Pres. Ciliberti – Est. Cocomile

Sui rapporti tra tutela cautelare e incidente di costituzionalità .

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 301 del 2021, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Vengu e Kristina Blushi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Kristina Blushi in Bari, via Prospero Petroni, 15;

Ministero dell’Interno e Questura di Bari, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto di rigetto -OMISSIS- dell’istanza di conversione del permesso di soggiorno per motivi umanitari -OMISSIS-in permesso di soggiorno per lavoro subordinato emesso dal Questore della Provincia di Bari in data 11.12.2020 e notificato a mezzo pec in data 22.12.2020;

– nonchè di ogni atto o provvedimento presupposto o consequenziale, successivo, presupposto o preparatorio, anteriore o conseguente, conosciuto e non;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Bari;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021, svolta in modalità  da remoto, il dott. Francesco Cocomile e dato atto della presenza, ai sensi di legge, dei difensori delle parti come da verbale dell’udienza;

Osservato quanto segue:

Il quadro normativo di cui il censurato provvedimento costituisce applicazione dato dagli artt. 4, comma 3, terzo periodo, 5, comma 5, e 29, comma 1 dlgs n. 286/1998 recante “Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”.

Secondo l’art. 4, comma 3, terzo periodo “Non ammesso in Italia lo straniero che & risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale”.

In virt๠dell’art. 5, comma 5 “Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno stato rilasciato, esso revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità  amministrative sanabili. Nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell’articolo 29, si tiene anche conto della natura e della effettività  dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonchè, per lo straniero già  presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale.”.

La Corte costituzionale, con sentenza 3-18 luglio 2013, n. 202 ha dichiarato l’illegittimità  del comma 5 dell’art. 5, nella parte in cui prevede che la valutazione discrezionale in esso stabilita si applichi solo allo straniero che «ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare» o al «familiare ricongiunto», e non anche allo straniero «che abbia legami familiari nel territorio dello Stato».

Infine, l’art. 29, comma 1 così recita:

“Lo straniero può chiedere il ricongiungimento per i seguenti familiari:

a) coniuge non legalmente separato e di età  non inferiore ai diciotto anni;

b) figli minori, anche del coniuge o nati fuori del matrimonio, non coniugati, a condizione che l’altro genitore, qualora esistente, abbia dato il suo consenso;

c) figli maggiorenni a carico, qualora per ragioni oggettive non possano provvedere alle proprie indispensabili esigenze di vita in ragione del loro stato di salute che comporti invalidità  totale;

d) genitori a carico, qualora non abbiano altri figli nel Paese di origine o di provenienza, ovvero genitori ultrasessantacinquenni, qualora gli altri figli siano impossibilitati al loro sostentamento per documentati, gravi motivi di salute.”.

L’Amministrazione resistente con il censurato provvedimento, nel negare la richiesta di rinnovo/conversione in lavoro subordinato del permesso di soggiorno per motivi umanitari, ha applicato l’automatismo ostativo di cui all’art. 4, comma 3, terzo periodo dlgs n. 286/1998, avendo il ricorrente -OMISSIS- patteggiato con sentenza irrevocabile una pena di anni uno ed ¬ 200,00 di multa per i reati di tentata rapina e lesioni personali in concorso ed escludendo la P.A. che l’interessato possa fruire dei temperamenti di cui al combinato disposto degli artt. 5, comma 5 e 29 dlgs n. 286/1998, in considerazione del fatto che l’istante non ha in Italia alcuno dei familiari indicati nel citato art. 29 Testo unico immigrazione.

In sostanza l’Amministrazione ha escluso che il rapporto di mera convivenza in essere tra il ricorrente e la compagna -OMISSIS-rientri nelle tassative ipotesi previste dall’art. 29, comma 1 dlgs n. 286/1998.

Va, infatti, considerato che secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr.ex multisConsiglio di Stato, Sez. III, 24.10.2017, n. 4898) in linea di principio, ed ai sensi degli artt. 4, comma 3 e 5, comma 5 d.lg. 25 luglio 1998, n. 286, i reati inerenti allo -OMISSIS-, oltre quelli di cui all’art. -OMISSIS-cod. proc. pen., sono testualmente considerati, per l’extracomunitario, causa preclusiva del rilascio o del rinnovo del titolo di soggiorno; il grave disvalore, che il legislatore attribuisce “a monte” a tali reati ai fini della tutela della sicurezza pubblica, implica che le relative condanne dell’extracomunitario sono ostative al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, qualunque sia la pena detentiva riportata dal condannato e non rilevando la concessione della sospensione condizionale; solo in via di eccezione – quando sussistono gli speciali presupposti indicati dalla nuova formulazione dell’art. 5, comma 5, t.u. n. 286 del 1998, come modificato dal d.lg. n. 5 del 2007 e ulteriormente inciso dalla sentenza della Corte Cost. n. 202 del 2013 – l’automatismo delle cause ostative viene meno, occorrendo pertanto una valutazione discrezionale circa la pericolosità  sociale in capo all’appellante.

Detta valutazione discrezionale , tuttavia, preclusa alla P.A. nel caso di -OMISSIS-, non ricorrendo alcuna delle ipotesi “eccezionali” e “tassative” contemplate dal combinato disposto degli artt. 5, comma 5 e 29, comma 1 dlgs n. 286/1998 (rectius a) coniuge non legalmente separato e di età  non inferiore ai diciotto anni; b) figli minori, anche del coniuge o nati fuori del matrimonio, non coniugati, a condizione che l’altro genitore, qualora esistente, abbia dato il suo consenso; c) figli maggiorenni a carico, qualora per ragioni oggettive non possano provvedere alle proprie indispensabili esigenze di vita in ragione del loro stato di salute che comporti invalidità  totale; d) genitori a carico, qualora non abbiano altri figli nel Paese di origine o di provenienza, ovvero genitori ultrasessantacinquenni, qualora gli altri figli siano impossibilitati al loro sostentamento per documentati, gravi motivi di salute).

