Pres. Piscitello – Est. Perna
Società Centro Europa 7 s.r.l. e Società Europa Way S.r.l. (Avv.ti O. Grandinetti e D. Majori) c/ Ministero dello sviluppo economico (Avv. Stato); Società rai Radiotelevisione Italiana s.p.a. (Avv. A. Valenti e C. Pandiscia) ed altri

sull’assegnazione delle frequenze radiotelevisive

1. Autorizzazioni e concessioni – Frequenze radiotelevisive – Assegnazione – Provvedimento – Emanazione – Prima della redazione dei progetti – Ammissibilità – Ragioni.

2. Autorizzazioni e concessioni – Frequenze radiotelevisive – Assegnazione – Accordo integrativo – P.A. – Obbligo di adempimento – Sussiste – Ragioni – Obbligazioni e contratti -Principi civilistici – Applicabilità.

3. Autorizzazioni e concessioni – Frequenze radiotelevisive – Assegnazione – Accordo integrativo – P.A. – Inadempimento – Risarcimento del danno – Ammissibilità.

1.In tema assegnazione delle frequenze radiotelevisive, l’attività provvedimentale di assegnazione delle risorse frequenziali deve precedere l’attività tecnica della parte privata che è funzionale all’Amministrazione per la conoscenza delle caratteristiche tecniche dell’impianto e la valutazione del relativo impatto interferenziale. Infatti, per regola tecnica l’assegnazione delle frequenze deve precedere la redazione dei progetti radioelettrici finalizzati alla successiva ed effettiva attivazione degli impianti.

2.L’Amministrazione è tenuta ad adempiere a quanto stabilito con gli accordi integrativi del provvedimento – nella specie relativi all’assegnazione delle frequenze radiotelevisive per Europa 7 – in applicazione dei principi del codice civile in tema di obbligazioni e contratti che, ai sensi dell’art. 11, comma 2, l. 241/90 tornano applicabili anche agli accordi amministrativi.

3. La violazione delle regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione nella mancata esecuzione, da parte dell’Amministrazione, degli obblighi assunti con accordi integrativi e con relativi provvedimenti – nella specie relativi all’assegnazione delle frequenze radiotelevisive – comporta, in assenza della prova di circostanze idonee ad integrare l’errore scusabile, il diritto al risarcimento del danno nei confronti delle società concessionarie.

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1989 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Centro Europa 7 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., e Società Europa Way Srl, in persona del legale rappresentante p.t., entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Ottavio Grandinetti e Daniele Majori, con domicilio eletto presso Ottavio Grandinetti in Roma, via Caroncini, 2;

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t.; Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento Per Le Comunicazioni; Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica e di Radiodiffusione del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni; Direzione Generale per la Pianificazione e la Gestione dello Spettro Radioelettrico del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni; Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t.; tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Società Rai Radiotelevisione Italiana Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Valenti e Carlo Pandiscia, con domicilio eletto presso Carlo Pandiscia in Roma, via dei Prefetti, 17; Società Rai Way Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angela Anastasio e Carlo Pandiscia, con domicilio eletto presso Carlo Pandiscia in Roma, via dei Prefetti, 17; Telelombardia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Papi Rossi, Luca Arnaboldi, Nicola Ferrante e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5; Società Sam Editoriale Srl, Società Radio Tele Appennino Parma Srl, Società Tele Nord Srl, Società Ptv Programmazioni Televisive Spa, Società Rtv 38 Spa, Società Umbria Televisione Srl, Società Tv Centro Marche Spa, Società Rete 8 S.R.L., Società Antennasud Edivision S.p.A., Società Multimedia S.r.l., Società Radio Tele International S.r.l., Società Video Mediterraneo S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituite;

– con il ricorso principale:

a) l’accertamento dell’inadempimento del Ministero dello Sviluppo Economico-Dipartimento per le Comunicazioni – Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica e di Radiodiffusione agli obblighi discendenti dall’accordo integrativo ex art. 11 l. n. 241/1990 stipulato in data 9 febbraio 2010 con le ricorrenti, in forza della determina DGSCER in pari data, e altresì agli obblighi discendenti dal provvedimento della DGSCER dell’11 dicembre 2008

e la condanna all’adempimento in forma specifica di detti obblighi, ovvero, comunque, all’adozione di misure idonee a tutelare i diritti e gli interessi sorti in capo alle ricorrenti per effetto dell’accordo procedimentale e degli atti e provvedimenti amministrativi suindicati, connessi e/o collegati;

b) in subordine e, comunque, ove occorra, l’annullamento:

– del silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazione sull’atto di diffida del 1° agosto 2011 con il quale le ricorrenti hanno sollecitato l’integrale esecuzione, mediante l’adozione dei necessari atti attuativi, del predetto accordo procedimentale de
– di tutti gli atti e provvedimenti comunque connessi e/o collegati, anche non conosciuti, ivi inclusa -per quel che possa occorrere e nei limiti dell’interesse, la determina in data 18 gennaio 2012 del Direttore Generale della DGSCER, trasmessa con nota
e la condanna della medesima Amministrazione ad emanare i summenzionati atti attuativi ovvero a provvedere in ordine alla diffida di cui sopra, mediante l’adozione di misure idonee a tutelare i diritti e gli interessi sorti in capo alle ricorrenti per effetto dell’accordo procedimentale e degli atti e provvedimenti amministrativi suindicati; con nomina di un commissario ad acta che, nell’ipotesi di perdurante inerzia oltre il termine assegnato, provveda all’adozione dei provvedimenti richiesti;

c) in ogni caso, il risarcimento dei danni subìti e subendi, da parte delle ricorrenti, in conseguenza dell’illegittimità della condotta in contestazione.

