Presidente Silvestri, Redattore Frigo

Reati tributari – Art. 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205) – Previsione secondo la quale l’omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto, dovuta in base alla relativa dichiarazione annuale è punito con riferimento ai fatti commessi sino al 17 settembre 2011 per importi non superiori, per ciascun periodo di imposta, ad euro 103.291,38 – Q.l.c. promossa dal Tribunale di Bologna e dal Tribunale di Bergamo – Asserita violazione degli artt. 3 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), nella parte in cui, con riferimento ai fatti commessi sino al 17 settembre 2011, punisce l’omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto, dovuta in base alla relativa dichiarazione annuale, per importi non superiori, per ciascun periodo di imposta, ad euro 103.291,38.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:
– Gaetano SILVESTRI Presidente
– Luigi MAZZELLA Giudice
– Sabino CASSESE ”
– Giuseppe TESAURO ”
– Paolo Maria NAPOLITANO ”
– Giuseppe FRIGO ”
– Alessandro CRISCUOLO ”
– Paolo GROSSI ”
– Giorgio LATTANZI ”
– Aldo CAROSI ”
– Marta CARTABIA ”
– Sergio MATTARELLA ”
– Mario Rosario MORELLI ”
– Giancarlo CORAGGIO ”
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), promossi dal Tribunale di Bologna con ordinanza del 13 giugno 2013 e dal Tribunale di Bergamo con ordinanza del 17 settembre 2013, rispettivamente iscritte ai nn. 211 e 274 del registro ordinanze 2013 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, nn. 41 e 52, prima serie speciale, dell’anno 2013.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 12 marzo 2014 il Giudice relatore Giuseppe Frigo.

1.1.– Con ordinanza del 13 giugno 2013, il Tribunale di Bologna ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), nella parte in cui, limitatamente ai fatti commessi sino al 17 settembre 2011, punisce l’omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), dovuta in base alla relativa dichiarazione annuale, per importi superiori, per ciascun periodo di imposta, ad euro 50.000 ma non ad euro 77.468,53.
Il giudice a quo rileva come la norma censurata punisca con la pena indicata dall’art. 10-bis del d.lgs. n. 74 del 2000 chiunque non versa, nei limiti ivi previsti, l’IVA dovuta in base alla dichiarazione annuale, entro il termine per il versamento dell’acconto relativo al periodo di imposta successivo. Per la configurabilità del reato è dunque necessario, da un lato, che l’omesso versamento sia di importo superiore a 50.000 euro per ciascun periodo d’imposta (soglia di punibilità prevista dal richiamato art. 10-bis); dall’altro, che detta imposta risulti dovuta in base alla dichiarazione annuale, regolarmente presentata.
Per converso, l’art. 5 del d.lgs. n. 74 del 2000, prima della sua modifica ad opera dell’art. 2, comma 36-vicies semel, lettera f), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, puniva con la reclusione da uno a tre anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, non presentasse, essendovi obbligato, una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte, «quando l’imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, ad euro 77.468,53».
Dal raffronto tra le due disposizioni emergerebbe una irragionevole disparità di trattamento fra il soggetto che – essendo tenuto a versare l’IVA per un importo compreso nell’intervallo tra le due soglie (superiore, cioè, a 50.000 euro, ma non a 77.468,53 euro) – non abbia presentato la relativa dichiarazione annuale al fine di evadere l’imposta, e il soggetto che, trovandosi nelle medesime condizioni, abbia presentato regolarmente la dichiarazione senza tuttavia versare l’imposta entro il termine indicato dalla norma denunciata (il 27 dicembre dell’anno successivo).
Nel primo caso, infatti, il contribuente resta esente da pena, non risultando raggiunta la soglia di punibilità prevista dall’art. 5 del d.lgs. n. 74 del 2000 per l’omessa dichiarazione; nel secondo, incorre invece in responsabilità penale, anche per i fatti commessi entro il 17 settembre 2011, in ragione del superamento della soglia di 50.000 euro, prevista dalla norma censurata per l’omesso versamento.
Tale assetto risulterebbe chiaramente lesivo del principio di eguaglianza, sancito dall’art. 3 Cost., determinando il paradossale risultato di riservare un trattamento meno favorevole a chi ha tenuto la condotta meno lesiva degli interessi del fisco.
La conclusione troverebbe conferma nella modifica apportata all’art. 5 del d.lgs. n. 74 del 2000 dal citato d.l. n. 138 del 2011, che ha ridotto ad euro 30.000 la soglia di punibilità relativa all’omessa presentazione della dichiarazione annuale, portandola così al di sotto di quella prevista per l’omesso versamento dell’IVA. Siffatta modifica trova, tuttavia, applicazione solo in rapporto ai fatti commessi dopo il 17 settembre 2011, e dunque non elimina la disparità di trattamento riscontrabile con riguardo ai fatti realizzati entro detta data.
La questione risulterebbe, per altro verso, «all’evidenza» decisiva «in ordine alle determinazioni sulla penale responsabilità dell’imputato», non essendo possibile «altrimenti la definizione del giudizio».
1.2.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata manifestamente inammissibile o manifestamente infondata.
Ad avviso della difesa dello Stato, la questione sarebbe manifestamente inammissibile, non avendo il rimettente descritto in alcun modo la vicenda concreta sottoposta al suo vaglio, limitandosi ad affermare la rilevanza in modo apodittico.
Nel merito, la questione sarebbe comunque manifestamente infondata, dovendosi escludere che, nel frangente, la discrezionalità legislativa in tema di configurazione degli illeciti penali sia stata esercitata in modo manifestamente irragionevole o arbitrario, tenuto conto del fatto che l’art. 10-ter del d.lgs. n. 74 del 2000 mira a rafforzare la tutela dell’interesse del fisco alla riscossione dei tributi con riferimento all’IVA, parte del cui gettito deve essere riversata all’Unione europea.
L’accoglimento della questione comporterebbe, d’altra parte, sia pure per un ambito di tempo limitato, la caducazione parziale del regime sanzionatorio introdotto dalla norma censurata, in contrasto con il principio, reiteratamente affermato dalla giurisprudenza costituzionale, per cui non spetta alla Corte «rimodulare le scelte punitive del legislatore».
2.1.– Con ordinanza del 17 settembre 2013, il Tribunale di Bergamo ha sollevato, in riferimento all’art. 3 Cost., questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 10-ter del d.lgs. n. 74 del 2000, nella parte in cui prevede una soglia di punibilità inferiore a quelle stabilite, rispettivamente per i delitti di dichiarazione infedele e di omessa dichiarazione, dagli artt. 4 e 5 del medesimo decreto legislativo, prima delle modifiche introdotte dal d.l. n. 138 del 2011.
Il giudice a quo premette di essere investito del processo penale nei confronti di una persona imputata del delitto previsto dalla norma censurata, per avere omesso, nella sua qualità di legale rappresentante di due distinte società in nome collettivo, di versare nel termine stabilito l’IVA risultante dalla dichiarazione per l’anno 2008, pari ad euro 87.475, quanto alla prima società, e ad euro 58.431 quanto alla seconda. Circostanze, queste, che sarebbero state confermate dall’istruttoria dibattimentale.
Il rimettente dubita, peraltro, della legittimità costituzionale dell’art. 10-ter del d.lgs. n. 74 del 2000, rilevando come la norma denunciata riservi al fatto da essa sanzionato un trattamento ingiustificatamente deteriore rispetto a quello prefigurato per i più gravi illeciti di cui agli artt. 4 e 5 del medesimo decreto legislativo.
Prima delle modifiche introdotte dal d.l. n. 138 del 2011, le disposizioni ora citate prevedevano, infatti, che la dichiarazione infedele e l’omessa dichiarazione fossero penalmente rilevanti solo nel caso di superamento di una soglia, riferita all’imposta evasa, rispettivamente di euro 103.291,38 e di euro 77.468,53.
Da ciò sarebbe derivata – e deriverebbe tuttora, posto che, nella specie, in ragione della data del commesso reato, occorre tenere conto della disciplina anteriore alla novella legislativa del 2011 – una conseguenza paradossale. Infatti, se l’imputato, quale legale rappresentante della seconda delle due società, in luogo di presentare regolarmente la dichiarazione IVA e non versare l’imposta dovuta in base ad essa (euro 58.431), avesse omesso di presentare la relativa dichiarazione, non si sarebbe reso responsabile di alcun reato, non risultando superata la soglia di punibilità prevista dall’art. 5 del d.lgs. n. 74 del 2000.
Analogamente, se l’imputato, quale legale rappresentante dell’altra società, anziché presentare regolarmente la dichiarazione IVA e non versare l’imposta dovuta in base ad essa (euro 87.475), avesse presentato una dichiarazione infedele volta ad occultare il debito di imposta, non sarebbe incorso in responsabilità penale, rimanendo la violazione al di sotto della soglia di rilevanza prevista dall’art. 4 del d.lgs. n. 74 del 2000 (e ciò a prescindere dall’ulteriore condizione prevista dalla lettera b del comma 1 di tale articolo).
In questo modo, le condotte più insidiose, in quanto atte ad ostacolare l’accertamento tributario, sarebbero rimaste non punibili, contrariamente a quella, «più trasparente», del soggetto che, rappresentando regolarmente la propria posizione fiscale, abbia omesso il versamento dell’imposta da lui stesso dichiarata come dovuta.
Un simile regime normativo si porrebbe inevitabilmente in contrasto con l’art. 3 Cost., per violazione del principio di eguaglianza: tanto è vero che lo stesso legislatore ha poi ridotto i limiti di rilevanza penale delle violazioni evocate in comparazione con il d.l. n. 138 del 2011, portandoli ad euro 50.000, quanto all’ipotesi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 74 del 2000, e ad euro 30.000, quanto all’ipotesi di cui all’art. 5.
La questione risulterebbe, altresì, rilevante nel giudizio a quo, giacché il suo accoglimento comporterebbe il proscioglimento dell’imputato.
2.2.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che la questione sia dichiarata manifestamente infondata sulla base di argomentazioni analoghe, mutatis mutandis, a quelle svolte, nel merito, in riferimento all’ordinanza di rimessione del Tribunale di Bologna.