Ritiene il Collegio che la discriminazione posta in essere dall’esaminato quadro normativo tra la convivenza more uxorio e il rapporto familiare di cui agli artt. 5, comma 5 e 29, comma 1 dlgs n. 286/1998 possa dare adito a un dubbio di costituzionalità  delle norme in commento alla stregua degli artt. 2 e 3 della Costituzione (principi costituzionali richiamati nella rubrica del motivo di gravame sub 1), tenuto conto della rilevanza assunta dai rapporti di convivenza more uxorio alla luce della giurisprudenza costituzionale (cfr.ex multis Corte cost. n. 404/1988) e della legislazione vigente (cfr. art. 1, comma 36 legge n. 76/2016).

Detto dubbio necessita, tuttavia, di maggiore approfondimento nella fase di merito, essendo la questione posta d’ufficio all’attenzione delle parti e quindi bisognosa del doveroso contraddittorio tra le stesse parti ai sensi dell’art. 73, comma 3 cod. proc. amm. che si svolgeà  nel corso dell’udienza pubblica del 16 dicembre 2021, allorquando il ricorrente potà , se del caso, dimostrare la convivenza anche a mezzo di dichiarazione anagrafica di cui all’art. 1, comma 37 legge n. 76/2016.

Ciò premesso, il Collegio ritiene di fare applicazione nella presente fase cautelare del principio di diritto di cui all’ordinanza del Consiglio di Stato, Ad. plen., 20.12.1999, n. 2:

& nella presente fase cautelare, al fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalità  delle leggi, ove ne ricorrano i presupposti, con il principio di effettività  della tutela giurisdizionale, non può escludersi, quando gli interessi in gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che consente la concessione del provvedimento di sospensione, rinviando alla fase di merito, al quale il provvedimento cautelare strumentalmente collegato, il controllo della Corte costituzionale, con effetti erga omnes;

che, in tale contesto, la concessione delle misura cautelare (ammissione con riserva), non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorchè interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità  delle leggi, e si presenta ad un tempo misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente, consentendogli di partecipare alle prove concorsuali a parità  di condizioni con gli altri concorrenti, ed a scongiurare il rischio per l’amministrazione di una invalidazione totale dell’intera procedura concorsuale, rispetto al quale il prospettato pregiudizio organizzativo appare recessivo; &».

Al tal proposito, si rileva che secondo Cass. civ., Sez. un., 18.11.2015, n. 23542:

E’ inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione che – in un giudizio proposto in primo grado innanzi al giudice ordinario il quale, in corso di causa, abbia adottato, a domanda del ricorrente di provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., un provvedimento diretto ad accordare al ricorrente una tutela provvisoria ed interinale nelle more del giudizio incidentale di costituzionalità  che contestualmente, con ordinanza di rimessione, abbia sollevato – lamenti l’eccesso di potere giurisdizionale di quel giudice assumendo che la tutela cautelare era preclusa per legge e che il contestuale sollevamento della questione di legittimità  costituzionale non autorizzava quel giudice a non applicare la norma della cui legittimità  costituzionale dubitava, atteso che nella questione così proposta non identificabile una questione di giurisdizione ex artt. 37 e 41 c.p.c. che la Corte di cassazione, a sezioni unite, possa essere chiamata a risolvere».

Si deve, quindi, concludere nel senso della non sussistenza dell’eccesso di potere giurisdizionale di questo giudice nella concessione della chiesta tutela cautelare interinale.

Ritenuto, pertanto, che, in considerazione della necessità  di conciliare il carattere accentrato (ex art. 134 Cost.) del controllo di costituzionalità  delle leggi, ove ne ricorrano – come nel caso di specie prima facie – i presupposti, con il principio di effettività  della tutela giurisdizionale (ex artt. 24, 103 e 113 Cost.) e del periculum in mora dedotto dal ricorrente in ipotesi di reiezione della domanda cautelare (obbligo di ritornare nel paese di origine [Nigeria] dove lo stesso non ha più alcun legame familiare, nè fissa dimora, nè lavoro ed in corso una emergenza sanitaria), l’Amministrazione resistente debba procedere al riesame della posizione del deducente, tenuto conto delle circostanze addotte dallo stesso istante (i.e. convivenza con la compagna -OMISSIS-e avvio delle pratiche per unirsi in matrimonio con la donna) e degli altri elementi di cui all’art. 5, comma 5 dlgs n. 286/1998, tuttavia da rapportare non già  a rapporti familiari, bensì al rapporto di convivenza more uxorio in essere;

Ritenuto che, in considerazione della peculiarità  della presente controversia, sussistono giuste ragioni di equità  per compensare le spese della presente fase;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, accoglie l’istanza cautelare ai fini del riesame nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, sospende l’atto impugnato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 16 dicembre 2021.

Compensa le spese della presente fase.

La presente ordinanza saà  eseguita dall’Amministrazione ed depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata -OMISSIS- e di -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Ordinanza – 8/4/2021 n.128 proviene da Giustamm.

Pres. Pasanisi – Est. Esposito

Sul contenuto della verifica del costo della manodopera e sull’inidoneità  del parametro ANCE a rappresentarne l’unico fondamento.

1. – Contratti della p.a. – Verifica del costo della manodopera – Finalità .

2. – Contratti della p.a. – Verifica del costo della manodopera – parametro ANCE- Impossibilità  di rappresentare l’unico riferimento.

