Pres. Severini – Est. Lageder
CO.GE.MI. s.r.l (Avv.ti P. Piselli, A. Zecchini) c/ Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avv. Stato)

in tema di collegamento sostanziale tra imprese

Contratti della P.A. – Gara – Collegamento sostanziale – Elementi rilevatori – Fattispecie

Si configura un’ipotesi di collegamento sostanziale tra due imprese in presenza di elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti, atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte provenienti da un unico centro d’interesse, falsante la competizione quali: gli intrecci personali tra gli assetti societari delle imprese, la predisposizione di buste identiche, contenenti offerte e documenti redatti in modo identico, fideiussioni rilasciate dalla medesima banca, e autenticate dal medesimo notaio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6460 del 2008, proposto da:

CO.GE.MI. s.r.l., in proprio e quale mandataria e capogruppo dell’a.t.i. costituenda con l’Impresa F.M.S. – F.lli Michieletto Strade s.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Annapaola Zecchini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Mercalli 13;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Teresa Maffey, Maria Rita Surano, Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

Impresa F.lli Passoni s.r.l., Impresa Ferrario Costante di Ferrario Diego & C. s.a.s., non costituite in giudizio nel presente grado;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 02518/2008, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE GARA PER COLLEGAMENTO CON ALTRA IMPRESA PARTECIPANTE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2012 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avvocati Giammaria, per delega dell’avvocato Piselli, Izzo e l’avvocato dello Stato Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio respingeva (a spese compensate) il ricorso n. 1979 del 2006, proposto dalla CO.GE.MI. s.r.l. avverso

(i) il bando n. 91/2005 pubblicato il 26 ottobre 2005, con il quale il Comune di Milano aveva indetto la gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di sistemazione del nodo stradale di via Cascina Gobba, 1° variante Olgettina, lotto 1, al prezzo base d’asta di euro 4.823.944,98, secondo il criterio del massimo ribasso,

(ii) l’esclusione della ricorrente, disposta dalla commissione di gara nella seduta del 28 dicembre 2005 sul presupposto di un collegamento sostanziale con altre imprese partecipanti alla stessa procedura, e

(iii) i provvedimenti consequenziali di escussione della garanzia fideiussoria, di segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (oggi, Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture-Avpc) e di annotazione del provvedimento di esclusione nel casellario informatico delle imprese ai sensi dell’art. 27, comma 2, d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.

L’adito Tribunale amministrativo regionale ravvisava la sussistenza degli indici rilevatori di un collegamento sostanziale tra la società ricorrente e la Costruzioni Miotti s.p.a., pure partecipante alla gara, comportante l’imputabilità delle relative offerte ad un unico centro decisionale, e riteneva di conseguenza legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello la ricorrente soccombente, deducendo i motivi come di seguito testualmente rubricati:

a) “Inesistenza di ‘indici rivelatori del collegamento sostanziale’. Carenza di motivazione; travisamento; immotivato contrasto con precedenti del medesimo Tribunale”;

b) “Irrilevanza del ‘collegamento sostanziale’ ai fini della partecipazione alle gare. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 1-bis, legge n. 109/1994 e succ. mod. e dell’art. 2359 c.c.; eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, di libertà di iniziativa economica e di massimo accesso alle gare; eccesso di potere per sviamento”;

c) “Inesistenza dei presupposti di legge per l’iscrizione dell’annotazione nel casellario informatico. Violazione dell’art. 27 D.P.R. 25.1.2000 n. 34 e dell’art. 75 D.P.R. 21.12.1999 n. 554. Eccesso di potere per travisamento e sviamento”;

d) “Illegittimità del Patto di Integrità ed insussistenza dei presupposti per l’escussione della cauzione provvisoria. Violazione dell’art. 1 L. n. 689/1981 e degli artt. 10, comma 1-quater e 30 L. n. 109/1994. Eccesso di potere per travisamento, sviamento, carenza di motivazione. Immotivato contrasto con precedenti del medesimo Tribunale”.

L’appellante chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso in primo grado e l’annullamento dei gravati provvedimenti.

3. Costituendosi in giudizio, l’appellato Comune di Milano contestava l’appello e ne chiedeva la reiezione con vittoria di spese.