1.– Il Tribunale di Bologna dubita della legittimità costituzionale dell’art. 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), nella parte in cui, limitatamente ai fatti commessi sino al 17 settembre 2011, punisce l’omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), dovuta in base alla relativa dichiarazione annuale, per importi superiori, per ciascun periodo di imposta, ad euro 50.000 ma non ad euro 77.468,53.
Ad avviso del giudice a quo, la norma censurata violerebbe l’art. 3 della Costituzione, determinando una irragionevole disparità di trattamento fra il soggetto che – essendo tenuto a versare l’IVA per un importo compreso nell’intervallo tra i predetti valori – non abbia presentato la relativa dichiarazione annuale al fine di evadere l’imposta, e il soggetto che, trovandosi nelle medesime condizioni, abbia presentato regolarmente la dichiarazione senza tuttavia versare l’imposta entro il termine stabilito. Nel primo caso, infatti – ove si tratti di violazione anteriore al 17 settembre 2011 – il contribuente resta esente da pena, stante il mancato raggiungimento della soglia di punibilità di 77.468,53 euro, prevista per l’omessa dichiarazione dall’art. 5 del d.lgs. n. 74 del 2000, prima della modifica operata dall’art. 2, comma 36-vicies semel, lettera f), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148. Nel secondo caso, invece – benché si tratti di condotta meno lesiva degli interessi del fisco – il contribuente incorre in responsabilità penale, anche per i fatti commessi sino al 17 settembre 2011, in ragione del superamento della soglia di punibilità di 50.000 euro, prevista dalla norma censurata per l’omesso versamento dell’IVA.
2.– Il citato art. 10-ter del d.lgs. n. 74 del 2000 è ritenuto in contrasto con l’art. 3 Cost. anche dal Tribunale di Bergamo, nella parte in cui prevede, per l’omesso versamento dell’IVA, una soglia di punibilità inferiore a quelle stabilite per la dichiarazione infedele e l’omessa dichiarazione dagli artt. 4 e 5 del medesimo decreto legislativo, prima delle modifiche apportate dal d.l. n. 138 del 2011 (rispettivamente, euro 103.291,38 ed euro 77.468,53).
Secondo il rimettente, la norma denunciata violerebbe il principio di eguaglianza, assoggettando il contribuente che, dopo avere regolarmente presentato la dichiarazione annuale IVA, ometta il versamento dell’imposta, ad un trattamento paradossalmente deteriore rispetto a quello riservato al contribuente che non presenti la dichiarazione o presenti una dichiarazione infedele, occultando il debito di imposta: condotte, queste ultime, più insidiose, in quanto implicanti, oltre all’evasione di imposta, anche un ostacolo all’accertamento tributario.
3.– Le ordinanze di rimessione sollevano questioni analoghe, onde i relativi giudizi vanno riuniti per essere definiti con unica decisione.
4.– La questione sollevata dal Tribunale di Bologna è manifestamente inammissibile.
Il giudice a quo, infatti, ha totalmente omesso di descrivere la fattispecie concreta sulla quale è chiamato a pronunciarsi, affermando la rilevanza della questione in termini meramente assertivi (ex plurimis, ordinanze n. 192, n. 150 e n. 99 del 2013).
5.– La questione sollevata dal Tribunale di Bergamo è fondata.
La norma incriminatrice di cui all’art. 10-ter del d.lgs. n. 74 del 2000, che delinea il reato di «omesso versamento di IVA», è stata introdotta – al pari di quella di cui al successivo art. 10-quater (che punisce il delitto di «indebita compensazione») – dall’art. 35, comma 7, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248. L’intervento si colloca nel quadro del processo di parziale revisione della strategia politico-criminale sottesa alla riforma penale tributaria realizzata dal d.lgs. n. 74 del 2000: strategia consistente nella focalizzazione dell’intervento repressivo preminentemente sulla fase dell’“autoaccertamento” del debito di imposta, ossia della dichiarazione annuale ai fini delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto.
Ponendosi sulla scia della previsione punitiva di cui all’art. 10-bis del d.lgs. n. 74 del 2000, aggiunto dall’art. 1, comma 414, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)» – con cui era stato reintrodotto il delitto di omesso versamento di ritenute da parte del sostituto di imposta, soppresso dalla riforma del 2000 – la norma incriminatrice che qui interessa mira infatti a colpire, con specifico riferimento all’IVA, i fenomeni di evasione che si realizzino nella fase successiva a quella di determinazione della base imponibile: vale a dire, nella fase di riscossione dell’imposta.
In questa prospettiva, la norma sottoposta a scrutinio stabilisce che «la disposizione di cui all’articolo 10-bis si applica, nei limiti ivi previsti, anche a chiunque non versa l’imposta sul valore aggiunto, dovuta in base alla dichiarazione annuale, entro il termine per il versamento dell’acconto relativo al periodo di imposta successivo»: e cioè – in forza dell’art. 6, comma 2, della legge 29 dicembre 1990, n. 405, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 1991)» – entro il 27 dicembre dell’anno successivo al periodo di imposta di riferimento.
Il richiamo della norma censurata all’art. 10-bis dello stesso d.lgs. n. 74 del 2000, oltre ad individuare il trattamento sanzionatorio (reclusione da sei mesi a due anni), vale ad estendere alla violazione in esame la soglia quantitativa di punibilità stabilita dalla disposizione richiamata per l’omesso versamento di ritenute («nei limiti ivi previsti»). L’omesso versamento dell’IVA costituisce, di conseguenza, reato solo se di «ammontare superiore a cinquantamila euro per ciascun periodo di imposta».
6.– Per il modo in cui è strutturata, la previsione punitiva protegge, dunque, l’interesse del fisco alla riscossione dell’imposta così come “autoliquidata” dallo stesso contribuente. Come chiaramente si desume dalla lettera della norma, presupposto per la sua applicazione è, infatti, che il soggetto di imposta abbia presentato la dichiarazione annuale ai fini dell’IVA, dalla quale risulti un saldo debitorio superiore a 50.000 euro, senza che sia seguito il pagamento, entro il termine previsto, della somma ivi indicata come dovuta.
A fronte di ciò, emerge, peraltro, un evidente difetto di coordinamento tra la soglia di punibilità inerente al delitto che interessa e quelle relative ai delitti in materia di dichiarazione di cui agli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 74 del 2000 (dichiarazione infedele e omessa dichiarazione): difetto di coordinamento foriero di sperequazioni sanzionatorie che, per la loro manifesta irragionevolezza, rendono censurabile l’esercizio della discrezionalità pure spettante al legislatore in materia di configurazione delle fattispecie astratte di reato (ex plurimis, sentenze n. 68 del 2012, n. 273 e n. 47 del 2010).
Anteriormente alle modifiche legislative di cui poco oltre si dirà, l’art. 5 del d.lgs. n. 74 del 2000 richiedeva, per la punibilità dell’omessa dichiarazione (consistente nel fatto di chi, «al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, non presenta, essendovi obbligato, una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte»), che l’imposta evasa fosse superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, ad euro 77.468,53. Ciò comportava una conseguenza palesemente illogica, nel caso in cui l’IVA dovuta dal contribuente si situasse nell’intervallo tra le due soglie (eccedesse, cioè, i 50.000 euro, ma non i 77.468,53 euro). In tale evenienza, infatti, veniva trattato in modo deteriore chi avesse presentato regolarmente la dichiarazione IVA, senza versare l’imposta dovuta in base ad essa, rispetto a chi non avesse presentato la dichiarazione, evadendo del pari l’imposta. Nel primo caso, il contribuente avrebbe dovuto rispondere del reato di omesso versamento dell’IVA, stante il superamento della relativa soglia di punibilità; nel secondo sarebbe rimasto invece esente da pena, non risultando attinto il limite di rilevanza penale dell’omessa dichiarazione.
Analoga discrasia era ravvisabile in rapporto alla dichiarazione infedele (consistente nel fatto di chi, fuori dei casi previsti dagli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 74 del 2000, «al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi»), la cui punibilità presupponeva, ai sensi dell’art. 4, che l’imposta evasa risultasse superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, ad euro 103.291,38. Laddove, infatti, l’IVA da versare si collocasse tra l’uno e l’altro limite di rilevanza (50.000 e 103.291,38 euro), fruiva di un miglior trattamento il contribuente che presentasse una dichiarazione inveritiera (non punibile per mancato superamento della relativa soglia), rispetto al contribuente che esponesse invece fedelmente la propria situazione in dichiarazione, salvo poi a non versare l’imposta di cui si era riconosciuto debitore.
La lesione del principio di eguaglianza insita in tale assetto è resa manifesta dal fatto che l’omessa dichiarazione e la dichiarazione infedele costituiscono illeciti incontestabilmente più gravi, sul piano dell’attitudine lesiva degli interessi del fisco, rispetto all’omesso versamento dell’IVA: e ciò, nella stessa considerazione del legislatore, come emerge dal raffronto delle rispettive pene edittali (reclusione da uno a tre anni, per i primi due reati; da sei mesi a due anni, per il terzo).
Il contribuente che, al fine di evadere l’IVA, presenta una dichiarazione infedele, tesa ad occultare la materia imponibile, o non presenta affatto la dichiarazione, tiene una condotta certamente più “insidiosa” per l’amministrazione finanziaria – in quanto idonea ad ostacolare l’accertamento dell’evasione (e, nel secondo caso, a celare la stessa esistenza di un soggetto di imposta) – rispetto a quella del contribuente che, dopo aver presentato la dichiarazione, omette di versare l’imposta da lui stesso autoliquidata (omissione che può essere dovuta alle più varie ragioni, anche indipendenti da uno specifico intento evasivo, essendo il delitto di cui all’art. 10-ter a dolo generico). In questo modo, infatti, il contribuente rende la propria inadempienza tributaria palese e immediatamente percepibile dagli organi accertatori: sicché, in sostanza, finisce per essere trattato in modo deteriore chi – coeteris paribus – ha tenuto il comportamento maggiormente meno trasgressivo.
7.– Lo stesso legislatore ha mostrato, del resto, di essersi avveduto dell’incongruenza.
L’art. 2, comma 36-vicies semel, del d.l. n. 138 del 2011, aggiunto dalla legge di conversione n. 148 del 2011, ha infatti ridotto la soglia di punibilità dell’omessa dichiarazione a 30.000 euro (lettera f) e quella della dichiarazione infedele a 50.000 euro (lettera d): dunque, ad un importo inferiore, nel primo caso, e pari, nel secondo, a quello della soglia di punibilità dell’omesso versamento dell’IVA, rimasta per converso inalterata. In tal modo, la distonia dianzi evidenziata è venuta meno.
Per espressa previsione dell’art. 2, comma 36-vicies bis, del d.l. n. 138 del 2011, le modifiche in questione sono, tuttavia, applicabili ai soli fatti successivi alla data di entrata in vigore della relativa legge di conversione (17 settembre 2011). Né potrebbe essere altrimenti, discutendosi di modifiche di segno sfavorevole per il reo (all’abbassamento delle soglie corrisponde, infatti, un ampliamento dell’area di rilevanza penale).
Ne consegue che, con riguardo ai fatti commessi sino alla predetta data, il vulnus costituzionale permane.
8.– Al fine di rimuovere nella sua interezza la riscontrata duplice violazione del principio di eguaglianza è necessario evidentemente allineare la soglia di punibilità dell’omesso versamento dell’IVA – quanto ai fatti commessi sino al 17 settembre 2011 – alla più alta fra le soglie di punibilità delle violazioni in rapporto alle quali si manifesta l’irragionevole disparità di trattamento: quella, cioè, della dichiarazione infedele (euro 103.291,38).
Una disparità di trattamento similare si riscontra, in verità, anche con riferimento al delitto di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, previsto dall’art. 3 del d.lgs. n. 74 del 2000 (non, invece, con riguardo al delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, di cui all’art. 2, che è privo di soglia). La circostanza resta, peraltro, in concreto irrilevante sugli esiti dell’odierno giudizio, giacché la soglia di punibilità relativa a tale delitto è uguale a quella dell’omessa dichiarazione (e, dunque, inferiore a quella della dichiarazione infedele, cui va ragguagliata, per quanto detto, la declaratoria di illegittimità costituzionale).
Irrilevante risulta anche la circostanza che, tanto per la dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici che per la dichiarazione infedele, sia prevista – in aggiunta alla soglia di punibilità riferita all’imposta evasa – una ulteriore e concorrente soglia, riferita all’«ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione» (artt. 3, comma 1, lettera b, e 4, comma 1, lettera b). Tale soglia è, infatti, chiaramente inconciliabile con la materialità del delitto di omesso versamento dell’IVA, che prescinde dalla sottrazione all’imposizione di elementi attivi.
9.– L’art. 10-ter del d.lgs. n. 74 del 2000 va dichiarato, pertanto, costituzionalmente illegittimo nella parte in cui, con riferimento ai fatti commessi sino al 17 settembre 2011, punisce l’omesso versamento dell’IVA, dovuta in base alla relativa dichiarazione annuale, per importi non superiori, per ciascun periodo di imposta, ad euro 103.291,38.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), nella parte in cui, con riferimento ai fatti commessi sino al 17 settembre 2011, punisce l’omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto, dovuta in base alla relativa dichiarazione annuale, per importi non superiori, per ciascun periodo di imposta, ad euro 103.291,38;
2) dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 10-ter del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale di Bologna con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 aprile 2014.

Depositata in Cancelleria l’8 aprile 2014.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 8/4/2014 n.80 proviene da Giustamm.

Presidente Silvestri, Redattore Tesauro

Rapporti tra Stato e Regioni – Terzo periodo del comma 2 dell’art. 16 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135 – Mancata previsione in assenza della deliberazione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, della possibilità di emanare comunque il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze entro il 15 febbraio di ciascun anno», «sino all’anno 2015» – Q.l.c. sollevata dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 3, 5, 117, commi primo, secondo, terzo e quarto, e 119 Cost., nella parte in cui suddividono la riduzione dei trasferimenti statali tra le Regioni in relazione ai consumi intermedi – Illegittimità costituzionale.

Rapporti tra Stato e Regioni – Art. 16, comma 2, ultimo periodo, del d.l. n. 95 del 2012 – Disposizioni in tema di concosrso delle Regioni alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica anche mediante la riduzione delle spese per i consumi intermedi – Q.l.c. sollevata dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 3, 5, 117, commi primo, secondo, terzo e quarto, e 119 Cost., nella parte in cui suddividono la riduzione dei trasferimenti statali tra le Regioni in relazione ai consumi intermedi – Illegittimità costituzionale.

Rapporti tra Stato e Regioni – Art. 16, comma 2, quarto periodo, del d.l. n. 95 del 2012 – Disposizioni in tema di concosrso delle Regioni alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica anche mediante la riduzione delle spese per i consumi intermedi – Q.l.c. sollevata dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 3, 5, 117, commi primo, secondo, terzo e quarto, e 119 Cost., nella parte in cui suddividono la riduzione dei trasferimenti statali tra le Regioni in relazione ai consumi intermedi – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo il terzo periodo del comma 2 dell’art. 16 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135, nella parte in cui non prevede che, in caso di mancata deliberazione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze «è comunque emanato entro il 15 febbraio di ciascun anno», «sino all’anno 2015».

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 16, comma 2, ultimo periodo, del d.l. n. 95 del 2012;

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 16, comma 2, quarto periodo, del d.l. n. 95 del 2012, limitatamente alle parole «e del terzo periodo».

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:
– Gaetano SILVESTRI Presidente
– Luigi MAZZELLA Giudice
– Sabino CASSESE ”
– Giuseppe TESAURO ”
– Paolo Maria NAPOLITANO ”
– Giuseppe FRIGO ”
– Alessandro CRISCUOLO ”
– Paolo GROSSI ”
– Giorgio LATTANZI ”
– Aldo CAROSI ”
– Marta CARTABIA ”
– Sergio MATTARELLA ”
– Mario Rosario MORELLI ”
– Giancarlo CORAGGIO ”
– Giuliano AMATO ”
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 16, commi 1 e 2, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135, promosso dalla Regione Lombardia con ricorso notificato il 13 ottobre 2012, depositato in cancelleria il 22 ottobre 2012 ed iscritto al n. 162 del registro ricorsi 2012.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 28 gennaio 2014 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;
uditi l’avvocato Fabio Cintioli per la Regione Lombardia e l’avvocato dello Stato Massimo Massella Ducci Teri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.– Con ricorso notificato il 13 ottobre 2012, depositato il successivo 22 ottobre, la Regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta regionale pro-tempore, ha proposto questione di legittimità costituzionale, in via principale, dell’art. 16, commi 1 e 2, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135, in riferimento agli artt. 3, 5, 117 e 119 Cost.
1.2.– La ricorrente premette che le censure sono rivolte ai commi 1 e 2 del citato art. 16, i quali stabiliscono il concorso delle Regioni alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica anche mediante la riduzione delle spese per i consumi intermedi (comma 1).
In vista del raggiungimento di tale obiettivo, le norme citate, in primo luogo, determinano l’ammontare complessivo del concorso finanziario delle Regioni agli obiettivi del patto di stabilità interno, con riferimento agli anni 2012, 2013, 2014 e «a decorrere dal 2015» (comma 2, primo periodo); poi, dispongono che la ripartizione di tale concorso fra le Regioni è determinata con delibera della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, anche tenendo conto delle analisi della spesa effettuate dal commissario straordinario di cui all’art. 2 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 (Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica), convertito, modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 luglio 2012, n. 94, con delibera che è recepita da un apposito decreto del Ministero dell’economia e delle finanze entro il 30 settembre 2012 (comma 2, secondo periodo); prevedono, altresì, che, in caso di mancata delibera della predetta Conferenza, il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze è comunque emanato entro il 15 ottobre 2012, «ripartendo la riduzione in proporzione alle spese sostenute per consumi intermedi desunte, per l’anno 2011, dal SIOPE» (comma 2, terzo periodo). Stabiliscono, inoltre, che, «con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, sono individuate le risorse a qualunque titolo dovute dallo Stato alle regioni a statuto ordinario, incluse le risorse destinate alla programmazione regionale del Fondo per le aree sottoutilizzate, ed escluse quelle destinate al finanziamento corrente del Servizio sanitario nazionale e del trasporto pubblico locale, che vengono ridotte, per ciascuna Regione, in misura corrispondente agli importi stabiliti ai sensi del primo, del secondo e del terzo periodo» (comma 2, quarto periodo). Prescrivono, infine, che «in caso di insufficienza delle predette risorse le regioni sono tenute a versare all’entrata del bilancio dello Stato le somme residue» (comma 2, ultimo periodo).
1.3.– Le richiamate disposizioni sono censurate, anzitutto, per violazione degli artt. 3, 5, 117, commi primo, secondo, terzo e quarto, e 119 Cost., nella parte in cui suddividono la riduzione dei trasferimenti statali tra le Regioni in relazione ai consumi intermedi. Così disponendo, infatti, esse sarebbero, in primo luogo, irragionevoli e determinerebbero l’effetto di penalizzare le Regioni più virtuose nella gestione delle risorse. Secondo la ricorrente, infatti, ad essere maggiormente colpite sarebbero proprio quelle Regioni che abbiano mantenuto entro livelli ragionevolmente contenuti la propria dimensione organizzativa, favorendo l’outsourcing e ricercando all’esterno dell’apparato amministrativo regionale la migliore efficienza, impiegando le risorse conseguite a questo tipo di risparmi nell’incremento dei livelli del servizio pubblico: il che comprometterebbe il più corretto sviluppo delle autonomie e del decentramento, così come voluto dall’art. 5 Cost. Dette disposizioni condizionerebbero ed orienterebbero la gestione organizzativa ed amministrativa regionale per il futuro, comprimendone le competenze, in violazione dell’art. 117, quarto comma, Cost., ed oltretutto optando per un criterio organizzativo che non sarebbe affatto in armonia con gli obiettivi di risanamento finanziario e di contenimento della spesa pubblica i quali, a loro volta, corrispondono al fine dell’equilibrio dei bilanci regionali, nonché ai «vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea» (art. 117, primo comma, Cost.).
Esse, inoltre, conterrebbero una disciplina che va ben al di là della determinazione dei principi di «coordinamento della finanza pubblica» e che sarebbe, quindi, lesiva dell’autonomia finanziaria regionale, considerato che gli stringenti limiti di spesa da esse introdotti, corrispondenti a “tagli tematici”, mirati su determinati capitoli, sarebbero calibrati in maniera tale da non lasciare alle Regioni medesime la facoltà di scegliere il modo in cui effettuare il risparmio di spesa, determinando un indebito condizionamento nelle scelte e nell’attività della Regione, senza peraltro avere neppure carattere transitorio (riguardando gli anni 2012-2014 e quelli «a decorrere dall’anno 2015»).
Ulteriori censure sono poi rivolte all’art. 16, commi 1 e 2, del d.l. n. 95 del 2012, con riferimento agli artt. 117 e 119, terzo e quinto comma, Cost. Le citate disposizioni, nella parte in cui prevedono che i tagli sui trasferimenti statali siano più elevati per le Regioni che abbiano consumi intermedi più alti, ritenuti una manifestazione di “ricchezza”, produrrebbero, infatti, una perequazione irragionevole e dannosa per il futuro e sganciata dagli obiettivi di solidarietà, e lesiva del terzo comma dell’art. 119 Cost. che àncora il funzionamento del fondo perequativo alla capacità fiscale delle medesime Regioni, nonché del quinto comma dello stesso art. 119 Cost., che prevede che gli oneri necessari per la rimozione degli squilibri economico–sociali e la promozione dello sviluppo economico delle Regioni meno avanzate debbano essere sostenuti dallo Stato e non dalle altre Regioni e devono garantire risorse aggiuntive rispetto a quelle reperite per l’esercizio delle normali funzioni.
2.– Nel giudizio si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha chiesto, nell’atto di costituzione e nella memoria depositata nell’imminenza dell’udienza pubblica, che il ricorso venga dichiarato inammissibile e comunque rigettato.
2.1.– Ad avviso della difesa statale l’operato del legislatore sarebbe del tutto legittimo, posto che, con le disposizioni censurate, avrebbe perseguito obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica, incidendo su una voce di spesa complessiva, quella relativa ai consumi intermedi, senza peraltro determinarne gli strumenti e le modalità, ma lasciando liberi gli enti di individuare le misure necessarie al fine del contenimento della spesa, nel rispetto dell’art. 117, terzo comma, Cost. e dell’art. 119, primo comma, Cost. Inoltre, la difesa statale precisa che il riferimento alle spese per i consumi intermedi, ai fini del riparto fra le Regioni dell’ammontare complessivo del concorso finanziario regionale alle spese, diviene esclusivo nella sola ipotesi, delineata al comma 2 del medesimo art. 16, nella quale non si abbia la deliberazione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, ipotesi residuale.
La questione proposta in riferimento all’art. 117, terzo comma, e 119, primo comma, Cost. sarebbe, prima ancora che infondata, inammissibile, non risultando la sussistenza di un vulnus diretto ed immediato alla finanza regionale, posto che la ricorrente non fornirebbe alcuna dimostrazione concreta che l’intervento statale «altera gravemente il rapporto tra complessivi bisogni regionali e insieme dei mezzi finanziari per farvi fronte» (sentenze n. 246 del 2012 e n. 145 del 2008) e determina squilibri economico-finanziari e considerato che il riferimento operato dal legislatore alla voce generale “spese per consumi intermedi” non conterrebbe, né prefigurerebbe alcun vincolo puntuale e specifico per il successivo comportamento degli enti.
Priva di fondamento sarebbe, poi, la censura di violazione dell’art. 117, quarto comma, Cost., per avere la legge statale violato la competenza legislativa regionale residuale in materia di «organizzazione dei pubblici uffici». La norma impugnata, infatti, si limiterebbe a prevedere la riduzione dei trasferimenti operati dallo Stato a vantaggio delle Regioni, senza imporre alcuna specifica modalità operativa circa gli strumenti con cui attuare il risparmio di spesa.
Inammissibili sarebbero, infine, le censure di violazione degli artt. 3 e 5 Cost., in quanto riferite a parametri non attinenti al riparto delle competenze, senza che sia desunta la compressione di sfere di attribuzione regionale, nonché le censure proposte nei confronti dell’art. 119, terzo e quinto comma, Cost., in quanto volte ad ipotizzare l’esistenza di trattamenti disomogenei e di violazioni di precetti costituzionali senza definirne puntualmente essenza e consistenza.
3.– All’udienza pubblica le parti hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni svolte nelle difese scritte.