1. – La verifica del costo della manodopera mira ad accertare la congruità  dello stesso sulla base non dell’affermato rispetto delle garanzie retributive dei lavoratori ma delle caratteristiche specifiche dell’impresa e dell’offerta, considerando in concreto il numero di lavoratori impiegati per l’esecuzione delle opere previste in contratto, distinti per inquadramento e ore di utilizzo, al fine di determinare il costo orario delle maestranze destinate all’esecuzione dell’appalto e verificare così il rispetto dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, co. 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 97, co. 5, lett. d, del medesimo decreto, disposizione questa a cui fa rinvio l’art. 95, co. 10, ai fini della verifica del costo della manodopera condotta contestualmente o separatamente da una verifica di congruità  complessiva dell’offerta.

2. – Nella verifica del costo della manodopera, come in quella di anomalia, devono essere forniti alla Stazione appaltante tutti gli elementi necessari alla ricostruzione del costo della manodopera sopportato dall’impresa per l’esecuzione di quanto proposto con l’offerta prodotta in gara, eventualmente anche non strettamente relativi a tale costo ma utili alla ricostruzione dello stesso. Tale analisi non può limitarsi semplicemente alla verifica dell’incidenza percentuale del costo complessivo della manodopera sulle singole lavorazioni, confrontandola con quella riscontrabile nell’ambito del mercato di riferimento, ma deve andare a considerare anche le particolarità  della singola impresa e della singola offerta al fine di accertare che il costo complessivamente indicato inglobi effettivamente trattamenti salariali non inferiori ai minimi previsti per i singoli lavoratori impiegati. Non può pertanto assumere rilevanza il parametro ANCE che, se può costituire un utile riferimento per corroborare le valutazioni di congruità  del costo del lavoro, quale canone riferito a dati generali e aggregati (percentuale generale del costo del lavoro per singola tipologia di lavorazione) non può costituire unico fondamento dell’analisi condotta dalla Stazione appaltante, la quale deve riguardare non la congruità  complessiva del costo da manodopera e quindi della percentuale di incidenza di tale costo rispetto all’importo delle opere da eseguire ma, più nel dettaglio, il rispetto dei minimi retributivi nei confronti dei lavoratori impiegati.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 143 del 2021, proposto da Società  Chianese s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Capasso, Achille Buffardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Comune di Scafati, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, non costituito in giudizio;

nei confronti

Franco Costruzioni Generali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Bifolco, Alfredo Cincotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:

1) del provvedimento prot. n. 0023874 del 10.12.2020, pubblicato sul profilo della Stazione appaltante in data 11.12.2020, a firma del Provveditore, del Responsabile del procedimento di gara e del coordinatore SUA SA, con il quale il Provveditorato interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata – Stazione unica appaltante Salerno – ente delegato dal Comune di Scafati (SA) – ha approvato i verbali di gara e disposto l’aggiudicazione definitiva ed efficacie in favore della società  Franco Costruzioni Generali s.r.l. – CF e PIVA 01856130651 con sede in via Rione Europa n. 36 Sarno (SA) della gara a procedura aperta, espletata in modalità  telematica, per l’affidamento dei lavori di adeguamento della scuola media “S. Falco” in corso Trieste a Scafati (SA) – CIG: 80756805F4″;

2) della nota con cui stato comunicato il provvedimento sub 1);

3) di tutti i verbali di gara e relativi allegati, ed in particolare dei verbali Rep. n. 296 del 4.12.2019 e Rep. n. 300 del 9.3.2020, laddove la commissione di gara non ha disposto l’esclusione della società  Franco Costruzioni Generali s.r.l. e ha formulato la proposta di aggiudicazione in favore della stessa;

4) della nota a firma del RUP/Responsabile del Settore VI del Comune di Scafati prot. n. 0057740 del 17.11.2020 indirizzato al Provveditorato interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata – Stazione unica appaltante Salerno e conosciuto all’esito dell’accesso agli atti di gara, con cui stato attestato che “per la ditta Franco costruzioni srl stata effettuata la verifica ai sensi dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016 che la stessa ha avuto esito positivo”;

5) della nota a firma del RUP/Responsabile del Settore VI del Comune di Scafati prot. n. 0057703 dell’11.11.2020 indirizzato al Provveditorato interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata – Stazione unica appaltante Salerno e conosciuto all’esito dell’accesso agli atti di gara, con cui stato attestato che “la ditta Franco Costruzioni s.r.l. in regola con tutte le verifiche effettuate sulle dichiarazioni sostitutive presentate in sede di gara”;

6) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, con particolare riguardo, ove necessario e per quanto di ragione, agli avvisi di trasparenza relativi alle sedute di gara, al bando di gara, al disciplinare di gara e relativi allegati, al capitolato tecnico, allo schema di contratto e a tutti gli allegati ai predetti atti di gara, oltre che ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante;

7) ove adottato, del verbale di consegna in via di urgenza in favore della Società  Franco Costruzioni Generali s.r.l.;

nonchè

a) per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già  stipulato o in corso di stipulazione, e per l’accertamento del diritto dell’ATI con mandataria la ricorrente società  Chianese s.r.l. a conseguire l’aggiudicazione della commessa, subentrando, ove del caso, nell’esecuzione della stessa;

b) in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla società  Chianese s.r.l. per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Comune di Scafati e della Franco Costruzioni Generali s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2021 il dott. Raffaele Esposito e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 130 del 6 novembre 2019, sulla base della convenzione n. 8151 del 15 febbraio 2018 con il Comune di Scafati, il Ministero della Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise – Puglia – Basilicata – Stazione Unica Appaltante di Salerno ha avviato la procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico della scuola media “S. Falco” sita in corso Trieste a Scafati.

Tale procedura, affidata sulla base del criterio del minor prezzo, prevedeva:

– un importo complessivo di euro 1.677.637,24;

– una base d’asta pari a euro 1.650.482,69 per lavori a misura;

– oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari a euro 27.154,55;

– costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante in euro 511.417,86.

