo, organo competente in primo grado in materia di appalti pubblici, la quale ha accolto il ricorso. Tale organo ha ritenuto che non sussistessero nel caso di specie le condizioni richieste dalla giurisprudenza della Corte per un affidamento «in house». In concreto, non sarebbe soddisfatta la condizione di «controllo analogo», dato che l’università, in quanto amministrazione aggiudicatrice, non è in grado di esercitare sulla HIS un controllo analogo a quello che svolge sui propri servizi. È vero che l’università è una persona giuridica di diritto pubblico facente capo alla Città di Amburgo e che quest’ultima detiene il 4,16% del capitale della HIS. Tuttavia, l’università e la Città di Amburgo sono persone giuridiche distinte.
14 Del pari, nemmeno la considerazione che la Città di Amburgo controlla sia l’università sia la HIS sarebbe sufficiente a soddisfare detta condizione, in quanto tale forma di «controllo indiretto» non trova alcun fondamento nella giurisprudenza della Corte. La Vergabekammer osserva inoltre che l’università dispone di una certa autonomia e che il controllo di legittimità e di opportunità esercitato su di essa dalla Città di Amburgo, per quanto riguarda la gestione degli stanziamenti attribuiti, non equivale al potere direttivo di cui deve disporre un’amministrazione aggiudicatrice. Non si può nemmeno parlare di un controllo esercitato sulla HIS dalla Città di Amburgo, dato che quest’ultima non dispone di alcun rappresentante permanente in seno al consiglio di sorveglianza di tale società.
15 La HIS e l’università hanno impugnato detta decisione della Vergabekammer dinanzi al giudice del rinvio.
16 Tale giudice osserva che, finora, non è stata oggetto della giurisprudenza della Corte la questione, aspramente discussa dalla dottrina a livello nazionale, se un’aggiudicazione d’appalto nell’ambito di una relazione fra tre soggetti, qualificata come «operazione in house orizzontale», rientri nella giurisprudenza derivante dalla sentenza Teckal (EU:C:1999:562). Esso ritiene che la ratio e la finalità dell’esenzione relativa alle attribuzioni «in house», introdotta da detta sentenza, potrebbero consentire che operazioni in house orizzontali, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, possano rientrare nel contesto di detta esenzione. Tuttavia, il giudice del rinvio fa notare che, nella fattispecie, non si può parlare di cooperazione intercomunale ai sensi della giurisprudenza della Corte (sentenze Commissione/Germania, C 480/06, EU:C:2009:357, nonché Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C 159/11, EU:C:2012:817), poiché sia l’università sia la HIS non costituiscono autorità pubbliche e la HIS non è direttamente incaricata di svolgere una funzione di servizio pubblico.
17 Il giudice del rinvio rileva che, conformemente allo statuto degli istituti pubblici d’istruzione superiore, questi ultimi dispongono di un’ampia autonomia nei settori della ricerca e dell’istruzione e che l’esercizio di tali competenze autonome è sottoposto al semplice controllo di legittimità. Tuttavia, il contratto di cui trattasi nel procedimento principale rientrerebbe nel settore della gestione degli stanziamenti attribuiti all’università, nel cui ambito le autorità competenti dispongono di un potere di controllo che si estenderebbe fino alla possibilità di annullare o modificare le decisioni adottate in materia di acquisti.
18 Pertanto, il giudice del rinvio ritiene soddisfatta la condizione di «controllo analogo» nel settore degli acquisti e delle forniture degli istituti pubblici d’istruzione superiore. Esso si chiede tuttavia se tale condizione non richieda che il controllo riguardi l’insieme dei settori di attività dell’ente subordinato, cosicché la limitazione dell’ambito di applicazione di detto controllo agli appalti di forniture non consentirebbe di ritenere soddisfatta detta condizione. In tal senso deporrebbe la giurisprudenza della Corte secondo la quale l’amministrazione aggiudicatrice deve avere la possibilità di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti dell’ente subordinato.
19 Per quanto concerne il controllo esercitato dalla Città di Amburgo sulla HIS, il giudice del rinvio rileva che il fatto che la Città di Amburgo detenga solo il 4,16% del capitale di tale società e non disponga di un rappresentante permanente in seno al consiglio di sorveglianza di quest’ultima potrebbe deporre contro l’esistenza di un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. Riguardo alla seconda condizione, imposta dalla giurisprudenza della Corte, relativa alla «realizzazione della parte più importante» dell’attività dell’affidatario, il giudice del rinvio ritiene soddisfatta nella fattispecie tale condizione, dato che l’attività della HIS è dedicata prevalentemente agli istituti pubblici d’istruzione superiore e che le altre attività della medesima società hanno carattere accessorio.
20 Sulla scorta di tali premesse, l’Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se per “appalto pubblico” ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 (…), debba intendersi anche un contratto in cui l’amministrazione aggiudicatrice non esercita un controllo sul soggetto aggiudicatario analogo a quello esercitato su un proprio servizio, ma sia l’amministrazione aggiudicatrice sia il soggetto aggiudicatario sono sottoposti al controllo della medesima istituzione, la quale è a sua volta amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva 2004/18, e tanto l’amministrazione aggiudicatrice quanto il soggetto aggiudicatario realizzano la parte più importante della loro attività a favore della loro istituzione comune (operazione in house orizzontale).
In caso di risposta affermativa alla prima questione:
2) Se il controllo debba estendersi all’intera attività del soggetto aggiudicatario analogamente a quello esercitato su un proprio servizio oppure se sia limitato al settore degli [acquisti]».