1.– La Regione Lombardia dubita della legittimità costituzionale dell’art. 16, commi 1 e 2, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135.
Le citate disposizioni sono impugnate nella parte in cui: stabiliscono che le Regioni concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica anche mediante la riduzione delle spese per i consumi intermedi (comma 1); determinano l’ammontare complessivo di tale concorso con riferimento agli anni 2012, 2013, 2014 e «a decorrere dal 2015» (comma 2, primo periodo); dispongono che la ripartizione di tale concorso fra le Regioni è determinata con delibera della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, anche tenendo conto delle analisi della spesa effettuate dal commissario straordinario di cui all’art. 2 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 (Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica), convertito, modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 luglio 2012, n. 94, delibera che è recepita da un apposito decreto del Ministero dell’economia e delle finanze entro il 30 settembre 2012 (comma 2, secondo periodo); prevedono che, in caso di mancata delibera della predetta Conferenza, il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze è comunque emanato entro il 15 ottobre 2012, «ripartendo la riduzione in proporzione alle spese sostenute per consumi intermedi desunte, per l’anno 2011, dal SIOPE» (comma 2, terzo periodo). Esse sono, inoltre, censurate là dove stabiliscono che «le risorse a qualunque titolo dovute dallo Stato alle Regioni a statuto ordinario, incluse le risorse destinate alla programmazione regionale del Fondo per le aree sottoutilizzate, ed escluse quelle destinate al finanziamento corrente del Servizio sanitario nazionale e del trasporto pubblico locale», determinate con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente Stato-Regioni, «vengono ridotte, per ciascuna Regione, in misura corrispondente agli importi stabiliti ai sensi del primo, del secondo e del terzo periodo» (comma 2, quarto periodo) e che «in caso di insufficienza delle predette risorse le Regioni sono tenute a versare all’entrata del bilancio dello Stato le somme residue» (comma 2, ultimo periodo).
Secondo la ricorrente, i richiamati commi 1 e 2 dell’art. 16 del d.l. n. 95 del 2012, ripartendo tra le Regioni il concorso finanziario agli obiettivi del patto di stabilità in relazione alle spese per i consumi intermedi, violerebbero gli artt. 3, 5, 117, primo, secondo, terzo e quarto comma, e 119 Cost. Essi, infatti determinerebbero, irragionevolmente, l’effetto di penalizzare le Regioni più virtuose nella gestione delle risorse, e cioè quelle che abbiano contenuto la propria dimensione organizzativa, impiegando le risorse conseguite a questo tipo di risparmi per migliorare l’efficienza del servizio pubblico; condizionerebbero ed orienterebbero la gestione organizzativa ed amministrativa regionale per il futuro, comprimendo la relativa competenza regionale residuale, oltretutto in favore di un criterio organizzativo che non sarebbe affatto in armonia con gli obiettivi di risanamento finanziario e di contenimento della spesa pubblica imposti dall’ordinamento dell’Unione europea; infine, lederebbero l’autonomia finanziaria regionale, introducendo stringenti limiti di spesa, corrispondenti a “tagli tematici”, mirati su determinati capitoli, calibrati in maniera tale da non lasciare alle Regioni medesime alcuna facoltà di scegliere il modo in cui effettuare il risparmio di spesa e senza, peraltro, avere neppure carattere transitorio (riguardando gli anni 2012–2014 e quelli «a decorrere dall’anno 2015»).
Le medesime norme, nella parte in cui prevedono che i tagli sui trasferimenti statali siano più elevati per le Regioni che abbiano consumi intermedi più alti, ritenuti una manifestazione di “ricchezza”, sarebbero inoltre lesive degli artt. 117 e 119, terzo e quinto comma, Cost., sotto un altro profilo. Esse, infatti, produrrebbero una perequazione irragionevole e dannosa per il futuro e sganciata dagli obiettivi di solidarietà, lesiva del terzo comma dell’art. 119 Cost. che àncora il funzionamento del fondo perequativo alla capacità fiscale delle medesime Regioni, nonché del quinto comma dello stesso art. 119 Cost., che prevede che gli oneri necessari per la rimozione degli squilibri economico-sociali e la promozione dello sviluppo economico delle Regioni meno avanzate debbano essere sostenuti dallo Stato e non dalle altre Regioni e devono garantire risorse aggiuntive rispetto a quelle reperite per l’esercizio delle normali funzioni.
2.– Occorre, preliminarmente, rilevare che l’impugnato comma 2 dell’art. 16 del d.l. n. 95 del 2012 è stato modificato dall’art. 1, commi 117, lettere a) e b), e 468, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2013), a decorrere dal 1° gennaio 2013.
Le modifiche apportate alla disposizione impugnata sono costituite, essenzialmente: dall’aumento degli importi previsti a titolo di concorso delle Regioni alla realizzazione degli obiettivi del patto di stabilità interno delle Regioni («Gli obiettivi del patto di stabilità interno delle regioni a statuto ordinario sono rideterminati in modo tale da assicurare l’importo di 700 milioni di euro per l’anno 2012 e di 2.000 [nel testo precedente:1.000] milioni di euro per ciascuno degli anni 2013 e 2014 e 2.050 [nel testo precedente:1.050] milioni di euro a decorrere dall’anno 2015»: così il comma 2, primo periodo); dalla previsione che la delibera della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome, con la quale è determinato l’ammontare del concorso finanziario di ciascuna Regione, è recepita con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze che è emanato «entro il 15 febbraio di ciascun anno» e non più «entro il 15 ottobre 2012» (così il comma 2, secondo periodo); infine, dall’introduzione della previsione che le riduzioni delle risorse dovute a qualunque titolo dallo Stato alle Regioni sono determinate «per l’importo complessivo di 1.000 milioni di euro per ciascuno degli anni 2013 e 2014 e 1.050 milioni di euro a decorrere dall’anno 2015», per ciascuna Regione in misura «proporzionale» (e non più «corrispondente») agli importi stabiliti ai sensi del primo, del secondo e del terzo periodo» (così comma 2, quarto periodo).
Questa Corte ha costantemente affermato che, nell’ipotesi in cui le modifiche normative non siano satisfattive rispetto alle censure, la questione di costituzionalità deve essere trasferita sulla nuova disposizione, salvo che quest’ultima appaia dotata di un contenuto radicalmente innovativo rispetto alla norma originaria (ex plurimis, sentenze n. 219 del 2013, n. 193 e n. 30 del 2012).
Nella specie, le modifiche di cui si è riferito non hanno mutato la portata precettiva della norma impugnata; anzi, per certi versi, hanno aggravato i contenuti asseritamente lesivi della stessa, con la conseguenza che la questione deve ritenersi trasferita sul testo oggi vigente dell’art. 16, comma 2, del d.l. n. 95 del 2012.
3.– Ancora in linea preliminare, occorre valutare l’eccezione, sollevata dalla difesa statale, di inammissibilità delle censure promosse nei confronti dell’art. 16, commi 1 e 2, del d.l. n. 95 del 2012, in riferimento agli artt. 3 e 5 Cost., in quanto sono relative a parametri non attinenti al riparto delle competenze e dalla loro pretesa violazione non sarebbe desunta la compressione di sfere di attribuzione regionale.
3.1.– L’eccezione è fondata.
La ricorrente contesta l’irragionevolezza della disciplina impugnata senza dimostrare in che modo tale pretesa irragionevolezza della disciplina determinerebbe, anche in ipotesi, una lesione della competenza regionale e, per giunta, senza fornire argomenti atti a dimostrare per quale motivo detta disciplina finirebbe per penalizzare le Regioni più virtuose.
Deve, pertanto, dichiararsi l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale proposta in relazione agli artt. 3 e 5 Cost., posto che, in riferimento ad essa, «il ricorso è generico quanto alla motivazione e carente […] quanto alla pretesa ridondanza della disposizione impugnata sulla lesione delle proprie competenze» (sentenza n. 246 del 2012).
4.– Deve, altresì, essere dichiarata l’inammissibilità delle questioni proposte in relazione all’art. 117, primo e secondo comma, Cost.
Infatti, con riferimento all’art. 117, secondo comma, Cost., il ricorrente non svolge alcuna motivazione, limitandosi ad indicare solo numericamente tale parametro costituzionale, peraltro in maniera generica. Con riguardo, invece, all’art. 117, primo comma, Cost., la Regione, pur denunciando la violazione dei vincoli economici derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, non solo non specifica quali sarebbero le norme dell’Unione europea che sarebbero lese, ma non svolge neppure alcuna argomentazione atta a spiegare per quale ragione la prevista ripartizione tra le Regioni dell’ammontare del concorso finanziario al patto di stabilità in relazione ai consumi intermedi indurrebbe le Regioni medesime ad adottare un criterio di organizzazione non in armonia con i vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea.
5.– La Regione Lombardia censura, inoltre, l’art. 16, commi 1 e 2, del d.l. n. 95 del 2012, nella parte in cui, determinando l’ammontare del concorso finanziario di ciascuna Regione al patto di stabilità in relazione all’ammontare delle spese sostenute per i consumi intermedi, recherebbe una disciplina che va ben al di là della determinazione dei principi di «coordinamento della finanza pubblica», la quale sarebbe, quindi, lesiva dell’autonomia finanziaria regionale (artt. 117, terzo comma, e 119, primo comma, Cost.), tale, peraltro, da condizionare ed orientare la gestione organizzativa ed amministrativa regionale, in violazione anche dell’art. 117, quarto comma, Cost. Infatti, gli stringenti limiti di spesa da essa introdotti, riferiti a specifici capitoli, sarebbero determinati in maniera tale da non lasciare alla Regione medesima la facoltà di scegliere il modo in cui effettuare il risparmio di spesa, in tal modo condizionandone l’attività, senza peraltro avere neppure carattere transitorio, riguardando gli anni 2012-2014 e quelli «a decorrere dall’anno 2015».
5.1.– In linea preliminare, occorre valutare l’eccezione di inammissibilità della predetta questione, sollevata dalla difesa statale sulla base dell’assunto che non sarebbe adeguatamente dimostrata la sussistenza di un vulnus diretto ed immediato alla finanza regionale, in specie con riferimento alla circostanza che l’intervento statale altererebbe gravemente il rapporto tra complessivi bisogni regionali e insieme dei mezzi finanziari per farvi fronte, né sarebbe adeguatamente motivata la pretesa determinazione di vincolo puntuali e specifici all’autonomia di spesa ed organizzativa delle Regioni.
5.1.1.– L’eccezione è priva di fondamento.
Nella specie, la Regione ricorrente impugna le norme citate nella parte in cui, stabilendo che l’ammontare del concorso finanziario di ciascuna Regione al patto di stabilità è determinato in relazione all’ammontare delle spese sostenute dalle medesime per i consumi intermedi, conterrebbero disposizioni dettagliate non qualificabili quali principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost. e quindi tali da comprimere oltre il consentito l’autonomia di spesa delle Regioni, tutelata dall’art. 119, primo comma, Cost., in quanto incidenti su uno specifico capitolo di spesa e non sulla spesa corrente complessivamente considerata. Posto che a nulla rileva, a tal proposito, la dimostrazione dell’esistenza di un vulnus diretto ed immediato alla finanza regionale, la valutazione circa la fondatezza di tali assunti rientra nel giudizio inerente al merito della questione.
5.2.– Nel merito, la questione è fondata nei limiti di seguito precisati.
Questa Corte ha da tempo riconosciuto che la finanza delle Regioni, delle Province autonome e degli enti locali è «parte della finanza pubblica allargata» (sentenze n. 267 del 2006 e n. 425 del 2004). Pertanto, «il legislatore statale può legittimamente imporre alle Regioni vincoli alle politiche di bilancio – anche se questi ultimi, indirettamente, vengono ad incidere sull’autonomia regionale di spesa – per ragioni di coordinamento finanziario volte a salvaguardare […] l’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con il perseguimento di obiettivi nazionali, condizionati anche da obblighi comunitari» (sentenza n. 237 del 2009; nello stesso senso sentenze n. 52 del 2010 e n. 139 del 2009). Questi vincoli, tuttavia, perché possano considerarsi rispettosi dell’autonomia delle Regioni e degli enti locali, devono riguardare «l’entità del disavanzo di parte corrente» oppure – ma solo «in vista degli specifici obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica perseguiti dal legislatore statale – la crescita della spesa corrente» (sentenza n. 182 del 2011), in quanto, ove non contenuta, ineludibilmente destinata a produrre disavanzo e quindi a porre a rischio gli obiettivi di finanza pubblica e con essi, indirettamente, anche i vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea.
Sulle richiamate indicazioni trovano fondamento le disposizioni censurate, nella parte in cui, «ai fini della tutela dell’unità economica della Repubblica» (comma 1) ed in vista della realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, determinano, in linea generale, gli obiettivi del patto di stabilità interno delle Regioni, strettamente strumentali ai primi. In coerenza con tale scopo, esse prescrivono che l’ammontare complessivo del concorso finanziario di ciascuna Regione al rispetto dei predetti obiettivi del patto di stabilità (comma 2) sia determinato dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome, la cui delibera, adottata anche tenendo conto delle analisi della spesa effettuate dal commissario straordinario di cui all’art. 2 del d.l. n. 52 del 2012, deve essere recepita con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze entro il 31 gennaio di ciascun anno, sempre in considerazione della necessità di assicurare il rispetto dei vincoli di finanza pubblica.
Nel terzo periodo del comma 2, l’art. 16, tuttavia, stabilisce che, «in caso di mancata deliberazione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze è comunque emanato entro il 15 febbraio di ciascun anno» e che la determinazione del concorso finanziario di ciascuna regione è effettuata esclusivamente «in proporzione alle spese sostenute per consumi intermedi» e cioè a quei consumi che, secondo la definizione fornita dal Regolamento CE 25 giugno 1996, n. 2223 (Regolamento del Consiglio relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunità), «rappresentano il valore dei beni e dei servizi consumati quali input in un processo di produzione».
La richiamata disposizione è, pertanto, chiaramente finalizzata a sanzionare e quindi ad imporre alle Regioni il contenimento della spesa corrente, non complessivamente considerata, ma con specifico riguardo alla categoria dei suddetti consumi intermedi.
A tal proposito occorre ricordare che questa Corte ha ripetutamente affermato che è consentito al legislatore statale imporre limiti alla spesa di enti pubblici regionali, che si configurano quali principi di «coordinamento della finanza pubblica», anche nel caso in cui gli «obiettivi di riequilibrio della medesima» tocchino singole voci di spesa a condizione che: tali obiettivi consistano in «un contenimento complessivo, anche se non generale, della spesa corrente», in quanto dette voci corrispondano ad un «importante aggregato della spesa di parte corrente», come nel caso delle spese per il personale (sentenze n. 287 del 2013 e n. 169 del 2007); il citato contenimento sia comunque «transitorio», in quanto necessario a fronteggiare una situazione contingente, e non siano previsti «in modo esaustivo strumenti o modalità per il perseguimento dei suddetti obiettivi» (sentenze n. 23 e n. 22 del 2014; n. 236, n. 229 e n. 205 del 2013; n. 193 del 2012; n. 169 del 2007).
Orbene, la citata disposizione soddisfa solo alcuni dei richiamati requisiti, nella parte in cui stabilisce che le misure restrittive incidono sui consumi intermedi, i quali costituiscono «un rilevante aggregato della spesa di parte corrente» ed «una delle più frequenti e rilevanti cause del disavanzo pubblico» (sentenza n. 289 del 2008), e non detta specifiche modalità operative circa gli strumenti con cui attuare il risparmio sulla spesa per i consumi intermedi, che restano, pertanto, almeno in parte, nella discrezionalità della Regione. Ma non soddisfa, viceversa, l’ulteriore condizione della necessaria “transitorietà” delle misure restrittive (fra le tante, sentenze n. 256, n. 229 e n. 205 del 2013), nella parte in cui stabilisce che dette misure, che si impongono all’autonomia di spesa ed organizzativa della Regione, sono adottate non per un periodo limitato, per fronteggiare una situazione contingente, ma a tempo indeterminato, disponendo l’adozione del decreto ministeriale «entro il 15 febbraio di ciascun anno».
Considerato che questa Corte non può stabilire a sua discrezione l’arco temporale di operatività delle norme in esame, così sostituendosi al legislatore, occorre dedurre dalla trama normativa censurata un termine finale che consenta di assicurare la natura transitoria delle misure previste e, allo stesso tempo, di non stravolgere gli equilibri della finanza pubblica, specie in relazione all’anno finanziario in corso (sentenza n. 193 del 2012). L’esame del primo e del quarto periodo del comma 2 dell’art. 16 in esame consente di individuare quale dies ad quem l’anno 2015, espressamente richiamato in entrambi i suddetti periodi là dove è determinato il concorso finanziario delle Regioni al patto di stabilità per gli anni 2012, 2013 e 2014 e «a decorrere dall’anno 2015».
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 117, terzo e quarto comma, e 119, primo comma, Cost., del terzo periodo del comma 2 dell’art. 16 del d.l. n. 95 del 2012, nella parte in cui non prevede che, in caso di mancata deliberazione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze «è comunque emanato entro il 15 febbraio di ciascun anno», «sino all’anno 2015».
6.– I commi 1 e 2 (più precisamente il quarto ed il quinto periodo del comma 2) dell’art. 16 del d.l. n. 95 del 2012 sono, infine censurati dal Presidente del Consiglio dei ministri per violazione dell’art. 119, terzo e quinto comma, Cost.
Essi, nella parte in cui stabiliscono che le risorse a qualunque titolo dovute dallo Stato alle Regioni a statuto ordinario siano ridotte in misura maggiore nei confronti delle Regioni che abbiano effettuato maggiori spese per i consumi intermedi, ritenute una manifestazione di “ricchezza”, fino al punto da imporre alle medesime Regioni la restituzione allo Stato delle risorse già trasferite, produrrebbero una perequazione lesiva del terzo comma dell’art. 119 Cost. che àncora il funzionamento del fondo perequativo alla capacità fiscale, nonché del quinto comma del medesimo art. 119 Cost., che prevede che gli oneri necessari per la rimozione degli squilibri economico-sociali e la promozione dello sviluppo economico delle Regioni meno avanzate debbano essere sostenuti dallo Stato e non dalle altre Regioni e devono garantire risorse aggiuntive rispetto a quelle reperite per l’esercizio delle normali funzioni.
6.1.– Preliminarmente, è stata eccepita l’inammissibilità della questione in quanto essa consisterebbe nella denuncia di trattamenti disomogenei e di violazioni di precetti costituzionali non assistita da adeguata argomentazione.
6.1.1.– L’eccezione non è fondata.
La ricorrente contesta che la previsione in base alla quale i trasferimenti statali sono maggiormente ridotti a carico delle Regioni che abbiano sostenuto maggiori spese per i consumi intermedi, intese quali manifestazioni di ricchezza, ed in specie la previsione che, nell’ipotesi in cui le predette spese siano molto elevate e le risorse statali da trasferire insufficienti, le medesime Regioni siano tenute a versare all’entrata del bilancio dello Stato le somme residue, darebbero forma ad una perequazione costituzionalmente illegittima in quanto non calibrata sulla capacità fiscale dei territori (art. 119, terzo comma, Cost.) e non realizzata a carico dello Stato ed in vista della necessità di garantire risorse aggiuntive, come imposto dal quinto comma dell’art. 119 Cost.
La censura risulta, pertanto, adeguatamente motivata. La valutazione circa la fondatezza degli argomenti svolti a suo sostegno appartiene al sindacato di merito.
6.2.– Nel merito, la questione è fondata nei termini di seguito precisati.
Sempre nell’ambito del concorso degli enti territoriali alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica (comma 1), il censurato art. 16 del d.l. n. 95 del 2012, dopo aver stabilito le modalità del concorso finanziario delle Regioni al conseguimento degli obiettivi del patto di stabilità interno delle Regioni a statuto ordinario (comma 2, dal primo al terzo periodo), dispone anche la riduzione delle «risorse a qualunque titolo dovute dallo Stato alle regioni a statuto ordinario, incluse le risorse destinate alla programmazione regionale del Fondo per le aree sottoutilizzate ed escluse quelle destinate al finanziamento corrente del Servizio sanitario nazionale e del trasporto pubblico locale» (quarto periodo del comma 2).
Tale riduzione è determinata, per ciascuna Regione, «in misura proporzionale», fra l’altro, anche alle spese sostenute per i consumi intermedi (quarto periodo del comma 2), al punto che «in caso di insufficienza delle predette risorse le regioni sono tenute a versare all’entrata del bilancio dello Stato le somme residue» (ultimo periodo del comma 2).
Tali disposizioni, in altri termini, nell’imporre il taglio dei trasferimenti statali in favore delle Regioni ad autonomia ordinaria (taglio che, tuttavia, non tocca le risorse relative al servizio sanitario ed al trasporto pubblico locale), lo commisura all’ammontare delle spese sostenute dalle Regioni per i consumi intermedi, nel senso di imporre maggiori riduzioni a quelle Regioni che abbiano effettuato maggiori spese per i suddetti consumi intermedi, fino al punto di costringere quelle Regioni che abbiano effettuato spese molto elevate per i consumi intermedi, superiori ai trasferimenti statali dovuti, a restituire al bilancio dello Stato le somme residue.
In tal modo esse realizzano un effetto perequativo implicito, ma evidente, che discende dal collegare la riduzione dei trasferimenti statali all’ammontare delle spese per i consumi intermedi, intese quali manifestazioni, pur indirette, di ricchezza delle Regioni.
Una simile misura perequativa, tuttavia, contrasta con l’art. 119 Cost. in quanto non soddisfa i requisiti ivi prescritti, in particolare al terzo ed al quinto comma.
Questa Corte ha ripetutamente affermato che «gli interventi statali fondati sulla differenziazione tra Regioni, volti a rimuovere gli squilibri economici e sociali, devono seguire le modalità fissate dall’art. 119, quinto comma, Cost., senza alterare i vincoli generali di contenimento della spesa pubblica, che non possono che essere uniformi» (sentenze n. 46 del 2013 e n. 284 del 2009) ed ha anche affermato che, ove le risorse acquisite siano destinate ad un apposito fondo perequativo, esse devono essere indirizzate ai soli «territori con minore capacità fiscale per abitante» (art. 119, terzo comma, Cost.).
Infatti, «mentre il concorso agli obiettivi di finanza pubblica è un obbligo indefettibile di tutti gli enti del settore pubblico allargato di cui anche le Regioni devono farsi carico attraverso un accollo proporzionato degli oneri complessivi conseguenti alle manovre di finanza pubblica (ex plurimis, sentenza n. 52 del 2010), la perequazione degli squilibri economici in ambito regionale deve rispettare le modalità previste dalla Costituzione, di modo che il loro impatto sui conti consolidati delle amministrazioni pubbliche possa essere fronteggiato ed eventualmente redistribuito attraverso la fisiologica utilizzazione degli strumenti consentiti dal vigente ordinamento finanziario e contabile» (sentenza n. 176 del 2012). Conseguentemente, «gli interventi perequativi e solidali devono garantire risorse aggiuntive rispetto a quelle reperite per l’esercizio delle normali funzioni», e provenienti dallo Stato (sentenza n. 176 del 2012), devono avere uno «specifico ambito territoriale di localizzazione», nonché «particolari categorie svantaggiate destinatarie» (sentenza n. 254 del 2013).
Nella specie, nessuna delle suddette condizioni è soddisfatta, posto che le disposizioni censurate non contengono alcun indice da cui possa trarsi la conclusione che le risorse in tal modo acquisite siano destinate ad un fondo perequativo indirizzato ai soli «territori con minore capacità fiscale per abitante» (art. 119, terzo comma, Cost.), né che esse siano volte a fornire quelle «risorse aggiuntive», che lo Stato – dal quale, peraltro, dovrebbero provenire – destina esclusivamente a «determinate» Regioni per «scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni» (art. 119, quinto comma, Cost.: ex plurimis, sentenze n. 273 del 2013; n. 451 del 2006; n. 107 del 2005; n. 423, n. 320, n. 49 e n. 16 del 2004), con riferimento a specifici ambiti territoriali e/o a particolari categorie svantaggiate. Dal tenore delle disposizioni impugnate emerge esclusivamente che il maggiore sacrificio imposto alle Regioni per il solo fatto che hanno sostenuto maggiori spese per i consumi intermedi si risolve in una corrispondente maggiore riduzione dei trasferimenti statali, ove non addirittura nell’obbligo di restituzione di risorse già acquisite, che vengono assicurate all’entrata del bilancio dello Stato, senza alcuna indicazione circa la loro destinazione.
Deve, pertanto, dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 2, del d.l. n. 95 del 2012, ultimo periodo, il quale impone alle Regioni che abbiano sostenuto spese molto elevate per i consumi intermedi, allorquando le risorse statali da trasferire non siano sufficienti a “coprire” quelle spese, di versare al bilancio dello Stato le somme residue; nonché del medesimo art. 16, comma 2, quarto periodo, nella parte in cui stabilisce che le risorse a qualunque titolo dovute dallo Stato alle Regioni a statuto ordinario sono ridotte, per ciascuna Regione, in misura proporzionale agli importi stabiliti anche ai sensi «del terzo periodo» del medesimo comma e cioè in proporzione alle spese sostenute per i consumi intermedi.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale del terzo periodo del comma 2 dell’art. 16 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135, nella parte in cui non prevede che, in caso di mancata deliberazione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze «è comunque emanato entro il 15 febbraio di ciascun anno», «sino all’anno 2015»;
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 2, ultimo periodo, del d.l. n. 95 del 2012;
3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 2, quarto periodo, del d.l. n. 95 del 2012, limitatamente alle parole «e del terzo periodo»;
4) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 16, commi 1 e 2, del d.l. n. 95 del 2012, promosse, con il ricorso indicato in epigrafe, in riferimento agli artt. 3, 5 e 117, primo e secondo comma, della Costituzione.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 aprile 2014.

