Pres. Giovannini Est. Politi
ACI Global S.p.a. (Avv.ti A. Lirosi, P. Fattori, M. Padellaro) c/ AGCM (Avv. Stato); AISCAT S.p.a. (Avv. A. Clarizia) ed altri

1. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Condizioni – Profili anticompetitivi – Eliminazione.

2. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Condizioni – Proporzionalità delle misure.

3. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Condizioni – Effetto ripristinatorio della competitività – Modifica assetto del mercato – Inammissibilità.

4. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Valenza obbligatoria generale – Inammissibilità – Ragioni.

5. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Impegni – AGCM – Accettazione – Sindacabilità del G.A. – Sussiste.

1. In tema di abuso di posizione dominante, ai fini dell’accettazione da parte dell’AGCM degli impegni proposti dagli operatori per far cessare l’infrazione ex art. 14 ter l. 287/90, è necessaria la sussistenza di un nesso di presupposizione che ricongiunga tale accettazione degli impegni all’esigenza di eliminare i profili anticompetitivi presi in considerazione all’atto di apertura dell’istruttoria. Di conseguenza, deve ritenersi preclusa l’adottabilità di una determinazione dell’Autorità con la quale vengano resi “obbligatori” impegni la cui portata contenutistica e le cui ricadute effettuali esulino dai profili di sospetta anticoncorrenzialità che avevano indotto l’Autorità ad attivare i poteri istruttori ad essa spettanti.

2. In tema di abuso di posizione dominante, l’accettazione da parte dell’AGCM degli impegni proposti dagli operatori per far cessare l’infrazione ex art. 14 ter l. 287/90 deve fondarsi sul principio di proporzionalità. Tale principio richiede non solo la dimostrazione dell’idoneità della misura ad eliminare gli effetti anticoncorrenziali, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo da risultare corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo del ripristino della situazione conforme al diritto.

3. In tema di abuso di posizione dominante, l’accettazione da parte dell’AGCM degli impegni proposti dagli operatori per far cessare l’infrazione ex art. 14 ter l. 287/90, non deve introdurre all’interno delle regole di funzionamento del mercato un quid novi rispetto all’assetto che quest’ultimo avrebbe assunto in difetto della condotta suscettibile di essere stigmatizzata per effetto della rilevabile violazione delle regole concorrenziali ma deve, piuttosto, svolgersi in un ambito meramente “ripristinatorio”, ovvero essere preordinata alla “ricostituzione” della logica competitiva vulnerata (o suscettibile di essere compromessa) per effetto di singoli comportamenti “abusivi”.

4. E’ inammissibile l’assimilabilità del ruolo dell’AGCM a quello proprio di un’Autorità di regolazione. Di conseguenza l’Autorità, nell’accettazione degli impegni proposti dagli operatori per eliminare le situazioni di abuso di posizione dominante ex art. 14 ter l. 287/90 non può conferire valenza obbligatoria agli impegni anche per gli operatori estranei al procedimento venendosi in tal modo a delineare l’esercizio di una funzione “nomopoietica”.

5. Nei casi di accettazione, da parte dell’Autorità degli impegni proposti dagli operatori per eliminare le situazioni di abuso di posizione dominante ex art. 14 ter l. 287/90, il giudice amministrativo può sindacare sull’osservanza della necessaria correlazione fra il potere concretamente esercitato e le attribuzioni alla medesima conferite dalla legge, con conseguente sindacabilità dei relativi atti laddove gli effetti ad essi ricongiungibili si pongano al di fuori della perimetrazione delle competenze dell’Autorità.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 281 del 2009, proposto da

ACI GLOBAL S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi, Piero Fattori e Matteo Padellaro, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via delle Quattro Fontane n. 20, presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners

CONTRO

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

E NEI CONFRONTI DI

– ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
– AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Michele Roberti, Luisa Torchia e Tommaso Di Nitto, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Sannio n. 65, presso lo studio dell’avv. Torchia;
– STRADA DEI PARCHI S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Fantini e Giorgio Alù, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 7, presso lo studio Tonucci & Partners;
– AISCAT S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio è per il presente giudizio elettivamente domiciliata, in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2;
– ACI GLOBAL S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio;
– SOCIETA’ AUTOSTRADA TIRRENICA S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio
– EUROP ASSISTANCE VAI S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio

PER L’ANNULLAMENTO

– del provvedimento n. 19021 del 23 ottobre 2008 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella parte in cui ha reso obbligatori gli impegni nn. 2 (“impegno teso ad accrescere la qualità del servizio in favore dell’utenza attraverso l’introduzione di nuovi standards tecnologici”) e 3 (“Impegni per la liberalizzazione dei criteri di accesso al mercato del soccorso autostradale”) proposti dalle Società AUTOSTRADE PER L’ITALIA, STRADA DEI PARCHI, SOCIETA’ AUTOSTRADA TIRRENICA e gli impegni di cui alla lett. a) (“impegni volti ad innovare le modalità di accesso al mercato del SSM sulle tratte autostardali) proposti da ANAS;
– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità intimata e delle predette parti controinteressate;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, nella qualità di interventrici ad opponendum, di Fratelli Vegetti s.n.c. e di AESSE (Assistenza Stradale Europea) s.c. a r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate dagli avv.ti Luigi Guidi e Stefano Francesco Tagliabue, per il presente giudizio domiciliate presso lo studio dell’avv. Francesco Salimbeni, in Roma, viale Mazzini n. 114/B;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 22 aprile 2009 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Premette parte ricorrente che l’attività di soccorso stradale meccanico (SSM) sulle autostrade è disciplinata dal Codice della strada e dalla direttiva del Ministero dei Lavori Pubblici n. 3279/1999; risultando imposto agli enti proprietari delle suddette tratte (ed ai concessionari delle stesse) garantire tale servizio, il cui svolgimento può essere affidato a soggetti autorizzati.

La ricorrente ACI GLOBAL, autorizzata a svolgere il SSM sull’intera rete autostradale italiana, ha stipulato convenzioni con gli enti concessionari pubblici (ANAS) e privati (AUTOSTRADE PER L’ITALIA) con le quali sono disciplinate le modalità di svolgimento dell’attività in discorso.

Con provvedimento del 20 settembre 2007 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avviava un’istruttoria nei confronti di talune concessionarie autostradali (ANAS, STRADA DEI PARCHI, SOCIETA’ AUTOSTRADA TIRRENICA; poi estesa anche ad AUTOSTRADE PER L’ITALIA) per verificare la presenza di eventuali abusi di posizione dominante nel mercato SSM consistenti:

– nella imposizione agli operatori del settore di un ingiustificato contributo di sala radio per ogni soccorso effettuato;
– nella realizzazione di un’intesa vietata ai sensi dell’art. 81 Trattato CE, consistente nell’applicazione all’utenza finale della tariffa massima definita in sede AISCAT.
Il 10 marzo 2008 AISCAT, ANAS, AUTOSTRADE PER L’ITALIA, SOCIETA’ AUTOSTRADA TIRRENICA e STRADA DEI PARCHI presentavano all’Autorità taluni impegni, rispetto ai quali molti degli operatori del settore proponevano all’attenzione di AGCM le proprie controdeduzioni, contestando, in particolare, che l’accoglimento di essi avrebbe condotto all’introduzione di uno strumento di regolazione del mercato per questi ultimi svantaggioso.

Contesta ora parte ricorrente l’accoglimento degli impegni anzidetti – e la conseguente chiusura del procedimento da parte dell’Autorità – sulla base dei seguenti profili di censura:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14-TER DELLA LEGGE 287/1990. VIOLAZIONE DELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E NAZIONALE IN MATERIA DI DECISIONI CON IMPEGNI, INCOMPETENZA, ECCESSO DI POTERE SOTTO I PROFILI DELLA CARENZA DI PRESUPPOSTI, SVIAMENTO, PERPLESSITÀ, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITÀ MANIFESTA. VIOLAZIONE DELL’ART. 175, COMMA 12, DEL CODICE DELLA STRADA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DEL CONTRADDITTORIO.

Viene contestato il carattere di obbligatorietà per tutti gli operatori del settore degli impegni presentati davanti all’Autorità dai concessionari autostradali, volti a modificare le modalità di accesso al mercato del SSM e ad introdurre standards tecnologici diversi dagli attuali.

In particolare, gli impegni previsti dall’art. 14-ter della legge 287/1990 devono essere idonei a rimuovere le criticità evidenziate dall’Autorità ed adeguati ad un principio di proporzionalità.

Nella fattispecie, al contrario, gli impegni approvati si collocano al di là dei profili anticoncorrenziali rilevati da AGCM a carico dei gestori autostradali, esulando dall’ambito coinvolto dall’avvio dell’istruttoria.

Quanto alla modifica del sistema di accesso al mercato SSM, gli impegni come sopra accolti da AGCM vanno ad incidere sulle posizioni giuridiche degli operatori (e non già delle concessionarie), dimostrandosi conseguenti all’esercizio di un potere regolatorio del mercato – volto ad una integrale “riscrittura” delle regole che ne presidiano il funzionamento – estraneo alle attribuzioni rimesse all’Autorità.

Gli impegni anzidetti, inoltre, si rivelerebbero inidonei al fine di rimuovere i profili distorsivi rilevati dall’Autorità nelle condotte oggetto di indagine e, comunque, si porrebbero in violazione del canone di proporzionalità in materia indicato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14-TER DELLA LEGGE 287/1990. CONTRADDITTORIETÀ CON I PRINCIPI IN MATERIA DI PROMOZIONE DELLA CONCORRENZA E CON I PRECEDENTI ORIENTAMENTI DELL’AUTORITÀ. CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITÀ, DIFETTO DI PROPORZIONALITÀ.

Le introdotte modificazioni alle regole di accesso al mercato SSM (ora presidiato, alla stregua dell’approvazione degli impegni anzidetti, da un meccanismo concessorio in luogo del precedente regime autorizzatorio) si dimostrerebbero funzionali ad un’evoluzione in senso anticompetitivo del mercato stesso, in ragione della prefigurazione di un numero chiuso di operatori del servizio di soccorso accessivo al carattere di obbligatorietà impresso agli impegni stessi.

3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14-TER DELLA LEGGE 287/1990. VIOLAZIONE DELLA DISCIPLINA DI SETTORE, IN PARTICOLARE DELLA DIRETTIVA DEL MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI 24 MAGGIO 1999 N. 3279. ILLOGICITÀ, CARENZA DI ISTRUTTORIA, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO, CARENZA DEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DI MOTIVAZIONE.

Nel rilevare come l’introduzione del sistema concessorio e la separazione fra soccorso leggero e soccorso pesante è suscettibile di determinare un innalzamento dei costi complessivi sostenuti dalla clientela finale, sostiene ulteriormente parte ricorrente che la proposizione di impegni diversamente strutturati da parte di Autostrade per l’Italia e di ANAS condurrebbe ad una disomogeneità della disciplina regolamentare di riferimento sul territorio nazionale, con riveniente criticità per gli operatori del settore in presenza di una regolamentazione “asimmetrica”.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Analoghe conclusioni sono state rassegnate dalle parti controinteressate costituitesi in giudizio, nonché dalla indicata interventrice ad opponendum.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 22 aprile 2009.

DIRITTO

1. Giova procedere, preliminarmente all’esame delle doglianze esposte con il presente gravame, alla individuazione dei contenuti della contestata determinazione (di cui al provvedimento n. 19021) con la quale l’Autorità, nell’adunanza del 23 ottobre 2008, ha:

– disposto la chiusura del procedimento avviato nei confronti delle società AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.P.A., STRADA DEI PARCHI S.P.A., SAT S.P.A., ANAS S.P.A., ACI GLOBAL S.P.A., EUROP ASSISTANCE VAI S.P.A. e dell’ASSOCIAZIONE AISCAT senza accertare l’infrazione ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/1990;
– reso obbligatori gli impegni, ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/1990, nei confronti delle anzidette parti, nei termini e nei limiti indicati nel provvedimento stesso;
– imposto ai soggetti di cui sopra l’obbligo di presentare, entro trenta giorni dalla notifica della delibera, una relazione recante l’illustrazione delle modalità di attuazione degli impegni assunti e resi obbligatori con il provvedimento gravato.
1.1 Nell’adunanza del 20 settembre 2007, l’Autorità deliberava, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/1990, l’avvio di un’istruttoria nei confronti delle società Strada dei Parchi S.p.A. (SP), Società Autostrada Tirrenica S.p.A. (SAT) e ANAS S.p.A., volta ad accertare eventuali violazioni dell’art. 3 della legge n. 287/1990, e nei confronti delle società ACI Global S.p.A. e Europ Assistance VAI S.p.A., volta ad accertare eventuali violazioni dell’articolo 81 del Trattato CE.

Il provvedimento di avvio riguardava, in particolare, “il presunto abuso di SP, SAT e ANAS nei confronti di ACI e Europ Assistance VAI attraverso l’imposizione e/o il successivo aumento dei contributi per i servizi resi dalle sale radio operative nelle tratte autostradali di rispettiva competenza …, nonché una presunta intesa tra le società ACI e VAI, volta ad alterare le dinamiche competitive nel mercato dei servizi di soccorso meccanico autostradale attraverso l’allineamento delle tariffe praticate sui tetti massimi predeterminati in sede AISCAT (Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori)”.

Nell’adunanza del 5 dicembre 2007, AGCM decideva l’ampliamento dell’istruttoria alle presunte intese intercorse tra l’Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori – AISCAT, Autostrade per l’Italia S.p.A. e ANAS e tra queste ed ACI Global S.p.A. e Europ Assistance S.p.A. in violazione dell’art. 81 del trattato CE, nonché l’ampliamento soggettivo del procedimento nei confronti della società Autostrade per l’Italia S.p.A. per accertare l’esistenza di violazioni dell’articolo 3 della legge n. 287/90.

In particolare:

– AUTOSTRADE PER L’ITALIA “avrebbe assunto un ruolo di primo piano nella definizione dell’aumento del contributo richiesto ed applicato dalle società controllate Strada dei Parchi S.p.A. e Società Autostrada Tirrenica S.p.A. sulle … tratte autostradali di competenza agli operatori di soccorso autostradale per i servizi resi dalle sale radio operative nonché più in generale nella predisposizione dei regolamenti relativi al Servizio di Soccorso Meccanico autostradale (SSM);
– ACI e VAI, oltre ad aver coordinato le tariffe del SSM applicate agli utenti, mediante l’allineamento sui massimi tariffari convenuti in sede AISCAT, avrebbero concordato anche altri aspetti del SSM, per interloquire congiuntamente con le società concessionarie autostradali riunite in sede AISCAT … e la società ANAS S.p.A. nell’elaborazione, condivisione e definizione di tutti i principali aspetti della disciplina dei servizi di soccorso autostradale”.
ACI e VAI, “a seguito della definizione, condivisione e perfezionamento con AISCAT, Autostrade per l’Italia e ANAS delle regole disciplinanti il SSM avrebbero beneficiato di una disciplina idonea ad ostacolare l’entrata di potenziali operatori concorrenti, così da preservare una struttura di mercato sostanzialmente chiusa”; mentre, “in maniera del tutto speculare, AISCAT, AUTOSTRADE PER L’ITALIA e ANAS avrebbero condiviso con i due principali operatori di SSM … molti aspetti della disciplina del SSM al fine, da un lato, di garantirsi l’erogazione complessiva di tutti i servizi e, dall’altro, di assicurarsi un contributo per l’attività delle sale radio, riuscendo così a trasformare un onere – derivante dall’obbligo normativo di fornire un servizio – in un ricavo, gravante in ultima analisi sulle tariffe finali del servizio pagate dai consumatori”.

1.2 In data 10 marzo 2008 (con successive integrazioni dell’11 aprile, 14 aprile e 23 aprile 2008), tutte le parti del procedimento presentavano impegni ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/1990.

In particolare:

– AUTOSTRADE PER L’ITALIA, STRADA DEI PARCHI e SAT si impegnavano “ad abolire, sulle tratte autostradali di propria competenza e senza alcuna limitazione temporale, il contributo spese per l’attività della sala radio operativa richiesto alle organizzazioni di soccorso per lo svolgimento dell’SSM, nonché a promuovere l’affidamento in concessione delle attività di soccorso autostradale ad operatori di soccorso selezionati a seguito di procedure ad evidenza pubblica distinte per il soccorso ai veicoli pesanti ed ai veicoli leggeri ed aventi ad oggetto micro-tratte di dimensioni limitate” (gli impegni assunti prevedendo, inoltre, l’introduzione della tecnologia satellitare e, per gli interventi di soccorso eseguiti in condizioni di assoluta sicurezza, la chiamata diretta dell’utente ad un operatore prescelto tra quelli già affidatari del servizio di SSM sulla micro-tratta in questione all’esito delle procedure ad evidenza pubblica sopra indicate; le predette gare dovendo, altresì, essere “congegnate in maniera tale da assicurare, per entrambe le tipologie di soccorso, una modulazione delle tariffe maggiormente orientata ai costi del servizio”);
– ANAS S.p.A. si impegnava ad abolire, “sulle tratte autostradali gestite direttamente e senza alcuna limitazione temporale, il contributo spese per l’attività della sala radio operativa richiesto alle organizzazioni di soccorso per lo svolgimento dell’SSM, nonché a promuovere l’affidamento in concessione dell’attività di soccorso autostradale ad operatori selezionati a seguito di procedure ad evidenza pubblica distinte per il soccorso ai veicoli pesanti ed ai veicoli leggeri ed aventi ad oggetto micro-tratte di dimensioni limitate” (anche in questo caso, con introduzione della tecnologia satellitare e possibilità, per gli interventi di soccorso eseguiti in condizioni di assoluta sicurezza, di chiamata diretta dell’utente a qualsiasi operatore di SSM in possesso dell’autorizzazione rilasciata sulla base del possesso di determinati requisiti)
Gli impegni presentati da AUTOSTRADE PER L’ITALIA, STRADA DEI PARCHI, SAT, ANAS, ACI GLOBAL, EUROP ASSISTANCE VAI e AISCAT, venivano ritenuti da AGCM idonei a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto del procedimento istruttorio, in quanto:

– accanto all’eliminazione “totalmente e sine die [del] contributo di sala radio operativa precedentemente richiesto alle organizzazioni di soccorso”;
– “modificano, in senso pro-concorrenziale, l’attuale modello di affidamento dei servizi di SSM in un ottica generale di abbattimento delle barriere all’entrata e di riduzione delle tariffe finali applicate all’utenza”, atteso che “le modifiche accessorie proposte rispetto alle versioni degli impegni originariamente appaiono sostanzialmente coerenti con le osservazioni formulate dai terzi interessati e soprattutto preordinate a garantire la più ampia partecipazione alle procedure di selezione, nel rispetto delle esigenze di sicurezza e di continuità del servizio”.
Rilevava a tale proposito AGCM che l’“elemento cruciale degli impegni presentati dalle società concessionarie è rappresentato dalla completa eliminazione di quegli ostacoli (abbinamento soccorso leggero/pesante, rete capillare ed estesa a tutta la tratta autostradale in concessione, distanza massima dell’officina dai punti di accesso alla rete) che hanno sinora impedito ai potenziali concorrenti di prestare direttamente i servizi di soccorso autostradale e in maniera indipendente, se non intermediati dai due maggiori operatori del mercato (ACI e VAI)”; osservando che “l’instaurazione di un rapporto diretto tra società concessionarie e i soggetti che svolgeranno effettivamente i servizi costituisce circostanza idonea a determinare un incremento di efficienza del sistema, atteso che, ad oggi, il costo di intermediazione è stato in prevalenza trasferito all’utente finale”; e ciò in quanto “l’effettiva attuazione di tali impegni dovrebbe quindi condurre ad una riduzione dei prezzi del soccorso, come conseguenza di un significativo aumento della pressione concorrenziale (ad opera di singole officine ed altri operatori che offrono polizze comprendenti servizi di soccorso gratuiti)”.