All’esito della apertura delle buste economiche e della lettura dei ribassi formulati, calcolata la soglia di anomalia, l’impresa odierna controinteressata risultata al vertice della classifica di gara con la prima offerta non anomala e un ribasso del 35,565 per cento, seguita dalla odierna ricorrente con un ribasso del 35,556 per cento.

La controinteressata stata inizialmente esclusa in quanto non in possesso del requisito della attestazione SOA, categoria OG11 – classifica II, in quanto titolare della sola classifica I. Tale esclusione stata dapprima impugnata dinanzi a questo Tribunale con ricorso n. 85/2020, poi sospesa con ordinanza n. 80/2020 e infine annullata con sentenza n. 1099/2020; l’impresa stata pertanto riammessa alla procedura e, con provvedimento n. 23874 del 10 dicembre 2020 (pubblicato l’11 dicembre 2020), risultata altresì aggiudicataria.

La ricorrente ha così presentato istanza di accesso alla documentazione prodotta dall’aggiudicataria, in particolare a quella finalizzata a dimostrare la sostenibilità  del costo da manodopera indicato nell’offerta economica nonchè a quella relativa all’istruttoria svolta dalla Stazione appaltante circa la congruità  di tale costo; la Stazione appaltante ha quindi trasmesso le giustificazioni presentate ma non i documenti relativi all’istruttoria condotta (pur avendo il RUP attestato, con la nota n. 57740 del 17 novembre 2020, lo svolgimento della verifica del costo della manodopera e il suo esito positivo) nè la tabella richiamata nelle giustificazioni prodotte. Sul punto stata sollecitata la Stazione appaltante che ha ritenuto la richiesta già  soddisfatta con la precedente trasmissione.

2. Con ricorso notificato l’11 gennaio 2021 e depositato il 23 gennaio 2021, la ricorrente impugna l’aggiudicazione nonchè gli ulteriori atti indicati in epigrafe lamentando:

– con il primo motivo di ricorso “Violazione degli articoli 95, 97 e 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 – Violazione dei punti 19 e 20 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per istruttoria carente ed errata – difetto di motivazione – illogicità  manifesta”.

La controinteressata ha offerto un ribasso del 35,565 per cento, a cui corrisponde un importo offerto di euro 1.063.488,52, oltre oneri della sicurezza e IVA, indicando un costo della manodopera pari a euro 412.620,67. La relazione della controinteressata tuttavia si limitata ad affermazioni di carattere generale in merito alle procedure utilizzate per l’esecuzione dei lavori, semplicemente dichiarando il rispetto del “Contratto Nazionale di Lavoro applicato ai propri operai in riferimento alle condizioni di lavoro offerte, secondo quanto previsto dall’ultima pubblicazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Regione Campania (Settembre – Ottobre 2019)”, indicando il costo orario delle singole figure professionali, il costo della manodopera medio calcolato su tutte le categorie oggetto dell’appalto e richiamando l’avviso comune sottoscritto presso l’A.N.C.E. in relazione alle percentuali minime di incidenza del costo della manodopera per le singole categorie di opere.

Nelle giustificazioni prodotte non sono riportate le modalità  con cui la controinteressata giunta a determinare il costo da manodopera, mentre avrebbe dovuto rappresentare il numero di lavoratori impiegati, il livello di inquadramento, il tempo di utilizzo, il costo orario nonchè il monte ore stimato per l’esecuzione dell’appalto, al fine di determinare il costo complessivo del lavoro, per unità  di misura e per ogni tipologia di lavorazione.

Tali dati non risultano esplicitati nè sono state prodotte le analisi prezzi delle singole lavorazioni recanti altresì l’incidenza della manodopera, con la conseguenza che la controinteressata non ha fornito alla Stazione appaltante elementi idonei a giustificare il costo della manodopera; non pertanto possibile ricostruire il percorso logico che ha indotto l’Amministrazione a ritenere giustificato il costo da manodopera indicato in sede di offerta.

Ciò risulta ancora più evidente se si considera che la citata impresa ha proposto un tempo di esecuzione pari a quello indicato dalla Stazione appaltante, indicando peraltro un costo orario superiore rispetto a quello considerato dalla Stazione appaltante nella propria stima; solo un tempo di esecuzione inferiore avrebbe potuto astrattamente giustificare una riduzione del costo della manodopera.

La valutazione condotta sulla base di una relazione che non fornisce tutte le informazioni necessarie a consentire la verifica concreta del costo da manodopera dichiarato si rivela quindi puramente apparente mentre gli artt. 95, comma 10, 97, comma 5, lett. d), 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 impongono alla stazione appaltante una verifica in concreto della congruità  del costo della manodopera dichiarato;

– con il secondo motivo di ricorso, “Violazione ed errata applicazione dell’articolo 53, comma 5, lettera a), e comma 6, del d.lgs. n. 50/2016” nonchè mancato deposito della documentazione istruttoria.

Nonostante l’istanza di accesso avanzata dalla ricorrente, la stessa non ha avuto accesso:

a) alla nota del Comune di Scafati prot. n. 0053646 del 22.10.2022 con la quale ha chiesto alla società  Franco Costruzioni Generali s.r.l. chiarimenti sul costo del personale indicato nell’offerta economica; b) a tutta la documentazione relativa all’istruttoria svolta dal Comune di Scafati nel procedimento di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2010 e, quindi, ai verbali e/o alla documentazione con cui il Comune di Scafati ha esplicitato le ragioni del positivo esito della predetta verifica;

c) alla tabella richiamata dalla società  Franco Costruzioni Generali s.r.l. a pagina 2 della relazione prot. n. 0053994 del 26.10.2020, necessaria per verificare la concretezza della verifica svolta e le motivazioni poste a sostegno del giudizio di congruità  del costo della manodopera.