4. Si costituiva altresì l’appellata Avcp, eccependo l’irricevibilità dell’appello, in quanto proposto oltre il termine di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza di primo grado, di cui all’art. 23-bis, comma 7, l. 6 dicembre 1971, n. 1034. Per il resto, contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

5. All’udienza pubblica del 28 febbraio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

5.1. L’eccezione di irricevibilità dell’appello è infondata, in quanto per un verso dall’“avviso di deposito sentenza” del 21 marzo 2008, comunicato dalla segreteria del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ai difensori delle parti, risulta che la sentenza “è stata depositata il 21/03/2008 con il n. 2518/2008” – con ciò dovendosi ritener precisata in modo univoco la data di pubblicazione, la quale invece non emerge in modo chiaro e univoco dal timbro di intervenuta pubblicazione apposto sulla sentenza, attesa l’illeggibilità del segno numerico indicante il mese di pubblicazione nel senso che non è chiaro se si tratti della cifra “2” oppure “3” –, e per altro verso il ricorso in appello risulta consegnato all’ufficiale giudiziario per la notificazione il 18 luglio 2008, con conseguente osservanza del termine di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza, non notificata, ex art. 23-bis, comma 7, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (applicabile ratione temporis alla fase introduttiva del presente giudizio d’impugnazione).

5.2. Posta con ciò la rituale instaurazione del rapporto processuale d’appello, si osserva nel merito che l’appello è da respingere.

5.2.1. Destituiti di fondamento sono i motivi d’appello sub 2.a) e 2.b), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente.

5.2.1.1. Giova premettere, in linea di fatto, che il provvedimento di esclusione dell’odierna appellante dalla gara in esame risulta motivata testualmente come segue: “(…) Il Presidente, preso atto che le imprese COSTRUZIONI MIOTTI SPA e CO.GE.MI. SRL, così come risulta dal Casellario Informatico dell’Autorità di Vigilanza, sono stata escluse per collegamento sostanziale da gare bandite dall’ANAS-Compartimento della Viabilità per il Piemonte, esclude l’impresa COSTRUZIONI MIOTTI SPA e l’impresa CO.GE.MI. SRL (in associazione temporanea d’impresa con F.M.S. F.LLI MICHIELETTO STRADE SRL), per violazione del principio della segretezza avendo riscontrato nella documentazione presentata elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono stati infatti rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le stesse riconducibili ad un unico centro di interessi in contrasto con quanto dichiarato in sede di gara nel documento di cui al punto 1 lettera j) del bando integrale di gara ed in violazione a quanto previsto dal punto p) pag. 10 del bando integrale di gara e dal Patto d’integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese partecipanti a pena di esclusione, con il quale le ditte hanno espressamente dichiarato, tra l’altro, “di non trovarsi in situazioni di controllo o collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara” (…).” (v. verbale di seduta della Commissione di gara del 28 dicembre 2005). Segue l’enunciazione analitica degli elementi di fatto assunti a suffragio dell’affermato collegamento sostanziale tra le due imprese partecipanti, comportante l’esclusione delle imprese dalla gara in esame.

Il bando di gara, per quanto qui interessa, prevedeva che le imprese concorrente era tenute a dichiarare, a pena di esclusione, “(…) l’inesistenza di forme di controllo con altre imprese concorrenti ai sensi dell’art. 2359 del c.c. nonché l’inesistenza di situazioni di collegamento e/o di collegamento sostanziale con altre imprese concorrenti, quali ad esempio la non comunanza con altre imprese concorrenti del legale rappresentate/titolare/amministratori/soci/direttori tecnici/procuratori con poteri di rappresentanza (…)” (v. così, testualmente, il punto 1)j) del bando di gara), e stabiliva che “(…) verranno escluse dalla gara per violazione del principio di segretezza delle offerte (art. 75 del R.D. 23/5/1924 n. 827), fatta salva l’applicazione delle ulteriori sanzioni previste dal Patto di Integrità, la cui sottoscrizione da parte delle imprese concorrenti è condizione di ammissibilità della gara, le imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo ai sensi dell’art. 2359 del C.C. o situazioni di collegamento e/o di collegamento sostanziale quali ad esempio la non comunanza con altre imprese concorrenti del legale rappresentate/titolare/amministratori/soci/direttori tecnici/procuratori con poteri di rappresentanza (…)”.

Nel c.d. “Patto di integrità”, firmata dalle imprese partecipanti alla gara, le stesse dichiaravano “(…) di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti (…)”, assumendo l’obbligo di non “accordarsi” con altri partecipanti alla gara.