In tal senso, “il più evidente progresso in termini di liberalizzazione è rappresentato dalla previsione di spazi di concorrenza “nel mercato” tra operatori autorizzati nella misura in cui tale possibilità sia compatibile con le esigenze di sicurezza e di tutela del traffico”; la “modifica offerta dalle società del gruppo ASPI, in linea con quella già prevista negli impegni ANAS, appare sfruttare al meglio le potenzialità pro-concorrenziali di un’attività caratterizzata da dinamiche economiche complesse e da una regolamentazione pervasiva”.

Quanto alle regole disciplinanti le gare da bandire per l’aggiudicazione dei servizi di soccorso sulla rete – prosegue l’Autorità – “la considerazione della remuneratività del servizio quale criterio di determinazione della lunghezza delle tratte, della durata delle concessioni e del numero di concessionari attivi (a seguito di aggiudicazione), è coerente con l’obiettivo di consentire la più ampia partecipazione di soggetti alle gare”.

2. Va in primo luogo osservato come il carattere di obbligatorietà impresso dall’Autorità agli impegni come sopra assunti dalle parti dell’instaurato procedimento abbia determinato una transizione del mercato del soccorso stradale meccanico (SSM) esercitato sulle tratte autostradali da un regime autorizzatorio ad un (diverso) regime concessorio, la cui concreta attuazione viene ad essere veicolata dallo svolgimento di procedure di selezione ad evidenza pubblica.

Tale intervento modificativo dimostra profili di non coerenza con l’applicabile disciplina di rango normativo primario.

Va innanzi tutto rammentato come, secondo quanto stabilito all’art. 2, comma 3, lett. a) del D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (Codice della strada) deve intendersi per “autostrada” la “strada extraurbana o urbana a carreggiate indipendenti o separate da spartitraffico invalicabile, ciascuna con almeno due corsie di marcia, eventuale banchina pavimentata a sinistra e corsia di emergenza o banchina pavimentata a destra, priva di intersezioni a raso e di accessi privati, dotata di recinzione e di sistemi di assistenza all’utente lungo l’intero tracciato, riservata alla circolazione di talune categorie di veicoli a motore e contraddistinta da appositi segnali di inizio e fine”.

Il comma 12 del successivo art. 175 prevede, poi, che “il soccorso stradale e la rimozione dei veicoli sono consentiti solo agli enti e alle imprese autorizzati, anche preventivamente, dall’ente proprietario”; mentre il comma 12 dell’art. 176 conferma il carattere autorizzatorio che presidia lo svolgimento delle attività di SSM laddove dispone che “i conducenti dei veicoli adibiti ai servizi dell’autostrada, purché muniti di specifica autorizzazione dell’ente proprietario, sono esentati, quando sussistano effettive esigenze di servizio, dall’osservanza delle norme del presente articolo relative al divieto di effettuare … la manovra di inversione del senso di marcia, … la marcia, la retromarcia e la sosta in banchina di emergenza, … il traino dei veicoli in avaria”.

Se l’art. 374 del D.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo Codice della strada) prevede che “l’attività di soccorso stradale e di rimozione di veicoli sulle autostrade può essere affidata in concessione dall’ente proprietario della strada a soggetti autorizzati all’esercizio delle attività di autoriparazione di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 122”, le disposizioni contenute nella Direttiva n. 3279 del 1999, emanata dal(l’allora) Ministero dei Lavori Pubblici hanno stabilito che:

– “ogni Ente dovrà individuare ed indicare negli atti di convenzione con i soggetti autorizzati ad effettuare gli interventi i tempi massimi nei quali di norma, tenuto conto delle diverse tipologie di veicoli da assistere, dovrà essere effettuato l’intervento di soccorso”;
– “la distanza tra due strutture permanenti di soccorso stradale contigue dovrà essere adeguata al rispetto dei tempi di intervento sopra indicati, avvalendosi anche degli insediamenti all’interno della rete autostradale di competenza, mediante strutture rese disponibili dall’Ente … affidate in gestione, salvo che l’Ente gestisca direttamente il servizio di rimozione e soccorso, ai soggetti autorizzati all’attività di soccorso”;
– “gli Enti al fine di garantire l’uniformità del servizio, nell’ambito degli standard di sicurezza, devono accertare l’esistenza dei requisiti prescritti in capo ai soggetti richiedenti, controllandone durante il periodo di validità dell’autorizzazione il loro permanere per tutte le tratte autostradali di competenza” (mediante verifica dell’idoneità della struttura organizzativa, della disponibilità di risorse, di personale particolarmente qualificato e di mezzi adeguati al servizio, fissazione e controllo dei tempi e modalità di intervento, accertamento della qualità e l’identità degli operatori abilitati a svolgere il servizio);
– “ogni Ente dovrà … individuare ed indicare, negli atti di convenzione con i soggetti autorizzati, l’organizzazione dei mezzi e del personale qualificato per il soccorso, con riguardo anche alla identificazione dei carri di soccorso tramite opportuna colorazione”;
– “gli Enti dovranno adeguare i regolamenti e le convenzioni con i soggetti autorizzati e trasmetterle, unitamente all’ubicazione dei centri di soccorso stradale esterni ed interni alla rete, entro sessanta giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale a questo Ministero per la verifica del rispetto degli standard e delle indicazioni” (analoga verifica essendo altresì prevista anche “sulle autorizzazioni concesse dopo l’entrata in vigore delle presenti direttive”; a tal fine imponendosi agli Enti l’obbligo di “inviare dette autorizzazioni entro 30 giorni dal loro rilascio”).
Il complesso delle riportate indicazioni univocamente comprova che l’attività di SSM è assoggettata a regime autorizzatorio, per effetto del quale l’espansione della posizione soggettiva del soggetto richiedente è condizionata esclusivamente all’accertamento del possesso dei requisiti indicati nelle citate disposizioni ministeriali.

Diversamente, la delineazione di un sistema concessorio – che univocamente accede al carattere di obbligatorietà promanante dagli obblighi accettati da AGCM – non solo si pone praeter legem, ma rivela – ulteriormente – attitudine profondamente modificativa dell’attuale assetto del mercato, delineando un passaggio dall’attuale sistema di concorrenza nel mercato (ovvero, di concorrenza fra operatori tutti egualmente in possesso del titolo autorizzatorio) ad un sistema di concorrenza per il mercato (connotato da una “barriera” all’accesso integrata dall’aggiudicazione delle previste procedure di selezione; e, quindi, dall’esigenza per gli operatori che vogliano “entrare” di attuare un confronto competitivo in sede di presentazione delle offerte al fine di poter conseguire l’ingresso allo svolgimento dei servizi di SSM).

3. L’intervento manipolativo posto in essere da AGCM quanto alla individuazione delle coordinate di accesso al mercato de quo, quantunque veicolato dall’accettazione degli impegni alla medesima proposti dalle parti oggetto di accertamento istruttorio, appare trasmodare dalle prerogative legittimamente esercitabili dall’Autorità: venendo ad integrare una determinazione “regolativa” del mercato stesso che il Collegio ritiene esorbitante rispetto alle attribuzioni di vigilanza, controllo e verifica in ordine al corretto svolgimento delle dinamiche competitive, che l’ordinamento disciplina e demanda all’Antitrust.

3.1 Va in primo luogo rammentato come l’art. 14-ter della legge 10 ottobre 1990 n. 287 (come inserito dall’art. 14 del decreto-legge 4 luglio 2006 n. 223) preveda che “entro tre mesi dalla notifica dell’apertura di un’istruttoria per l’accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. L’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione”.

In materia di accettazione degli impegni, la norma (come da questa Sezione rilevato con sentenza 6 giugno 2008 n. 5578) ha attribuito all’Autorità un potere discrezionale, da esercitare nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario; e trova ispirazione nella disposizione di cui all’art. 9 del Regolamento CE 16 dicembre 2002 n. 1/2003, in ragione del quale, ove intenda adottare una decisione volta a far cessare un’infrazione e le imprese interessate propongano degli impegni tali da rispondere alle preoccupazioni espresse loro dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, la Commissione può, mediante decisione, rendere detti impegni obbligatori per le imprese.

In relazione a tale previsione, il 13° “considerando” del predetto Regolamento comunitario indica che qualora, nel corso di un procedimento che potrebbe portare a vietare un accordo o pratica concordata, le imprese propongano alla Commissione impegni tali da rispondere alle sue preoccupazioni, la Commissione stessa, mediante decisione, può rendere detti impegni obbligatori per le imprese interessate.

Le decisioni concernenti gli impegni dovrebbero accertare che l’intervento della Commissione non è più giustificato, senza giungere alla conclusione dell’eventuale sussistere o perdurare di un’infrazione; e, sempre secondo quanto indicato nel predetto Regolamento (imprepregiudicata la facoltà delle autorità garanti della concorrenza e delle giurisdizioni degli Stati membri di procedere a detto accertamento e di prendere una decisione) “non sono opportune nei casi in cui la Commissione intenda comminare un’ammenda”.

3.2 Fermi i margini di ampia discrezionalità che circondano l’accettazione degli impegni, va fin da ora osservato come il dato letterale reso palese dalla disposizione nazionale sopra riportata consenta di apprezzare il nesso di implicazione e/o presupposizione che ricongiunge (l’accettazione de)gli “impegni” che le parti possono proporre all’attenzione dell’Autorità all’esigenza di eliminare i profili anticompetitivi presi in considerazione all’atto dell’apertura dell’istruttoria.

L’esaminabilità stessa degli impegni (e, a fortiori, la loro accoglibilità) non può, dunque, prescindere dalla previa ricognizione della presenza di tale rapporto: per l’effetto dovendo ritenersi preclusa l’adottabilità di una determinazione con la quale vengano resi “obbligatori” impegni la cui portata contenutistica (e le cui ricadute effettuali) esulino dai profili di (sospetta) anticoncorrenzialità che avevano indotto l’Autorità ad attivare i poteri istruttori ad essa spettanti.

Altrimenti, verrebbe ad introdursi nell’ordinamento la surrettizia esercitabilità, ad opera di AGCM, di quel potere “regolativo” del mercato (in precedenza accennato) che, prendendo spunto da elementi (o “sospetti”) di eventuale condotta anticompetitiva rilevati in un determinato settore, si svolga (anche, se non soprattutto, prescindendo dalla mera esigenza di pervenire all’eliminazione di essi) ad una più ampia disciplina del mercato interessato, dettando prescrizioni orientative dell’agere degli operatori.

3.3 Va ulteriormente osservato, quanto al rapporto impegni/condotta anticoncorrenziale (e, quindi, alla strumentalità dei primi al fine di elidere le conseguenze distorsive proprie della seconda) che la concreta portata che gli impegni sono suscettibili di assumere – in ragione di una obbligatorietà che, come appunto nella fattispecie all’esame, riveste valenza attuativa erga omnes, in quanto disciplinante la configurazione stessa del mercato e delle modalità di accesso da parte degli operatori) – deve essere sempre commisurata all’attuazione del principio di proporzionalità.

Soccorrono, in tal senso, le considerazioni diffusamente esposte nella sentenza della Sezione IV del Tribunale CE di I grado dell’11 luglio 2008 (causa T-170/06, Alrosa Company Limited/Commissione Europea).

La citata pronunzia, nel valutare la latitudine espansiva del potere discrezionale della Commissione, stabilisce a carico di tale organismo un vero e proprio “obbligo” di “rispettare il principio di proporzionalità quando decide di rendere obbligatori impegni offerti ai sensi dell’art. 9, n. 1, del Regolamento n. 1/2003”.

Se, alla stregua di quanto ribadito dalla “costante giurisprudenza in materia, il principio di proporzionalità esige che gli atti delle istituzioni comunitarie non vadano oltre quanto è idoneo e necessario per conseguire lo scopo prefisso (sentenze del Tribunale 19 giugno 1997, causa T-260/94, Air Inter/Commissione, Racc. pag. II-997, punto 144, e Van den Bergh Foods/Commissione, cit., punto 201)”, il Tribunale rileva ulteriormente che, “qualora si presenti una scelta tra più misure appropriate, è necessario ricorrere alla meno restrittiva, e che gli oneri imposti non devono essere sproporzionati in relazione agli scopi perseguiti (sentenze della Corte 11 luglio 1989, causa 265/87, Schräder HS Kraftfutter, Racc. pag. 2237, punto 21 e 9 marzo 2006, causa C-174/05, Zuid-Hollandse Milieufederatie e Natuur en Milieu, Racc. pag. I-2443, punto 28)”.

A corollario di tale principio, l’organo giurisdizionale comunitario definisce il “controllo della proporzionalità di una misura” quale “controllo oggettivo, poiché l’idoneità e la necessità della Decisione impugnata debbono essere valutati rispetto allo scopo perseguito dall’istituzione”; con la conseguenza che, “per le decisioni adottate in applicazione dell’art. 7 del regolamento n. 1/2003, lo scopo è di porre termine all’infrazione accertata; per quelle adottate in applicazione dell’art. 9 del medesimo regolamento, lo scopo è di rispondere alle preoccupazioni espresse dalla Commissione nell’ambito della valutazione preliminare, le quali giustificano che essa preveda l’adozione di una decisione che disponga la cessazione di una infrazione”.

Ne consegue che, se la presenza di un’accertata una infrazione implica “una definizione precisa del mercato di cui trattasi e, se del caso, dell’abuso addebitato all’impresa di cui trattasi”, diversamente, nel contesto dell’art. 9, n. 1, del medesimo Regolamento, la Commissione non è tenuta a dimostrare formalmente “l’esistenza di una infrazione, come è del resto indicato nel tredicesimo “considerando” del Regolamento n. 1/2003, ma deve ciò nondimeno dimostrare l’effettività delle preoccupazioni concorrenziali che giustificavano che essa prevedesse l’adozione di una decisione ai sensi degli artt. 81 CE e 82 CE e che le consentono di imporre all’impresa interessata di rispettare taluni impegni, il che presuppone un’analisi del mercato ed una identificazione dell’infrazione prevista meno definitive che nell’ambito dell’applicazione dell’art. 7, n. 1, del regolamento n. 1/2003, benché quest’ultima debba essere sufficiente per consentire un controllo dell’idoneità dell’impegno”.

Il principio, che rivela dirette ricadute ermeneutiche al fine della valutazione della correttezza della determinazione oggetto del presente gravame, trova emersione nell’affermazione – pure esplicitata dal Tribunale di I grado – secondo cui “gli oneri imposti alle imprese per porre termine ad una infrazione al diritto della concorrenza non devono eccedere i limiti di quanto è idoneo e necessario per conseguire lo scopo prefisso, vale a dire il ripristino della situazione conforme al diritto in relazione alle norme che nella fattispecie sono state violate”.

3.4 Anche questa Sezione ha avuto modo di confermare la necessaria sussistenza di un nesso di (strumentalità e/o) proporzionalità fra gli impegni (proposti dalle parti del procedimento ed) accettati dall’Autorità e le esigenze di rimozione delle condotte anticompetitive, coerentemente sviluppando le indicazioni offerte dal quadro comunitario di riferimento e dalla citata sentenza Alrosa.

Con decisione 7 aprile 2008 n. 2902, infatti, nel valutare che l’eventuale “offerta di misure sproporzionate rispetto al problema concorrenziale sollevato rappresenta … un rischio per le imprese, a fronte del quale esse sono chiamate ad effettuare una comparazione con il beneficio derivante dalla chiusura del procedimento e dal conseguente venir meno dell’eventualità di una decisione di accertamento dell’infrazione”, è stato ribadito (appunto sulla base dei principi come sopra affermati dal giudice europeo) che “le misure rese obbligatorie attraverso una decisione ai sensi dell’art. 9, par. 1, del Regolamento” sono pur sempre “soggette, da parte della Commissione, a controllo di proporzionalità”: e ciò in quanto “neppure la volontarietà degli impegni è atta a esonerare la Commissione dal rispetto del principio di proporzionalità, perché è la decisione della Commissione che li rende obbligatori. Il fatto che un’impresa ritenga, per ragioni sue proprie, che è opportuno, in un certo momento, presentare taluni impegni non significa che tali impegni siano per ciò stesso necessari”.

Anche il Consiglio di Stato (Sez. VI, 1° ottobre 2002 n. 5156), nell’affrontare la questione relativa all’adottabilità di misure correttive della concorrenza a carattere strutturale ha dato atto dell’immanenza, in materia, del rammentato principio di proporzionalità, “espressamente richiamato dal Regolamento 4064/89 CE ed affermato dalla Corte di Giustizia”: l’attuazione del quale “richiede che i provvedimenti che incidano sulle situazioni soggettive degli interessati siano proporzionati ed adeguati alla situazione cui intendono porre rimedio, in modo da non imporre misure eccedenti; e che, fra le varie possibili alternative, sia sempre imposta la misura meno restrittiva e meno invasiva. L’affermazione del principio di proporzionalità richiede, pertanto, non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo. Le valutazioni connesse, poi al principio di proporzionalità delle misure destinate ad incidere sulle situazioni soggettive, attenendo all’emanazione di provvedimenti amministrativi destinati ad inserirsi in un ordinamento positivo, non possono non tenere in considerazione le indicazioni e le valutazioni provenienti da tale ordinamento”.