Sulle questioni pregiudiziali

21 Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che un contratto avente ad oggetto la fornitura di prodotti, concluso tra, da un lato, un’università che è un’amministrazione aggiudicatrice ed è controllata nel settore delle sue acquisizioni di prodotti e servizi da uno Stato federale tedesco e, dall’altro, un’impresa di diritto privato detenuta dallo Stato federale e dagli Stati federali tedeschi, compreso detto Stato federale, costituisce un appalto pubblico ai sensi della medesima disposizione.
22 Conformemente alla giurisprudenza della Corte, l’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è l’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri nei settori d’esecuzione di lavori, di fornitura di prodotti e di prestazione di servizi, il che implica l’obbligo di qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di applicare le norme pertinenti del diritto dell’Unione qualora sussistano i presupposti da questo contemplati (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punto 44).
23 Qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo va dunque interpretata restrittivamente (v. sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, EU:C:2005:5, punto 46).
24 La Corte ha concluso che, ai fini dell’applicazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalla direttiva 2004/18, basta, in linea di principio, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva, che un contratto a titolo oneroso sia stato stipulato, da una parte, da un’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altra, da una persona giuridicamente distinta da quest’ultima (v., in tal senso, sentenza Teckal, EU:C:1999:562, punto 50).
25 La deroga all’applicazione di tale principio, accolta dalla Corte, relativamente agli affidamenti di appalti cosiddetti «in house», si giustifica per il fatto che un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e che tale deroga può essere estesa alle situazioni in cui la controparte contrattuale è un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora quest’ultima eserciti sull’affidatario un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano (v., in tal senso, sentenze Teckal, EU:C:1999:562, punto 50, nonché Stadt Halle e RPL Lochau, EU:C:2005:5, punti 48 e 49). In siffatti casi, si può ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice ricorra ai propri strumenti.
26 La Corte ha ulteriormente chiarito la nozione di «controllo analogo», rilevando che deve trattarsi della possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità affidataria e che il controllo esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice deve essere effettivo, strutturale e funzionale (v., in tal senso, sentenza Econord, C 182/11 e C 183/11, EU:C:2012:758, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).
27 Inoltre, la Corte ha riconosciuto che, a determinate condizioni, il «controllo analogo» può essere esercitato congiuntamente da più autorità pubbliche che possiedono in comune l’entità affidataria (v., in tal senso, sentenza Econord, EU:C:2012:758, punti da 28 a 31 e giurisprudenza ivi citata).
28 Nel procedimento principale è pacifico che non esiste alcuna relazione di controllo tra l’università, amministrazione aggiudicatrice, e la HIS, entità affidataria. Infatti, l’università non detiene alcuna partecipazione nel capitale di tale entità e non ha alcun rappresentante legale negli organi direttivi di quest’ultima.
29 Di conseguenza, in una situazione come quella del procedimento principale, non sussiste il motivo che giustifica il riconoscimento dell’eccezione per quanto concerne gli affidamenti cosiddetti «in house», vale a dire l’esistenza di un legame interno particolare tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’entità affidataria.