Si chiede quindi di ordinare al Comune di Scafati e al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata di produrre la citata documentazione. In subordine si chiede, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., di consentire alla ricorrente di estrarre copia di detta documentazione.

Si chiede altresì, unitamente alla caducazione degli atti impugnati, la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nonchè la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’appalto anche mediante subentro nel contratto; in via subordinata si chiede la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.

3. Si sono costituiti il Comune di Scafati e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, chiedendo il rigetto del ricorso.

4. Con ordinanza n. 45/2021 stata accolta la domanda cautelare e disposta l’acquisizione dei documenti istruttori relativi alla fase di verifica del costo della manodopera, depositati poi dall’Amministrazione.

5. All’udienza pubblica del 23 marzo 2021 la causa stata trattenuta in decisione.

6. Occorre preliminarmente disattendere le eccezioni di inammissibilità  del ricorso, sollevate dalla difesa del Comune di Scafati, per carenza di interesse (in quanto l’accoglimento della censura prospettata non potrebbe condurre all’adozione di un provvedimento di aggiudicazione nei confronti della ricorrente ma alla sola rinnovazione dell’attività  amministrativa) e per abuso dello strumento processuale (in quanto la stessa ricorrente ha indicato un costo da manodopera inferiore rispetto a quello della controinteressata).

L’interesse della ricorrente alla decisione del ricorso si radica nella concreta possibilità  che una più approfondita valutazione del costo della manodopera relativo all’offerta della controinteressata conduca all’esclusione di questa per l’incongruità  di tale costo.

Allo stesso modo, occorre rilevare che le censure prospettate riguardano non l’incongruità  del costo della manodopera bensì le valutazioni della Stazione appaltante, sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione, con la conseguenza che non possibile riscontrare l’abuso dello strumento processuale in termini di imputazione alla posizione avversaria di un vizio che inficia anche la posizione della stessa ricorrente. Peraltro i costi della manodopera indicati dalle due imprese non risultano comparabili in quanto costituenti quantificazione complessiva, avulsa da ogni riferimento all’inquadramento del personale impiegato, al costo orario, al numero delle ore lavorate e alla specifica organizzazione propri di ciascuna impresa.

7. Ciò posto, il ricorso si rivela fondato.

Sussiste infatti il difetto di istruttoria e di motivazione nell’attività  di valutazione del costo della manodopera relativa all’offerta della Franco Costruzioni Generali.

Tale costo stato stimato dalla Stazione appaltante nella misura di euro 511.417,86 e quantificato dall’impresa controinteressata nel minor importo di euro 412.620,67, con la riduzione di euro 98.797,19.

Le giustificazioni prodotte si limitano ad affermare “il rispetto del Contratto Nazionale di Lavoro applicato ai propri operai in riferimento alle condizioni di lavoro offerte secondo quanto previsto dall’ultima pubblicazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Regione Campania (settembre – ottobre 2019)”, riportando poi i costi orari della manodopera secondo il livello di inquadramento, effettivamente coincidenti con i costi orari riscontrabili nell’ambito delle citate tabelle pubblicate dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, relative al periodo di settembre-ottobre 2019 e alla provincia di Salerno.

Le giustificazioni rapportano poi in termini percentuali il costo della manodopera all’importo complessivo offerto e all’importo posto a base di gara, evidenziando che l’incidenza percentuale media del costo della manodopera, in relazione alle diverse categorie di lavorazioni, risulta superiore alla percentuale minima individuata dall’ANCE nell'”avviso comune” del 28 ottobre 2010.

Il RUP ha ritenuto congruo il costo del lavoro sulla base delle argomentazioni formulate dall’impresa, senza ulteriori approfondimenti nè considerazioni.

La verifica condotta non consente però di apprezzare in concreto il costo da manodopera indicato, al fine di verificare, come previsto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, il rispetto dei parametri retributivi minimi indicati dall’art. 23, comma 16, del medesimo decreto.

Non sono infatti indicati nè il numero di operai impiegati nè il relativo inquadramento nè il monte ore complessivamente previsto per l’esecuzione delle lavorazioni nè quello relativo a ciascuna categoria, al fine di ricostruire la struttura del costo da manodopera indicato e, all’esito, verificare il rispetto dei trattamenti minimi salariali previsti.

La verifica del costo della manodopera, infatti, mira ad accertare la congruità  dello stesso sulla base non dell’affermato rispetto delle garanzie retributive dei lavoratori ma delle caratteristiche specifiche dell’impresa e dell’offerta, considerando in concreto il numero di lavoratori impiegati per l’esecuzione delle opere previste in contratto, distinti per inquadramento e ore di utilizzo, al fine di determinare il costo orario delle maestranze destinate all’esecuzione dell’appalto e verificare così il rispetto dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 97, comma 5, lett. d, del medesimo decreto, disposizione questa a cui fa rinvio l’art. 95, comma 10, ai fini della verifica del costo della manodopera condotta contestualmente o separatamente da una verifica di congruità  complessiva dell’offerta.

Come nella verifica di anomalia, devono essere forniti alla Stazione appaltante tutti gli elementi necessari alla ricostruzione del costo della manodopera sopportato dall’impresa per l’esecuzione di quanto proposto con l’offerta prodotta in gara, eventualmente anche non strettamente relativi a tale costo ma utili alla ricostruzione dello stesso.

Tale analisi non può limitarsi semplicemente alla verifica dell’incidenza percentuale del costo complessivo della manodopera sulle singole lavorazioni, confrontandola con quella riscontrabile nell’ambito del mercato di riferimento, ma deve andare a considerare anche le particolarità  della singola impresa e della singola offerta al fine di accertare che il costo complessivamente indicato inglobi effettivamente trattamenti salariali non inferiori ai minimi previsti per i singoli lavoratori impiegati.