3.5 Le conclusioni alle quali, sul punto, intende pervenire la Sezione possono agevolmente tradursi nella preclusa assimilabilità del ruolo dell’Autorità antitrust a quello proprio di un’Autorità di regolazione: trasmodamento di funzione che, come è evidente, verrebbe a realizzarsi laddove lo strumento offerto dall’art. 14-ter rivelasse concreta attitudine a realizzare operazioni con le quali:

– sul presupposto dell’avvenuta presentazione (veicolata dalla sola finalità di evitare l’applicazione delle misure sanzionatorie) di impegni che, accettati, siano suscettibili di determinare una immutazione nelle regole del mercato eccedente l’ambito delle contestazioni a fondamento dell’apertura dell’istruttoria;
– venisse conferita valenza obbligatoria per tutti gli operatori (anche, eventualmente, estranei al procedimento e conseguentemente agli impegni stessi) alla rimodulazione delle regole suddette (anche se in senso asseritamente procompetitivo), venendosi per l’effetto a delineare l’esercizio, ad opera dell’Autorità, di una funzione praticamente “nomopoietica” (la cui rilevanza viene in considerazione, segnatamente nel settore oggetto della presente indagine, ove si tenga presente che la modificazione dell’assetto sistemico del mercato è suscettibile di assumere valenza “sostitutiva” rispetto alle indicazioni dettate dalla pubblica Autorità sulla base della normazione primaria di riferimento).
Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato conferma la prospettazione come sopra delineata dal Collegio; e, con essa, l’esigenza che l’accettazione degli impegni (e l’accessiva strumentalità ad essi conferita dall’Autorità) si collochi necessariamente all’interno delle divisate coordinate di strumentalità e non eccedenza rispetto all’effetto anticoncorrenziale che si sia inteso scongiurare: e ciò in una lettura necessariamente restrittiva della tensione finalistica che deve ricongiungere le ricadute effettuali degli impegni stessi rispetto allo scopo che si sia inteso perseguire.

Le indicazioni sopra esposte (precluso svolgimento, ad opera dell’Autorità, dell’esercizio di un potere “regolativo” del mercato) trovano univoca conferma nei principi affermati dal Giudice d’appello per quanto concerne la diffida recante l’indicazione di una condotta specifica da tenere per la rimozione degli effetti anticoncorrenziali dell’illecito: la quale deve essere “preordinata al fine di tutelare la libertà d’impresa ed evitare che il diritto antitrust assuma connotazioni dirigistiche, che ne snaturerebbero la filosofia di fondo” (cfr. Sez. VI, 12 agosto 2004 n. 5638).

Che all’Autorità sia inibito, attraverso l’adozione di determinazioni diverse da quelle sanzionatorie, pervenire a modifiche strutturali del sistema e/o del mercato oggetto di attenzione, è del resto chiaramente indicato anche nella decisione della Sezione VI n. 423 dell’8 febbraio 2008: la quale, nel confermare la decisione di questa Sezione n. 1736 del 27 febbraio 2007, ha affermato che sia l’art. 15 della legge 287/1990, sia l’art. 5 del Regolamento CE n. 1/2003 “appaiono testualmente finalizzati alla eliminazione delle infrazioni ed alla cessazione delle medesime e non consentono … di aggiungere all’ordine di rimozione della condotta antigiuridica una modifica strutturale del sistema, ove non strettamente funzionale alle finalità anzidette”.

3.6 Altra connotazione che caratterizza l’alveo di legittima esercitabilità del potere di imporre condotte agli operatori economici da parte di AGCM (quantunque veicolato dall’accettazione degli “impegni” proposti da taluno di essi) è agevolmente individuabile nella omogeneità fra le condizioni di mercato (che sarebbero state) riscontrabili in assenza di infrazione (rectius: di condotta anticompetitiva) e quelle conseguenti all’applicazione delle misure stesse.

In altri termini, la portata effettuale riveniente dalle misure decise dall’Autorità non deve introdurre all’interno delle regole di funzionamento del mercato un quid novi rispetto all’assetto che quest’ultimo avrebbe assunto in difetto della condotta suscettibile di essere stigmatizzata per effetto della rilevabile violazione delle regole concorrenziali: ma deve, piuttosto, svolgersi in un ambito meramente “ripristinatorio”, ovvero essere preordinata alla “ricostituzione” della logica competitiva vulnerata (o suscettibile di essere compromessa) per effetto di singoli comportamenti “abusivi”.

Se valgono, al riguardo, le indicazioni (in precedenza riportate) di cui alla sentenza Alrosa, va osservato come la medesima sistematica logico-interpretativa sia stata esplicitata anche nella decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato 6 novembre 2006 n. 6522, laddove si afferma che “funzione della diffida di cui all’art. 15 della legge n. 287 del 1990 (atto il quale va interpretato alla luce del principio del c.d. effetto utile: v. C.d.S., VI, n. 5368 del 282004) è quella di ottenere che nello specifico mercato inciso da un illecito antitrust siano ripristinate condizioni simili a quelle che vi si sarebbero potute riscontrare in assenza di infrazione”.

4. L’applicazione delle indicazioni interpretative fornite al precedente punto consente di apprezzare l’illegittimità dell’avversata determinazione con la quale AGCM ha accolto gli impegni presentati nel corso del procedimento all’esame.

4.1 Vanno in primo luogo tenuti presenti i profili anticompetitivi che hanno informato l’avvio dell’iter.

Ad essi, infatti, va parametrata (necessariamente) la portata attuativa degli impegni in discorso, attesa l’esigenza – sopra rammentata – che le ricadute da questi ultimi indotte non si collochino in un’area eccedente le presunte violazioni anticompetitive, sì da indurre – come osservato – un più ampio intervento regolativi precluso alla latitudine espansiva ravvisabile nelle prerogative in materia rimesse ad AGCM.

Secondo quanto evidenziato nella determinazione gravata, “il provvedimento di avvio riguardava il presunto abuso di SP, SAT e ANAS nei confronti di ACI e Europ Assistance VAI attraverso l’imposizione e/o il successivo aumento dei contributi per i servizi resi dalle sale radio operative nelle tratte autostradali di rispettiva competenza con particolare riferimento all’autostrada A24 e A25, all’Autostrada Livorno-Rosignano Marittimo ed ai Raccordi autostradali Salerno Avellino e A16 Benevento, nonché una presunta intesa tra le società ACI e VAI, volta ad alterare le dinamiche competitive nel mercato dei servizi di soccorso meccanico autostradale attraverso l’allineamento delle tariffe praticate sui tetti massimi predeterminati in sede AISCAT (Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori)”.

A seguito dell’ampliamento dell’istruttoria (disposto nell’adunanza del 5 dicembre 2007) “alle presunte intese intercorse tra … AISCAT, Società Autostrade per l’Italia … e ANAS … e tra queste e le società ACI Global S.p.A. e Europ Assistance S.p.A. in violazione dell’articolo 81 del trattato CE”, nonché dell’“ampliamento soggettivo del procedimento nei confronti della società Autostrade per l’Italia per accertare l’esistenza di violazioni dell’articolo 3 della legge n. 287/90” (in quanto “Autostrade per l’Italia … avrebbe assunto un ruolo di primo piano nella definizione dell’aumento del contributo richiesto ed applicato dalle società controllate Strada dei Parchi S.p.A. e Società Autostrada Tirrenica S.p.A. sulle predette tratte autostradali di competenza agli operatori di soccorso autostradale per i servizi resi dalle sale radio operative nonché più in generale nella predisposizione dei regolamenti relativi al Servizio di Soccorso Meccanico autostradale”), l’Autorità ha posto in evidenza che:

– “i due principali operatori di soccorso autostradale, ACI e VAI, a seguito della definizione, condivisione e perfezionamento con AISCAT, Autostrade per l’Italia e ANAS delle regole disciplinanti il SSM avrebbero beneficiato di una disciplina idonea ad ostacolare l’entrata di potenziali operatori concorrenti, così da preservare una struttura di mercato sostanzialmente chiusa”;
– mentre, “in maniera del tutto speculare, AISCAT, Autostrade per l’Italia e ANAS avrebbero condiviso con i due principali operatori di SSM – dotati di tutti i requisiti (dimensionali e tecnici) previsti dai regolamenti – molti aspetti della disciplina del SSM al fine, da un lato, di garantirsi l’erogazione complessiva di tutti i servizi e, dall’altro, di assicurarsi un contributo per l’attività delle sale radio, riuscendo così a trasformare un onere – derivante dall’obbligo normativo di fornire un servizio – in un ricavo, gravante in ultima analisi sulle tariffe finali del servizio pagate dai consumatori”.
Quindi, il campo di indagine oggetto del procedimento era rappresentato:

– da un lato, dalla pretesa (ad opera dei gestori autostradali) di contributi, da parte degli operatori del SSM, per l’attività delle sale radio;
– e, dall’altro, dall’affermata intesa fra ACI e VAI, preordinata ad un “allineamento” delle tariffe ed a determinare (mediante accordo con AUTOSTRADE PER L’ITALIA, ANAS e AISCAT) una “sostanziale” barriera all’ingresso, tale da scoraggiare l’accesso al mercato di eventuali concorrenti.
4.2 A fronte di tali aspetti suscettibili di attivare i poteri repressivi esercitabili da AGCM, l’accoglimento degli impegni proposti dalle parti ha proposto – come si è avuto modo di accennare – una profonda modificazione dell’assetto stesso del mercato.

La già ricordata transizione verso un modello concessorio (rispetto al sistema autorizzatorio delineato dalla normativa primaria di riferimento, oltre che dalle riportate direttive ministeriali) ha diversamente “dislocato” il confronto competitivo dal mercato “anticipandolo” al momento di accesso al mercato: e collocando, conseguentemente, il dialogo concorrenziale non già a livello di offerta del servizio (nel quadro di un sistema nel quale tutti gli operatori si trovavano egualmente autorizzati a svolgere attività di SSM), ma, a monte, nella fase di ingresso rappresentata dall’aggiudicazione delle pubbliche procedure di selezione preordinate – per ciascuna tratta autostradale – all’aggiudicazione della relativa concessione.

Conseguenza di tale ridelineato assetto è che l’affermata evoluzione in senso pro-concorrenziale del sistema (che, secondo quanto sostenuto dall’Autorità, conseguirebbe all’evoluzione dell’attuale modello di affidamento dei servizi di SSM in un ottica generale di abbattimento delle barriere all’entrata e di riduzione delle tariffe finali applicate all’utenza) potrà essere suscettibile di attuazione soltanto in una visione necessariamente complessiva della rete di servizio su scala nazionale: e ciò in quanto, per ciascuna tratta suscettibile di essere messa a gara, uno – ed uno soltanto – potrà essere l’operatore aggiudicatario (con riveniente esclusione di tutti gli altri).

Evidenti sono le perplessità che tale ridisegnata architettura di mercato induce sulla corretta applicazione, in sede di approvazione degli impegni, dei rammentati criteri di “proporzionalità”, “adeguatezza” e “non eccedenza” che presidiano il corretto esercizio dei poteri di cui all’art. 14-ter: e ciò soprattutto laddove si consideri che, a fronte delle contestazioni mosse in sede di avvio dell’istruttoria, laddove il procedimento fosse stato portato a conclusione, le misure autonomamente determinabili dall’Autorità non avrebbero potuto assumere una così ampia latitudine espansiva (fino a determinare, cioè, una modificazione della configurazione stessa dell’assetto di mercato).

4.3 Si tenga ulteriormente presente che l’accoglimento degli impegni di ANAS, AISCAT e AUTOSTRADE PER L’ITALIA, accanto a quelli (meno “invasivi” ed onerosi) proposti da ACI e VAI, ha concretamente proposto, per l’odierna ricorrente, profili di accentuata onerosità che avrebbero meritato, prodromicamente all’accettazione degli impegni stessi, una ben diversa ponderazione.

È appena il caso di rammentare i principi interpretativi che, segnatamente in sede europea, hanno ripetutamente posto in evidenza l’esigenza:

– di non imporre misure eccedenti;
– di valutare, fra le varie possibili alternative, la applicabilità della misura meno restrittiva e meno invasiva;
– di attuare il più volte richiamato principio di proporzionalità previa dimostrazione non soltanto dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo.
Tali coordinate risultano essere state palesemente disattese dall’Autorità: circostanza che non può, invero, essere diversamente apprezzata ove si consideri che, sullo spunto di circoscritte violazioni di valenza anticompetitiva (peraltro non accertate), è stata introdotta una profonda modificazione sistemica, la quale:

– non soltanto si pone in un’ottica evidentemente eccedente le finalità che potevano formare oggetto di considerazione con riferimento alle condotte considerate in sede di avvio procedimentale;
– non soltanto si è – conseguentemente – tradotta in un intervento regolativo del mercato, come si è osservato esorbitante dalle prerogative esercitabili dall’Autorità;
– ma, vieppiù, non risulta assistita da congruo e convincente apparato argomentativo.
4.4 Sotto tale ultimo aspetto, giova osservare che non soltanto AGCM non ha dimostrato la congruità delle misure (e, quindi, delle concrete ricadute indotte dall’accettazione degli impegni di ANAS, Autostrade per l’Italia e AISCAT) rispetto alle finalità asseritamente perseguite con l’avvio del procedimento istruttorio (finalità che, giova ribadirlo ancora una volta, non avrebbero potuto legittimamente risiedere nell’espressione di una volontà di governance del mercato), ma, ulteriormente, ha omesso di offrire apprezzabili argomentazioni in ordine alla necessità di approvazione delle stesse unitamente a quelle prospettate da VAI ed ACI.

Se gli impegni da queste ultime impegni proposti rivelavano, secondo quanto dalla stessa Autorità affermato, configurazione “perfettamente speculare rispetto a quanto proposto dalle società concessionarie e possono essere, pertanto, valutati positivamente”, allora non è dato comprendere la necessità (il ricorrere della quale, per poter essere positivamente apprezzato, avrebbe dovuto essere correlato dalla dimostrata insussistenza di strumenti alternativi di ripristino della corretta competitività di mercato) di introdurre ulteriori misure, ben più gravose per le parti da ultimo citate.

Ben ha presente il Collegio il tradizionale – e condivisibile – orientamento ermeneutico che, sul presupposto dell’ampia latitudine del discrezionale apprezzamento rimesso all’Autorità, annette all’esercizio del controllo giurisdizionale un ambito di penetrazione “debole” nelle valutazioni di quest’ultima: dovendo l’indagine rimessa all’adito organo di giustizia arrestarsi alla verifica della presenza di tipologie inficianti “esterne” rispetto al proprium della scelta.

Nondimeno, non può omettere di osservarsi che, accanto agli alvei di sindacabilità riguardanti il corretto apprezzamento dei fatti e l’idoneità/congruità motivazionale, è rimessa al giudice amministrativo, ulteriormente, la verifica in ordine alla correttezza ed adeguatezza del percorso logico seguito dall’Autorità al fine di pervenire all’assunzione delle determinazioni oggetto di gravame.

Né, a fortiori, può ritenersi preclusa la valutazione in ordine alla osservanza, da parte di quest’ultima, della necessaria correlazione fra il potere concretamente esercitato e la latitudine espansiva individuabile nelle attribuzioni alla medesima conferite, con riveniente sindacabilità dei relativi atti laddove le conseguenze ad essi ricongiungibili si pongano al di fuori della perimetrazione delle competenze dell’Autorità.

Se, sotto quest’ultimo aspetto, vanno ribadite le considerazioni precedentemente svolte in ordine al precluso svolgimento di una funzione regolativa del mercato (accessiva ad un complessivo disegno di rimodulazione delle regole di funzionamento di un settore commerciale), che nella fattispecie ha trovato compiuta emersione, secondo quanto sopra osservato, nella modificazione delle modalità di accesso e delle caratteristiche di svolgimento del SSM in ambito autostradale, va ulteriormente osservato come la determinazione all’esame non si dimostri indenne da profili di legittimità sotto il profilo della carente dimostrazione della logicità del percorso logico che ha indotto AGCM all’accoglimento degli impegni di ANAS, AISCAT e AUTOSTRADE PER L’ITALIA.

L’Autorità ha, infatti, omesso di evidenziare come, a fronte degli effetti potenzialmente pregiudizievoli per gli operatori commerciali del settore (conseguenti alle ricadute indotte dall’obbligatorietà annessa agli impegni anzidetti), non fosse suscettibile di considerazione un percorso alternativo, egualmente suscettibile di eliminare eventuali distorsioni anticompetitive rilevate nel mercato oggetto di considerazione.

La decisione all’esame, in altri termini, non si è data carico, nell’esercizio del potere ex art. 14-ter, di valutare (non soltanto la proporzionalità degli impegni rispetto alle condotte oggetto di indagine e la non eccessività degli stessi, avuto riguardo agli effetti indotti dall’obbligatorietà degli stessi nei confronti degli operatori del settore; ma anche) la sussistenza, nel quadro delle misure alternative ipotizzabili, di interventi meno restrittivi ed invasivi, giusta quanto dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale sottolineato nel quadro dell’individuazione delle coordinate di legittima esercitabilità delle attribuzioni di che trattasi.

Tale esigenza avrebbe, invece, dovuto venire in considerazione laddove si tenga presente che le rimodulate regole di accesso al SSM (sulla base di un sistema concessorio e non più autorizzatorio) proporranno, per ciascuna tratta autostradale che formerà oggetto di gara preordinata all’individuazione dell’operatore commerciale abilitato alla prestazione del servizio stesso, la presenza di un solo soggetto qualificato.

Ne consegue che, sulla medesima tratta, gli altri operatori, che allo stato sono parimenti autorizzati allo svolgimento del servizio, non potranno invece trovarsi, nel quadro del ridelineato sistema, ad operare nella attuali condizioni di accesso indifferenziato (atteso che, come si è avuto modo di constatare, su ciascun segmento di mercato potrà intervenire esclusivamente il soggetto che, in virtù dell’aggiudicazione della relativa gara, sia destinatario del provvedimento concessorio da parte del competente gestore).

Gli attuali operatori ACI GLOBAL e VAI, nei confronti dei quali la clientela finale vanta un rapporto di convenzionamento che, allo stato, consente a quest’ultima di richiedere ai primi l’intervento sull’intera rete autostradale, si troveranno quindi nella impossibilità di soddisfare le richieste della propria “utenza” soltanto limitatamente a quelle tratte per le quali, in virtù della conseguita aggiudicazione della preordinata gara, siano concessionari.

Le ricadute evidentemente pregiudizievoli indotte dall’applicazione degli impegni come sopra approvate – che gli operatori di SSM fondatamente vantano a fronte dell’illustrata ridelineazione delle modalità di accesso alla prestazione del servizio di assistenza – non risultano essere state congruamente valutate da AGCM nel quadro di quelle necessarie ponderazioni che il quadro interpretativo in ordine alle coordinate di legittima esercitabilità dei poteri ex art. 14-ter della legge 287/1990 impone, segnatamente sotto il profilo della non eccessiva onerosità delle misure introdotte e della verifica, nonché della corrispondenza di queste ultime alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, di tal guisa che le stesse risultino correlate a quanto è strettamente necessario per il raggiungimento dello scopo.