Depositata in Cancelleria l’8 aprile 2014.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 8/4/2014 n.79 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno, est. Amicuzzi
Cosmopol S.r.l. (Avv. Donato Pennetta) c. Security Service s.r.l. (Avv. Andrea Abbamonte) nei confronti di Azienda Napoletana Mobilità, già Metronapoli S.p.A. (Avv.ti Loredana Milone e Severino Grassi)

1. Contratti della P.A. – Obbligo di rendere la dichiarazione sui requisiti di moralità e professionalità ex art. 38 D.lgs. 163/2006 – Mancanza di un’espressa previsione nella lex specialis – Conseguenza – Non sussiste per il procuratore speciale.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Partecipazione di un A.T.I. – Obbligo di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione del servizio – Non sussiste – Ragioni – Applicazione dell’art. 37, comma 4, D.lgs. 163/2006 e del comma 13 ratione temporis applicabile – Necessarietà di una specificazione dei soli servizi erogati e di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Dichiarazione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 – Nel caso di una società con meno di quattro soci – Partecipata al 98% da una persona giuridica – Obbligo – Non sussiste per gli amministratori della società controllante.

4. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti economici di partecipazione – Realizzazione di un determinato fatturato presso enti pubblici – Possibilità di indicare il fatturato realizzato presso la SOGIN S.p.A. – Sussiste – Ragioni.

5. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti economici di partecipazione – Obbligo della stazione appaltante di rispettare un criterio di proporzionalità – Non sussiste – Ragioni.

6. Contratti della P.A. – Commissione di gara – Composizione – Necessarietà di membri esperti nel settore del appalto – Non sussiste – Ragioni.

1. Deve ritenersi legittima l’ammissione alla gara della ditta che, in sede di presentazione delle offerte, abbia omesso la dichiarazione circa il possesso dei requisiti morali e professionali del procuratore speciale sebbene costui fosse munito di poteri pari ad un amministratore di fatto, atteso che, in mancanza di una specifica norma della lex specialis che sanzioni con l’esclusione tale mancata dichiarazione, quest’ultima può essere disposta non già per l’omessa dichiarazione ex art. 38, ma solo nell’ipotesi in cui sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito ivi indicato. (Nella specie il Collegio non solo ha rilevato l’insussistenza di situazioni ostative nella persona del procuratore speciale ma ha altresì ritenuto che la lex specialis andasse interpretata secondo il principio del favor partecipationis, pertanto ha giudicato infondata l’eccezione di parte resistente secondo cui la locuzione “amministratori muniti del potere di rappresentanza” potesse riferirsi ad ogni soggetto societario dotato di tali poteri.) (1)

2. Deve essere riformata la sentenza con cui il giudice di primo grado ha annullato l’aggiudicazione di un appalto di servizi sulla scorta della rilevata discrepanza tra le quote di qualificazione fissate dal bando e le quote di esecuzione indicate dal RTI aggiudicatario, atteso che l’art. 37, comma 4, D.lgs. 163/2006 e il successivo comma 13, nella formulazione vigente all’epoca di indizione del bando, non stabiliscono espressamente la necessità della sussistenza di corrispondenza tra le quote di qualificazione economica indicate nel bando e le quote di esecuzione del servizio dichiarate dal raggruppamento, ma solo che, in caso di ATI orizzontale, sussiste la necessità di specificazione nell’offerta delle parti di servizio o delle fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese associate nonché di corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione delle prestazioni. (Nel caso di specie, conformemente al bando che nulla prevedeva sulla corrispondenza ma si limitava a stabilire il possesso dei requisiti economici nella misura minima del 60% per la mandataria e 20% da parte di ciascuna mandante, le società costituende l’ATI, entrambe in possesso al 100% dei requisiti economici, avevano suddiviso l’erogazione del servizio nella misura del 59% e del 41% con una discrepanza di solo un punto rispetto alle percentuali fissate dal bando, peraltro ritenuta comunque trascurabile dal Collegio.) (2)

3. Nel caso di un appalto pubblico di servizi, la società con meno di quattro soci partecipata per il 98% non da un unico socio persona fisica bensì da una persona giuridica, non è tenuta a rendere le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett.c) D.lgs. 163/2006 anche per gli amministratori della società controllante, atteso che tale norma deve essere interpretata, in ossequio ai principi del favor partecipationis, nel senso che reca un espresso riferimento al socio unico “persona fisica”.