5.2.1.2. In linea di diritto, rileva il Collegio, in adesione a ormai consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato. V, 30 novembre 2011, n. 6329; VI, 6 settembre 2010, n. 6469; VI, 27 luglio 2010, n. 4888; CIV, 19 ottobre 2006, n. 6212; VI, 13 giugno 2005, n. 3089), che l’art. 10, comma 1-bis, l. 11 febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall’art. 3 l. 18 novembre 1998, n. 415 – applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio, ma ormai superato dall’art. 34, comma 2, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ora confluito nell’art. 38, comma lett. m-quater) –, il quale vietava la partecipazione alle gare d’appalto per la realizzazione di lavori pubblici alle imprese in situazione di collegamento ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ., non può qualificarsi alla stregua di disposizione tassativa di stretta interpretazione, preclusiva dell’individuazione di fattispecie ulteriori di collegamento sostanziale tra imprese, che siano lesive del principio di segretezza delle offerte e dunque falsino la competizione e violino la par condicio tra le partecipanti alla gara.

Premesso che il collegamento sostanziale ricorre nel caso in cui le offerte, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi, si osserva che tale fattispecie, delineata dal richiamato orientamento giurisprudenziale sulla scorta della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovano in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza, ha poi avuto riconoscimento normativo nel d. lgs. n. 163 del 2006 – dapprima, nell’art. 34, comma 2, ora, nell’art. 38, comma 1 lett. m-quater), inserito dall’art. 3, comma 1, d.l. 25 settembre 2009, n. 135 –, che, in aggiunta alla fattispecie tipizzata delle situazioni di controllo ex art. 2359 Cod. civ., contempla espressamente, a ricognizione del principio già affermato in via giurisprudenziale, le ipotesi di collegamenti, anche di fatto, tra imprese partecipanti che comportino l’imputabilità delle relative offerte ad un unico centro decisionale.

In sostanza, l’ipotesi ex art. 2359 Cod. civ. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra ditte partecipanti, mentre l’ipotesi del collegamento sostanziale va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara.

La giurisprudenza comunitaria, lungi dal porsi in contrasto con tale orientamento (come adombra l’odierna appellante nella memoria difensiva del 9 febbraio 2012), tutt’al contrario tende ad avallarlo a presidio dei principi di effettività e trasparenza della competizione tra le imprese partecipanti alla gara. Infatti, la Corte di Giustizia CE nella causa C-538/07, con sentenza 19 maggio 2009, affermando che il diritto comunitario si oppone a che una disposizione nazionale (nel caso la l. n. 109/94) istituisca un divieto assoluto a carico di imprese – fra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano fra loro collegate – di partecipare in modo simultaneo e concorrenziale alla stessa gara d’appalto, senza lasciar loro la possibilità di dimostrare che tale rapporto non influisce sul rispettivo comportamento nell’ambito della procedura di gara, si è limitata ad escludere che rapporti di mero collegamento formale possano dimostrare di per sé l’esistenza o la potenzialità del condizionamento, dovendo alle imprese sempre essere consentito dimostrare l’inefficacia di tali rapporti. Ma la stessa Corte nella citata sentenza ha, al contempo, affermato che rapporti fra imprese partecipanti alla medesima gara d’appalto possono condizionare i rispettivi comportamenti e falsare quel rapporto squisitamente concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di evidenza pubblica, purché ne sia fornita la prova concreta caso per caso e non siano introdotte fattispecie presuntive legali iuris et de iure escludenti la possibilità di prova contraria.

5.2.1.3. Orbene, applicando le enunciate coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie sub iudice, deve, in primo luogo, affermarsi la legittimità delle impugnate previsioni della lex specialis di gara e del c.d. “Patto di integrità”, sopra citate, in quanto conformi all’enunciato principio della natura escludente di collegamenti sostanziali tra imprese partecipanti lesivi dei canoni della segretezza delle offerte e della serietà e trasparenza delle procedure di evidenza pubblica.

In secondo luogo, merita conferma la valutazione del Tribunale amministrativo regionale in ordine alla sussistenza, nel caso concreto, di elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti, atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte provenienti dalla CO.GE.MI. s.r.l. e dalla Costruzioni Miotti s.p.a. ad un unico centro d’interesse, falsante la competizione tra le imprese concorrenti.