5. Accanto all’evidente trasmodamento delle attribuzioni proprie dell’Autorità verso una funzione di regolazione del mercato – che il Collegio intende conclusivamente ribadire – la gravata determinazione di rivela dunque inficiata sotto i profili della inadeguatezza logica e motivazionale, giusta quanto in precedenza rilevato: per l’effetto imponendosi, in accoglimento delle censure proposte con il presente mezzo di tutela, l’annullamento del provvedimento gravato.

Necessariamente riservate all’Autorità le conseguenziali determinazioni, va da ultimo dato atto della sussistenza di giusti motivi per compensare fra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento n. 19021 del 23 ottobre 2008 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2009, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore

Maria Laura MADDALENA – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 8/5/2009 n.4994 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Est. Realfonzo
Boston Scientific spa (Avv.ti A. Russo, C. Ribolzi S. Cima, A. Zincone) c/ Azienda Ospedaliera S. Camillo-Forlanini (Avv. F. G. Scoca)

sulla illegittima scelta della p.a. di procedere all’affidamento in c.d. global service di più prestazioni  eterogenee

1. Processo amministrativo – Gara – Prestazioni eterogenee – Affidamento in uno o più lotti – Discrezionalità p.a. – Sindacabilità in s.g. – Sussiste – Limiti.

2. Contratti della p.a. – Gara – Prestazioni eterogenee – Affidamento in lotto unico – C.d. Global service – Illegittimità – Sussiste – Ragioni – Indeterminatezza dell’oggetto – Offerte non consapevoli.

1. Se la scelta di comprendere o meno in un unico appalto ovvero in più lotti un complesso di prestazioni da conferire mediante pubblica gara attiene alla discrezionalità della p.a., tuttavia la discrezionalità di tali scelte non può considerarsi assolutamente sottratta al sindacato del g.a.. Invero le predette determinazioni in materia non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono essere rispettose del “principio di proporzionalità”, il quale esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti per cui, nella scelta dei provvedimenti da adottare, la stazione appaltante deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l’esercizio dell’attività economica.

2. È illegittima, ponendosi in contrasto con i principi generali in materia di appalti, la scelta della p.a. di procedere all’affidamento in un unico lotto indivisibile di una molteplicità di prestazioni (c.d. global service), quando vi sia la concreta impossibilità per le imprese di formulare offerte consapevoli a cagione della eccessiva diversità, della assoluta eterogeneità delle prestazioni, dell’oggettiva indeterminatezza dell’oggetto del contratto, della carenza e dell’illogicità e, conseguentemente, dell’inapplicabilità dei criteri selettivi previsti dal bando.

composto da

dr. Mario di Giuseppe Presidente

dr. Antonio Amicuzzi Consigliere

dr. Umberto Realfonzo Consigliere-rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 6712/2008 proposto da

BOSTON SCIENTIFIC SPA, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Russo, Cesare Ribolzi, Stefano Cima e Andrea Zincone presso cui ha eletto domicilio in Roma v. Pompeo Magno n. 1;

AZIENDA OSPEDALIERA S.CAMILLO – FORLANINI, in persona del D.G. p.t. rappresentato e difeso dall’Avv Franco Gaetano Scoca con domicilio eletto in Roma Via G. Paisiello, 55

quanto al ricorso introduttivo:

— del bando di gara per la fornitura di devices, materiali specialistici e non, occorrenti al Dipartimento di Cardioscienze;

quanto ai motivi aggiunti:

— della deliberazione 6 ottobre 2008, 1947 e del nuovo Capitolato speciale nonché del progetto di ristrutturazione del Padiglione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 25 febbraio 2009, il Consigliere Umberto Realfonzo; e gli avvocati di cui al verbale d’udienza.

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo la società ricorrente ha impugnato il bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 2 maggio del 2008, avente per oggetto la “Fornitura, chiavi in mano, di devices, di materiali specialistici e non specialistici, concorrenti con l’esecuzione delle prestazioni del dipartimento cardioscienze, completa delle necessarie attrezzature, apparecchiature ed arredi” per un importo di 216 milioni di euro per una durata di nove anni.

Il ricorso introduttivo è affidato alla denuncia di due articolati motivi di gravame relativi alla violazione dell’art. 41 e 97 Cost., dei principi in materia di procedure concorsuali di cui al d.lgs.12 aprile 2006 n. 163, art. 55, nonché eccesso di potere sotto diversi profili.

L’azienda intimata si è costituita in giudizio e con un’analitica memoria:

— in via preliminare ha eccepito il sopravvenuto difetto di interesse della ricorrente dato che a seguito di un’ordinanza cautelare intervenuta su altro giudizio, l’Azienda Ospedaliera ha proceduto a modificare alcuni articoli del Capitolato speciale di
— nel merito ha sottolineato la legittimità sostanziale della scelta di affidare in “global service” la fornitura alla luce degli insegnamenti della giurisprudenza.

Con motivi aggiunti l’azienda ha impugnato il nuovo Capitolato speciale di gara, ed i nuovi allegati tecnici per illegittimità derivata del bando principale assumendo che le modifiche comunque non avrebbero superato le precedenti censure.

All’udienza pubblica di discussione, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata dunque trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La questione all’attenzione del Collegio concerne essenzialmente la legittimità del bando dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, e le modalità di affidamento in un unico lotto indivisibile dell’appalto per la fornitura in “global service” di tutto il materiale, sanitario e non sanitario, necessario al dipartimento di Cardioscienze, escluse le specialità farmaceutiche per un importo annuo di 24 milioni di Euro, per una durata di nove anni pari a complessivi € 216 milioni, comprendenti anche lavori sull’impianto idrosanitario, antincendio, elettrico, di climatizzazione, di distribuzione dei gas medicali, di installazione di strutture prefabbricate, la posa in opera di apparecchiature, di attrezzature e di quanto altro necessario per il corretto razionale funzionamento delle forniture secondo il criterio del “chiavi in mano”, seguendo le linee del “progetto guida” fornito dall’azienda medesima (allegato C) del Polo Cardiologico.

1. Per ragioni di economia espositive devono essere esaminati, per la loro assorbente rilevanza, i seguenti profili di censura:

1.1. Con il secondo ed il terzo profilo del primo motivo si lamenta che erroneamente e in modo fuorviante la qualificazione dell’appalto farebbe riferimento ad un appalto di “fornitura”. L’azienda Ospedaliera avrebbe illegittimamente impostato la gara come” global service a “lotto chiuso indivisibile” ricomprendendo prestazioni del tutto eterogenee quali la fornitura dei “devices”; di cancelleria ecc. ed anche la realizzazione di opere edili;

1.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo si lamenta la violazione del d. lgs. n. 163/2006 e della Direttiva UU 2004/18/CE sotto diversi profili.

In particolare la stazione appaltante: – avrebbe indicato criteri del tutto generici per la valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta presentata; – avrebbe del tutto tralasciato la specifica dei sub-criteri, dei sub-pesi e dei sub-punteggi; – illogicamente sarebbe stata prevista la possibilità di offrire non il 100% dei prodotti oggetto della fornitura; – non avrebbe ripubblicato il bando sostanzialmente modificato dalle “note di chiarimento” del RUP; – non avrebbe specificato tecniche delle singole apparecchiature; -avrebbe preteso di lasciare inalterate per 9 anni le condizioni economiche dell’appalto;

1.3. Infine, con i motivi aggiunti, si lamenta che le poche e marginali modifiche introdotte, non sarebbero in grado né di superare l’illegittimità in radice dell’intero impianto; e né far venir meno le doglianze della ricorrente: ad es. la genericità del criterio Progetto sarebbero solo state divise (in punti 3 per il “Progetto” e punti 2 per “modalità di esecuzione”); analogamente si sarebbero previsti p.ti 12 per valutare le apparecchiature senza tener conto dell’estrema differenziazione delle stesse.

2. Il ricorso introduttivo ed i relativi motivi aggiunti, negli assorbenti unitari profili che seguono, sono fondati.

2.1. Se, in linea di principio, non vi sono dubbi che, la scelta di comprendere o meno in un unico appalto ovvero in più lotti un complesso di prestazioni da conferire mediante pubblica gara, attiene assolutamente alla discrezionalità dell’amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331), tuttavia si deve sottolineare come la discrezionalità di tali scelte non può considerarsi assolutamente sottratta al sindacato del giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 febbraio 2007, n. 475).

Le predette determinazioni in materia non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono essere rispettose del “principio di proporzionalità”, il quale esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti per cui, nella scelta dei provvedimenti da adottare, la stazione appaltante deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l’esercizio dell’attività economica.

Il concreto esercizio del potere discrezionale deve infatti essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e deve rispettare le specifiche norme del Codice dei contratti. L’intero impianto non deve costituire dunque una violazione sostanziale dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, trasparenza di cui all’art. 2. primo comma del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.

Specie nel settore sanità a partire dagli anni novanta, la crisi finanziaria ed operativa, specie quella concernente le spese di investimento e le difficoltà operative, organizzative e funzionali (derivanti dai reiterati blocchi del turn-over), ha spesso visto il legittimo ricorso a bandi con un contenuto variegato ed omnicomprensivi.

Tuttavia tali bandi diventano lesivi dei princìpi generali in materia di appalti quando vi sia la concreta impossibilità per le imprese di formulare offerte consapevoli a cagione della eccessiva diversità, della assoluta eterogeneità delle prestazioni, dell’oggettiva indeterminatezza dell’oggetto del contratto; della carenza e dell’illogicità e, conseguente l’inapplicabilità dei criteri selettivi previsti dal bando (cfr. ad es. TAR Campania, 20 marzo 2008 n. 1458; TAR Lombardia, Sez. III, 14 ottobre 2005, n. 3793; T.A.R. Lazio Latina, 19 maggio 2000, n. 361).

Ed è proprio questo il caso in esame. In tale direzione ha ragione la ricorrente quando censura l’impostazione complessiva dell’appalto.

Il diritto delle imprese dei settori interessati all’effettiva partecipazione alla gara viene immediatamente, e irrimediabilmente, compromesso perché il bando di gara ed il capitolato speciale in questione, contengono disposizioni:

a) che costringono ad irragionevoli limitazioni alla propria attività d’impresa i produttori di prodotti e di materiali di consumo che sono di fatto costretti a raggrupparsi con i distributori (che costituiscono un settore per lo più composto di piccole e medie imprese che operano a livello locale); ed a coordinarsi con imprese di lavori pubblici per la realizzazione di opere ed interventi — della cui esecuzione diventano peraltro direttamente responsabili nei riguardi del committente- la cui gestione tecnica, amministrativa ed economica, finisce per condizionare, in misura addirittura pregiudiziale, la loro attività ed i loro stessi equilibri economici;

b) non tengono conto del fatto che il mercato dei dispositivi medici è un settore ad elevata specificità;

c) non consentono di comprendere e valutare con sufficiente precisione l’entità delle prestazioni da offrire, data l’assoluta incertezza delle quantità e delle prestazioni da offrire connesse alle vessatorie previsioni di cui agli artt. 6-7-9 del capitolato speciale di gara. Il bando, sia originario che modificato, è illegittimo alla radice per l’incertezza dell’oggetto in violazione dell’art. 1346 del c.c.;

d) non permettono, in conseguenza, di valutare esattamente gli oneri economici connessi alle indeterminate e consistenti prestazioni accessorie, come dimostra l’art. 8 del capitolato speciale per cui “Il prezzo contrattuale è comprensivo della posa in opera, dell’installazione, del montaggio e del corretto collegamento all’impianto elettrico, idrico, fluidico, ecc di tutta la fornitura. Il prezzo complessivo indicato dalla ditta aggiudicataria nell’offerta di tutti i materiali devices, specialistici e non specialistici, deve essere comprensivo del trasporto, della movimentazione, dell’assemblaggio e/o montaggio di tutti gli elementi strumentali, con particolare riferimento a tutte quelle parti che necessitano di essere ancorate alle murature. La ditta fornitrice dovrà quindi provvedere alla consegna in service degli arredi con proprio personale e senza alcun onere aggiuntivo”. E’ dunque evidente come, al di là dell’enfasi dell’Azienda Ospedaliera sul service, la componente riconducibile alle forniture è oggettivamente preponderante, mentre quella dei servizi e dei lavori è minoritaria, non solo sotto il profilo strettamemente economico ma anche sotto il profilo causale del negozio.

Per cui è illegittimo, ed irrazionale, l’accorpamento di prestazioni che appaiono disomogenee in considerazione degli effetti limitativi che esso produce in ordine alla partecipazione dei possibili concorrenti sia sotto il profilo strettamente giuridico che sotto quello funzionale. Proprio in materia di global service, l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici (oggi sui contratti pubblici) aveva al contrario sottolineato (cfr. det. del 22.10.2002, pubbl. su G.U. n. 260 del 6.11.2002) come sia fondamentale specificare, nei bandi di gara l’esatto ammontare delle singole prestazioni richieste e la loro incidenza percentuale delle diverse categorie relativamente all’importo complessivo dell’appalto; ed inoltre, ricomprendere nel calcolo della componente lavori l’ammontare stimato delle opere anche nell’ipotesi in cui siano connesse alla prestazione di un servizio;

e) prevedono i criteri di valutazione tecnica dell’offerta, cui è collegata l’ammissibilità tecnica dell’offerta medesima, che sono comunque incongrui rispetto ai valori, incerti nella loro esatta definizione in quanto non indicano quali sono i target d’eccellenza ed i benchmark minimi di riferimento; che del resto rischiano di compromettere gli equilibri stessi delle future prestazioni. Ed è per questo che, come l’esperienza dimostra, è interesse della stessa stazione appaltante non stipulare contratti di appalto con prestazioni di contenuto incerto o indeterminato, ma deve far luogo ad analisi puntuali delle proprie necessità e ad una compiuta definizione delle possibili prestazioni necessarie e dei relativi singoli oneri.

Nella specie, la stessa Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini che, nel definire l’oggetto della gara fa riferimento “all’affidamento della fornitura in global service di tutto il materiale necessario (sanitario e non) al Dipartimento di cardioscienze, escluso le specialità farmaceutiche, comprensiva di tutta la strumentazione e le apparecchiature necessarie al dipartimento stesso per 7 sale operatorie, di cui 4 blocco operatorio cariochirurgico e 3 blocco operatorio vascolare e 22 posti di terapia intensiva cardiochirurgica /vascolare”.

L’assoluta irragionevolezza dell’intera impostazione deve quindi essere individuata con riferimento:

— ad una dilatazione dell’ambito proprio delle prestazioni del contratto principale, che va ben al di là dei limiti fisiologici delle prestazioni accessorie all’obbligazione principale, e che appare una immediata violazione dell’art.14, quarto comma per
— nel prolungamento fino a nove anni della durata dell’appalto, onde permettere di scaricare sugli oneri per i devices tutti i consistenti oneri per le prestazioni ultronee in violazione della lettera v) del comma 796 dell’art. 1 della L. 22.12.20
— con l’unione di un unico lotto della fornitura di devices e di apparecchiature sanitarie specialistiche, di prodotti assolutamente eterogenei quali ad esempio i semplici materiali di cancelleria e di ufficio di arredi ecc. ecc.;

— ed infine con l’inserimento dell’obbligo del fornitore di realizzare un importo di lavori assolutamente consistente ed addirittura superiore alla soglia comunitaria (che l’Azienda resistente avrebbe stimato in 6 milioni di euro) che si pone in diretta
E’ indubbio quindi che, dato che il contratto principale è finalisticamente e quantitativamente imperniato sulla fornitura di devices sanitari, le prestazioni accessorie di lavori e di servizi dovevano essere analiticamente analizzati, separati in sede di impostazione.

In conclusione sul punto è evidente che l’assoluta impossibilità di assumere in un unico appalto diverse prestazioni di lavori di servizi e di forniture, rendeva necessaria una scissione della gara in lotti omogeneamente separati per settori e per tipologie di prodotti.

Di qui l’illegittimità di un procedimento di gara basato su un capitolato ab origine illegittimo come denunciato con il secondo e terzo profilo del primo motivo.

2.2. Deve anche essere condiviso il secondo motivo con cui si lamenta l’incongruità del sistema di attribuzione dei punteggi, che è stato fissato anche da chi presentava offerte per un range incompleto di prodotti.
Del tutto illegittimamente infatti si stabilisce l’attribuzione del punteggio economico di un contratto multiprestazionale senza alcun riferimento alle singole prestazioni, ma addirittura senza che alla base ci siano le medesime controprestazioni.

In tale ottica, l’indeterminatezza assoluta delle prestazioni aveva infatti impedito di far luogo ad un’offerta “a prezzi unitari” cioè un’offerta basata su una lista delle quantità indicative delle forniture, dei servizi e lavorazioni edili previste per la esecuzione del contratto in esito della quale i prezzi offerti in gara costituiscono l’elenco dei prezzi unitari da allegare agli atti contrattuali.

Solo in tal caso infatti le offerte economiche sono realmente comparabili ai fini dell’attribuzione del punteggio economico.

2.3 Parimenti fondata appare infine l’ultima doglianza dei motivi aggiunti.
La successiva inserzione dei sottopunteggi per generiche sottovoci non hanno apportato alcun reale elemento per la comprensione di quali sarebbero stati gli standard preferenziali delle componenti tecniche che sarebbero state privilegiate nella valutazione.

Quindi, anche dopo la modifica dell’indicazione dei sottopunteggi, i criteri di valutazione dell’offerta non erano pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto (cfr. Corte di giustizia Ue (sez. II, 24 novembre 2005, in causa C-331/04; T.A.R. Lazio, sez. I, 1 dicembre 2008, n. 10913), e non consentivano ai concorrenti di essere ragionevolmente informati e quindi di poter presentare un’offerta che avesse ben presente quali sarebbero stati i valori di riferimento posti a base dell’attribuzione dei punteggi (46° Considerando della Dir. 2004/18/CEE).

Anche sotto tale profilo il ricorso è dunque fondato.

3. In conseguenza delle considerazioni che precedono deve essere accolto il ricorso introduttivo ed il secondo dei motivi aggiunti e per l’effetto dichiararsi l’annullamento degli atti di cui in epigrafe.

Per la novità delle questioni sussistono sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater :

1. accoglie il ricorso introduttivo ed i relativi motivi aggiunti e per l’effetto annulla i provvedimenti di cui in epigrafe;

2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater, in Roma, nella Camera di Consiglio del 25 febbraio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 8/5/2009 n.4924 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio Est. De Leoni
Soc. SAREP s.r.l. (Avv.ti S. Vinti, E. Barbieri, M. Teoli) c/Camera di Commercio di Frosinone (Avv. B. Iannarini) ed altri

sull’esclusione degli effetti decadenziali dell’omessa verifica triennale dell’attestazione SOA

1. Contratti della P.A. – Gara – Attestazione SOA – Verifica triennale – Omissione – Decadenza – Esclusione – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Verifica a campione – Termine di 10 giorni – Natura perentoria – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di lavori – A.T.I. orizzontale – Mandataria – Requisiti – Possesso – In misura maggioritaria – Necessità – Singole categorie di lavori – Irrilevanza.