4. Nel caso in cui tra i requisiti economici stabiliti da un bando di gara sia prevista la compiuta realizzazione di un determinato fatturato presso gli Enti pubblici, deve ritenersi legittima l’aggiudicazione in favore della ditta che nell’offerta abbia indicato il fatturato conseguito per attività di vigilanza presso la SOGIN S.p.A. atteso che quest’ultima società, pur avendo una forma societaria di diritto privato, è da ritenersi organismo di diritto pubblico in quanto istituita per il soddisfacimento di esigenze di interesse generale e finanziata in modo maggioritario dallo Stato o da altri organismi pubblici.

5. Nel caso di un appalto indetto per l’erogazione di servizi di vigilanza, per un importo di oltre 8 milioni di Euro, deve ritenersi legittimo il bando di gara che richieda l’aver realizzato un fatturato di punta pari a 1 milione di Euro e gli altri requisiti economici richiesti siano comunque proporzionati all’importo del contratto, atteso che non sussiste una disciplina sulla fissazione di soglie minime di fatturato e la stessa deve ritenersi rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, sindacabile solo in caso di irrazionalità e lesione delle regole sulla concorrenza.

6. In materia di appalti pubblici, il requisito dell’esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, stabilito dall’art. 84, comma 2, D.lgs. 163/2006 deve valutarsi compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara. Deve quindi ritenersi legittimamente costituita la commissione esaminatrice composta da membri, dipendenti della stazione appaltante e, quindi, in grado di valutare con adeguata consapevolezza le esigenze della stazione stessa in rapporto alle offerte pervenute. (4)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl. n. 23 del 2013.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 Maggio 2013 n. 2563; Cons. Stato, Sez. IV, 27 Novembre 2010 n. 8253;
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 4971/12.
(4) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 aprile 2011, n. 2265; Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1985 del 2013, proposto da:
Cosmopol s.r.l., in proprio e quale impresa capogruppo mandataria del R.T.I. con B.T.V. s.p.a., che agisce anche in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 20;

Security Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

Azienda Napoletana Mobilità, già Metronapoli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Loredana Milone e Severino Grassi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via San Tommaso D’Aquino, n. 80;