A favore di tale inferenza probatoria militano, invero, gli indici presuntivi gravi, precisi e concordanti, puntualmente messi in rilievo nell’impugnata sentenza sub § 2.2., costituiti, imprimis, dagli intrecci personali tra gli assetti societari delle due imprese, quali evincibili dalla documentazione acquisita al giudizio (con riferimento all’epoca di partecipazione alla gara):

– soci della CO.GE.MI. s.r.l. erano Miotti Marianna al 99% e Calgaro Mario all’1%;

– soci della Costruzioni Miotti s.p.a. erano Miotti Luigi al 50% e Miotti Stefano al 50%, fratelli di Miotti Marianna, mentre la carica di legale rappresentante era rivestita da Miotti Adriano, padre di quest’ultima, e le funzioni di sindaco erano esercit
– la carica di amministratore unico della CO.GE.MI. s.r.l. fino al 1995 era ricoperta da Miotti Adriano e successivamente, fino al 23 giugno 1999, da Miotti Luigi;

– il 4 giugno 1999 Miotti Luigi aveva ceduto la propria quota societaria nell’ambito della CO.GE.MI. s.r.l. a Miotti Marianna, la quale a sua volta pochi giorni dopo aveva ceduto ai fratelli e al padre la quota societaria posseduta nell’ambito della Costr
Se, poi, si tiene conto delle circostanze, analiticamente evidenziate nell’impugnate sentenza, della predisposizione di buste identiche, contenenti offerte, documenti e richieste redatti in modo identico (nelle parti difformi e/o aggiuntive rispetto ai moduli predisposti), delle certificazioni ottenute il medesimo giorno, delle fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dallo stesso notaio, e della spedizione con lo stesso corriere, non possono sussistere dubbi in ordine alla riconducibilità delle due offerte a un medesimo centro d’interessi, in violazione dei principi di trasparenza, segretezza e serietà delle offerte poste a presidio della par condicio tra le imprese partecipanti alla gara, per effetto delle rilevate condotte idonee a incidere sul corretto svolgimento della gara.

Si aggiunga che nelle more del presente giudizio d’appello è intervenuta la sentenza del Tribunale penale di Milano n. 10988/08 del 16 ottobre 2008 – prodotta dalla difesa dell’Amministrazione comunale, senza che vi si possa scorgere una violazione del divieto del ius novorum in appello, trattandosi di documentazione sopravvenuta alla proposizione dell’impugnazione –, con la quale i legali rappresentanti della CO.GE.MI. s.r.l. (Miotti Marianna) e della Costruzioni Motti s.p.a. (Miotti Adriano), con riferimento all’appalto in esame, sono stati dichiarati responsabili dei reati di tentata turbativa della libertà degli incanti ex artt. 56 e 353 Cod. pen. e di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico ex art. 483 Cod. pen. Va, al riguardo, precisato che le relative risultanze processuali sono valutabili come elementi di fatto ulteriormente suffraganti il sopra evidenziato quadro probatorio.

Ne consegue che i motivi d’appello in esame devono essere disattesi, in quanto inidonei a incrinare, in fatto e in diritto, le valutazioni in parte qua compiute dal Tribunale amministrativo regionale.

5.2.2. Privi di pregio sono, altresì, i motivi d’appello sub 2.c). e 2d), in quanto:

(i) la segnalazione del provvedimento di esclusione all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e la conseguente annotazione nel casellario informatico delle imprese (ex art. 27 d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, applicabile ratione temporis) costituiscono atti dovuti, ed eventuali vizi formali del procedimento d’iscrizione (quale la dedotta violazione delle garanzie partecipative), in applicazione del principio di conservazione sancito dall’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, sarebbero comunque inidonee ad inficiare la legittimità dell’annotazione, poiché il contenuto dispositivo del provvedimento comunque non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;

(ii) in conformità a orientamento consolidato di questo Consiglio di Stato, da cui non v’è ragione di discostarsi, l’impresa partecipante alla gara, con la sottoscrizione del c.d. “Patto di integrità”, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, sicché l’incameramento della cauzione ivi previsto in caso di violazione di tali doveri (nel caso di specie, del divieto di “accordarsi” con altre imprese concorrenti, astrette da legami sostanziali, in funzione manipolativa delle offerte) non assume natura di sanzione amministrativa che, in quanto tale, sarebbe riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066).