30 Pertanto, una situazione del genere non può rientrare nell’ambito di applicazione di detta eccezione, salvo estendere i limiti di applicazione di quest’ultima, chiaramente circoscritti dalla giurisprudenza della Corte, in modo da ridurre significativamente la portata del principio enunciato al punto 24 della presente sentenza.
31 Va rilevato inoltre che, in ogni caso, sulla base degli elementi del fascicolo messo a disposizione della Corte e alla luce della summenzionata giurisprudenza, la Città di Amburgo non è in grado di esercitare un «controllo analogo» sull’università.
32 Infatti, si deve constatare che il controllo esercitato dalla Città di Amburgo sull’università si estende solamente a una parte dell’attività di quest’ultima, vale a dire unicamente in materia di acquisizioni, ma non ai settori dell’istruzione e della ricerca, nell’ambito dei quali l’università dispone di un’ampia autonomia. Riconoscere l’esistenza di un «controllo analogo» in tale situazione di controllo parziale contrasterebbe con la giurisprudenza citata al punto 26 della presente sentenza.
33 Ciò considerato, non occorre esaminare se l’eccezione relativa agli affidamenti «in house» possa applicarsi alle operazioni cosiddette «in house orizzontali», vale a dire una situazione in cui la stessa o le stesse amministrazione/i aggiudicatrice/i eserciti(no) un «controllo analogo» su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro.
34 Quanto all’applicabilità, nel procedimento principale, della giurisprudenza relativa alla cooperazione tra enti locali derivante dalle sentenze Commissione/Germania (EU:C:2009:357), nonché Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a. (EU:C:2012:817), si deve constatare, al pari del giudice del rinvio, per i motivi esposti al punto 16 della presente sentenza, che non sono soddisfatte le condizioni per l’applicazione dell’eccezione prevista da detta giurisprudenza.
35 Infatti, la cooperazione istituita tra l’università e la HIS non è diretta all’espletamento di una funzione di servizio pubblico comune ai sensi della giurisprudenza (v. sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., EU:C:2012:817, punti 34 e 37).
36 Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve rispondere alle questioni pregiudiziali dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che un contratto avente ad oggetto la fornitura di prodotti, concluso tra, da un lato, un’università che è un’amministrazione aggiudicatrice ed è controllata nel settore delle sue acquisizioni di prodotti e servizi da uno Stato federale tedesco e, dall’altro, un’impresa di diritto privato detenuta dallo Stato federale e dagli Stati federali tedeschi, compreso detto Stato federale, costituisce un appalto pubblico ai sensi della medesima disposizione e, pertanto, deve essere assoggettato alle norme di aggiudicazione di appalti pubblici previste da detta direttiva.

Sulle spese

37 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che un contratto avente ad oggetto la fornitura di prodotti, concluso tra, da un lato, un’università che è un’amministrazione aggiudicatrice ed è controllata nel settore delle sue acquisizioni di prodotti e servizi da uno Stato federale tedesco e, dall’altro, un’impresa di diritto privato detenuta dallo Stato federale e dagli Stati federali tedeschi, compreso detto Stato federale, costituisce un appalto pubblico ai sensi della medesima disposizione e, pertanto, deve essere assoggettato alle norme di aggiudicazione di appalti pubblici previste da detta direttiva.

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