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione I, n. 766/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di vigilanza armata e non armata nelle sede della Metronapoli s.p.a.;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Security Service s.r.l. e della Azienda Napoletana Mobilità, già Metronapoli s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la propria ordinanza 7 novembre 2012 n. 4394;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2013 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pennetta e Abbamonte;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 766 del 2013 il T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, ha accolto il ricorso proposto dalla Security Service Sud s.r.l. per l’annullamento a) del provvedimento di Metronapoli s.p.a. prot. n. AU 145/12 del 27 luglio 2012, recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Cosmopol s.r.l./ e B.T.V. s.p.a. della gara per l’affidamento del servizio triennale di vigilanza delle sedi della Metronapoli s.p.a.; b) dei verbali di gara n. 1 del 13 febbraio 2012, n. 2 del 1° marzo 2012, n. 3 del 14 marzo 2012, n. 4 del 29 marzo 2012, n. 5 del 16 aprile 2012, n. 6 del 19 aprile 2012 e n. 7 del 31 maggio 2012, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla procedura di detta ATI; c) del bando di gara; d) del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice della gara suddetta. Detto T.A.R. ha invece respinto la domanda di condanna di Metronapoli s.p.a., previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, al risarcimento dei danni in forma specifica mediante subingresso nella commessa o, in subordine, per equivalente mediante ristoro del pregiudizio conseguente al mancato espletamento del servizio.
Con il ricorso in appello in esame la Cosmopol s.r.l. e la B.T.V. s.p.a. hanno chiesto l’annullamento o la riforma detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
1.- “Error in iudicando”, violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 ed al punto 4.2 lett. B. del disciplinare di gara, in riferimento al dovere, asseritamente incombente anche sui procuratori speciali delle società di capitali, di rendere la dichiarazione di possesso dei requisiti di moralità professionale.
2.- “Error in iudicando”, violazione e falsa applicazione del’art. 37 del d. lgs. n. 163/2006, nonché della disposizione del bando di cui al punto VI.3.
Il Giudice di prime cure ha erroneamente accolto anche la ulteriore censura formulata con motivi aggiunti dal ricorrente in ordine alla mancata corrispondenza tra le quote di qualificazione economica richieste dal bando e le quote di esecuzione del servizio dichiarate dal raggruppamento aggiudicatario della gara.
3.- Con riguardo agli ulteriori motivi di ricorso di primo grado assorbiti in sentenza sono state formulate le seguenti censure:
3.1.- Infondatezza del motivo con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 e del punto 4.2.lett. B del disciplinare di gara per omessa dichiarazione ex art. 38 dei requisiti di moralità professionale della B.H.G. s.r.l..
3.2..- Infondatezza anche del motivo di violazione del punto III.2.2 del bando di gara per assunta carenza in capo alla mandante B.T.V. s.p.a. del requisito di fatturato richiesto.
3.3.- Infondatezza ed inammissibilità del motivo con cui è stata dedotta violazione degli artt. 40 e 41 del d.lgs. n. 163/2006 per asserita illegittimità del punto III.2.2 lett. B del bando di gara per violazione dei principi di selezione della migliore offerta e di affidabilità dell’aggiudicataria, nell’assunto che il requisito del fatturato di punta richiesto era incoerentemente inferiore al valore complessivo dell’appalto.
3.4.- Inammissibilità per omessa prospettazione dell’interesse a ricorrere ed infondatezza del motivo di violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163/2006 per assunta illegittimità della composizione della Commissione di gara.
Con ordinanza 7 novembre 2012 n. 4394 la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.
Con memoria depositata il 20.3.2013 la Security Sevice s.r.l. ha riproposto i motivi dichiarati assorbiti dal T.A.R., deducendo:
1.- Con riguardo all’illegittima ammissione alla gara della mandante B.T.V. s.p.a. per mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 del d. lgs. n. 163/2006.
Ulteriore violazione dell’art. 38 citato, violazione del punto 6, lett. B.1, del capitolato speciale d’oneri. Violazione del principio di “par condicio” dei concorrenti alle gare pubbliche. Eccesso di potere per motivazione erronea e sviata.
2.- In riferimento all’illegittima ammissione alla gara della mandante B.T.V. s.p.a. per carenza del fatturato richiesto:
Violazione del punto III.2.2 del bando di gara. Violazione del principio di tassatività delle clausole previste a pena di esclusione. Violazione del principio di “par condicio” dei concorrenti alle gare pubbliche. Eccesso di potere per motivazione erronea e sviata.
3.- Illegittimità del punto III.2.2 lett. B) del bando di gara. Violazione degli artt. 40 e 41 del d. lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di “par condicio”. Violazione del principio di selezione della migliore offerta. Eccesso di potere per irragionevolezza e sviamento.
4.- Con riguardo all’illegittima composizione della Commissione di gara: Violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163/2006 e del principio di “par condicio” dei concorrenti alle gare pubbliche. Eccesso di potere per motivazione erronea e sviata.
Con memoria depositata il 18.4.2013 la Security s.r.l. ha dedotto l’infondatezza del primo motivo di appello, perché il procuratore speciale sig. Cenci era titolare di una procura valida “erga omnes”, nonché del secondo motivo, sia perché il Consiglio di Stato, con la sentenza della l’A.P. n. 22/2012 e della Sezione III n. 5212 dell’8 ottobre 2012, ha stabilito che le quote di qualificazione, di partecipazione e di esecuzione devono corrispondere e sia perché la novella legislativa non era applicabile alla fattispecie.
Con memoria depositata il 18.4.2013 la Metronapoli s.p.a. ha dedotto la fondatezza dell’appello, e, eccepita l’acquiescenza alla lettura e verifica delle documentazioni amministrative di tutte le concorrenti avvenuta nella seduta pubblica del 1.3.2012 da parte della Security Service s.r.l., ha concluso per l’annullamento dell’appellata sentenza e, in subordine, per la compensazione delle spese di lite tra le parti.
Con memoria depositata il 25.10.2013 l’A.T.I. Cosmopol s.r.l. e B.T.V. s.p.a., premesso che il Consiglio di Stato con sentenza della AP n. 23 del 17 giugno 2013 ha stabilito che, qualora la “lex specialis” non contenga una specifica comminatoria di esclusione, questa può essere disposta, non per la mera omessa dichiarazione ex art. 38, ma solo se il requisito è effettivamente assente, ha dedotto che nel caso di specie la legge di gara non estendeva l’obbligo di dichiarazione ai soggetti diversi da quelli indicati dalla legge e che dalla verifica effettuata dalla stazione appaltante, ex art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163/2006 nei confronti di tutte le persone fisiche indicate nei certificati camerali della Cosmopol s.r.l. e della B.T.V. s.p.a. (e anche nei confronti del procuratore speciale sig. Roberto Cenci), è stata rinvenuta la loro piena onorabilità professionale, come del resto risulta da certificazioni generali del casellario e dei carichi pendenti prodotte.
Con memoria depositata il 25.10.2013 la Metronapoli s.p.a. ha ribadito la fondatezza dell’appello.
Con memoria depositata l’8.11.2013 si è costituita in giudizio l’Azienda Napoletana Mobilità s.p.a, che ha incorporato la Metronapoli s.p.a..
Con note depositate il 31.10.2013 la Security Service s.r.l. ha replicato alle avverse argomentazioni.
Con memoria depositata il 31.10.2013 la Cosmopol s.r.l. e la B.T.V. s.p.a. hanno replicato alle deduzioni delle controparti.
Alla pubblica udienza del 12.11.2013 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata da Cosmopol s.r.l., in proprio e quale impresa capogruppo mandataria del R.T.I. con B.T.V. s.p.a., che agisce anche in proprio, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Security Service Sud s.r.l. per l’annullamento dei provvedimenti di Metronapoli s.p.a. conclusi con l’aggiudicazione definitiva in favore di detto R.T.I. della gara per l’affidamento del servizio triennale di vigilanza delle sedi della società stessa; con la sentenza è stata invece respinta la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente, in quanto il suo interesse al conseguimento dell’appalto è stato ritenuto integralmente soddisfatto, in assenza della stipula del contratto, dall’utile riformulazione della graduatoria di merito mediante collocazione in prima posizione.
2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che l’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 ha imposto l’obbligo di autocertificazione dei requisiti di onorabilità professionale relativamente alle società di capitali solamente con riguardo agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza esterna e ai direttori tecnici; comunque, poiché il sig. Roberto Cenci era procuratore speciale e non generale della D.T.V. s.p.a., non era affidatario di ampi poteri di rappresentanza e gestione della società e non poteva essere considerato un amministratore di fatto.
Lo statuto di detta società prevedeva che la gestione dell’impresa spettava esclusivamente agli amministratori e che l’organo amministrativo poteva nominare procuratori per singoli atti o categorie di atti e il sig. Cenci, con riferimento ai limitati poteri assegnatigli, era tenuto a eseguire in ogni caso le direttive generali fissate dal Presidente/Amministratore delegato, con obbligo del rendiconto.
Comunque, contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata, in base al combinato disposto del novellato art. 46 e dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, solo l’insussistenza in concreto delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporterebbe “ope legis” l’effetto espulsivo.
Peraltro la giurisprudenza (Consiglio di Stato, A.P. n. 10/2012 e 21/2012) si è espressa nel senso che, in caso di oscillazioni giurisprudenziali e di clausole del bando che non prevedono espressamente l’obbligo di detta dichiarazione, le stazioni appaltanti sono tenute ad esercitare il potere di soccorso.
La sentenza avrebbe erroneamente disatteso l’orientamento sostanzialistico (falso innocuo) dal momento che, sussistendo i requisiti richiesti, l’omissione delle dichiarazioni di uno degli obbligati a renderle non era determinante ai fini del conseguimento del beneficio.
2.1.- Osserva in proposto la Sezione che il primo Giudice, con l’impugnata sentenza, ha stabilito che il R.T.I. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non aver prodotto, in violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità professionale anche per il Sig. Roberto Cenci, procuratore speciale della B.T.V. s.p.a. dotato “di ampissimi poteri di rappresentanza e gestione della società” al pari di un amministratore di fatto.
L’identificazione dei poteri riconducibili a detta figura è stata ritenuta effettuabile non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori “ad negotia” laddove, a dispetto del “nomen”, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto.
Quindi detta dichiarazione avrebbe dovuto essere resa dalla B.T.V., anche con riguardo a detto procuratore speciale, investito di ampi poteri gestori, incidenti sulla dimensione economico-finanziaria della società, nonché sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica e dell’autonomia negoziale e processuale.
Infine, non ha dato credito il primo Giudice alla tesi del “falso innocuo” e della non indispensabilità della dichiarazione di moralità professionale per l’ammissione alle gare, avendo ritenuto parimenti insita nella “ratio” dell’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 l’indefettibilità, ai fini della partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, della dichiarazione sull’insussistenza di pregiudizi di ordine morale, con conseguente necessità dell’esclusione del concorrente che non abbia adempiuto o abbia adempiuto in maniera incompleta in tal senso.
Secondo il T.A.R. la dichiarazione in parola è, in realtà, richiesta per una finalità che non si traduce solo nella garanzia sull’assenza di ostacoli di natura etica all’aggiudicazione, ma anche nella predisposizione dello strumento atto a consentire l’ordinaria verifica dell’affidabilità dei soggetti partecipanti. Ciò in quanto la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che involgono la professionalità degli amministratori e dei direttori tecnici di una società, nonché dei soggetti a loro equiparati. Inoltre, secondo il primo Giudice, il falso va considerato innocuo quando non è idoneo ad incidere sugli interessi tutelati, mentre una dichiarazione inaffidabile è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti di partecipare alla gara, come evincibile dal nuovo testo dell’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, introdotto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto legge n. 70/2011, convertito nella legge n. 106/2011, e dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, A.P., 7 giugno 2012 n. 21).
2.2.- Rileva il Collegio che, con sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 2013, è stato affermato che, nella modulazione degli assetti societari, la prassi mostra l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, sono configurabili come omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori; in tale caso il procuratore speciale è stato ritenuto che rientri a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.
Tuttavia, ha aggiunto l’Adunanza Plenaria, in aderenza a quanto affermato con propria sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali), deve intendersi che, qualora la “lex specialis” non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto nell’ipotesi in cui sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito ivi indicato.
2.3.- Tanto premesso va osservato che nel caso che occupa il punto 4.2., lettera B, del disciplinare di gara stabiliva che avrebbe dovuto essere prodotta, a pena di esclusione, l’autocertificazione di cui all’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del d. lgs. n. 163/22006 da parte dei soggetti aziendali individuati, tra l’altro, negli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza, il direttore tecnico e il socio unico di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci se si tratta di altro tipo di società”.
Secondo la Sezione è incondivisibile la tesi della Security Service s.r.l., di cui alla memoria di replica depositata il 31.10.2013, che la locuzione contenuta nel disciplinare “amministratori muniti del potere di rappresentanza” possa intendersi riferita ad ogni soggetto societario dotato di poteri di amministrazione e rappresentanza della società (come il sig. Cenci, dotato degli stessi poteri degli amministratori legali della B.T.V. s.p.a.), nell’assunto che altrimenti esso disciplinare avrebbe dovuto riportare le locuzioni “amministratori legali” o “amministratori ai sensi dello statuto della società” e che una tale interpretazione sarebbe coerente con la “ratio” del bando di gara (da individuare nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non prestino idonee garanzie di affidabilità), nonché con il disposto dell’art. 45 della direttiva 2004/18/Ce (che richiede le dichiarazioni di moralità per qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente).
Ciò in quanto la normativa di gara deve essere interpretata sempre nel senso di consentire la più ampia partecipazione possibile alle gare e di garantire l’affidamento delle imprese che si sono attenute alle espressioni contenute nella normativa di gara.
Nelle gare pubbliche, per l’interpretazione della “lex specialis”, valgano infatti i principi enunciati dall’art. 1 della l. n. 241/1990, di trasparenza e chiarezza “ex ante” degli oneri adempitivi del privato, che postulano scelte provvedimentali garanti, su un piano di effettività, del “favor partecipationis”, con prevenzione di ostacoli occulti al diritto di accesso alle pubbliche gare (Consiglio di Stato, sez. III, 28 novembre 2013, n. 5694).
Quindi, in applicazione del principio del “favor partecipationis”, nelle ipotesi di non sufficiente chiarezza delle previsioni della legge di gara, anche in funzione di tutela dell’affidamento incolposo dell’istante, sussiste l’obbligo per l’Amministrazione di privilegiare, tra le diverse interpretazioni astrattamente plausibili, quella in grado di assicurare la partecipazione alla procedura comparativa del maggior numero di concorrenti.
Inoltre, per giurisprudenza costante, in caso di oscurità ed equivocità della “lex specialis”, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., secondo cui nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati; in particolare, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara, piuttosto che quella che la ostacoli, e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili, in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione.
Aggiungasi che le regole di gara come cristallizzate nella “lex specialis” hanno bisogno di una lettura di stretta interpretazione, in quanto (nel dettare le modalità di svolgimento del procedimento concorsuale) sono vincolanti per tutti i partecipanti, assolvendo, all’evidenza, all’imprescindibile funzione di garantire il rispetto della “par condicio” tra le imprese concorrenti; a ciò occorre aggiungere che una univoca lettura delle regole di gara risponde anche al rispetto del principio dell’autovincolo delle stesse regole per la stazione appaltante e dell’affidamento nei confronti dei destinatari di queste, quale espressione e corollari dell’art. 97 della Costituzione.
In base a detti principi la clausola del disciplinare, laddove fa riferimento agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, deve essere interpretata come esclusivamente riferita ai veri e propri amministratori della società B.T.V. s.p.a. e non anche al procuratore speciale, sig. Roberto Cenci.
L’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non prestino idonee garanzie di affidabilità (mediante acquisizione di dichiarazioni di moralità per i soggetti che esercitino il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente), non può infatti legittimare la violazione dei pure applicabili principi sopra indicati di “favor partecipationis”, di affidamento e di “par condicio”.
Ciò posto, in applicazione dei principi fissati dalla citata A.P. n. 23 del 2013, poiché la legge di gara di cui trattasi non conteneva una specifica comminatoria di esclusione del procuratore speciale che non avesse prodotto la dichiarazione di cui trattasi, la sua esclusione avrebbe potuto essere disposta soltanto solo in caso di effettivo riscontro dell’assenza del requisito in questione.
Nel caso di specie la Metronapoli s.p.a., con memoria depositata il 18.4.2013, ha espressamente affermato che è stata effettuata la verifica sul procuratore speciale sig. Roberto Cenci, come da attestazione, ex d.P.R. n. 445/2000, del R.U.P. di detta s.p.a., con il risultato che il suo certificato dei carichi pendenti rilasciato in data 11.7.2012 ed il certificato del casellario giudiziale rilasciato in data 14.6.2012, dimostrano la totale assenza sia di condanne che di carichi pendenti a suo carico.
Tanto, in base ai principi sopra enunciati, comporta l’accoglimento del motivo in appello in esame.
3.- Con il secondo motivo di gravame è stato dedotto che il Giudice di prime cure ha accolto erroneamente anche l’ulteriore censura formulata con motivi aggiunti dalla società ricorrente in ordine alla mancata corrispondenza tra le quote di qualificazione economica richieste dal bando e le quote di esecuzione del servizio dichiarate dal raggruppamento controinteressato, con riferimento alla circostanza che la Cosmopol s.r.l. mandataria era qualificata nell’ATI per il 60% ed invece realizzava il 59% del servizio, il che avrebbe comportato violazione dell’art. 37, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006, ritenuto espressivo del principio (desumibile anche dall’art. 37, comma 13, di detto d. lgs.) della necessaria corrispondenza in caso di A.T.I. tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione; ciò al fine di evitare che siano chiamate ad eseguire il contratto imprese con requisiti di qualificazione e per evitare la partecipazione di comodo di imprese molto quotate, ma non impegnate in modo incisivo nell’espletamento dell’appalto.
Ma, secondo le appellanti, né l’art. 37, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006 (che obbliga i partecipanti a dichiarare e specificare solo le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori), né il punto VI.3 del bando (che prescrive solo il possesso dei requisiti economici nella misura minima del 60% dalla mandataria e del 20% da ciascuna mandante) richiederebbero, né prescriverebbero l’obbligo di corrispondenza tra quote di esecuzione e di qualificazione.
In senso contrario alla sentenza impugnata sussisterebbe giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 5074/2012) per la quale detto obbligo di corrispondenza determinerebbe l’esclusione di un raggruppamento per eccesso di qualificazione.
Incondivisibile sarebbe poi la tesi che non può essere ammessa la partecipazione in A.T.I. di imprese singolarmente in grado di partecipare, perché sarebbero violati i principi del “favor partecipationis” e di libertà di impresa.
L’art. 8 del disciplinare (che in caso di R.T.I. stabilisce che i requisiti di cui alle lettere a) e b) devono essere posseduti dal soggetto mandatario in misura non inferiore al 40% e comunque in misura maggioritaria e la restante percentuale cumulativamente dagli altri partecipanti, ciascuno nella misura minima del 10%) andrebbe letto in correlazione con l’art. 37, comma 13, del d. lgs. n. 163/2006 (secondo cui i concorrenti riuniti in R.T.I. devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione) e si limiterebbe ad imporre il parallelismo solo tra le quote di partecipazione e di ammissione, senza coinvolgere anche le quote di qualificazione e di ammissione.
La percentuale di requisiti cui fa riferimento detto art. 8 del disciplinare (non inferiore al 40%) sarebbe riferibile, secondo le appellanti, a quelli di qualificazione ed ammissione e non anche ai requisiti di partecipazione ed esecuzione.
La giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4971/12) escluderebbe che l’art. 37, comma 13, del d. lgs. n. 163/2006 stabilisce un parallelismo tra il possesso dei requisiti di capacità economico, finanziaria e tecnico professionale e la percentuale di servizio che le imprese si sono impegnate a svolgere.
Soggiunge il motivo in esame che la tesi che il comma 13, di detto art. 37, nella versione introdotta dall’art. 1, comma 2, bis, lett. a), del d. l. n. 95/2012, ha precisato che tale principio di corrispondenza vale solo per gli appalti di lavori e non di servizi, è stata ritenuta infondata dal primo Giudice in quanto non applicabile alla presente procedura “ratione temporis”; ma erroneamente non sarebbe stato considerato né che detta novella avrebbe valore interpretativo, né che nei contratti ad evidenza pubblica non potrebbe prescindersi dalla applicazione della legge in quel momento in vigore.
Hanno ancora sostenuto le parti appellanti, con riguardo all’eccezione che il bando non prescriveva la corrispondenza tra quota di partecipazione e di realizzazione dei servizi, che il T.A.R. ha affermato che esso bando era soggetto ad etero integrazione legislativa ex art. 37, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006, senza considerare che tale norma non prevede espressamente tale principio di corrispondenza e che al riguardo andrebbe richiamato l’orientamento giurisprudenziale (di cui alle sentenze della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 e n. 21 del 2012) secondo il quale, in presenza di oscillazione giurisprudenziale e di clausole del bando che non prevedano espressamente l’onere di rendere le dichiarazioni ex art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, le stazioni appaltanti sono tenute ad esercitare il potere di soccorso.
Comunque, secondo il motivo in esame, nel caso di specie ognuna delle partecipanti avrebbe avuto quote di requisiti economici superiori e non inferiori alla quota di servizio da effettuare, e la mandante avrebbe avuto la capacità di eseguire porzioni di servizio superiori alla misura del 40% dell’oggetto di contratto; inoltre la B.T.V. s.p.a. ha dichiarato una parte di servizio del 41% della prestazione complessiva (peraltro eterogenea), quindi solo dell’1% in più a quella che era la soglia percentuale minima fissata dalla legge di gara con riguardo ai requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale fissata per consentire la partecipazione alla gara della impresa mandante, ed il mancato rispetto di detta quota percentuale sarebbe stato dovuto solo a ragioni oggettive connaturate alla peculiarità dell’appalto e alla circostanza che la ripartizione effettuata era l’unica possibile con riguardo all’organizzazione pianificata dei turni di lavoro.
3.1.- Osserva al riguardo il Collegio che oggetto dell’appello è la tesi del primo Giudice che la rilevata discrepanza tra le quote di qualificazione fissate dal bando e le quote di esecuzione indicate dal R.T.I. Cosmopol s.r.l e B.T.V. s.p.a. comportava la sua esclusione dalla gara di cui trattasi, sussistendo il principio, applicabile anche agli appalti di servizi e posto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale, della necessaria corrispondenza, in caso di raggruppamenti d’imprese, tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione, la cui carenza è idonea a compromettere l’attendibilità dell’offerta.
Va tuttavia rilevato in proposito che sia l’art. 37, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006 che il successivo comma 13, nella versione vigente all’epoca di indizione del bando della gara di cui trattasi, non stabiliscono espressamente la necessità della sussistenza di corrispondenza tra le quote di qualificazione economica richieste dal bando e le quote di esecuzione del servizio dichiarate dal raggruppamento, ma solo che, in caso di A.T.I. orizzontale, sussiste la necessità di specificazione nell’offerta del parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese associate o associande (Consiglio di Stato, sez. VI 10 maggio 2013, n. 2563), nonché di corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (Consiglio di Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253).
Pertanto, considerato che neppure l’art. 42 (relativo alla Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi) del d. lgs. n. 163/2006 detta disposizioni circa il rapporto tra requisiti di capacità tecnica e quota di partecipazione, non sussiste alcuna necessità normativamente prevista di una rigida corrispondenza anche tra quota di qualificazione e quota di esecuzione.
Nel caso di specie neppure il bando di gara prescriveva alcunché circa tale corrispondenza, prevedendo solo, al punto VI.3, il possesso dei requisiti economici nella misura minima del 60% da parte della mandataria e del 20% da parte di ciascuna mandante.
L’indirizzo giurisprudenziale che afferma la necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione (Cons. Stato, Sez. III, 5 ottobre 2012) su cui il primo giudice ha fondato la propria decisione, non è peraltro, consolidato, come erroneamente afferma il Tribunale, sussistendone un altro, diverso, e ad avviso del Collegio, condivisibile, alla stregua del quale la disciplina degli artt. 37 e 41 del d. lgs. N. 163/2006 non impone una rigida corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione, essendo rimesso alla stazione appaltante la determinazione dei requisiti di qualificazione (Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 2013 n. 2563, sopra già richiamata); in questo senso, d’altra parte, si è già espressa la Sezione, essendo stato affermato che altro è il possesso dei requisiti di capacità economico e finanziaria e tecnico professionale richiesti dal bando, altro ancora è la percentuale di servizio si sono impegnate a svolgere, atteso che l’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 non prevede al riguardo uno specifico e tassativo parallelismo (Cons. Stato, Sez. V, n. 497/2012).
Le osservazioni sopra esposte hanno, d’altra parte, di recente trovato autorevole definitiva conferma da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 7 del 2014, pubblicata dopo la deliberazione in Camera di consiglio della presente pronuncia, ha escluso con chiarezza l’esistenza di “un ulteriore necessario parallelismo in modo congiunto, tra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione”. In particolare, l’Adunanza Plenaria ha osservato che una impostazione del genere deve essere respinta sia perché “in contrasto con il tenore testuale delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (e segnatamente, i commi 4 e 13 dell’art. 37) che non consentono di avallare una siffatta opzione interpretativa”; sia perché “in contrasto con la sistematica del codice e del regolamento attuativo”, sia infine perché una opzione del genere “(volta a superare e, di fatto, integrare l’espressa previsione di legge – comma 13 dell’art. 37 ……) determinerebbe, in molti casi, l’effetto di escludere dalle pubbliche gare raggruppamenti ai cui partecipanti sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione”, in contrasto con il principio del favor partecipationis e della libertà giuridica di impresa.
Peraltro nel caso di specie, anche nella non condivisibile ipotesi che dovessero coincidere quote di qualificazione e di esecuzione, non avrebbe comunque potuto essere disposta la esclusione del R.T.I. appellante a causa della insussitenza, come sostenuto dal primo Giudice, di corrispondenza tra le quote di qualificazione fissate dal bando e quote di esecuzione (essendo l’offerta di esso R.T.I. modulata sull’espletamento da parte della mandataria Cosmopol s.r.l. di una quota di servizio non congruente con il livello minimo di capacità economica richiesto per la posizione di mandataria, dal momento che era qualificata nell’A.T.I. per il 60% ed era invece previsto che avrebbe realizzato il 59% del servizio).
Invero il bando di gara prevedeva, al paragrafo VI.3, che in caso di A.T.I., i requisiti economici avrebbero dovuto essere posseduti dal complesso dei componenti del raggruppamento nella misura minima del 60% dalla mandataria e dal 20% da ciascuna delle mandanti; orbene, sia la mandataria che la mandante appellanti erano qualificate in termini sia tecnici che economici, avendo dimostrato di possedere il 100% dei requisiti di fatturato, sia globale che specifico, richiesti dal bando stesso, sicché sia la Cosmopol s.r.l. mandataria che la B.T.V. s.p.a. mandante (che ha peraltro provveduto ad indicare dettagliatamente le parti di servizi oggetto di gara eseguite da ciascuna partecipante all’A.T.I., come stabilito dall’art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006) avevano quote di qualificazioni non insufficienti ma superiori alla quota di esecuzione dei rispettivi servizi stabiliti dal bando.
La tesi della necessarietà della corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione del servizio è stata invero sostenuta dal T.A.R. nell’assunto che essa è finalizzata ad impedire che siano chiamate a dare esecuzione al contratto imprese con requisiti di qualificazione insufficienti rispetto agli specifici compiti assegnati e per evitare la partecipazione di comodo di imprese molto quotate ma non impegnate in modo incisivo nell’espletamento dell’appalto, ma non ha ritenuto nel debito conto detto Giudice che nel caso che occupa dette finalità non erano comunque eluse perché sia la società mandante che la mandataria avevano dimostrato di possedere il 100% dei requisiti di fatturato sia globale che specifico richiesti dal bando e che il mancato rispetto delle previste percentuali, riguardante solo l’1% del servizio, era dovuto, come ragionevolmente dedotto dal R.T.I. appellante, solo a ragioni oggettive connaturate alla peculiarità dell’appalto (essendo la ripartizione del 58,9% in capo a Cosmopol s.r.l. l’unica possibile per non pregiudicare l’organizzazione pianificata dei turni di lavoro).
Comunque è da rilevare che i minimi scostamenti sopra indicati configuravano una sostanziale corrispondenza con le percentuali previste dal bando di gara e, essendo ciascuna impresa qualificata per la parte di prestazioni che si impegnava ad eseguire, non potevano comunque comportare la esclusione del R.T.I. appellante.
Per le esposte considerazioni le censure formulate dal R.T.I. appellante con il motivo in esame vanno accolte.
4.- Stante la fondatezza dell’esaminato motivo di gravame, va quindi riformata anche sul punto in esame la impugnata sentenza.
Tanto esime il Collegio dal verificare la fondatezza dell’eccezione, formulata dalla Metronapoli s.p.a., di acquiescenza alla lettura e verifica delle documentazioni amministrative di tutte le concorrenti avvenuta nella seduta pubblica del 1.3.2012 da parte della Security Service s.r.l..
5.- L’accoglimento delle censure formulate dalle appellanti contro entrambe le motivazioni poste dal T.A.R. a fondamento dell’accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio proposto dalla Security Sevice s.r.l. comportano, per il principio devolutivo dell’appello, la necessità della disamina da parte della Sezione anche della fondatezza dei motivi dichiarati assorbiti dal T.A.R. e riproposti da dette società con memoria depositata il 20.3.2013.
6.- Con il primo di essi motivi è stata dedotta l’illegittimità dell’ammissione alla gara della mandante B.T.V. s.p.a. per mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 dal socio di maggioranza della B.H.G. s.r.l., che detiene il 98% delle azioni della B.T.V. s.p.a., società di capitali con meno di quattro soci, e in particolare per essere stata omessa da parte di detta s.r.l. la produzione della autocertificazione dei requisiti di moralità professionale da parte dell’Amministratore delegato sig. Luigi Battistolli e del procuratore speciale sig. Roberto Cenci, pur essendo essi dotati di poteri di rappresentanza e gestione della B.H.G. s.r.l..
6.1.- Al riguardo le appellanti principali hanno dedotto che detto art. 38 prevede la dichiarazione del possesso di detti requisiti da parte del socio di maggioranza con riferimento al solo socio persona fisica e che, comunque, tale interpretazione è stata formalizzata in una nota allegata agli atti di gara dalla B.H.G. s.r.l., con precisazione che non versava nelle condizioni ostative ex art. 38.
Nemmeno, secondo dette appellanti, detta dichiarazione poteva essere effettuata da parte di tutti i componenti del c.d.a., per assenza di disposizioni di legge o di bando dettanti un tale incombente, considerata anche l’applicabilità del principio di tassatività delle cause di esclusione.
6.2.- Osserva la Sezione che detto art. 38, comma 1, lettera c), del d. lgs. n. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, tra gli altri, i soggetti nei cui confronti sono state pronunciate determinate sentenze di condanna passata in giudicato, o decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, con la previsione che “ l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio.”
Detta disposizione va interpretata, anche in ossequio ai principi del “favor partecipationis” e di tassatività delle clausole di esclusione (fissato dall’art. 46 del d. lgs. n. 163/200), nel senso che reca un espresso riferimento al socio unico “persona fisica”; quindi nessuna dichiarazione avrebbe dovuto essere rilasciata dal socio unico nel caso di specie, in quanto la società B.T.V. s.p.a. è partecipata non da un unico socio persona fisica bensì da una persona giuridica, e tantomeno dal suo amministratore delegato e dal procuratore speciale.
Aggiungasi che la B.H.G. s.r.l. aveva, con nota del 6.2.2012, comunicato che, sulla base di dette circostanze, si riteneva esonerata dagli obblighi di cui a detta disposizione, in conformità alla interpretazione fornita dalla A.V.C.P. con determinazione del 27.7.2011, pubblicata sulla G.U. n. 182 del 6.8.2011, precisando che comunque non versava in alcuna delle condizioni ostative di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006.
La censura in esame non è quindi positivamente valutabile.
7.- Con il secondo dei riproposti motivi di ricorso è stato dedotto che la partecipazione alla gara della B.T.V. s.p.a., mandante dell’A.T.I. aggiudicataria, sarebbe stata illegittima perché essa società non possedeva il fatturato minimo richiesto dal bando a pena di esclusione.
Ciò in quanto il punto III 2.2 del bando (laddove richiedeva il possesso di un fatturato specifico per servizi di vigilanza resi presso soggetti pubblici nel triennio 2008/2010 non inferiore ad € 3.000.000,00 con un contratto di punta nel medesimo triennio di durata pari almeno ad un anno e di importo pari almeno ad € 1.000.000,00 su base annua) avrebbe dovuto essere interpretato nel senso che il contratto di punta si riferiva al contratto di maggior importo tra quelli dichiarati e che il contratto doveva essere di durata continuativa pari almeno ad un anno e dell’importo pari ad € 1.000.000,00 per ciascun anno del triennio; ciò tenuto conto dell’importo dell’appalto che esigeva la selezione di concorrenti dotati di idonea capacità economica.
Quindi la B.T.V. s.p.a., mandante della A.T.I. con Cosmopol s.r.l., avrebbe dovuto dimostrare il possesso di un contratto di punta di almeno € 400.000,00 per ogni anno di detto triennio dal momento che il bando prevedeva che i requisiti dovevano essere posseduti nella misura minima del 60% dalla mandataria e del 20% da ciascuna mandante, mentre per l’anno 2010 il contratto con il Comune di Milano (per gli anni precedenti superiore al milione di euro) era stato pari a zero.
I contratti svolti presso la Sogin s.p.a. e Terna s.p.a. non sarebbero stati valutabili perché svolti con società di diritto privato e non con Enti pubblici come prescritto dal bando.
Tutti gli altri contratti dichiarati dalla B.T.V. s.p.a. non avrebbero avuto un importo minimo di € 400.000,00 per ogni anno di detto triennio.
7.1.- In proposito le appellanti principali hanno dedotto che detto motivo sarebbe infondato perché il fatturato richiesto consisteva in quello derivante da contratti per servizi di vigilanza resi presso enti o soggetti pubblici nel triennio 2008/2010 non inferiore a tre milioni di euro, con un contratto di punta nel medesimo triennio di durata pari almeno ad un anno e di un importo pari ad almeno un milione su base annuale.
La tesi che l’importo pari ad un milione dovesse essere relativo a ciascun anno nel triennio sarebbe infondata, perché il bando non lo richiedeva per ciascun anno ma per almeno un anno.
Non sarebbe comunque condivisibile la tesi che non erano computabili i fatturati realizzati in esecuzione di contratti conclusi con società per azioni di diritto privato (la Sogin s.p.a e la Terna s.p.a.), atteso che la prima è una impresa pubblica.
7.2.- Osserva la Sezione al riguardo che sono pienamente condivisibili dette considerazioni formulate dalle appellanti principali, atteso che la disposizione, che va comunque interpretata nel senso che non comporti un aggravamento del procedimento e in base al principio del “favor partecipationis”, per essere interpretata nel senso di cui a detto motivo di ricorso avrebbe quantomeno dovuto espressamente prevedere che i pregressi contratti avrebbero dovuto avere durata non inferiore al fissato triennio ed un importo annuale non inferiore ad un milione di euro per ciascun anno.
Quanto alle ulteriori censure formulate con detto motivo rileva la Sezione che non è stata adeguatamente contestata la affermazione delle appellanti principali che la Sogin s.p.a. è una impresa pubblica e che rientra tra i soggetti pubblici indicati dal bando (essendo il 100% del capitale sociale del Ministero dello Sviluppo Economico, con indirizzi strategici ed operativi stabiliti dal Governo), nonché che i contratti con essa conclusi hanno superato nel triennio di riferimento il valore di 400.000,00 euro.
Invero requisiti dell’organismo di diritto pubblico, sono oramai fissati dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163/2006, che prevede che “L’«organismo di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; – dotato di personalità giuridica;- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
Dette condizioni nel caso che occupa appaiono sussistere cumulativamente come stabilito dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V 30 gennaio 2013, n. 570).
8.- Con il terzo dei riproposti motivi, nell’ipotesi che detta clausola del bando possa essere interpretata nel senso che il contratto di punta debba avere l’importo di € 1.000.000,00 per un solo anno nel triennio, anziché per ogni anno del triennio, è stata dedotta in via gradata violazione degli artt. 40 e 41 del d.lgs. n. 163/2006 per assunta illegittimità del punto III.2.2 lett. b) del bando di gara, nonché per violazione dei principi di selezione della migliore offerta e di affidabilità dell’aggiudicataria, in quanto il requisito del fatturato di punta richiesto sarebbe stato incoerentemente inferiore al valore complessivo dell’appalto pari ad € 8.595.693,75 oltre IVA.
8.1.- Ha sostenuto in proposito il R.T.I. appellante principale che la censura sarebbe inammissibile per tardività e per carenza di interesse, avendo sia la B.T.V. s.p.a. che la Cosmopol s.r.l. attestato volumi di fatturato generale e speciale superiori al valore stimato dell’appalto.
La censura sarebbe anche infondata perché né la legge né la giurisprudenza impongono ai concorrenti di attestare soglie minime di fatturato proporzionalmente corrispondenti al valore stimato dell’appalto.
8.2.- Osserva la Sezione che può prescindersi dalla valutazione della fondatezza di dette eccezioni, atteso che né le richiamate norme, né alcun principio giurisprudenziale richiedono la imposizione da parte della legge di gara di attestazione di soglie minime di fatturato proporzionalmente corrispondenti al valore dell’appalto, essendo la discrezionalità in merito della stazione appaltante soggetta solo al vaglio giurisdizionale della sussistenza di una palese irrazionalità del requisito richiesto o di lesione delle regole sulla concorrenza.
Con la fissazione dei requisiti minimi di capacità economica e tecnica, la stazione appaltante tende infatti a garantire che i concorrenti possiedano realmente la capacità di far luogo alla corretta esecuzione dell’appalto. Ciò, però, non può risolversi nell’adozione di parametri sproporzionati rispetto all'”oggetto del contratto” e comunque tali da costituire un elemento di oggettiva restrizione della concorrenza
Nel caso di specie non sono rilevabili dette violazioni, atteso che è stato chiesto il possesso del requisito di un volume di affari minimo di € 6.000.000,00, proporzionato a quello base di gara, e un fatturato a favore di enti o soggetti pubblici di € 3.000.000,00 con un fatturato di punta di € 1.000.000,00 nell’ultimo triennio.
9.- Con il quarto dei motivi in esame è stata formulata la censura di illegittimità della composizione della Commissione di gara per violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163/2006 secondo il quale la Commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, dal momento che nessuno dei commissari nominati avrebbe esperienza specifica nel settore oggetto di affidamento (vigilanza armata e non armata di immobili) essendo essi dipendenti della stazione appaltante ma senza competenza specifica nel settore della vigilanza e non risultando che sono assegnati ad uffici deputati alla gestione e controllo del servizio oggetto di affidamento; ciò avrebbe comportato evidente illegittimità atteso che per l’aspetto tecnico delle offerte erano attribuibili 60 punti su 100.
9.1.- In proposito ha rilevato il R.T.I. appellante principale che la censura sarebbe inammissibile per omessa prospettazione dell’interesse a ricorrere (non essendo stata individuata la influenza esercitata dal voto dei membri assuntamente non competenti sull’orientamento del Collegio), oltre che infondata.
9.2.- Osserva la Sezione al riguardo che il requisito dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, previsto dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriale implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla “lex specialis”, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, cui quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere. Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203).
In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, detto requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l’oggetto del contratto, richiesto anche per i componenti interni facenti parte delle Commissioni di gara, deve quindi valutarsi compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara.
Nel caso di specie va osservato in particolare che il presidente della Commissione, dott. Attilio Iocco, rivestiva la carica di direttore generale di Metronapoli s.p.a., il componente dott. Attilio Capasso era il direttore centrale del sistema di gestione integrato qualità sicurezza, etica e ambiente, l’ing. Pierpaolo Martino era il responsabile della manutenzione impianti tecnologici di rete linee metropolitane e funicolari; tutti è da escludere, per le mansioni svolte, che non fossero comunque competenti con riguardo all’oggetto dell’appalto.
Comunque è stato solo dedotto dalla appellante, ma non debitamente dimostrato che i membri della Commissione fossero palesemente privi delle conoscenze ed esperienze tali da poter valutare nella loro globalità e con sufficiente contezza le proposte pervenute.
Era infatti sufficiente che avessero esperienza nella specifica area oggetto del contratto, atteso che l’art. 84, comma 2. del d. lgs. n. 163/2006 è interpretato (Consiglio di Stato, Sezione III, 12 aprile 2011, n. 2265), nel senso che non è necessario che i Commissari abbiano esperienza nelle materie specifiche cui attiene la materia della gara, considerato che comunque i membri erano dipendenti della stazione appaltante e quindi in grado di valutare con adeguata consapevolezza le esigenze della stazione stessa in rapporto alle offerte pervenute.
10.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere riformata la prima decisione; per l’effetto va respinto il ricorso introduttivo del giudizio stante l’infondatezza dei motivi posti a base dello stesso.
11.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R..
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/4/2014 n.1648 proviene da Giustamm.