1. In tema di attestazioni SOA, l’omissione dell’adempimento della verifica triennale ex art 15 d.P.R. 34/2000 non può determinare effetti solutori o decadenziali ricollegabili esplicitamente al solo esito negativo della verifica. Infatti, la verifica triennale ha effetti solutori della validità della SOA solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento del rilascio dell’attestazione.

2. Nelle procedure di gara, il termine di dieci giorni assegnato per comprovare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi ex art. 48 d.lgs. 163/2006 è da considerarsi perentorio nel caso di verifica a campione in corso di gara; è, invece da considerarsi non perentorio nelle ipotesi di verifica ex post nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio.

3. Nelle procedure di gara per l’affidamento di lavori, la mandataria di un’ATI di tipo orizzontale deve possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi in misura maggioritaria rispetto alle mandanti in base a quanto previsto dall’art. 95, co.2 d.P.R. 554/99. Tale possesso si riferisce ai requisiti per eseguire l’appalto complessivamente considerati senza distinzione tra le singole categorie di lavori.

composto dai Magistrati:

Italo RIGGIO Presidente

Maria Luisa DE LEONI Consigliere, relatore

Giulia FERRARI Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 722/2009 Reg. Gen., proposto dalla

Soc. SAREP S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea con le imprese Di Gennaro s.r.l. e Edil PAV di Sigismondi Sandro (mandanti), nonché dalla DI GENNARO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore e dalla EDIL PAV di SIGISMONDI SANDRO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Stefano Vinti, Elia Barbieri e Manuela Teoli ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Roma, Via Emilia, n. 88;

la Camera di Commercio di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Iannarini ed elettivamente domiciliata in Roma, Via di Montefiore, n. 22, presso lo studio dell’avv. Stefano Gattamelata;

della costituenda A.T.I. tra Impresa Edile D’Angeli Renato (capogruppo mandataria), in persona del legale rappresentante pro-tempore e l’Impresa Di Gori Sergio s.r.l. (mandante), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Guido Mancini e Paolo Segalerba ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Roma, Viale Regina Margherita, n. 290;

della nota prot. N. 12695 del 17.12.2008, con cui la Camera di Commercio di Frosinone ha comunicato l’aggiudicazione definitiva della gara esperita per i lavori di ristrutturazione e valorizzazione della sede storica della medesima Camera di Commercio in favore dell’ATI guidata dall’Impresa D’Angeli Renato;

del provvedimento della Giunta Camerale di aggiudicazione definitiva all’ATI guidata dall’Impresa Edile D’Angeli Renato, nonché di approvazione della graduatoria provvisoria;

di tutti i verbali di gara, in particolare: verbale di gara n. 1 del 13.6.2008; verbale n. 2 del 25.6.2008; verbale n. 3 del 9.7.2008; verbale n. 4 del 17.7.2008; verbale n. 5 del 30.7.2008;verbale di apertura dei plichi del 30.7.2008; verbale di scioglimento riserve del 16.9.2008; verbale del 15.10.2008, verbale del 27.10.2008; verbale del 10.11.2008; verbale del 10.12.2008, nella parte in cui ammettono in gara l’ATI guidata dall’Impresa Edile D’Angeli Renato, ne valutano utilmente l’offerta e dispongono l’aggiudicazione in favore della medesima;

e, ove eventualmente stipulato, del contratto di appalto;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio della Camera di Commercio di Frosinone e dell’A.T.I. controinteressata;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTO l’atto di motivi aggiunti notificato il 7 febbraio 2009;

VISTI tutti gli atti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 30 aprile 2009 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 27 gennaio 2009, l’ATI SAREP impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Riferisce in fatto di aver partecipato alla gara d’appalto indetta dalla Camera di Commercio di Frosinone per la ristrutturazione e valorizzazione della sua sede storica, collocandosi al secondo posto nella graduatoria finale.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione all’ATI controinteressata vengono dedotti i seguenti motivi:

1.violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, dell’art. 3 del d.P.R. n. 34 del 2000 e degli artt. 34 e 37 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis di gara e del principio di par condicio e di massima trasparenza. Eccesso di potere sotto vari profili.

Assume l’ATI ricorrente che il raggruppamento aggiudicatario non risulta in possesso delle qualificazioni richieste dalla lex specialis di gara per i lavori oggetto di affidamento, sicché avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura de qua.

Il bando di gara, infatti, prevedeva quattro categorie di lavori tutte a qualificazione obbligatoria, con una prevalente categoria OG1 di importo pari a € 2.057.136,65 + IVA, in classifica IV, ed una in OS4 di importo di € 87.500,00 in classifica I. per le Associazioni temporanee d’impresa, il disciplinare precisava che i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi SOA) dichiarati da ciascuna impresa devono essere sufficienti, per categoria e classifica, per la rispettiva quota lavori, secondo la normativa vigente.

La capogruppo dell’ATI aggiudicataria, potendo vantare soltanto una qualificazione nella categoria prevalente OG1 in classifica III non sarebbe in possesso di una qualificazione sufficiente a “coprire” sia la quota del 60% dei lavori nella categoria prevalente, che nell’offerta aveva dichiarato di voler eseguire, sia l’importo totale dei lavori di cui alla categoria OS4, sicché, difettando di idonea qualificazione, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

2.violazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 per la mancata comprova dei requisiti da parte del raggruppamento di imprese aggiudicatario, dell’art. 40 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex di gara e del principio di par condicio e di massima trasparenza.

La censura si articola in due profili: da un lato, parte ricorrente assume che da una verifica effettuata al Casellario Informatico presso l’Autorità di Vigilanza è risultato che la mandataria D’Angeli sarebbe in possesso di un’attestazione SOA nella categoria OG1 per la classifica II anziché III, avendo perso quest’ultima classifica in data 25 ottobre 2008, dall’altro, deduce il mancato rispetto del termine, ritenuto perentorio, di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione per la trasmissione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti dichiarati;

3. violazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 per la mancata comprova dei requisiti da parte del raggruppamento di imprese aggiudicatario, dell’art. 40 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’art. 75, comma 7, d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 4 d.P.R. n. 34 del 2000; violazione della lex di gara e del principio di par condicio e di massima trasparenza.

Parte ricorrente contesta l’erronea corresponsione da parte dell’ATI aggiudicataria della cauzione provvisoria nella misura dimezzata non sussistendone, nella specie, i presupposti.

L’Impresa mandataria del raggruppamento aggiudicatario, infatti, non è in possesso del certificato di qualità UNI EN ISO 9001:2000, requisito che consentirebbe di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria.

Con atto di motivi aggiunti notificato il 7 febbraio 2009 viene impugnata la nota prot. N. 825 del 27 gennaio 2009, con cui, alla luce della “rettifica bando di gara con procedura aperta” pubblicata in data 28.4.2008, viene ribadito il possesso dei requisiti richiesti dalla disciplina di gara in capo all’ATI aggiudicataria, nonché la stessa rettifica di bando, nella parte in cui prevede che “le attestazioni SOA richieste per partecipare alla gara sono relative alle categorie OG1, classifica IV, ed OG11, classifica III. Quelle per realizzare le opere, invece, sono anche quelle relative alle categorie OS3, classifica I ed OS4, classifica I”, qualora essa sia stata interpretata come introduttiva di due distinti meccanismi di qualificazione: l’uno per partecipare alla gara e l’altro per realizzare le opere.

Avverso i nuovi atti, parte ricorrente ha formulato un unico motivo deducendo:

1.violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, dell’art. 3 del d.P.R. n. 34 del 2000 e degli artt. 34 e 37 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis di gara e del principio di par condicio e di massima trasparenza. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta.

La censura attiene ai medesimi profili già introdotti con il primo motivo del ricorso originario, che vengono rivolti anche avverso la rettifica del bando, con cui viene ribadito che la mandataria deve dimostrare quantomeno di possedere la qualificazione nella categoria prevalente per un importo tale da ricomprendere anche le lavorazioni scorporabili (nella specie quelle OS4). Ne consegue che alla mancanza dei relativi requisiti dovrà supplire la mandataria con quelli posseduti in relazione alla categoria prevalente e non l’ATI nel suo complesso attraverso la sommatoria degli importi vantati da ciascuna delle imprese associande.

Conclude l’interessata per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

Sia la Camera di Commercio di Frosinone che l’ATI controinteressata si sono costituite in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

All’Udienza del 30 aprile 1009 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Come esposto in narrativa la Società SAREP a r.l. impugna gli atti della gara bandita dalla Camera di Commercio, Industria ed Artigianato di Frosinone, per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di ristrutturazione e valorizzazione della sua sede storica sita in Frosinone, Via Alcide De Gasperi, n. 1.

In particolare la ricorrente che, avendo ottenuto un punteggio pari a 72.005, si è collocata al secondo posto rispetto alla prima classificata, odierna controinteressata, contesta l’aggiudicazione intervenuta a favore della A.T.I. D’Angeli, la quale ha presentato l’offerta economicamente più conveniente, riportando il punteggio di 81.595.

Le censure, tuttavia, sono infondate per le ragioni che seguono.

Con il primo motivo di ricorso introduttivo, parte ricorrente deduce che l’ATI aggiudicataria non era in possesso delle qualificazioni richieste dalla lex specialis di gara. La capogruppo dell’ATI aggiudicataria, infatti, potendo vantare soltanto una qualificazione nella categoria prevalente OG1 in classifica III (pari ad € 1.032.913,00), che pur incrementato di 1/5 ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 34 del 2000 (pari a € 1.239.495,60), non sarebbe in possesso di una qualificazione sufficiente a “coprire” sia la quota del 60% dei lavori nella categoria prevalente, che nell’offerta aveva dichiarato di volere eseguire, sia l’importo totale dei lavori di cui alla categoria OS4 (pari a € 1.321.781,99, derivanti dalla sommatoria della quota del 60% della categoria OG1, di competenza della mandataria, e € 87.500,00 relativi al 100% della categoria OS4, pure di competenza della D’Angeli anche se subappaltabile). Sicché, difettando di idonea qualificazione, avrebbe dovuto essere esclusa già in fase di prequalifica.

Va preliminarmente chiarito che il disciplinare di gara richiedeva il possesso dell’attestazione di qualificazione in relazione alla categoria prevalente per l’importo a base di gara OG1, classifica IV, ed OG11, classifica III. Successivamente la S.A. ha apportato una “rettifica al bando di gara, pubblicata sul B.U.R.L. il 28 aprile 2008 , precisando, tra l’altro, che “le attestazioni SOA richieste per partecipare alla gara sono relative alle categorie OG1, classifica IV, ed OG11, classifica III. Quelle per realizzare le opere, invece, sono anche quelle relative alle categorie OS3, classifica I, ed OS4, classifica I”. Tale rettifica è stata impugnata con motivi aggiunti dall’ATI ricorrente, che però, come sarà di seguito chiarito sono inammissibili per difetto di interesse.

Giova, altresì, aggiungere che il disciplinare di gara chiariva che “le ATI ed i consorzi di tipo orizzontale, ai sensi dell’art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006, sono tenuti a dichiarare espressamente, a pena di esclusione dalla gara, le rispettive percentuali di lavori, corrispondenti alle quote di partecipazione di raggruppamento, che saranno eseguite da ciascuna delle imprese riunite o consorziate, in conformità all’art. 37, c. 13, d. lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 95, c. 2, d.P.R. n. 554 del 1999”.

In proposito, è necessario premettere che, nella fattispecie all’esame, l’A.T.I. convenuta è una Associazione di tipo orizzontale (cfr. doc. n. 4 della produzione dell’ATI controinteressata, laddove dichiara che “la quota di partecipazione dell’ATI, corrispondente alle percentuali di lavori che saranno eseguiti da ciascuna impresa, è la seguente: categoria prevalente OG1: Impresa edile D’Angeli Renato 60% – Di Cori Sergio s.r.l. 40%; categoria scorporabile OG11: Impresa Edile D’Angeli Renato 75%- Di Cori Sergio s.r.l. 25%; categoria subappaltabile OS3: Impresa Edile D’Angeli Renato 100%”), per la quale l’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. Tale disposizione disciplina la ripartizione tra le imprese associate dei requisiti di cui si è detto, considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per singole categorie (cfr. TAR Campania, Sez. I Salerno, 19.12.2006, n. 2231), vale a dire, fa riferimento ai requisiti per eseguire l’appalto nella sua interezza e non una o più sue componenti singolarmente considerate, sicché il prescritto possesso da parte della mandataria dei requisiti in misura maggioritaria non può che riferirsi ai requisiti dell’appalto complessivamente considerato e non anche con riferimento a ciascuna singola categoria dell’intervento. In tale tipo di Associazione la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno, bensì tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero verso la S.A., con una forte assimilazione ad un unico soggetto giuridico.

Ciò chiarito, l’assunto di parte ricorrente deve ritenersi infondato.

Ed invero, con riferimento ai lavori della categoria prevalente dell’importo complessivo di € 2.057.136,82, la mandataria D’Angeli, che ha assunto la quota del 60% pari a € 1.234.281,99 e possiede l’iscrizione nella categoria prevalente OG1, classifica III, fino ad un importo di € 1.032.913, che incrementato di 1/5 ex art. 3 d.P.R. n. 34 del 2000 si eleva a € 1.239.495,60, possiede la quota di pertinenza in misura superiore. Inoltre, nell’ambito dell’A.T.I., la mandante Di Cori, che ha assunto la quota di lavori del 40%, pari ad € 882.854,72, possiede anch’essa l’iscrizione nella categoria OG1, classifica IV, fino ad un importo di € 2.582.284,00, che incrementata anch’essa di 1/5 ai sensi dell’art. 3 del citato d.P.R. n. 34 del 2000, si eleva ad € 3.098.740,80, anch’essa di gran lunga superiore alla quota di sua competenza. Deriva da ciò che la costituenda A.T.I., nel suo complesso, possiede, nella categoria prevalente OG1, una qualificazione che abilita ad eseguire lavori di importo notevolmente superiore a quello corrispondente alla base di gara (Euro 2.972.145,36), con ciò sopperendo alla mancanza nell’A.T.I. della qualificazione nella categoria OS4 (richiesta per € 87.500), ai sensi dell’art. 95, comma 1, del d.P.R. n. 554 del 1999.

Non può essere seguita, pertanto, parte ricorrente laddove assume che la qualificazione relativa ai lavori della categoria OS4, oggetto di subappalto, avrebbe dovuto essere posseduta dalla sola mandataria attraverso la qualificazione posseduta nella categoria prevalente, poiché ciò potrebbe riferirsi ad una A.T.I. di tipo verticale, per la quale l’art. 95, comma 3, del d.P.R. n. 34 del 2000 detta una diversa disciplina, atteso che in tale tipo di associazione ciascun componente svolge un’attività ontologicamente diversa dall’altro e, quindi, sorge la necessità di individuare esattamente il tipo di prestazione esigibile da ciascuna impresa.

Inoltre l’ATI controinteressata ha dichiarato di volere appaltare i lavori di esecuzione delle opere rientranti nella categoria OS4, facoltà consentita dal bando di gara già nella sua formulazione originaria.

Pertanto la relativa qualificazione deve essere necessariamente posseduta dalla ditta subappaltatrice la quale dovrà dunque possedere anche la necessaria capacità tecnica ed economica.

A tale conclusione non osta il rilievo che sia la ditta subappaltatrice che la mandataria rispondono in solido verso l’amministrazione appaltante, (art. 37, c. 5, D.Lgs. n. 163/2006) atteso che la mandataria vantando l’iscrizione nella classifica III della categoria prevalente OG1 ben può garantire la stazione appaltante per la realizzazione delle opere appaltate (del valore di soli Euro 87.500) nonchè per la realizzazione del residuo dell’appalto, atteso che per tale parte essa risponde in solido con la mandante.

Dalle suesposte considerazioni deriva la carenza di interesse all’impugnativa della modifica del bando proposta con i motivi aggiunti, atteso che la relativa previsione non comporta alcuna specifica lesione della posizione giuridica della ricorrente, in quanto la controinteressata è qualificata a partecipare alla gara già sulla base delle regole stabilite in origine dal bando.

Il secondo motivo, volto a contestare la mancata attestazione, da parte dell’aggiudicataria, del possesso dei requisiti dichiarati entro il termine, ritenuto perentorio, di dieci giorni dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, dovuta dal fatto che la mandataria D’Angeli avrebbe perso i requisiti di qualificazione per la categoria prevalente OG1, classifica III, è del pari privo di fondamento.

Dagli atti di causa emerge che l’iscrizione nella categoria OG1 per la classifica III è stata rilasciata alla società D’Angeli il 26 ottobre 2005, con validità quinquennale. L’attestazione medesima era soggetta a verifica triennale con scadenza il 25 ottobre 2008, che veniva richiesta, da parte dell’A.T.I. D’Angeli, in data 3 novembre 2008, comunque prima della definizione della procedura di gara di cui trattasi. La Società di certificazione provvedeva in data 12 gennaio 2009, con esito positivo in ordine a tale richiesta avendo confermato la validità dell’attestazione per cinque anni (scadenza 25 ottobre 2010).

Osserva il Collegio che ai sensi dell’art. 40 del decreto legislativo n. 163 del 2006, la durata dell’efficacia dell’attestazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonché dei requisiti di capacità strutturale.

Ai sensi dell’art. 15 bis, comma 5, del d.P.R. n. 34 del 2000, aggiunto dall’art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93 (che continua ad applicarsi nelle more dell’adozione del regolamento previsto dagli artt. 40 e 5 del Codice dei contratti), l’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dal rilascio dell’attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte dell’Impresa. Proprio per evitare che la verifica sia completata dopo la scadenza del triennio, con la conseguenza che l’Impresa rimarrebbe per un certo arco temporale senza attestazione, l’art. 15 bis, comma 1, del predetto d.P.R. n. 34 del 2000, dispone che l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto di revisione almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale e che la SOA, nei trenta giorni successivi, deve compiere l’istruttoria.

Detta disposizione è stata interpretata dal giudice di appello (Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817) nel senso che all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi, in via ermeneutica, effetti solutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della verifica. Da ciò deriva che la verifica triennale ha effetti solutori della validità della SOA solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento del rilascio dell’attestazione ed in tal senso sarebbe comunque indifferente il giorno in cui è stata chiesta.

A tale indirizzo il Collegio intende uniformarsi, con la consequenziale infondatezza del profilo di censura esaminato.