Non può pertanto assumere rilevanza il parametro ANCE che, se può costituire un utile riferimento per corroborare le valutazioni di congruità  del costo del lavoro, quale canone riferito a dati generali e aggregati (percentuale generale del costo del lavoro per singola tipologia di lavorazione) non può costituire unico fondamento dell’analisi condotta dalla Stazione appaltante. Tale analisi deve riguardare non la congruità  complessiva del costo da manodopera e quindi della percentuale di incidenza di tale costo rispetto all’importo delle opere da eseguire ma, più nel dettaglio, il rispetto dei minimi retributivi nei confronti dei lavoratori impiegati.

Il documento ANCE infatti legato alla finalità  di contrastare il lavoro sommerso e irregolare e reca indici meramente convenzionali per una verifica ex post della incidenza del costo del lavoro sul valore dell’opera, indici che non possono essere “utilizzati ad altri fini o comunque quali indicatori per i prezzi degli appalti”.

8. In conclusione il ricorso fondato e va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e rivalutazione della congruità  del costo da manodopera da parte della Stazione appaltante.

Non risulta allo stato sottoscritto il contratto, stante anche l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta.

Non può trovare accoglimento, invece, la domanda volta a ottenere la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della procedura, considerato che gli elementi addotti non consentono di accertare l’incongruità  del costo della manodopera indicato dalla controinteressata (che andà  verificata dall’Amministrazione in sede di riesercizio del potere) e che ai fini dell’aggiudicazione analoghe valutazioni dovranno essere condotte nei confronti della stessa ricorrente.

In ragione della novità  delle questioni trattate, possibile procedere alla compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Raffaele Esposito, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 8/4/2021 n.867 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio – Est. Vigliotti

Sull’esperibilità  del soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti del soggetto aggiudicatario.

Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Comprova dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-professionale dell’aggiudicatario – Regolarizzazione di documentazione carente o incompleta – Art. 85, co. 5, d.lgs. n. 50/2016 – Ammissibilità .

Non si può escludere, in linea di principio, il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione. In applicazione dell’art. 85, co. 5, del d.lgs. n. 50/2016, ben potrebbe la stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente. L’istituto del soccorso istruttorio deve, infatti, ritenersi ammissibile al fine di colmare le carenze documentali riguardanti la comprova dei requisiti generali e speciali in quanto la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità  ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse della stazione appaltante, che potrebbe perdere l’opportunità  di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3247 del 2021, proposto da 
-OMISSIS- -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Perona, Guido Sartorato, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Treviso, viale F.lli Cairoli 15;

contro

-OMISSIS- -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Gentile, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via Sebino, n. 29;

nei confronti

-OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di misure cautelari

– della nota 8 febbraio 2021 di-OMISSIS–OMISSIS- con la quale viene comunicata alla ricorrente l’esclusione dalla “gara europea procedura aperta per l’affidamento del servizio design della piattaforma digitale dedicata ai clienti del polo export “;

– del disciplinare di gara;

– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente ivi compresa l’eventuale aggiudicazione della gara;

e per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica con aggiudicazione e con stipula in favore dell’odierna ricorrente del contratto di appalto di cui alla procedura di gara e/o il subentro nello stesso ovvero, in subordine, per l’equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS- -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara del 28 aprile 2020, pubblicato nella GU Serie 2020/S 085-201926 e rettificato con avviso pubblicato sulla medesima GU in data 22 maggio 2020, -OMISSIS- -OMISSIS-. indiceva una “procedura aperta per l’affidamento del servizio di design della piattaforma digitale dedicata ai clienti del Polo Export e Internazionalizzazione“. L’importo a base d’asta era pari ad ¬ 500.000,00 oltre IVA ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Il dettaglio delle modalità  di partecipazione era contenuto nel Disciplinare di Gara, il quale, nelle “Premesse”, precisava che la “procedura saà  espletata con il supporto di strumenti elettronici e si svolgeà  sul Portale Acquisti Gruppo CDP, raggiungibile dal sito internet https://portaleacquisti.cdp.it.”

3. Per quanto di interesse in questa sede, si rileva che al punto 6 del Disciplinare, veniva stabilito che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale nonchè di carattere tecnico organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica deve essere acquisita attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (di seguito, per brevità , BDNCP) gestita dall’Autorità  Nazionale Anticorruzione (ora A.N.AC.)”.

4. Il medesimo Disciplinare di Gara, al punto 26, individuava i documenti necessari per la comprova dei requisiti di partecipazione alla gara da prodursi da parte dell’aggiudicatario, precisando che: “Qualora la predetta documentazione non venga fornita, ovvero qualora il possesso dei requisiti non risulti confermato dalla documentazione prodotta a comprova, si procedeà  all’esclusione del Concorrente dalla gara“.

5. Al successivo punto 28, il Disciplinare prevedeva che “-OMISSIS–OMISSIS- si riserva di richiedere ai concorrenti di completare o di fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione e delle dichiarazioni presentate“.

6. Alla gara prendevano parte tredici concorrenti e, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche da parte della Commissione incaricata, risultava aggiudicataria la società  ricorrente.

7. In data 7 gennaio 2021, -OMISSIS- procedeva, in conformità  alle previsioni della lex specialis di gara, a formulare, tramite il sistema AVCPASS, alla società  aggiudicataria richiesta di produzione, entro il termine di 10 giorni, della documentazione atta a comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

8. In data 14 gennaio, la ricorrente comunicava a -OMISSIS- che “i documenti a comprova dell’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara sono stati caricati sul portale AVCPAS“.

9. Il 18 gennaio, -OMISSIS- non riusciva a visualizzare i documenti caricati dalla ricorrente nel sistema AVCPASS e, pertanto, provvedeva a segnalare a quest’ultima tale circostanza, invitandola a verificare con urgenza il corretto caricamento dei predetti documenti.