Pres. Cesare Mastrocola, est. Paolo Corciulo
Cogienne S.r.l. (avv.ti Giancarlo Violante Ruggi D’Aragona e Antonio Izzo) c. Comune di Caserta (avv.ti Giuseppe Ceceri e Luca Rubinacci), Coedi S.r.l. (avv. Luigi Maria D’Angiolella)

1. Contratti della p.a.- Gara- Disciplina -Post riforma D.L.n.70/2011- Logica della etero integrazione – Superamento – Norme giuridiche primarie e secondarie – Indipendentemente dal loro richiamo nel bando – Applicabilità – Obbligo – Sussiste

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Oneri per la sicurezza – Specificazione – Obbligo – Sussiste – Mancanza – Effetto – Sanzione espulsiva- Ragioni.

1. Alla luce della riforma recata dal d.l. n. 70/2011, di sostanziale riscrittura dell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, si rivela ormai superata l’esigenza di qualificare in termini di eterointegrazione il rapporto di completamento tra disposizioni della lex specialis, di fonte provvedimentale, e norme giuridiche primarie e secondarie che devono ora trovare applicazione al procedimento specifico, a prescindere dal loro richiamo nel bando o nel disciplinare; invero, il superamento della logica di eterointegrazione, impone di ritenere che, innanzitutto, a presidio del procedimento di gara esistono le norme giuridiche, rispetto alle quali la determinazioni amministrative possono, queste, ritenersi integrative o, al più meramente specificative di quelle, senza che ne possano in alcun modo limitarne l’ambito applicativo, nemmeno come ragione di possibili dubbi interpretativi.(Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto applicabile l’art. 87 D.Lgs. 163/2006, anche se non espressamente richiamato dalla lex specialis di gara e, pertanto, legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara della società concorrente per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, rigettando il ricorso)

2. Nelle gare pubbliche, considerata la differenza che intercorre tra gli oneri di sicurezza per le cc.dd. interferenze (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) e gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta), l’omessa indicazione specifica nell’offerta sia dell’una che dell’altra categoria di costi giustifica la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale della stessa, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (1).

— *** —

(1.) cfr: Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014 n. 9; Consiglio di Stato III Sezione 23 gennaio 2014 n.348; Consiglio di Stato III Sezione 3 luglio 2013 n.3565

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3812/ 13 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cogienne S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Violante Ruggi D’Aragona e Antonio Izzo, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via Tino da Camaino, 6;

Comune di Caserta in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Luca Rubinacci, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, Riviera di Chiaia n.207;

Coedi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, viale Gramsci, 16;