5.2.3. Per le esposte ragioni, l’appello è da respingere, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

6. Le spese del grado seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; condanna l’appellante a rifondere alle Amministrazioni appellate (Comune di Milano e Avcp) le spese del presente grado di giudizio che si liquidano, in favore di ciascuna delle stesse, nell’importo complessivo di euro 5.000,00 (cinquemila), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/5/2012 n.2657 proviene da Giustamm.

Pres. Calderoni – Est. Pedron
– Farmacia Bravi s.n.c. (avv. Brambilla) c. ASL provinciale Brescia (avv. Grassi) e Federfarma Brescia (n.c.)

Farmacie – Orari di apertura e chiusura – Finalità – Alla luce dell’evoluzione normativa – Individuazione.

Alla luce delle segnalazioni fornite dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e delle più recenti innovazioni normative, è da ritenere che la determinazione amministrativa degli orari di apertura/chiusura e dei turni di guardia delle farmacie non costituiscano un limite invalicabile ma un servizio minimo da garantire ai cittadini utenti. Le valutazioni sottese alla formazione della pianta organica vanno tenute distinte da quelle inerenti alla modulazione degli orari, tenuto conto, da un lato, che l’orario continuato soddisfa particolarmente bene le esigenze di avventori e turisti che, essendo di passaggio, non sono residenti e non hanno punti di riferimento stabili nel tessuto cittadino e, dall’altro, che la presenza capillare di farmacie sul territorio comunale non è di alcuna utilità se in una determinata fascia oraria nessuna di queste offre, in una certa zona, i propri servizi al pubblico.

1. La ricorrente Farmacia Bravi s.n.c., con sede in Brescia via Cremona 173 (poi trasferitasi in via S. Zeno 95), ha chiesto una prima volta in data 28 aprile 2010 alla ASL di Brescia che le farmacie del distretto potessero praticare per il periodo giugno 2010 – maggio 2011 gli orari di apertura massimi previsti per le località climatiche e le località turistiche dall’art. 91 comma 3 della LR 30 dicembre 2009 n. 33 (54 ore settimanali ripartite su 6 giorni). Nello specifico la ricorrente chiedeva di poter passare da 48 a 54 ore settimanali effettuando l’apertura continuativa dalle 9.00 alle 19.00 dal lunedì al venerdì (senza la chiusura dalle 13.00 alle 15.00 nei giorni di martedì, mercoledì e giovedì), con chiusura il sabato pomeriggio e la domenica.

2. Il direttore sanitario, dapprima con nota del 29 aprile 2010 e poi con nota del 7 maggio 2010, si è però espresso negativamente affermando che non sussistevano le condizioni previste dalla normativa regionale per prolungare l’orario, mentre al contrario non vi erano ostacoli all’adozione dell’orario continuato. Sulla base di tale impostazione il direttore del Dipartimento Cure Primarie con determinazione del 28 maggio 2010 ha adottato i calendari con gli orari di apertura e i turni di guardia per il periodo giugno 2010 – maggio 2011 senza concedere il prolungamento di orario richiesto dalla ricorrente. Contro questo provvedimento la ricorrente ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

3. L’anno successivo, in vista della formazione dei nuovi calendari, la ricorrente (nel frattempo trasferitasi nella nuova sede) ha presentato un’analoga richiesta di prolungamento dell’orario da 48 a 54 ore settimanali. Anche questa volta tuttavia la ASL ha opposto un rifiuto, anticipato con nota congiunta del direttore generale e del direttore sanitario di data 9 maggio 2011 e formalizzato definitivamente con determinazione del direttore del Dipartimento Cure Primarie n. L/255 del 24 maggio 2011. In quest’ultimo provvedimento, mediante il quale sono stati adottati i calendari con gli orari di apertura e i turni di guardia per tutte le farmacie e i dispensari del distretto per il periodo giugno 2011 – maggio 2012, è stato riconosciuto alla Farmacia Bravi snc un orario settimanale pari a 48 ore così articolato: apertura dalle 9.00 alle 13.00 e dalle 15.00 alle 19.00 nei giorni di martedì-mercoledì-giovedì, apertura dalle 9.00 alle 19.00 nei giorni di lunedì e venerdì, apertura dalle 9.00 alle 13.00 il sabato, chiusura il sabato pomeriggio e la domenica.