Quanto al secondo profilo di censura relativo alla mancata osservanza da parte dell’A.T.I. convenuta del termine per l’attestazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta, il Collegio osserva che con riferimento alla disciplina di cui all’art. 48, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, mentre la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che il termine di dieci giorni ivi previsto sia perentorio ove riferito al caso di verifica a campione in corso di gara sulla sussistenza dei requisiti dichiarati, al contrario, nel diverso caso in cui l’Amministrazione proceda a verifica ex post nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, il predetto termine è considerato non perentorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16.6.2003, nr. 3358, e 22.4.2002, nr. 2197).

Tale diversità è di solito giustificata con la diversa ratio della disposizione che, mentre nel caso di verifica a campione ha una funzione chiaramente acceleratoria, non potendo tollerarsi che la verifica si protragga ad libitum paralizzando l’ulteriore svolgimento di una gara in corso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11.11.2004, nr. 7294), viceversa nella fase successiva all’aggiudicazione provvisoria serve unicamente a rendere sollecite le operazioni di verifica da parte della stazione appaltante.

Tali principi risultano pacificamente rispettati nel caso di specie, poiché l’A.T.I. odierna controinteressata ha trasmesso, nel termine prescritto, tutta la documentazione in suo possesso, sicché può parlarsi di mancato rispetto del termine assegnato solo con riferimento all’attestazione di qualificazione SOA

Del pari privo di pregio è il terzo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente censura la mancanza in capo all’A.T.I. aggiudicataria del requisito necessario, vale a dire della certificazione di qualità, per beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Va, preliminarmente, chiarito che la certificazione di qualità era richiesta dalla lex specialis di gara al solo fine di poter beneficiare del dimezzamento della cauzione e non quale ulteriore requisito di qualificazione. Infatti, il disciplinare di gara dispone che: “l’importo di garanzia è ridotto del 50% per le imprese certificate ai sensi dell’art. 40, c. 7 e 75, c. 7I, D. lgs. 163/06, a condizione che segnalino in sede di offerta il possesso del requisito e lo documentino nel modi prescritti dalle norme vigenti”.

Dagli atti di gara, si rileva che le Imprese controinteressate hanno allegato alla propria domanda di partecipazione alla gara copia delle certificazioni UNI EN ISO 9001:2000, in quanto: l’Impresa Di Cori era in possesso di un certificato di qualità in corso di validità, rilasciato in data 13 maggio 2005 e con data di scadenza 8 maggio 2011; l’Impresa D’Angeli era in possesso di un certificato di qualità in corso di validità in quanto rilasciato il 25 ottobre 2005, alla cui scadenza ha ottenuto una nuova certificazione di qualità con validità sino al 9 gennaio 2012.

Tale produzione documentale, finalizzata ad usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, risulta, quindi, essere pienamente conforme alle prescrizioni di gara. Ininfluente è poi la circostanza che la suddetta certificazione, scaduta il 25 ottobre 2008 è stata rinnovata solo il 9 gennaio 2009.

Ciò che rileva in questa sede, infatti, è che la società D’Angeli fosse in possesso della certificazione sia al momento in cui ha prodotto la cauzione che al momento in cui ha ottenuto il provvedimento di aggiudicazione.

Per le argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto ed i motivi aggiunti dichiarati inammissibili.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, respinge il ricorso in epigrafe e, dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 30 aprile 2009.

Italo Riggio – Presidente
Maria Luisa De Leoni – Consigliere estensore

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Pres. Giovannini Est. Martino
Veratour s.p.a. (Avv. A. Foschiani) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Messaggio pubblicitario – Informazioni successive dell’operatore – Irrilevanza.

2. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Autodeterminazione del consumatore – Lesione potenziale – Sufficienza.

3. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Istruttoria – Limite – Elementi evidenziati dal denunciante – Esclusione – Conoscenza diretta di fatti – Ammissibilità.

1. L’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario non è esclusa dalla circostanza che l’impresa di cui è pubblicizzata l’attività consenta al consumatore di conoscere, prima della stipula del contratto, in dettaglio tutte le informazioni che lo riguardano. Infatti, la verifica condotta dall’Autorità riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e quindi la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi, ad effetto promozionale ormai prodotto[1].

2. In tema di pubblicità ingannevole, la violazione del dovere di rispettare i parametri di correttezza fissati dalla normativa vigente sussiste anche quando la carenza di uno dei requisiti voluti dalla legge sia solo potenzialmente idonea a ledere la libertà di autodeterminazione del consumatore[2], poiché non è necessario che dalla pubblicità ingannevole derivi un effettivo pregiudizio economico.

3. In tema di pubblicità ingannevole, l’Autorità non ha alcun obbligo di limitare l’istruttoria a quanto esposto dal soggetto denunciante, ma può spingere la propria indagine anche ad altri aspetti del messaggio pubblicitario acquisiti per conoscenza diretta.

— *** —

[1] Cfr. TAR Lazio, sez. I, 29 gennaio 2008, n. 277 richiamata in motivazione.

[2] Cfr. T.a.r. Lazio, sez. I, 18 giugno 2003, n. 5424.

composto dai signori magistrati:

Giorgio Giovannini Presidente

Antonino Savo Amodio Componente

Silvia Martino Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7760/2005 proposto da

Veratour s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Foschiani, ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio del difensore, alla via Monte Zebio n. 32;

CONTRO

– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– della delibera prot. n. PI14757*/F assunta nell’adunanza del 25 maggio 2005, notificata in data 9.6.2005, con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deliberato che il messaggio pubblicitario descritto al punto II del provvedimento de quo (riguardante le pagine 7, 9. 15, 102, 103, 104 e 105 del catalogo Villaggi Veraclub 2003, diffuso dalla società Veratour s.p.a., sito in località Port El Kantaoui, – Tunisia) “costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli artt. 1, 2 e 3, lett. a), del decreto legislativo n. 74/92, e ne vieta l’ulteriore diffusione”

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’8 aprile 2009 la d.ssa Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO E DIRITTO

1. Con richiesta di intervento pervenuta in data 24 dicembre 2004, due consumatori segnalavano la presunta ingannevolezza, ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, del messaggio pubblicitario diffuso nel settembre del 2003, tramite il catalogo “Villaggi Veraclub estate 2003”, da Veratour S.p.A., relativo al villaggio turistico “Veraclub El Kentaoui”.
Nella richiesta di intervento si evidenziava che nel suddetto catalogo, in particolare alle pagine 7, 9, 15, 102, 103, 104 e 105, il villaggio turistico citato veniva presentato, attraverso descrizioni e fotografie, come una struttura ricettiva di elevata qualità, distante solo 2 km. dalla località di Port El Kentaoui. In realtà le condizioni del villaggio, contrariamente a quanto rappresentato nel messaggio, sarebbero scadenti così come la qualità dei servizi offerti e la distanza del villaggio dalla suddetta località di Port El Kentaoui sarebbe almeno il doppio di quella pubblicizzata.

In data 13 gennaio 2005 veniva comunicato al segnalante e alla società Veratour S.p.A., in qualità di operatore pubblicitario, l’avvio del procedimento ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, precisando che l’eventuale ingannevolezza del messaggio pubblicitario oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del citato Decreto Legislativo, con particolare riguardo alle effettive caratteristiche dei servizi offerti.

All’esito dell’istruttoria, l’Autorità deliberava che “che il messaggio pubblicitario descritto al punto II del presente provvedimento, diffuso dalla società Veratour S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2, e 3, lettera a), del Decreto Legislativo n. 74/92, e ne vieta l’ulteriore diffusione”.

Avverso siffatte determinazioni, la società deduce:

1) Violazione di legge. Errore di diritto.

La ricorrente mette in evidenza che, all’atto della prenotazione, il cliente viene chiaramente informato dell’effettiva distanza della struttura alberghiera dalla località prescelta, di talché, non vi può essere alcuna induzione in errore.

2) Nullità e/o annullabilità del provvedimento per manifesta illogicità della motivazione. Eccesso di potere.

I segnalanti non avevano fatto alcun particolare apprezzamento circa la presunta ingannevolezza dell’indicazione poi stigmatizzata dall’Autorità.

Si costituiva, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Con ordinanza n. 4760/2005, resa nella camera di consiglio dell’1/9/2005, veniva respinta l’istanza cautelare.

Il ricorso è stato assunto in decisione nella camera di consiglio dell’8 aprile 2009.

2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
2.1. Giova premettere la descrizione del messaggio sanzionato, quale risulta descritto nel provvedimento del Garante.
Esso è contenuto alle pagine 7, 9, 15, 102, 103, 104 e 105 del catalogo Villaggi Veraclub 2003 della società Veratour S.p.A. Alle pagine 7 e 9 si descrivono alcune caratteristiche generali comuni ai Villaggi Veraclub, quali la dimensione dei villaggi, la composizione della clientela e dello staff e, in particolare, dell’animazione, le caratteristiche delle località e della formula “all inclusive”, nonché la descrizione della cucina e dell’assistenza

A pagina 15 si segnalano le “settimane sport ed allegria”, dedicate alla pratica di una disciplina sportiva a scelta del turista, oppure al cabaret “la verarisata”, relativamente al quale sono pubblicate alcune foto degli spettacoli.

Nelle pagine 102, 103, 104 e 105 si descrive invece il villaggio oggetto della presente segnalazione, ovvero il Veraclub El Kantaoui, località Port El Kantaoui, Tunisia.

In particolare, le pagine 102 e 103 riproducono nella parte superiore una foto del villaggio, con in primo piano una piscina e dei lettini e la riproduzione di una cartina con l’indicazione precisa della località ove il villaggio è situato. Segue una foto di dimensioni maggiori che, su entrambe le pagine, riproduce un’immagine panoramica del villaggio e della spiaggia antistante; sulla destra sono invece indicate le caratteristiche generali, relative a località, distanza dall’aeroporto, distanza dal centro abitato, camere, sistemazione, servizi per i bambini, spiaggia, sport praticabili, carte di credito accettate, modalità di erogazione corrente e servizio medico, nonché la descrizione dettagliata dei servizi compresi nella formula “all inclusive”. In particolare, con riguardo alla “distanza dal centro abitato” viene riportata l’indicazione “2 Km. da Port El Kantaoui”.

L’intera pagina 104 presenta una foto con in primo piano la piscina del villaggio, mentre la pagina 105 riporta due foto di dimensioni minori, una raffigurante l’interno di una stanza e l’altra una panoramica dall’alto della spiaggia del villaggio. Le due foto sono seguite da una descrizione più dettagliata, con riferimento alla posizione del villaggio, alle caratteristiche dello stesso, alla spiaggia, ai servizi della ristorazione, alle camere, alle attività sportive, all’animazione, al miniclub e alle escursioni.

Secondo l’Autorità “In merito alla effettiva distanza del villaggio, rispetto a quanto prospettato nel messaggio, dalla località turistica di Port El Kantaoui, dalle risultanze istruttorie è emerso (come confermato anche dai documenti di viaggio e dallo stesso operatore pubblicitario) che la distanza di cui sopra è di 5 km e non, come pubblicizzato nel catalogo, di 2 km.

In proposito, si evidenzia che questa informazione, oggettivamente non veritiera, risulta ingannevole ed idonea a pregiudicare le scelte dei consumatori, considerato che le diverse modalità di raggiungimento della località di cui sopra (a piedi o tramite mezzo di trasporto) possono infatti costituire un elemento di valutazione da parte dei soggetti interessati ad acquistare il pacchetto turistico di cui trattasi.

In tale contesto, quindi, non rileva la circostanza, affermata dall’operatore pubblicitario, secondo cui la presenza di tale affermazione all’interno del messaggio non avrebbe avuto alcun intento ingannatorio, in quanto dovuta ad un’imprecisione dei redattori del messaggio stesso. L’assenza d’intenzionalità da parte dell’operatore pubblicitario e il fatto che l’inesattezza rilevata sia stata causata da un mero errore materiale, non sono infatti elementi idonei ad escludere l’ingannevolezza del messaggio. Quest’ultimo, infatti, deve essere valutato nella sua oggettiva potenzialità decettiva, con esclusivo riferimento al contenuto ed alla sua portata, indipendentemente, quindi, dalla volontà dei committenti ed in considerazione dell’interesse pubblico generale dell’inibizione della pubblicità ingannevole.”.

Tali essendo i rilievi svolti dall’Autorità, essi appaiono del tutto immuni dalle due critiche che vengono loro rivolte.

In primo luogo, è ormai giurisprudenza ampiamente consolidata di questa Sezione quella secondo cui l’ingannevolezza del messaggio non è esclusa dalla possibilità che il consumatore, contattando l’impresa di cui è pubblicizzata l’attività, sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica condotta dall’Autorità riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e quindi la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi, ad effetto promozionale ormai prodotto (cfr., ex multis, TAR Lazio, sez. I, 29 gennaio 2008, n. 277, Seat)

Né appare inutile ribadire che, attraverso le norme sulla pubblicità ingannevole, il legislatore ha voluto garantire la libertà del destinatario di un messaggio pubblicitario di autodeterminarsi al riparo da ogni possibile influenza, anche indiretta, che possa anche solo teoricamente incidere sulle sue scelte economiche. In coerenza con questa premessa, poiché la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalla pubblicità ingannevole agli interessi del consumatore, ma si colloca su di un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici, è stata esclusa la necessità che risulti un pregiudizio economico derivante dalla pubblicità ingannevole.

La violazione, nell’informazione pubblicitaria, del dovere di rispettare i parametri di correttezza fissati dalla normativa vigente sussiste, pertanto, anche quando la carenza di uno dei requisiti voluti dalla legge sia solo potenzialmente idonea a ledere la libertà di autodeterminazione del consumatore (così T.a.r. Lazio, sez. I, 18 giugno 2003, n. 5424 ed i precedenti ivi richiamati).

2.2. Relativamente al secondo mezzo, concernente la non perfetta corrispondenza tra l’oggetto della segnalazione e l’ingannevolezza rilevata dall’Autorità, ricorda il Collegio che quest’ultima non ha alcun obbligo di limitare l’istruttoria a quanto esposto dal soggetto denunciante, ma può spingere la propria indagine anche ad altri aspetti del messaggio pubblicitario acquisiti per conoscenza diretta, in coerenza peraltro, con il sistema originariamente costruito dal d.lgs.n. 74/92.
Questo infatti, dopo aver fornito la definizione della pubblicità ingannevole come qualsiasi pubblicità che possa indurre in errore “in qualsiasi modo” (art. 2, lett. 4), stabilisce il principio secondo cui “per determinare se la pubblicità sia ingannevole se ne devono considerare tutti gli elementi” e precisa i principali aspetti da prendere in considerazione per stabilirne l’ingannevolezza (art. 3); ciò perché la pubblicità ha effetto per il complesso delle informazioni che risulta trasmesso al consumatore, anche con riguardo ai diversi profili di ingannevolezza (così, in termini, TAR Lazio, sez. I^, 19 giugno 2000, n. 5024; cfr. anche TAR Lazio, sez. I^, 26 aprile 2007, n. 3724).).

3. Per quanto testé argomentato, il ricorso deve essere respinto.
Sembra equo, però, compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 aprile 2009.

Giorgio Giovannini Presidente

Silvia Martino Estensore

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Pres.Puglese Est. Cogliani
Nuovo PSI(Caldoro Stefano)(Avv.ti A. Abbamonte, A. Clarizia) ed altri C/ Ministero dell’ Interno (Avv. Gen. Stato);Ufficio elettorale Nazionale per il Parlamento Europeo; Carnovale(Avv. A. Palma); I Socialisti(Avv. A. Palma)

sull’ammissione    del simbolo de”  I Socialisti Uniti per l’ Europa” alla  prossima competizione ettorale Europea

1. Elezioni Europee – Procedimento elettorale – Verifica di legittimità delle operazioni elettorali – Giurisdizione del G.A.- Sussiste- Ragioni

2. Elezioni Europee – Contrassegni – Ammissione – Prevalenza del contrassegno tradizionalmente usato – Sussiste – Ragioni.

1. Sussiste la giurisdizione del G. A. in riferimento al procedimento elettorale per le elezioni Europee,non trovando applicazione il principio dell’autodichia in quanto alla valutazione della sussistenza del procedimento, predisposto e tipizzato dalla L. n. 18 del 1979 e per rinvio dal DPR n. 361 del 1957, si unisce la necessità della valutazione , in sede di composizione del Parlamento sovranazionale, di principi di cui alla Costituzione, con particolare riferimento all’art. 49 Cost., che tutela la partecipazione politica di ciascun cittadino attraverso i partiti politici

2. E’legittimo per le prossime Elezioni europee il simbolo ‘Socialisti Uniti per l’Europa’, in quanto il richiamo al criterio previsto dall’art. 14,D.P.R. n. 361 del 1957, ed effettuato dalle istruzioni Ministeriali per la presentazione e l’ammissione delle candidature 2009, consistente nella prevalenza del contrassegno tradizionalmente usato, non può non far verificare l’effettiva composizione e presenza nel Parlamento europeo. Pertanto,a fronte dello sviluppo dell’originaria composizione del Partito socialista-NUOVO PSI- dal 2001 e della separazione nella presentazione nelle elezioni politiche 2008, il simbolo tradizionalmente usato, utilizzato nel 2004 per le elezioni politiche europee e quindi caratterizzante dei parlamentari Europei attualmente ancora in carica, era chiaramente riferito all’unitaria compagine dei socialisti

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO ROMA

SEZIONE SECONDA BIS

nelle persone dei Signori:

EDUARDO PUGLIESE Presidente

SOLVEIG COGLIANI Cons. , relatore

FRANCESCO ARZILLO Cons.



ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio del 07 Maggio 2009

Visto il ricorso 3398/2009 proposto da:

NUOVO PSI (CALDORO STEFANO)

rappresentato e difeso da:

ABBAMONTE AVV. GIUSEPPE

CLARIZIA AVV. ANGELO

PAOLINO AVV. GAETANO

FASOLINO AVV. ANTONIO

con domicilio eletto in ROMA

VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2

presso

CLARIZIA AVV. ANGELO



contro



MINISTERO DELL’INTERNO

rappresentato e difeso da:

AVVOCATURA DELLO STATO

con domicilio eletto in ROMA

VIA DEI PORTOGHESI, 12

presso la sua sede

UFFICIO ELETTORALE NAZIONALE PER IL PARLAMENTO EUROPEO PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

e nei confronti di

CARNOVALE NICOLA

rappresentato e difeso da:

PALMA AVV. ANTONIO

con domicilio eletto in ROMA

VIA E. QUIRINO VISCONTI, 99

presso la sua sede

e nei confronti di

I SOCIALISTI

rappresentato e difeso da:

PALMA AVV. ANTONIO

con domicilio eletto in ROMA

VIA E. QUIRINO VISCONTI, 99

presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

del provvedimento del 26.4.2009 con il quale l’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale per il Parlamento Europeo presso la Corte Suprema di Cassazione (procedimento n. 5/09/opp) ha accolto l’opposizione proposta il 24.4.2009 dal sig. Nicola Carnovale contro il provvedimento del Ministero dell’Interno n. 15600/E/11 del 21.4.2009 recante l’invito al partito “I Socialisti” a sostituire il proprio contrassegno avente il numero d’ordine 11 in quanto riproduttivo di uno dei simboli ricompresi nel contrassegno n. 19 ed ha quindi ammesso il contrassegno n. 11 escludendo contestualmente il contrassegno n. 19 depositato dal partito “Nuovo PSI”.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

CARNOVALE NICOLA

I SOCIALISTI

MINISTERO DELL’INTERNO

Udito il relatore Cons. SOLVEIG COGLIANI e uditi, altresì, i difensori delle parti, Avv.ti Giuseppe Abbamonte, Angelo Clarizia, Gaetano Paolino per la parte ricorrente, l’Avv. dello Stato Ilia Massarelli per il Ministero dell’Interno e l’Ufficio elettorale nazionale per il Parlamento europeo, l’Avv. Antonio Palma per Nicola Carnevale, quale rappresentante del partito “I Socialisti” e di Saverio Zavettieri quale segretario del medesimo partito, anche in ordine alla possibilità di definizione con sentenza in forma semplificata, come da verbale di udienza;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Visto il decreto cautelare d’urgenza n. 1894/2009;

Considerato che con il ricorso in esame Stefano Caldoro, nella qualità di Segretario Nazionale del Partito “Nuovo PSI” impugnava il provvedimento con il quale l’Ufficio Elettorale centrale nazionale per il Parlamento europeo presso la Corte Suprema di Cassazione, con cui era accolta l’opposizione proposta in data 24 aprile 2009 da Nicola Carnevale avverso il provvedimento del Ministero dell’Interno n. 15600/E/11 del 21 aprile 2009 recante l’invito al partito “I Socialisti” a sostituire il proprio contrassegno avente il n. d’ordine 11 in quanto riproduttivo di uno dei simboli ricompreso nel contrassegno n. 19;

Considerato che, a seguito del provvedimento predetto, pertanto, era ammesso il contrassegno n. 11 e contestualmente era escluso quello n. 19;

Considerato che la parte denunziava l’illegittimità di tale provvedimento in ragione della violazione e falsa applicazione degli artt. 16 comma 4, d.P.R. n. 361 del 1957 in combinato con l’art. 11, 1° comma, l. n. 18 del 1979 e 1, commi 5, 6 e 8 e art. 5, comma 6 e 7 delle Istruzioni approvate dal Ministero dell’Interno nel 2009 per la presentazione e l’ammissione delle candidature per il rinnovo del Parlamento europeo 2009 e per l’eccesso di potere sotto diversi profili;

Considerato che si costituivano le Amministrazioni intimate, chiedendo il rigetto della domanda, eccependo preliminarmente “il difetto assoluto temporaneo” di giurisdizione, in vista di un’eventuale presentazione del regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alla Corte Suprema di Cassazione;

Considerato che si costituivano Nicola Carnovale, quale rappresentante del partito “I Socialisti” e Saverio Zavettieri nella qualità di Segretario del partito “I Socialisti”, chiedendo il rigetto della domanda ed eccependo altresì, il difetto di giurisdizione;

Ritenuto che la causa può essere decisa nel merito con sentenza in forma semplificata in ragione della documentazione presente agli atti, della discussione in camera di consiglio delle parti costituite e non risultando ancora proposta la domanda ex art. 41 c.p.c.;

Considerato che, in primo luogo, deve essere affrontata la questione attinente all’eccepito difetto di giurisdizione;

Considerato che deve rilevarsi che questo Tribunale si è già pronunziato su questione attinente al procedimento elettorale per le elezioni europee del 2004, con la sentenza n. 10330 del 2004, della Sezione I, ritenendo implicitamente la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine agli atti del procedimento (in quel caso relativamente alla decisione di ricusazione di una lista da parte dellUfficio circoscrizionale elettorale);

Considerato che, al contrario, i precedenti di questa Sezione, invocati da parte resistente, nei quali si è deciso per l’inammissibilità dei ricorsi in materia elettorale riguardano fattispecie estremamente differenti, sicchè non è possibile ad essi far richiamo per menzionare un orientamento del Collegio applicabile al caso in esame;

Considerato, infatti, che con siffatte pronunzie (ex multis, TAR Lazio, sez. II bis, n. 1855 del 2008 e, precedentemente, n.7074 deol 2007) il difetto di giurisdizione era dichiarato in ragione di quanto prescritto, per le elezioni politiche, dal nostro ordinamento, come delineato dal d.P.R. n. 361 del 1957 (in particolare l’art. 87) e dal d.lgs. n. 533 del 1993 (in particolare art. 27, che fa rinvio alle norme per l’elezione della Camera dei deputati) che riservano a ciascuna delle Camere la risoluzione delle questioni relative alle elezioni dei propri componenti, assegnando alle stesse l’autodichia;

Considerato che a siffatta conclusione (confermata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 9155 del 2008), la Sezione è pervenuta in ragione della considerazione che – nell’ambito delle elezioni per il Parlamento nazionale – l’autodichia di ciascuna Camera non può essere intesa unicamente con riferimento a quanto potrebbe desumersi da una lettura di stretta interpretazione dell’art. 66 Cost., ma – secondo quanto voluto dal legislatore – va interpretata come estesa all’accertamento della legittimità di tutte le operazioni elettorali e, quindi anche di quelle ricomprese nella fase precedente lo svolgimento della competizione elettorale vera e propria;

Ritenuto che nella fattispecie in esame non trova ragione d’essere il riferimento all’autodichia del Parlamento, poiché si tratta del procedimento che conduce all’elezione dei rappresentanti nel Parlamento europeo;

Ritenuto che a siffata prima considerazione deve aggiungersi che alla valutazione della sussistenza del procedimento, predisposto e tipizzato dalla l. n. 18 del 1979 e per rinvio dal d.P.R. n. 361 del 1957, si unisce la necessità della valutazione, in sede di composizione del Parlamento sovranazionale, di principi di cui alla Costituzione, con particolare riferimento all’art. 49 Cost., che tutela la partecipazione politica di ciascun cittadino attraverso i partiti politici;

Ritenuto che tale principio non può prescindere dal regolare svolgimento del procedimento teso a determinare il concorso dei partiti democraticamente nelle competizioni elettorali;

Ritenuto che, al di fuori delle limitazioni predisposte dalle leggi nazionali per quanto riguarda le garanzie di tutela giurisdizionale con riferimento al caso eccezionale della autodichia, deve farsi ricorso a quanto generalmente predisposto dall’ordinamento a garanzia dell’espletamento dei rimedi giurisdizionali;

Ritenuto che in disparte di ogni ulteriore considerazione d’ordine procedurale, il Collegio ritiene dunque in ossequio al superiore principio di effettività della tutela giurisdizionale sancito dalla Costituzione e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, di dover esaminare il ricorso in epigrafe nel merito;

Considerato che l’art. 42, l. n. 18 del 1979, che prevede un procedimento speciale ed accelerato trova giustificazione evidentemente nel fatto che è diretto a disciplinare l’ipotesi del ricorso del quisque de populo, sicchè l’interesse di ciascun cittadino ad impugnare l’atto conclusivo del procedimento elettorale si confronta, nella specificità della norma e nella determinazione dei termini e dei limiti dell’impugnazione, con l’interesse collettivo alla rapida stabilizzazione del risultato elettorale;

Ritenuto che siffatta norma non possa trovare applicazione nel caso di specie, in cui il ricorso risulta proposto da uno dei partiti che ha chiesto di partecipare alla competizione elettorale;

Ritenuto che ulteriolmente, per il profilo appena accennato, non può essere condivisa la tesi prospettata dall’Avvocatura Generale dello Stato a sostegno di eventuale regolamento di giurisdizione;

Considerato, infatti, che l’atto che è oggetto dell’impugnazione in esame comporterebbe irrimediabilmente l’esclusione dalla competizione elettorale della parte ricorrente;

Ritenuto, pertanto, che, per le ragioni sopra esposte, in particolare con riferimento alla dimensione sopranazionale degli effetti del procedimento in esame, con riguardo alla composizione del Parlamento europeo, non possono trovare nella specie applicazione per diretta estensione analogica i principi affermati dall’Adunanza plenaria n. 10 del 2005;

Ritenuto che il Partito controinteressato non ha smentito in sede di discussione l’esclusione dalla competezione elettorale, eccepita dalla ricorrente e, tuttavia, non può escludersi il permanere dell’interesse al ricorso, come riaffermato in camera di consiglio;

Ritenuto che, pertanto, devono essere superate le eccezioni preliminari e che deve procedersi all’esame nel merito;

Ritenuto che non risulta fondato il primo motivo di ricorso, poiché la parte istante ha, comunque, avuto modo di partecipare al giudizio di opposizione;

Considerato che il richiamo al criterio previsto dall’art. 14, d.P.R. n. 361 del 1957, ed effettuato dalle istruzioni ministeriali per la presentazione e l’ammissione delle candidature 2009, consistente nella prevalenza del contrassegno tradizionalmente usato, non può non far verificare l’effettiva composizione e presenza nel Parlamento europeo;

Ritenuto, orbene, che a fronte dello sviluppo dell’originaria composizione del Partito socialista – Nuovo PSI dal 2001 e della separazione nella presentazione nelle elezioni politiche del 2008, il simbolo in controversia, utilizzato nel 2004 per le elezioni europee e quindi caratterizzante dei parlamentari europei attualmente ancora in carica, era chiaramente riferito all’unitaria compagine dei socialisti;

Ritenuto, pertanto, che a fronte dell’analizzata situazione non può che farsi ricorso al criterio della prevenzione come enucleato dall’Ufficio elettorale centrale nazionale;

Ritenuto, pertanto, che il ricorso deve essere respinto;

Ritenuto che sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti;

P.Q.M.

RESPINGE il ricorso.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA , li 07 Maggio 2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 8/5/2009 n.5000 proviene da Giustamm.

Pres. d’Alessandro, est. Pappalardo
Salvatore Massa (Avv. Andrea Abbamonte) c. Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II (Avv. Vincenzo Cocozza) e Università degli Studi di Napoli Federico II (Avv. Giuseppe Arpaia dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli)

il risarcimento del danno da demansionamento di un professore universitario, responsabile di Area Funzionale di un’Azienda Ospedaliera Universitaria, e la pregiudiziale amministrativa

1. Giustizia Amministrativa – Ricorso proposto da professore universitario per ottenere l’assegnazione di risorse proprie all’Area Funzionale sotto la sua direzione ed il risarcimento del danno – Inammissibilità della pretesa pretensiva ed ammissibilità della pretesa risarcitoria – Ragioni.

2. Giustizia Amministrativa – Domanda risarcitoria – Necessarietà del previo annullamento dell’atto lesivo – Non sussiste – Ragioni.

3. Giurisdizione e Competenza – Individuazione del giudice munito di giurisdizione – Criteri – Individuazione – Fattispecie.

4. Pubblico impiego – Demansionamento – Caratteristiche – Individuazione – Fattispecie.

5. Università – professore universitario titolare dell’incarico di responsabilità di Area Funzionale in Azienda Ospedaliera Universitaria – Obbligo di attribuzione all’Area Funzionale di risorse esclusive – Sussiste.

6. Pubblico impiego – Danno da dequalificazione professionale – Caratteristiche – Individuazione – Liquidazione – Va fatta in via equitativa.

7. Pubblico impiego – Danno patrimoniale in senso stretto – Caratteristiche – Individuazione.

8. Pubblico impiego – Danno patrimoniale in senso stretto – Regime probatorio – Individuazione – Fattispecie.

9. Pubblico impiego – Determinazione degli accessori sul danno da fatto illecito – Criteri –Individuazione.

1. Nel giudizio in cui un Professore Universitario di prima fascia, responsabile di un’Area Funzionale all’interno di un Dipartimento Assistenziale in un’Azienda Ospedaliera Universitaria, chieda l’accertamento del proprio diritto all’assegnazione di risorse (personale, spazi, attrezzature) proprie dell’Area Funzionale medesima, nonché il risarcimento dei danni cagionati dalla mancata assegnazione di dette risorse, la domanda di accertamento è inammissibile poiché, riguardo ad atti organizzativi della struttura assistenziale, il G.A. non può spingersi sino a sindacare intrinsecamente le scelte di organizzazione trattandosi di un aspetto di puro merito tecnico – amministrativo, mentre la domanda risarcitoria può essere delibata poiché rimane fermo il potere del giudice di verificare se le modalità in cui si è concretizzata tale organizzazione siano state tali da arrecare danno ad un singolo prestatore, per effetto dell’uso distorto o improprio delle stesse.

2. Deve ritenersi condivisibile l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo cui la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento, costituisce rifiuto dell’esercizio della propria giurisdizione, ed è viziata e soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione ex art. 362, co. 1 c.p.c. (2).

3. La verifica della sussistenza o meno della giurisdizione deve essere effettuata con riferimento al cosiddetto petitum sostanziale, da individuare anche in funzione della causa petendi, ovvero dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio, come individuata dal Giudice in relazione ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui tali fatti sono manifestazione; tenuto conto di quanto sopra, risulta necessario accertare la natura giuridica dell’azione di responsabilità in concreto proposta, in quanto solo l’azione per responsabilità contrattuale è ritenuta rientrante nella cognizione del Giudice Amministrativo, mentre dovrebbe ritenersi di competenza del Giudice Ordinario l’azione proposta in via extra-contrattuale (3) (nella fattispecie il TAR ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione in ordine alla controversia proposta da un professore ordinario di Medicina che lamentava la violazione del proprio diritto alla esplicazione delle funzioni apicali, pretesa che trova fondamento “nell’avere il divieto di dequalificazione professionale, nel nostro ordinamento, una puntuale previsione e una specifica tutela che trovano nell’art. 2103 del cod.civ e nell’art. 52 D.lgs 30 marzo 2001 n. 165 la loro diretta fonte”).

4. Il lavoratore ha il diritto a svolgere le mansioni per le quali è stato assunto ovvero equivalenti alle ultime effettivamente svolte – e, quindi, a fortiori il diritto a non essere lasciato in condizioni di forzata inattività e senza assegnazione di compiti, ancorché senza conseguenze sulla retribuzione: e, dunque, non solo il dovere, ma anche il diritto all’esecuzione della propria prestazione lavorativa – cui il datore di lavoro ha il correlato obbligo di adibirlo – costituendo il lavoro non solo un mezzo di guadagno, ma anche un mezzo di estrinsecazione della personalità di ciascun cittadino. La violazione di tale diritto del lavoratore all’esecuzione della propria prestazione è fonte di responsabilità risarcitoria per il datore di lavoro (4) (nella fattispecie il TAR ha ritenuto che “tali principi si attagliano con peculiare corrispondenza alla fattispecie in esame, in cui la professionalità in rilievo è quella di chirurgo, oltre che di docente universitario: ivi il diritto all’esplicazione delle proprie mansioni è particolarmente pregnante, in quanto si sostanzia nella possibilità- attraverso il costante esercizio- di mantenere e sviluppare non solo capacità professionali, ma le concrete capacità operative” e precisato che “il chirurgo ha un interesse sicuramente apprezzabile all’esecuzione della prestazione, perché la sua capacità operativa viene seriamente pregiudicata quando non può esercitare la professione,o può farlo in maniera estremamente ridotta. In tal modo si produce una atrofizzazione della pratica di sala operatoria, con decadimento inevitabile della professionalità”).

5. L’affidamento ad un professore universitario della responsabilità di un’Area Funzionale facente parte di un Dipartimento Assistenziale di un’Azienda Ospedaliera Universitaria non può essere disgiunta dalla dotazione, all’Area Funzionale medesima, di concrete possibilità operative (personale, spazi, attrezzature) (Nella fattispecie il TAR, all’esito dell’istruttoria, ha concluso che la mancata assegnazione ad un’Area Funzionale di risorse esclusive non assicura al responsabile della stessa “l’autonomia tecnico- professionale con le connesse responsabilità, che caratterizza l’attività dei dirigenti sanitari nello svolgimento delle proprie funzioni; lo svolgimento delle funzioni di direzione ed organizzazione della struttura, e l’adozione delle decisioni necessarie per assicurare il corretto espletamento del servizio e per realizzare l’appropriatezza degli interventi con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche e riabilitative, attuati nella struttura affidata al ricorrente; neppure l’utilizzazione delle strutture assistenziali e lo svolgimento delle relative attività da parte del personale universitario ed ospedaliero di didattica e di ricerca , tenuto conto della inscindibile legame tra queste ultime”).

6. Il danno da dequalificazione professionale attiene alla lesione di un interesse costituzionalmente protetto dall’art. 2 Cost., avente ad oggetto il diritto fondamentale del lavoratore alla libera esplicazione della sua personalità nel luogo di lavoro, secondo le mansioni e con la qualifica spettantegli per legge o per contratto, con la conseguenza che i provvedimenti del datore di lavoro che illegittimamente ledono tale diritto vengono immancabilmente a ledere l’immagine professionale, la dignità personale e la vita di relazione del lavoratore, sia in tema di autostima e di eterostima nell’ambiente di lavoro e in quello socio- familiare, sia in termini di perdita di chances per futuri lavori di pari livello. Tale danno deve essere liquidato facendo ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 c.c. (5) (Nella fattispecie il TAR ha determinato tale danno nel 50% delle retribuzioni lorde percepite dal ricorrente nel periodo di riferimento).

7. Il danno non patrimoniale in senso stretto può essere tutelato non solo in caso di compressione di diritti inviolabili espressamente riconosciuti dalla Costituzione nel presente momento storico, ma, in virtù dell’apertura dell’art. 2 Cost. ad un processo evolutivo, deve ritenersi consentito all’interprete rinvenire nel complessivo sistema costituzionale indici che siano idonei a valutare se nuovi interessi emersi nella realtà sociale siano di rango costituzionale attenendo a posizioni inviolabili della persona umana (6) (Nella fattispecie il TAR ha ritenuto che “la privazione di una parte integrante della funzione di professore universitario con mansioni assistenziali, ossia proprio quella della attività chirurgica, esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito”).