con ricorso originario:
del verbale di gara n.8/2013 di esclusione della ricorrente dalla gara avente ad oggetto progettazione ed esecuzione dei lavori di infrastruttura viaria Casola-Valle di Maddaloni – completamento;
con primi motivi aggiunti depositati in data 12 novembre 2013:
dei medesimi atti, nonché della determinazione registro unico n. 1064 del 4.10.2013 – determinazione area n. 367 del 30 settembre 2013 del Comune di Caserta, Area di coordinamento tecnico, avente ad oggetto: POR Campania 2007-2013 Asse 6 Ob. Op. 6.1 – PIU’ EUROPA della Città di Caserta – Intervento 105. Infrastruttura viaria Casola/Valle di Maddaloni – di aggiudicazione definitiva;
di ogni altro atto connesso;
con secondi motivi aggiunti depositati in data 13 dicembre 2013:
dei medesimi atti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caserta e della Coedi S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nella camera di consiglio del 26 marzo 2014 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato in data 11 febbraio 2013 il Comune di Caserta ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori inerenti al completamento dell’infrastruttura viaria Casola – Maddaloni, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, l’impresa Cogienne s.r.l. risultava prima graduata con 71,85 punti, successivamente rideterminati nel massimo dei punti disponibili, pari a 85 punti, secondo le prescrizioni del disciplinare di gara.
Nella seduta n. 8 del 2 agosto 2013 la commissione procedeva all’apertura dei plichi contenenti le offerte quantitative; relativamente alle imprese Cuks s.r.l., Milea s.r.l., AM Costruzioni Generali s.r.l., Kareko s.r.l., DBL Appalti s.r.l. C& A Costruzioni s.r.l. e Cogienne s.r.l., ossia sette delle nove partecipanti, si rilevava che “l’offerta economica non riporta l’indicazione degli oneri della sicurezza interni o aziendali, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica. Ai sensi e per gli effetti degli artt. 86 e 87,comma 4 del Codice dei Contratti e dell’art. 26, comma 6 del d.lgs. n.81/2008, viene riconosciuta ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di elemento essenziale dell’offerta, a norma dell’art. 46, comma 1 bis del Codice dei Contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e, come tale, suscettibile di esclusione (CdS, sez. IIIn. 4622/2012)”. Provvisoria aggiudicataria veniva così dichiarata la Coedi s.r.l., con complessivi 82,61 punti, avendo proposto un ribasso dell’8%, comprensivo degli oneri di sicurezza generale aziendale, pari a €1.300.
Contro la propria esclusione ed avverso l’aggiudicazione provvisoria ha proposto ricorso a questo Tribunale la Cogienne s.r.l., chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
La ricorrente ha proposto tre motivi di censura; con la prima, nell’evidenziare che il costo della sicurezza costituisce elemento di valutazione afferente all’eventuale anomalia dell’offerta, è stato dedotto che, trattandosi dell’affidamento di un appalto integrato, il progetto definitivo posto a base di gara non conterrebbe nessun elemento idoneo a calcolare, nemmeno in via approssimativa, gli oneri aziendali di sicurezza, a differenza del progetto esecutivo che è maggiormente dettagliato; con il secondo motivo è stato lamentato che, in assenza di una specifica sanzione comminata dalla lex specialis, non potrebbe ritenersene l’eterointegrazione in senso sfavorevole al concorrente, introducendo una causa di esclusione per nulla incidente sulla completezza e perfezione dell’offerta. Infine, è stata lamentata l’illegittimità della lex specialis, ove riferita ad una progettazione definitiva che non consentirebbe l’indicazione in sede di offerta degli oneri di sicurezza.
Con decreto n. 1314/13 del 13 agosto 2013 è stata accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Caserta e la Coedi s.r.l. concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio dell’11 settembre 2013, con ordinanza n. 1377, il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, provvedimento riformato in grado di appello cautelare dall’ordinanza n. 4614/13 del 19 novembre 2013 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, ai fini della sollecita trattazione del merito.
Intanto, con determinazione n. 1604 del 4 ottobre 2013, il Comune di Caserta ha aggiudicato in via definitiva la gara alla Coedi s.r.l., provvedimento impugnato con motivi aggiunti, notificati in data 8 novembre 2013 e depositati il 12 novembre 2013.
Oltre a riproporre i vizi già denunciati con il ricorso introduttivo, intesi come causa di illegittimità derivata, la società ricorrente ha lamentato la mancata necessaria verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, essendo stata omessa la pur obbligatoria attività di riscontro delle dichiarazioni inerenti al possesso dei requisiti di partecipazione; ancora, sarebbe stato falsamente dedotto nel preambolo della determinazione che il Tribunale aveva respinto il presente ricorso, mentre oggetto di rigetto era stata la sola domanda di emissione di misure cautelari.
Poiché a seguito di istanza di accesso del 4 novembre 2013, la Cogienne s.r.l. ha avuto la disponibilità di ulteriore documentazione, con un secondo atto di motivi aggiunti, notificati il 5 dicembre 2013 e depositati il 13 dicembre 2013, ha contestato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della Coedi s.r.l., rilevandone la condizione di non regolarità contributiva alla data di presentazione della domanda di partecipazione, circostanza ostativa non rilevata o adeguatamente valutata dalla stazione appaltante.
Alla camera di consiglio del 15 gennaio 2014, con ordinanza n. 70/14, il Collegio ha disposto incombenti istruttori inerenti alla posizione contributiva della Coedi s.r.l. riguardo alla Cassa Edile di Frosinone, provvedimento integrato dall’ordinanza presidenziale istruttoria n. 254 del 30 gennaio 2014, che ha disposto l’acquisizione della documentazione anche presso la Cassa Edile Caserta.
Infine, alla camera di consiglio del 12 febbraio 2014, con ordinanza n. 218/14, l’accertamento è stato esteso con richiesta di acquisizione della certificazione contributiva storica della Coedi s.r.l., nonché di quella della Cassa Edile Nazionale.
Alla camera di consiglio del 26 marzo 2014, fissata per la trattazione della domanda cautelare sui motivi aggiunti, il Tribunale ritenendo sussistenti i presupposti per una sentenza in forma semplificata, avvisate le parti, ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

Relativamente al ricorso introduttivo, con cui è stata impugnata l’esclusione della società ricorrente, deve assumersi, come circostanza non controversa e, dunque, acquisita ai fatti oggetto di giudizio, che nessuna dichiarazione è stata resa dalla Cogienne s.r.l. in merito ai costi della sicurezza; tanto si evince, tra l’altro, a pagina 12 dello stesso ricorso introduttivo, ove si deduce che una tale indicazione sarebbe stata impraticabile e comunque non sarebbe stata richiesta ai fini della formulazione dell’offerta; ebbene, in tal caso, trattandosi di un aspetto controverso direttamente riconducibile alla formulazione della lex specialis, in quanto, di per sé, ostativa della partecipazione, siccome avrebbe impedito di presentare un’offerta competitiva, ogni questione avrebbe dovuto costituire oggetto di autonoma ed immediata impugnazione, invece intervenuta rispetto alla data di pubblicazione del bando (11 febbraio 2013) e, comunque, a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (2 aprile 2013), ben oltre il termine decadenziale stabilito dalla vigente legge processuale. Di conseguenza, s’impone una declaratoria di irricevibilità del terzo motivo del ricorso introduttivo, con cui è stata impugnata la legge di gara perché contenente una progettazione definitiva inidonea a consentire la specificazione degli oneri di sicurezza (Consiglio di Stato sez. III 13 dicembre 2013 n. 5983).
Passando all’esame degli altri motivi di impugnazione, ritiene il Collegio che, alla luce della riforma recata dal d.l. n. 70/2011, di sostanziale riscrittura dell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, si rivela ormai superata l’esigenza di qualificare in termini di eterointegrazione il rapporto di completamento tra disposizioni della lex specialis, di fonte provvedimentale, e norme giuridiche primarie e secondarie che devono ora trovare applicazione al procedimento specifico, a prescindere dal loro richiamo nel bando o nel disciplinare; invero, lo spirito della riforma del 2011 è stato quello di riconoscere efficacia precettiva immediata alla voluntas legis, disancorandola del tutto da qualsiasi determinazione della stazione appaltante a cui è stato, infatti, espressamente inibito ogni potere, discrezionale e tecnico- discrezionale, di modifica di principi e precetti specifici che il legislatore ha riservato a sé ed alla fonte di produzione normativa. Il superamento della logica di eterointegrazione, impone di ritenere che, innanzitutto, a presidio del procedimento di gara esistono le norme giuridiche, rispetto alle quali la determinazioni amministrative possono, queste, ritenersi integrative o, al più meramente specificative di quelle, senza che ne possano in alcun modo limitarne l’ambito applicativo, nemmeno come ragione di possibili dubbi interpretativi. In altri termini, è alla norma che l’interprete deve guardare nel momento in cui deve assumere il parametro di legittimità di una decisione della stazione appaltante in materia di procedimenti di gara.
Riguardo al precetto applicabile, l’art. 87, quarto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che “non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
Dal punto di vista formale della composizione dell’offerta, esiste, dunque, per l’impresa partecipante l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza, che devono anche essere assistiti da un rafforzato carattere di specificità. E non è seriamente dubitabile che tale adempimento non sia stato assolto dalla società ricorrente.
Alla questione, poi, se alla violazione di tale prescrizione consegua la sanzione espulsiva, occorre rendere risposta affermativa: tanto, sia perché in base alla formulazione letterale della norma è imposto un formale “dovere” di specifica indicazione dei costi della sicurezza, sia perché, dal punto di vista funzionale, non postergare tale rappresentazione alla fase di verifica dell’anomalia rivela l’interesse prioritario del legislatore verso la sicurezza sui luoghi di lavoro; inoltre, lo spostamento in avanti di tale accertamento – id est al momento della verifica della anomalia – potrebbe addirittura determinarne la totale pretermissione, trattandosi comunque di un subprocedimento non indefettibile nella dinamica del procedimento di gara; del resto, assumere la specificazione del costo della sicurezza come elemento costitutivo dell’offerta finisce per attribuire a tale elemento rilevanza anche dal punto di vista della presentazione di una proposta contrattuale seria che comprenda la valutazione di tutti gli oneri economici ricadenti nell’ambito del rapporto di convenienza e sostenibilità tecnico-economica dell’impegno contrattale che si va ad assumere.
Va aggiunto, quanto all’asserita inidoneità del progetto definitivo a contenere gli elementi necessari per il calcolo degli oneri di sicurezza, che, spettando all’impresa concorrente la redazione del progetto esecutivo – che la società ricorrente assume essere il livello di progettazione sufficiente per compiere tale valutazione – è su tale elaborato che avrebbe dovuto essere calcolata l’incidenza di tale elemento di costo, ai fini della elaborazione anche dell’offerta economica; ne discende, sotto tale profilo, la mancanza di lesività in punto di fatto della disciplina tecnica di gara.
Tali considerazioni trovano riscontro anche in recente giurisprudenza, secondo cui “nelle gare pubbliche, considerata la differenza che intercorre fra tra gli oneri di sicurezza per le cc.dd. interferenzee (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) e gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta), l’omessa indicazione specifica nell’offerta sia dell’una che dell’altra categoria di costi giustifica la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014 n. 9; Consiglio di Stato III Sezione 23 gennaio 2014 n.348; Consiglio di Stato III Sezione 3 luglio 2013 n.3565).
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso introduttivo deve, pertanto, essere respinto.
A seguito della legittima esclusione della ricorrente risultano inammissibili per carenza di interesse i primi e secondi motivi aggiunti con cui la Cogienne s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata Coedi s.r.l.; invero, dal verbale di gara del 2 agosto 2013, si evince che delle nove imprese partecipanti solo sette sono state escluse, essendo mancata l’estromissione, oltre che della Coedi s.r.l. anche dell’a.t.i. Natale s.r.l./Anda Costruzioni/ Della Corte Antonio, che pure si era vista assegnare per l’offerta qualitativa 60,45 punti; ebbene, anche se dal verbale di gara l’offerta economica di tale concorrente non risulta valutata, la sua attuale mancata estromissione imporrebbe comunque alla stazione appaltante, in ipotesi di invalidazione dell’aggiudicazione, di rinnovare il procedimento a partire dall’esame prioritario di tale offerta, con il risultato sostanziale dell’azzeramento in capo alla Cogienne s.r.l. di qualsiasi utilità potenziale derivante dall’accoglimento dei motivi aggiunti, anche in termini di interesse strumentale all’indizione di una nuova gara.
In conclusione, il ricorso deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Rosalba Giansante, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2014

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Pres. Severini – Est. De Felice
AGCM (Avv. Stato) c/ Coop Estense S.C.a.r.l. (Avv.ti A. Piezza, G. Cavani, G. Ghidini, A. Zoppini, G. Guglielmetti, L. Torchia) e nei confronti di Esselunga S.p.A. (Avv.ti E. A. Raffaelli, F. Denozza, S. Cassamagnaghi, B. Caravita di Toritto, M. Molè)

1. Concorrenza e mercato – Posizione dominante – Abuso – Configurabilità – Non sussite – Presupposti – Risposta a condotta aggressiva del concorrente – Condizioni – Pericolo effettivo, certo e attuale.

2. Concorrenza e mercato – Mercato concorrenziale – Posizione dominante – Sussiste – Condizioni – Comportamenti indipendenti dalla concorrenza – Capacità.

3. Concorrenza e mercato – Posizione Dominante – Abuso – Configurabilità – Intento escludente – Necessità – Sussiste – Conseguenze – Nesso di causalità rispetto all’effetto escludente – Irrilevanza.

4. Concorrenza e mercato – Comportamenti commerciali comuni – Abuso – Configurabilità – Se ad opera dell’impresa in posizione dominante – Ragioni.

5. Concorrenza e mercato – Illeciti concorrenziali – Sanzione – Quantificazione – Condizioni simili a quelle che si sarebbero verificate in assenza dell’infrazione – Ripristino – Necessità.

1. Ai fini della configurabilità dell’abuso di posizione dominante, la circostanza che una determinata condotta sia tenuta dal soggetto in posizione dominante a difesa degli interessi commerciali (ossia in reazione a una previa condotta aggressiva di un concorrente) può rilevare quale esimente solo in presenza di un danno o un pericolo effettivo, certo e attuale, di suo costituente un operazione abusiva anticoncorrenziale, proveniente in senso opposto e non già una mera previsione soggettiva di un pericolo futuro ed incerto (1).

2. L’esistenza di una posizione dominante non si riferisce alla sola situazione di monopolio o di quasi monopolio, perché essa può essere propria anche dei mercati dove pur si registra un’esplicazione di gioco concorrenziale. Ciò che rileva come elemento di base su cui si innesta la condotta abusiva è piuttosto il fatto della possibilità, da parte dell’impresa che vi versa, di influire, grazie alla superiorità e al potere di mercato che ne deriva, in modo notevole sulle modalità di esplicazione della concorrenza e dell’offerta. In altri termini il soggetto in posizione dominante è in grado di tenere, pur operando in un mercato concorrenziale, comportamenti significativamente indipendenti da quelli dei concorrenti, dei clienti e, in ultimo, dei consumatori.

3. In tema di abuso di posizione dominante, l’illecito si perfeziona con la condotta anticoncorrenziale, purché idonea a turbare il funzionamento corretto del mercato: se si dimostra che lo scopo perseguito dal comportamento di un’impresa è di restringere la concorrenza, un tale comportamento è di per sé pregiudizievole (2). Ne consegue che, ai fini della configurabilità dell’illecito, non è necessario procedere all’indagine della sussistenza di un nesso di causalità tra la condotta dell’operatore in posizione dominante e l’effetto di esclusione di un concorrente dal mercato rilevante. Con riferimento al caso di specie, è riconosciuto il carattere abusivo della condotta dell’operatore in posizione dominante, che si sia opposto in via amministrativa al rilascio delle autorizzazioni per l’utilizzo commerciale di alcune aree da parte di un concorrente, in quanto idonea a generare una barriera all’ingresso nel mercato rilevante, a prescindere dalla considerazione che gli effetti sui mercati rilevanti della condotta fossero dipesi anche da decisioni di autorità pubbliche.

4. In particolare la presenza di un intento escludente va verificata non già valutando la legittimità dei comportamenti alla luce dei vari settori dell’ordinamento, bensì considerando quelle condotte, pur settorialmente lecite, alla luce della loro portata anticoncorrenziale. La posizione di impresa dominante infatti genera speciali doveri concorrenziali, legati al suo particolare potere di mercato e alla sensibilità del mercato alle sue operazioni anticoncorrenziali, con conseguenti obblighi di astenersi da comportamenti che avrebbero un effetto discorsivo proprio in quanto originati dalla dominanza (3). In tale contesto, anche comportamenti commerciali comuni – che restano ben legittimi se adottati da imprese non dominanti – possono essere abusivi se adottati da un’impresa dominante (4).

5. L’alterazione del mercato causata da abuso di posizione dominante, una volta rilevata va de futuro bonificata: in tal senso la sanzione deve essere orientata a ripristinare il funzionamento corretto del mercato, mirando a imporre opposti e attivi comportamenti (obblighi di facere), diversi dalla mera desistenza delle condotte anticoncorrenziali (non facere) (5). Ne consegue che, ove non sia possibile eliminare l’illecito, in quanto ormai verificato, va ripristinata la situazione incisa secondo la teoria della differenza, analogamente a quanto avviene in tema di tutela risarcitoria per equivalente (nel senso che per il risarcimento deve aversi riguardo a quale sarebbe stato il patrimonio del danneggiato in assenza del fatto illecito). Così in caso di illecito anticoncorrenziale la diffida va considerata secondo il c.d. principio dell’effetto utile, avendo la funzione di ottenere che nel mercato inciso siano ripristinare in forma quam maxime specifica condizioni simili a quelle che si sarebbero verificate in assenza dell’infrazione (6).

— *** —

(1) Cfr. Cons. St., Sez. VI, 20 dicembre 2010, n. 9306.
(2) Cfr. Trib. Ue, 29 marzo 2012, T-336/07, Telefonica; idem, 17 dicembre 2003, T-219/99 dove si dice che «qualora un’impresa in posizione dominante ponga effettivamente in essere una pratica che produca un effetto preclusivo nei confronti dei propri concorrenti, la circostanza secondo cui il risultato voluto non sia stato raggiunto non è sufficiente ad escludere la sussistenza di un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE».
(3) Cfr. Cons. St., Sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4873.
(4) Così, Trib. UE, 30 settembre 2003, T-203/01, Michelin.
(5) Si veda, Cons. St. Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926.
(6) Così, Cons. St., Swz. VI, 6 novembre 2006, n. 6522.

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