4. Contro il calendario del periodo giugno 2011 – maggio 2012 e i provvedimenti presupposti la ricorrente ha formulato impugnazione con atto notificato il 29 giugno 2011 e depositato il 5 luglio 2011. Le censure si possono così sintetizzare: (i) violazione dell’art. 91 comma 3 della LR 33/2009, in quanto il Comune di Brescia è inserito in uno degli ambiti a vocazione e potenzialità turistica di cui alla DGR n. 8/6532 del 30 gennaio 2008, e inoltre vanta una notevole presenza di visitatori in tutto l’arco dell’anno; (ii) irragionevole contrasto con le politiche comunali di conciliazione casa-lavoro, che presuppongono l’estensione degli orari di apertura degli esercizi pubblici, a beneficio dei cittadini ma anche degli stessi lavoratori (nel caso della farmacia in conseguenza dell’orario continuato i dipendenti potrebbero ottenere turnazioni lavorative meno rigide); (iii) difetto di istruttoria, in quanto l’introduzione dell’orario continuato non altera la pianificazione basata sulla pianta organica delle farmacie e non incide negativamente sui turni di guardia, aggiungendosi agli stessi come servizio supplementare. Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno.

5. La ASL si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Questo TAR con ordinanza cautelare n. 704 del 30 luglio 2011 ha sospeso i provvedimenti impugnati rendendo quindi possibile l’incremento di orario chiesto dalla ricorrente (che in effetti è stato applicato a partire dall’8 agosto 2011). Con memoria depositata il 23 dicembre 2011 la ricorrente ha quantificato il mancato incasso per le 6 ore settimanali non fruite dal 1 giugno 2010 al 7 agosto 2011 in complessivi € 327.806 (corrispondenti a un incasso orario presunto pari a € 905,54), riparametrando quindi su tale base la richiesta di risarcimento danni. In relazione alla domanda di risarcimento la ASL ha chiesto con memoria depositata il 4 ottobre 2011 di essere autorizzata a chiamare in giudizio Lloyd’s of London MCS srl sulla base del rapporto di assicurazione esistente con tale società, ma ha poi rinunciato alla chiamata di terzo con memoria depositata il 26 gennaio 2012.

6. Sulle questioni proposte nel ricorso si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) la farmacia ricorrente chiede in sostanza che sia accertato il proprio diritto a estendere l’orario di servizio da 48 a 54 ore settimanali suddivise su 6 giorni. Per conseguire questo risultato richiama la normativa regionale (art. 91 comma 3 della LR 33/2009) che ammette un’estensione dell’orario di questa entità “in funzione di necessità stagionali in località climatiche o di maggiore presenza di persone a scopo turistico, nelle zone di villeggiatura come definite dalla legge regionale 16 luglio 2007, n. 15 (Testo unico delle leggi regionali in materia di turismo) e dalla Delib. G.R. 30 gennaio 2008, n. 8/6532 (Individuazione degli ambiti a vocazione e potenzialità turistica […])”;

(b) la ASL replica che non vi sarebbero le condizioni per applicare l’orario massimo (appunto di 54 ore su 6 giorni), mancando sia la stagionalità sia la primaria vocazione turistica del luogo in cui si trova la sede farmaceutica. A supporto sono richiamati i pareri negativi di Federfarma Brescia di data 8 e 27 aprile 2010, nei quali si evidenzia che (1) non vengono in rilievo esigenze stagionali, (2) la farmacia ricorrente non si trova nel centro storico e quindi non intercetta utenza turistica, (3) l’incremento dell’orario determinerebbe l’alterazione dell’equilibrio del sistema attuale, che ha dimostrato di funzionare bene;

(c) nell’impostazione tradizionale la possibilità di fissare per legge o per atto amministrativo limiti agli orari di apertura delle farmacie è giustificata con l’argomento che tali esercizi svolgono una funzione pubblicistica a tutela della salute e non possono essere considerati unicamente come strutture commerciali (v. TAR Lazio Roma Sez. III 7 febbraio 2008 n. 1088);

(d) la giurisprudenza comunitaria (v. C. Giust. Sez. I 1 luglio 2010 C-393/08, Sbarigia, punti 25-28 e 32-34) non ha finora ravvisato nell’imposizione di limiti orari e di periodi di chiusura delle farmacie la lesione del diritto di stabilimento ex art. 43 CE (art. 49 TFUE), né la compressione del principio di libera prestazione dei servizi ex art. 49 CE (art. 56 TFUE), e neppure ostacoli al commercio tra gli Stati membri ex art. 81-82-86 CE (art. 101-102-106 TFUE);