– con motivi aggiunti notificati il 29 maggio 2012:

d) la dichiarazione di inefficacia e/o di nullità, la disapplicazione o l’annullamento:

(i) del “Memorandum d’intesa” concluso tra il Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni e la Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a., dichiaratamente sottoscritto in data 24 novembre 2008 ed avente ad oggetto la ricanalizzazione della banda III VHF (atto conosciuto mediante deposito nel presente giudizio, da parte di Rai-Radiotelevisione Italiana s.p.a. in data 31 marzo 2012);

(ii) sempre ove occorra, della delibera della Direzione Generale per la Pianificazione e la Gestione dello Spettro Radioelettrico del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni, prot. DGPGSR_RISERVATO n. 3 del 30 marzo 2009, recante la costituzione, presso la stessa DGPGSR, di «una struttura tecnico/amministrativa con il compito di predisporre tutti gli atti finalizzati alla campagna di comunicazione, nonché alla stesura di tutti i documenti tecnici per la gestione della ricanalizzazione» della banda III VHF (provvedimento conosciuto mediante deposito nel presente giudizio, da parte di Rai e Rai Way, in data 31 marzo 2012);

(iii) di ogni altro atto e provvedimento, anche non conosciuto, relativo alla ricanalizzazione della banda III VHF, adottato al preteso fine di consentire alle ricorrenti l’esercizio del canale 8 VHF, ivi inclusa, se del caso, la «nota (…) DGSCER del 19/05/2009», di contenuto sconosciuto, richiamata nella nota della Rai Way prot. RW/I/PR/2009190-3 del 13 agosto 2009 avente ad oggetto la «Ricanalizzazione banda III VHF. Risintonizzazione impianti RAI» (documento, quest’ultimo, depositato nel presente giudizio, da parte di Rai e Rai Way, in data 31 marzo 2012);

(iv) per quel che possa ancora occorrere, della nota della Rai Way prot. RW/I/PR/2009190-3 del 13 agosto 2009 avente ad oggetto la «Ricanalizzazione banda III VHF. Risintonizzazione impianti RAI», con la quale la Rai Way ha comunicato al Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni di aver «dato corso, alla data del 30/06/2009, al previsto piano di ricanalizzazione degli impianti funzionanti nella banda III VHF» riportati nella stessa nota;

– con motivi aggiunti notificati il 12 ottobre 2012:

e) la dichiarazione di inefficacia e/o di nullità, la disapplicazione o l’annullamento:

I) in partibus quibus e nei limiti dell’interesse, della determina in data 28 giugno 2012 del Direttore Generale della DGSCER, con allegato, e della nota di accompagno prot. n. DGSCER/DIV.III/53918 in pari data (ricevuta dalla ricorrente il successivo 12 luglio), con la quale il Ministero ha assegnato alla Europa Way il diritto d’uso “definitivo”, per la radiodiffusione televisiva in tecnica digitale in ambito nazionale, della frequenza CH 8 VHF e delle altre frequenze indicate nell’Allegato 1, ma non anche i diritti d’uso di tutte le frequenze integrative di cui all’accordo procedimentale del 9 febbraio 2010;

II) sempre ove occorra, della nota del Direttore Generale della DGSCER prot. n. DGSCER/DIV.III/60182 del 26 luglio 2012, con la quale il Ministero – pur avendo specificato che «[c]on riferimento alla frequenza CH 69 assegnata limitatamente all’area di servizio di Monte Penice (PV) l’allegato tecnico [alla succitata determina DGSCER del 28 giugno 2012, n.d.r.] contiene la postilla che tale frequenza è “soggetta a sostituzione con un canale operante in banda UHF a seguito del completamento della procedura di liberazione della banda 800”» e che (soltanto) «[l]a suddetta sostituzione costituirà pertanto esecuzione da parte dell’Amministrazione dell’ordinanza del Tar Lazio n. 1220/2012» – ha, tuttavia, asserito di aver assegnato ad Europa Way «[c]on determina del 28.06.2012 prot.53918 (…) il diritto d’uso definitivo delle frequenze per la radiodiffusione televisiva in tecnica digitale, indicate nell’allegato tecnico»;