10. La richiesta di -OMISSIS- era riscontrata in pari data da parte dell’odierna ricorrente, la quale rilevava che “in effetti il portale AVCPASS ha restituito un errore imprevisto” e di aver “contattato il contact center di ANAC per la soluzione del problema“. Con comunicazione di pochi minuti successiva, la ricorrente comunicava che il problema era stato risolto e che “ora dovreste poter visualizzare la documentazione“.

11. Tuttavia, -OMISSIS-, dopo aver scaricato la documentazione prodotta dalla ricorrente, appurava che la stessa era “insufficiente ed inadeguata“, in quanto difforme da quella prevista dall’art. 26 del Disciplinare di Gara ai fini della comprova del possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo ed economico-finanziario. Con comunicazione dell’8 febbraio,-OMISSIS-comunicava, pertanto, alla ricorrente l’esclusione dalla procedura di gara.

12. La ricorrente, con il ricorso introduttivo del presente giudizio, impugna il provvedimento di esclusione in quanto lo stesso non sarebbe stato preceduto dalla doverosa attivazione del soccorso istruttorio volto a consentire l’integrazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo ed economico finanziario.

13. Parte ricorrente rileva, infatti, che la documentazione necessaria non sarebbe stata integralmente caricata sul portale ANAC per un errore di coordinamento tra gli uffici preposti allo svolgimento di tale incombente in ragione degli inconvenienti connessi allo smartworking dei dipendenti. La macroscopica inadeguatezza della documentazione allegata per la comprova dei requisiti avrebbe dovuto, secondo la ricorrente, rendere immediatamente percepibile l’errore commesso e indurre -OMISSIS-, nel rispetto del principio di leale collaborazione, ad attivare il soccorso istruttorio al fine di verificare l’effettivo possesso dei requisiti dichiarati e non a procedere ad una esclusione immediata. Tanto più se si considera che la normativa vigente, diversamente da quella precedente, non solo non individua un termine perentorio per la comprova dei requisiti ma prevede espressamente la possibilità  di attivare il soccorso istruttorio nella suddetta fase.

14. -OMISSIS- si costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso in quanto integralmente infondato sia in fatto che in diritto. La -OMISSIS- ritiene, infatti, di aver già  attivato il soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente allorquando l’ha informata del problema tecnico di visualizzazione della documentazione.

15. All’udienza del 31 marzo 2021, la causa veniva trattenuta in decisione con l’avvertenza della possibile definizione della controversia ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

16. Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e che debba, pertanto, essere accolto per le ragioni che si illustrano nel prosieguo.

17. In via preliminare, si rileva che non appare condivisibile la prospettazione della difesa della -OMISSIS- secondo cui il soccorso istruttorio, seppure in via informale, sarebbe stato attivato in favore della ricorrente in data 18 gennaio allorquando la società  sarebbe stata informata dell’impossibilità  di -OMISSIS- di visualizzare il caricamento dei documenti.

18. La documentazione agli atti dimostra, infatti, che con la comunicazione del 18 gennaio, -OMISSIS- si limitata a rappresentare alla ricorrente la mera impossibilità  di visualizzare la documentazione caricata. Tale disguido era riconducibile ad una problematica tecnica del portale AVCPASS immediatamente riscontrata dalla ricorrente che, dopo pochi minuti dalla comunicazione di -OMISSIS-, ha attivato il contact centerdell’ANAC che ha risolto il problema.

19. Successivamente alla comunicazione di -OMISSIS- circa l’impossibilità  di visualizzare i documenti, la ricorrente non ha eseguito un nuovo caricamento dei documenti ma si limitata a rendere visualizzabile a -OMISSIS- il caricamento tempestivamente effettuato in data 14 gennaio.

20. D’altro canto, non si può parlare propriamente di soccorso istruttorio anche in ragione del fatto che in data 18 gennaio il termine di dieci giorni concesso da -OMISSIS- per il deposito dei documenti, decorrente dal 7 gennaio, non era ancora spirato in virt๠del fatto che il 17 gennaio cadeva di domenica. Al riguardo appena il caso di ricordare che la proroga della scadenza di un termine che cade in un giorno festivo al successivo giorno non festivo rappresenta un principio di carattere generale, disciplinato dalla vigente legislazione, contenuta nel secondo e terzo comma dell’art. 2963 c.c. che stabilisce, con riferimento alle modalità  di computo del termine di prescrizione, che "non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, prorogato di diritto al giorno seguente non festivo"; il principio della posticipazione "ipso iure" al primo giorno seguente non festivo evidenziato anche dall’art. 1187 c.c., in tema di obbligazioni, che sancisce, al secondo comma, che "la disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi" e dall’art. 155, commi 3 e 4, c.p.c., secondo cui "i giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza festivo, la scadenza prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo".

21. Ciò chiarito in relazione alla difesa preliminare di -OMISSIS-, il Collegio ritiene che quest’ultima prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto, in virt๠della normativa applicabile alla fattispecie, delle disposizioni della lex specialis e delle circostanze di fatto, attivare il soccorso istruttorio in favore della ricorrente una volta appurata l’incompletezza della documentazione.

22. Come rilevato dalla parte ricorrente, le norme vigenti in materia recano indicazioni di tenore sensibilmente diverso rispetto a quelle rese dalla precedente legislazione. In proposito, vale in particolare rammentare che, sulla scorta del tenore letterale delle disposizioni di legge deputate a regolare la comprova dei requisiti dichiarati nel precedente quadro normativo (in particolare l’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), il termine assegnato dalla stazione appaltante allo scopo sempre stato considerato perentorio, con conseguente inapplicabilità  del soccorso istruttorio a tale fase.

23. Tuttavia, nella cornice del nuovo Codice dei Contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016, l’art. 85, comma 5, offre al contrario indicazioni di portata differente, disponendo che “Prima dell’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto, tranne nel caso di appalti basati su accordi quadro se conclusi ai sensi dell’articolo 54, comma 3 o comma 4, lettera a), di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 86 e, se del caso, all’articolo 87. La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti ai sensi degli articoli 86 e 87”.