(e) la giurisprudenza costituzionale (v. C. Cost. 4 febbraio 2003 n. 27) a sua volta ha ritenuto che legittimamente il legislatore regionale possa prevedere limiti all’orario delle farmacie, trattandosi di un potere correlato a quello di stabilire una pianta organica per contingentare il numero delle sedi e garantire a ciascuna un adeguato bacino di utenza. In questa prospettiva il sacrificio imposto alla libera iniziativa economica sarebbe compensato dal fatto che la redditività garantita a ciascuna farmacia, compresi gli esercizi minori, favorirebbe la capillarità della rete, ossia la distribuzione omogenea della vendita dei farmaci sul territorio nazionale (interesse pubblico meritevole di tutela);

(f) questo modo di osservare il fenomeno delle farmacie deve tuttavia essere superato per tenere conto delle modifiche intervenute nel quadro normativo e nella realtà economica. Da alcuni anni l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) evidenzia che nella regolamentazione dell’attività delle farmacie occorre introdurre un maggiore livello di concorrenza (compresa la possibilità di differenziare le strategie commerciali, a partire dagli orari di apertura). La finalità del nuovo approccio è di favorire in primo luogo i consumatori, sotto forma di competizione sui prezzi e sulla varietà dei servizi accessori, ma anche di rafforzare la struttura imprenditoriale delle farmacie: queste ultime infatti in seguito all’ingresso sul mercato delle parafarmacie di cui all’art. 5 del DL 4 luglio 2006 n. 223 devono potersi difendere ad armi pari disponendo di maggiore flessibilità nel posizionamento della propria offerta per intercettare ogni segmento di clientela potenziale. In sintesi l’AGCM afferma, condivisibilmente, che la tutela della salute dei cittadini non è incompatibile con più elevati livelli di concorrenza nella vendita al dettaglio dei farmaci, il che per l’aspetto che qui interessa dovrebbe condurre a considerare gli orari di apertura non come un limite invalicabile ma piuttosto come il servizio minimo da garantire ai cittadini (v. le segnalazioni 1 febbraio 2007 AS381; 11 novembre 2009 AS637; 25 febbraio 2000 AS194; 23 marzo 2011 AS818; 1 settembre 2011 AS871);

(g) gli auspici dell’AGCM sulla piena liberalizzazione degli orari e dello svolgimento del servizio in ogni settore commerciale (v. anche la segnalazione 5 gennaio 2012 AS901) hanno trovato concretizzazione in alcuni recenti interventi legislativi (v. art. 3 commi 7 e 8 del DL 13 agosto 2011 n. 138; art. 3 comma 1 lett. d-bis del DL 223/2006, come modificato dall’art. 31 del DL 6 dicembre 2011 n. 201; art. 1 commi 1 e 2 del DL 24 gennaio 2012 n. 1). Sono ora ammissibili soltanto limitazioni proporzionate a specifiche finalità pubbliche, il che evidentemente non consente di ritenere esclusa dal nuovo regime l’intera attività di vendita al dettaglio dei farmaci per il solo fatto che sussiste un collegamento con la tutela della salute (le deroghe alla liberalizzazione devono essere direttamente funzionali a garantire ciascuna un aspetto dell’interesse pubblico);

(h) peraltro le norme appena citate sono successive agli atti impugnati nel presente ricorso e quindi potranno riverberarsi in tutta la loro forza innovativa unicamente sui futuri calendari delle farmacie. Nel presente giudizio si ritiene applicabile, oltre al contributo offerto dall’AGCM nelle proprie segnalazioni, il principio posto dall’art. 3 comma 7 del DL 138/2011, secondo cui le disposizioni relative all’introduzione di limiti all’accesso e all’esercizio delle attività economiche devono essere oggetto di interpretazione restrittiva. Questo principio, coerente con la disciplina comunitaria sulla concorrenza, costituisce un canone interpretativo di applicazione generale, e dunque è utilizzabile anche se codificato dopo i fatti di causa;

(i) su queste premesse le norme regionali devono essere interpretate nel senso più favorevole all’incremento e alla flessibilità degli orari di apertura delle farmacie;