8. Ai fini della prova della sussistenza del danno non patrimoniale assume precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi dedotti (caratteristiche, durata, gravità, conoscibilità all’interno ed all’esterno del luogo di lavoro dell’operata dequalificazione, frustrazione di precisate e ragionevoli aspettative di progressione professionale, eventuali reazioni poste in essere nei confronti del datore comprovanti l’avvenuta lesione dell’interesse relazionale, effetti negativi dispiegati nelle abitudini di vita del soggetto) si possa, attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all’esistenza del danno, facendo ricorso, ai sensi dell’art. 115 c.p.c., a quelle nozioni generali derivanti dall’esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prove (7) (Nella fattispecie il TAR ha ritenuto che il dimensionamento del ricorrente “per le caratteristiche, che attengono alla lesione di una specifica professionalità acquisita in ambito accademico ed operativo, per la sua durata, gravità, reiterazione anche a seguito della sentenza precedente del Collegio, per la sua conoscibilità all’interno ed all’esterno del luogo di lavoro, nonché per la derivante frustrazione di precisate e ragionevoli aspettative di sviluppo professionale, deve ritenersi ampiamente dimostrato in via presuntiva dal ricorrente, laddove l’amministrazione non ha fornito alcuna prova in relazione alla non imputabilità del comportamento stesso, ovvero alla sua riconducibilità a poteri diversi” e ha determinato lo stesso in via equitativa).

9. Sui crediti derivanti da fatto illecito lesivo stabilito che su tali debiti bisogna applicare indici di rivalutazione monetaria del valore posseduto dal bene al momento della violazione sino alla quantificazione giudiziale; è inoltre necessario procedere alla corresponsione del danno da ritardo, cioè il lucro cessante cagionato dal mancato godimento dell’equivalente pecuniario del bene leso nel periodo compreso tra il fatto e la liquidazione.

________________________________

1. Cfr. Cassazione, SS.UU. Civili, ordinanza 26.05.2004 n.10180, Cass.SS.UU., 5.4.2005, n. 7000, 30.3.2005, n. 6635 e 11.3.2004, n. 5054; Cons. St., sez. VI, 9.3.2005, n. 977.

2. Cfr. Cass. SS.UU. 23 dicembre 2008 n. 30254; nn. 13659 e 13660 del 13.6.2006, n. 13 del 5.1.2007, n. 1139 del 19.1.2007; Cons. St., sez. V, 31.5.2007, n. 2822.

3. Cfr. Cass. SS.UU. 4.5.2004, n. 8438.

4. Cfr. Cass. Sez. lavoro 14 luglio 2006 n. 14729.

5. Cfr. Cass. Sez. lav. N. 15868/2002; n. 7967/2002, n. 10/2002; n. 13580/2001.

6. Cfr. Cass. SS.UU. n. 26972/2008.

7. Cfr. Cass. sez. lavoro N. 29832 del 19.12.2008.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 8/5/2009 n.2480 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Est. Altavista
G. Ventura Bordenca (Avv. A. Lagonegro) c/ Autorità di vigilanza contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv. dello Stato)

sulla inammissibilità della domanda di iscrizione nell’elenco dei periti della Camera arbitrale per i contratti pubblici, presentata da un geologo

Contratti pubblici – Camera arbitrale – Elenco periti – Geologi – Iscrizione – Inammissibilità – Sussiste – Ragione

È inammissibile la domanda di iscrizione all’elenco dei periti della Camera arbitrale per i contratti pubblici, presentata da un soggetto appartenente alla categoria professionale dei geologi, non essendo la laurea in scienza geologiche compresa tra i titoli di studio previsti a tal fine dall’art. 242, co. 6, lett. c) e 7, d.lgs. 163/06. Difatti, tale norma limita tassativamente le categorie professionali da includere nell’elenco dei periti, ai fini della nomina dei consulenti tecnici nei giudizi arbitrali, ad ingegneri, architetti e dottori commercialisti.

composto dai Signori:

BRUNO AMOROSO Presidente
GIUSEPPE SAPONE Cons.

CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore

ha pronunciato la

SENTENZA

Sul ricorso 7248/08/2008 proposto da:

rappresentato e difeso dall’Avvocato Anna Lagonegro

con domicilio eletto in ROMA, VIA Boezio 92

ZARA, 16

contro



AUT VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI SERVIZI FORNITURE rappresentato e difeso da:

AVVOCATURA DELLO STATO

con domicilio eletto in ROMA

VIA DEI PORTOGHESI, 12

presso la sua sede

e con l’intervento del CONSIGLIO NAZIONALE GEOLOGI

rappresentato e difeso dall’ dall’Avvocato Anna Lagonegro

con domicilio eletto in ROMA, VIA Boezio 92

ZARA, 16

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del giudizio della AUT VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI SERVIZI;

Visto l’atto di intervento del Consiglio nazionale dei geologi;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi nella pubblica udienza del 4 marzo 2009, designato relatore il Primo Referendario Cecilia ALTAVISTA, gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il 17-3-2008 il geologo Giovanni Ventura Bordenca presentava domanda di iscrizione all’elenco dei periti della Camera arbitrale per i lavori pubblici.

Nella seduta del Consiglio della Camera arbitrale del 14 aprile 2008, la domanda del ricorrente non veniva ammessa, non essendo compresa la laurea in scienze geologiche tra i titoli di studio previsti dall’art 242 commi 6 lett c) e 7 del d.lgs. n° 163 del 2006.

Successivamente, il 24 aprile 2008, il dott. Ventura Bordenca presentava una nuova domanda nella quale faceva riferimento alla sentenza del Tar Lazio n° 5 del 2002, che aveva ritenuto illegittima analoga previsione dell’art 151 comma 6 del d.p.r. n° 554 del 1999.

Rispetto a tale domanda, il Consiglio della camera arbitrale, nella seduta del 15 maggio 2008, respingeva nuovamente la richiesta, in relazione alla irrilevanza dell’annullamento delle norme del d.p.r. 554 del 1999, essendo allo stato la materia disciplinata dall’art 242 del d.lgs. n° 163 del 2006.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

illegittimità costituzionale dell’art 242 comma 7 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006;

violazione dell’art 97 della Costituzione per contrasto con i principi del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione;

violazione dell’art 4 della Costituzione per grave ed immotivata limitazione del diritto al lavoro; violazione dell’art 3 per disparità di trattamento;

eccesso di potere per erroneità ed illogicità manifesta della motivazione; contraddittorietà con la normativa in materia di lavori pubblici;

violazione dell’art 242 comma 7 del d.lgs. n° 163 del 2006: non tassatività dei soggetti ammessi all’elenco dei periti della camera arbitrale;

violazione dell’art 91 comma 3 del d.lgs. n° 163 del 2006.

Si è costituita l’Autorità di Vigilanza contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

E’ intervenuto, altresì, il Consiglio Nazionale dei geologi, formulando analoghe censure.

All’udienza pubblica del 4-3-2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare l’atto impugnato non deve ritenersi meramente confermativo di quello del 14 aprile 2008. Infatti, vi è una motivazione più articolata, in relazione alle nuove ragioni addotte dal ricorrente, dalla quale emerge una nuova valutazione della vicenda da parte del consiglio della camera arbitrale.

Per giurisprudenza consolidata, ha carattere di atto di conferma e non di atto meramente confermativo quello con cui l’Amministrazione, pur pervenendo allo stesso dispositivo di una precedente determinazione amministrativa, compia uno o più atti istruttori al fine di accertare la fondatezza di eventuali doglianze formulate dall’interessato con l’obiettivo di sollecitare una revisione, in fatto e in diritto, della precedente determinazione. Un atto di conferma, assurgendo a nuova manifestazione di volontà dell’Amministrazione successiva ad un procedimento di riesame, si sostituisce alla precedente manifestazione di volontà e riapre i termini per impugnare. Laddove sia stato già oggetto di gravame giurisdizionale il precedente provvedimento, l’atto di conferma determina l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del relativo gravame, non potendo il ricorrente ottenere alcun beneficio dall’eventuale annullamento del provvedimento impugnato, sostituito dall’Amministrazione all’esito di un nuovo iter istruttorio e sulla base di una nuovo percorso motivazionale (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14 maggio 2008 , n. 4127)

Nel merito il ricorso è infondato.

L’art 242 comma 7 prevede che la camera arbitrale curi la tenuta dell’elenco dei periti al fine della nomina dei consulenti tecnici nei giudizi arbitrali; sono ammessi all’elenco i soggetti in possesso dei requisiti professionali previsti dal comma 6, lettera c), nonché dottori commercialisti in possesso dei medesimi requisiti professionali. Il comma 6 lettera c) prevede espressamente la iscrizione di tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria o architettura, abilitati all’esercizio della professione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi.

Sostiene il ricorrente che tale previsione non sarebbe tassativa e dalla lettura combinata dell’art 91 del d.lgs. 163, per cui l’affidatario di incarichi di progettazione non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali, deriverebbe la inclusione nell’elenco dei professionisti, altresì, di un perito geologo.

Tale argomentazione non è suscettibile di accoglimento.

Risulta assolutamente evidente dalla lettura della norma di cui all’art. 242 la natura tassativa della stessa. Infatti, essendo espressamente elencati i soggetti che possono essere iscritti sia quali arbitri sia quali periti, con i relativi titoli professionali e di anzianità, non vi è alcuno spazio perché la Autorità di Vigilanza possa ritenere ammissibile la domanda del ricorrente al di fuori di tali presupposti.

Del resto lo stesso d.p.r. n° 554 del 1999 all’art 151 conteneva analoga previsione e non si era dubitato della tassatività della norma, tanto che questo Tribunale con la sentenza del 2002 ne aveva disposto l’annullamento.

Altresì infondata è la censura relativa al difetto e contraddittorietà della motivazione. Il richiamo all’analoga disciplina del d.p.r. n° 554 del 1999 è priva di rilevanza. Infatti, si trattava di atto di natura regolamentare, pertanto nella gerarchia delle fonti, subordinato a norme di rango legislativo, tra cui quelle della legge n° 109 dell’11-2-1994, rispetto alle quali la sentenza n° 5 del 2002 aveva ravvisato il contrasto.

Con ulteriori censure il ricorrente solleva questione di legittimità costituzionale sotto molteplici profili.

Ritiene il Collegio le questioni sollevate manifestamente infondate in relazione a tutte le norme denunciate.

La indicazione di una categoria di soggetti che possono svolgere una determinata attività appartiene alla discrezionalità del legislatore. Ne deriva che, secondo il costante orientamento della Corte Costituzionale, l’esercizio di tale discrezionalità può essere sindacata solo nei limiti della manifesta irragionevolezza.

La Corte Costituzionale si è più volte pronunciata affermando la discrezionalità del legislatore in materia di disciplina delle professioni. Ad avviso della Corte, il legislatore, nella sua discrezionalità, può stabilire i criteri che ritiene opportuno, a tutela dei singoli, della funzionalità del sistema, ovvero di altri interessi meritevoli di protezione (Corte costituzionale, 7 maggio 2002, n. 163, rispetto ai praticanti avvocati), soprattutto quando si tratti di disposizioni dirette a favorire, non arbitrariamente, l’accesso di più soggetti al mercato, naturalmente concorrenziale, del lavoro autonomo (cfr. es. Corte costituzionale, 11 giugno 2001, n. 189, rispetto alla iscrizione agli albi professionali dei dipendenti pubblici)

Nel caso di specie, non si tratta poi della disciplina di una professione, ma della scelta di alcune categorie professionali per lo svolgimento di una attività non esclusiva o principale della attività professionale di tali categorie. In tale ambito quindi la discrezionalità del legislatore deve ritenersi ancora più ampia.

Per la giurisprudenza costante, si ha violazione dell’art. 3 della Costituzione, quando situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, mentre non si manifesta tale contrasto quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non sostanzialmente identiche, essendo insindacabile in tali casi la discrezionalità del legislatore (Corte costituzionale, 12 novembre 2004 , n. 340 rispetto alla disciplina legislativa dei docenti di scuola superiore e dei docenti delle accademie e conservatori, considerata la differenza di situazione tra le due categorie).

La discrezionalità del legislatore rispetto alla previsione dell’art 242 del d.lgs. n° 163 del 2006 non appare esercitata in maniera irragionevole.

Le argomentazioni prospettate dalla difesa ricorrente non sono, dunque, suscettibili di accoglimento.

E’ evidente, infatti, la differenza, per preparazione specifica, ambiti di competenze, tra le categorie professionali degli ingegneri, degli architetti e dei geologi.

Si deve ritenere, dunque, che il legislatore del codice degli appalti, anche a seguito dell’annullamento dell’ analoga previsione del d.p.r. n° 554 del 1999, abbia effettuato la scelta di considerare sia tra gli arbitri che tra i periti solo alcune categorie professionali e non anche i geologi.

Sostiene la difesa ricorrente che tale scelta sarebbe in contrasto con altre norme del codice degli appalti che prevedono la specifica competenza del geologo. Dall’art 3 comma 8 che definisce i lavori come le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere; le opere come il risultato di un insieme di lavori, comprendenti sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica, e dal già citato art 91, ad avviso del ricorrente, sarebbe necessaria la previsione tra i periti della professionalità del geologo.

Tale argomentazione, se pur rispondente ad una esigenza concreta apprezzabile, non può condurre a ritenere manifestamente fondata la violazione né dell’ art 3 né dell’art 97 della Costituzione.

Infatti, dalla partecipazione del geologo alla progettazione o dalla considerazione di opere anche relativamente a lavori di difesa ambientale che implicano l’attività di studio geologico, non deriva necessariamente la inclusione di tali categorie negli elenchi dei periti della camera arbitrale.

A tal fine, si deve, altresì, tener presente che la disciplina della Camera arbitrale, nel d.lgs. n° 163 del 2006, riguarda tutti i contratti pubblici e non solo gli appalti di lavori. Le professionalità richieste per le controversie relative a lavori, servizi e forniture potrebbero essere le più svariate, potendo avere sia i servizi che le forniture ad oggetto prestazioni di natura diversa ( basta far riferimento all’ allegato II, A e B, del d.lgs. n° 163 del 2006, che individua i servizi).

La limitazione delle categorie professionali da includere nell’elenco dei periti ad ingegneri, architetti e dottori commercialisti, si deve ritenere, dunque, corrisponda alla volontà del legislatore di individuare delle categorie professionali di più ampio utilizzo come periti.

Conferma della non manifesta illegittimità della scelta legislativa deriva, altresì, dalla disciplina del giudizio arbitrale.

Ai sensi dell’art 241 del codice dei contratti, le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’articolo 240, possono essere deferite ad arbitri.

Il giudizio arbitrale come per tutte le altre materie compromettibili, ovvero quelle relative a diritti disponibili ai sensi dell’art 806 del codice di procedura civile è basato sulla volontà delle parti.

Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice.

Ai sensi del comma 3 dell’art. 241 il collegio arbitrale è composto da tre membri. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. Il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. In base al comma 15, solo in caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell’albo di cui all’articolo 242. Tale norma prevede che la camera arbitrale curi la formazione e la tenuta dell’albo degli arbitri, rediga il codice deontologico degli arbitri camerali, e provveda agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all’articolo 241, comma 15.

Quindi il ricorso all’arbitrato è una modalità specifica e rimessa alla volontà delle parti di risoluzione delle controversie relative agli appalti pubblici.

Inoltre, in materia di disciplina processuale, come si deve ritenere quella relativa all’arbitrato, la giurisprudenza costante della Corte ha affermato che «il legislatore, nel regolare il funzionamento del processo, dispone della più ampia discrezionalità, sicché le scelte concretamente compiute sono sindacabili soltanto ove manifestamente irragionevoli» ( cfr di recente Corte costituzionale, 20 giugno 2008, n. 221).

Dovendosi, poi comunque applicare, in base al rinvio del secondo comma dell’art 241 del d.lgs. n° 163, le disposizioni del codice di procedura civile, salvo diversamente disposto dal codice degli appalti, non essendo prevista specifica norma contraria nel comma 7 dell’art 241, si deve ritenere applicabile, altresì, l’art 61 del codice di procedura civile , per cui quando è necessario, il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica. La scelta dei consulenti tecnici deve essere normalmente fatta tra le persone iscritte in albi speciali formati a norma delle disposizioni di attuazione del presente codice. L’art 22 delle disposizioni di attuazione prevede che tutti i giudici che hanno sede nella circoscrizione del tribunale debbono affidare normalmente le funzioni di consulente tecnico agli iscritti nell’albo del tribunale medesimo. Il giudice che conferisce un incarico a un consulente iscritto in albo di altro tribunale o a persona non iscritta in alcun albo, deve sentire il presidente e indicare nel provvedimento i motivi della scelta.

La giurisprudenza ha costantemente interpretato tale norma nel senso che tende a facilitare il giudice nella scelta del consulente, tramite il ricorso all’albo, ma l’eventuale scelta al di fuori degli albi, anche se non motivata, non provoca alcun vizio della nomina. L’iscrizione negli albi dei consulenti tecnici, ripartiti per categorie, non pone un limite al potere di scelta discrezionale che spetta al giudice, il quale può nominare qualunque persona – sia iscritta o meno all’ albo o, se iscritta, sia inserita nell’una piuttosto che nell’altra categoria – che reputi provvista di competenza specifica in relazione alla questione tecnica da risolvere (Cassazione civile , sez. III, 24 febbraio 1983 , n. 1428). Le norme contenute nel comma 2 dell’art. 61 c.p.c. e nell’art. 22 delle relative disposizioni di attuazione non hanno carattere cogente e, pertanto, l’inosservanza di esse da parte del giudice del merito, che, secondo il suo apprezzamento discrezionale, affidi l’incarico a consulente iscritto nell’ albo di altro tribunale o non iscritto in alcun albo e non indichi nel provvedimento i motivi di tale scelta, non produce alcuna nullità e non è censurabile in sede di legittimità (Cassazione civile , sez. lav., 28 gennaio 1985 , n. 453).

Nel caso di specie, inoltre, potendo aver bisogno il collegio arbitrale di altre specifiche professionalità per le controversie relative ai contratti pubblici, di lavori, servizi e forniture, rispetto a ingegneri, architetti e commercialisti, è evidente che possa far ricorso ad altri soggetti al di fuori dell’albo presso la camera arbitrale.

La difesa ricorrente solleva altresì la questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art 4 per la immotivata limitazione del diritto al lavoro.

Tale censura appare manifestamente infondata. La Corte Costituzionale, rispetto all’art 4 della Costituzione, ha più volte affermato che la garanzia del diritto al lavoro è rimessa alla discrezionalità del legislatore, quanto ai tempi e modi della sua attuazione (Corte costituzionale, 11 giugno 2001 , n. 189). Nel caso di specie, non vi è alcuna limitazione del diritto al lavoro, non risultando alcuna preclusione all’attività in genere o ai profili professionali del geologo, ma solo la non inclusione in uno specifico albo da poter utilizzare per la nomina del perito nel giudizio arbitrale in materia di contratti pubblici.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 4 marzo 2009.

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