24. Nel nuovo assetto normativo il Codice non specifica il termine da assegnare per la comprova dei requisiti, nè tanto meno il suo carattere perentorio, precisando anzi espressamente che “La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti (&)”, così aprendo un varco alla esperibilità  del soccorso istruttorio in tale sede – circostanza prima invece del tutto preclusa.

25. Sempre a tale riguardo, d’uopo evidenziare che siffatta ultima precisazione stata inserita dal legislatore nel testo definitivo del Codice medesimo al fine di dare riscontro ai rilievi formulati sul punto dal Consiglio di Stato in sede consultiva. Segnatamente, si rammenta che, in ordine allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, con parere dell’Adunanza della Commissione Speciale del 21 marzo 2016, n. 855, pubblicato in data 1 aprile 2016, il Consiglio di Stato aveva osservato che nell’art. 85, comma 5, dello schema esaminato “(&) non risulta recepito l’art. 59, paragrafo 4, secondo comma, ultimo periodo, dir. 2014/24/UE, secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati ricevuti ai sensi degli articoli 60 e 62″. Tale disposizione dovrebbe essere recepita in quanto essa rappresenta un utile corollario del principio del soccorso istruttorio in corso di gara e della leale collaborazione fra amministrazione e concorrenti”. In questi termini, il legislatore si quindi collocato nel solco della evoluzione normativa e giurisprudenziale che negli ultimi anni ha inciso radicalmente la materia delle cause di esclusione e del soccorso istruttorio nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, orientandone la disciplina nell’ottica di perseguire una più ampia ed efficace tutela dei principi della concorrenza e della apertura al mercato (v. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 25 febbraio 2014, n. 9).

26. Nel descritto contesto normativo, la giurisprudenza più recente preclude la possibilità  di esperire il soccorso istruttorio, non più in ragione della fase della procedura o della natura del termine concesso per la comprova, ma esclusivamente nei casi in cui sia riscontrata in capo all’operatore economico una carenza  “sostanziale” e pertanto insuscettibile di essere sanata ex art. 83, comma 9, del Codice – che difatti riferisce espressamente il soccorso istruttorio alle ipotesi di “(&) carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”.

27. Orbene, nella fattispecie non vi alcuna contestazione circa la carenza sostanziale dei requisiti in capo alla società  ricorrente, ma ci troviamo pacificamente di fronte ad una incompletezza ovvero inadeguatezza della documentazione depositata a comprova degli stessi.

28. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, di recente, ribadito sul punto che “non si può escludere, in linea di principio, il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione. In applicazione della richiamata disposizione, ben potrebbe la stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

29. L’istituto del soccorso istruttorio deve, infatti, ritenersi ammissibile al fine di colmare le carenze documentali riguardanti la comprova dei requisiti generali e speciali in quanto la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità  ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse della stazione appaltante, che potrebbe perdere l’opportunità  di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Cons. Stato, Sezione III, 2 marzo 2017, n. 975).

30. Si rileva, inoltre, che il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, soprattutto durante il periodo di emergenza sanitaria ove sia le stazioni appaltanti che le imprese operano spesso con grande difficoltà  organizzative in ragione dell’adozione di forme di lavoro a distanza, dovrebbe essere interpretato in modo esteso in applicazione dei principi di buona fede, correttezza e leale collaborazione.

31. Deve, altresì, osservarsi che la successiva integrazione documentale consentita attraverso il soccorso istruttorio, nel caso di specie disciplinato anche dal Disciplinare di gara, non viola il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare correttamente l’esistenza di circostanze preesistenti senza perciò attribuire alcun vantaggio competitivo.

32. Nella fattispecie, si deve evidenziare in primo luogo, che non viene in rilievo alcuna carenza sostanziale dei requisiti in capo alla ricorrente, e in secondo luogo, che la documentazione agli atti del giudizio dimostra la buona fede della società  ricorrente che ha effettuato il deposito tempestivamente, addirittura quattro giorni prima della effettiva scadenza. La documentazione depositata dalla stessa resistente dimostra, altresì, che la ricorrente si attivata immediatamente per la risoluzione del disguido tecnico segnalato dando prova di leale collaborazione con la stazione appaltante.

33. Dagli atti risulta, altresì, che la società  ricorrente ha inviato a -OMISSIS- una comunicazione di cortesia relativa all’avvenuto caricamento della documentazione in data 14 gennaio: laddove la stazione appaltante avesse controllato tempestivamente la ricezione della documentazione, la ricorrente si sarebbe avveduta dell’errore prima dello spirare del termine di dieci giorni e avrebbe potuto provvedere ad effettuare l’integrazione nel rispetto del primo termine concessole.

34. Alla luce degli elementi sin qui esposti, -OMISSIS- avrebbe dunque dovuto invitare la ricorrente -tramite l’istituto del soccorso istruttorio- a completare la produzione dei documenti che erano previsti dal Disciplinare al fine di comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara: solo nell’ipotesi in cui la ricorrente, a fronte di tale invito, non avesse depositato documenti idonei e sufficienti la stazione appaltante avrebbe potuto legittimamente procedere con l’esclusione dell’offerta.

35. Il provvedimento di esclusione impugnato deve, pertanto, essere annullato con la conseguenza che -OMISSIS- dovà  attivare in favore della ricorrente il soccorso istruttorio concedendole un termine per integrare la documentazione prevista dal Disciplinare di gara a comprova del possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo ed economico-finanziario.

36. Si ritiene, comunque, che in ragione della peculiarità  della fattispecie, sussistano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Primo Referendario

Giovanna Vigliotti, Referendario, Estensore

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