(j) nello specifico l’art. 91 comma 3 della LR 33/2009 contempla due ipotesi di estensione degli orari, una limitata nel tempo (le necessità stagionali) e una potenzialmente illimitata (l’affluenza di persone nelle zone a rilevanza turistica);

(k) il Comune di Brescia presenta certamente un’affluenza molto significativa e omogenea di visitatori (il punto è pacifico) e dunque può essere assimilato a una realtà turistica non stagionale. Formalmente sussiste anche il requisito dell’inserimento negli ambiti a vocazione e potenzialità turistica (v. DGR 30 gennaio 2008 n. 8/6532). In proposito non sembra corretto (oltretutto in mancanza di parametri normativi) suddividere il territorio comunale in zone a maggiore o minore appetibilità per i turisti. In realtà i soggetti che frequentano una città di grandi dimensioni come Brescia non hanno motivazioni soltanto turistiche ma anche culturali, professionali ed economiche. Dunque occorre tenere in considerazione l’impatto complessivo che la forte presenza di visitatori può determinare sulla domanda di prodotti e servizi farmaceutici, senza presumere che tale domanda si concentri necessariamente nel centro storico, meta dei turisti propriamente detti;

(l) parimenti non sembra corretto trasformare il dato medio giornaliero dei visitatori in abitanti aggiuntivi per sostenere che tutti assieme non raggiungerebbero il numero minimo che permette l’inserimento in pianta organica di una nuova farmacia. I soggetti non residenti hanno orari e obiettivi particolari, non sempre assimilabili a quelli del resto della popolazione. Si possono quindi fare valutazioni separate per la pianta organica e per gli orari di apertura delle farmacie. L’orario continuato soddisfa particolarmente bene le esigenze di quanti, essendo di passaggio, non hanno punti di riferimento stabili nel tessuto cittadino;

(m) è poi evidente, sia con riguardo ai visitatori sia in relazione ai residenti, che la presenza capillare di farmacie sul territorio comunale non è di alcuna utilità se in una determinata fascia oraria nessuna di queste offre, in una certa zona, i propri servizi al pubblico. Sotto questo profilo le valutazioni sugli orari di apertura delle farmacie devono necessariamente raccordarsi con le politiche dell’amministrazione dirette a promuovere la qualità della vita cittadina attraverso il prolungamento degli orari degli uffici pubblici, degli esercizi e delle attività commerciali;

(n) in definitiva sussistono i presupposti per riconoscere alla ricorrente il prolungamento dell’orario settimanale attraverso un’interpretazione estensiva dell’art. 91 comma 3 della LR 33/2009.

7. La ricorrente ha anche chiesto il risarcimento per il danno economico subito a causa della chiusura dell’esercizio nella fascia oraria 13.00-15.00 nei giorni di martedì-mercoledì-giovedì dal 1 giugno 2010 al 7 agosto 2011. La domanda non può essere accolta. Per una parte del suddetto periodo, ossia fino al 31 maggio 2011, la mancata attività è collegata al calendario 2010, impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Inoltre a partire dal 31 luglio 2011 l’apertura nelle 6 ore in questione è stata resa possibile dall’ordinanza cautelare di questo TAR n. 704/2011. In ogni caso la decisione espressa dalla ASL con gli atti impugnati deve essere valutata nel contesto normativo dell’epoca, che prima delle modifiche legislative intervenute nel corso del 2011 e del 2012 e in assenza di pronunce giurisprudenziali in linea con le tesi dell’AGCM non si presentava di facile interpretazione. Manca quindi l’elemento soggettivo dell’obbligazione risarcitoria.

8. In conclusione il ricorso deve essere accolto per il profilo impugnatorio, con il conseguente annullamento del calendario degli orari relativo al periodo giugno 2011 – maggio 2012 (e degli atti presupposti) nella parte in cui non è riconosciuto alla ricorrente il prolungamento dell’orario settimanale da 48 a 54 ore. Viene invece respinta la domanda di risarcimento. Tenuto conto della complessità di alcune questioni, le spese di giudizio possono essere compensate. Il contributo unificato è a carico della ASL ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando:

(a) accoglie il ricorso come precisato in motivazione, accertando che la ricorrente ha titolo al prolungamento dell’orario settimanale da 48 a 54 ore e annullando i provvedimenti che dispongono diversamente;

(b) respinge la domanda di risarcimento;

(c) condanna la ASL a rimborsare alla ricorrente il contributo unificato ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115;

(d) compensa per il resto le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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