III) sempre ove occorra, in parte qua e nei limiti dell’interesse, del bando adottato dal Ministero per le domande di inserimento nella graduatoria di cui all’art. 4 d.l. 31 marzo 2011, n. 34 per la regione Lombardia, a seguito della revisione del piano di assegnazione delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre di cui alla delibera AgCom n. 265/12/CONS, nella parte in cui presuppone la (eventuale) assegnazione, soltanto de futuro, del canale 35 UHF alle ricorrenti (documento pubblicato sulla G.U.R.I. n. 103 del 5 settembre 2012 – 5^ serie speciale);

f) e la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento – previa liquidazione – della somma complessivamente dovuta, a titolo di penalità di mora imposta dal Tar Lazio, Roma, con ordinanza n. 7206/12, in ragione dell’inesecuzione del connesso ordine cautelare, fino all’effettiva soddisfazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento Per Le Comunicazioni, di Rai Radiotelevisione Italiana Spa e di Rai Way Spa, dell’Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e di Telelombardia s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il motivo di ricorso incidentale proposto da Telelombardia s.r.l. con contestuale domanda incidentale di sospensione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Pubblica Udienza del giorno 19 dicembre 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Con il ricorso in epigrafe indicato, notificato il 7 marzo 2012, Centro Europa 7 s.r.l. ed Europa Way s.r.l. (di seguito, anche “società”), odierne esponenti, hanno rappresentato quanto segue:

1. Con il decreto 28 luglio 1999 del Ministero delle Comunicazioni (oggi: Ministero dello Sviluppo economico), Centro Europa 7 otteneva la concessione per l’esercizio della radiodiffusione televisiva privata su frequenze terrestri in ambito nazionale per l’emittente Europa 7; con successiva nota del 3 dicembre 1999, la società diffidava e metteva in mora l’Amministrazione affinché procedesse all’individuazione degli impianti e delle relative frequenze da utilizzare per l’esercizio dell’attività di radiodiffusione televisiva oggetto del suindicato decreto di concessione, in modo da assicurare alla stessa Società la copertura di almeno l’ottanta per cento del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di provincia.

2. Tale istanza veniva tuttavia riscontrata negativamente dal predetto Dicastero sicché Centro Europa 7 adìva il Tar del Lazio, che con sentenza n. 9325 del 16 settembre 2004 annullava la nota ministeriale; su ricorso della controinteressata R.T.I. S.p.A., veniva incardinato il giudizio di appello, durante il quale la Corte di Giustizia delle Comunità Europee – in risposta ad un rinvio pregiudiziale relativo ad altro giudizio promosso da Centro Europa 7 – pronunciava la sentenza del 31 gennaio 2008, destinata ad incidere direttamente sulle stesse questioni al vaglio del Consiglio di Stato.

Nello specifico, la Corte di Giustizia dichiarava che: «L’art. 49 CE e, a decorrere dal momento della loro applicabilità, l’art. 9, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «quadro»), gli artt. 5, nn. 1 e 2, secondo comma, e 7, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «autorizzazioni»), nonché l’art. 4 della direttiva della Commissione 16 settembre 2002, 2002/77/CE, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, devono essere interpretati nel senso che essi ostano, in materia di trasmissione televisiva, ad una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell’impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati» (Corte di Giustizia, sez. IV, 31 gennaio 2008, C-380/05, Centro Europa 7 S.r.l. c. Ministero delle Comunicazioni ed Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni).

3. Con sentenza n. 2624 del 31 maggio 2008, il Consiglio di Stato confermava quindi la sentenza di primo grado, imponendo all’Amministrazione di «rideterminarsi sull’istanza di Centro Europa 7 s.r.l. sulla base dei principi (…) affermati e con piena applicazione della sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio 2008».

4. Con provvedimento dell’11 dicembre 2008, il Ministero disponeva che «in esecuzione della sentenza del TAR Lazio n. 9325/04, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/08 (…), è consentito alla società Centro Europa 7 a.r.l. l’esercizio del canale 8 VHF per l’attività di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale di cui al decreto ministeriale 28 luglio 1999, da utilizzare in tecnica analogica e/o digitale, secondo la tecnica della SFN (Single Frequency Network) e nel rispetto di quanto previsto dai successivi articoli».

5. Successivamente – dopo l’impugnazione da parte di Centro Europa 7 del citato provvedimento nella parte in cui assegnava alla predetta società una sola frequenza (id est: il canale 8 VHF) – l’Amministrazione, Centro Europa 7 ed Europa Way (quest’ultima nella qualità di operatore di rete di Centro Europa 7) concludevano un accordo integrativo ex art. 11 l. n. 241/1990.

Con tale accordo del 9 febbraio 2010, le parti convenivano, tra l’altro, quanto segue: «il Ministero, ad integrazione della rete SFN operante sul canale 8 VHF, già assegnato con provvedimento dell’11 dicembre 2008, assegnerà a Centro Europa 7 s.r.l., con successivi appositi provvedimenti conformi al presente accordo, per l’utilizzo in tecnica digitale, sin da subito, le risorse frequenziali indicate negli Allegati Tecnici “A” e “B” (che sottoscritti dalle parti vengono acclusi al presente accordo per formarne parte integrante), ubicate nelle aree territoriali in cui è già avvenuto lo switch-off e si impegna ad assegnare le altre risorse frequenziali ubicate nelle rimanenti aree territoriali a decorrere dalle singole date di switch-off, previste dal decreto ministeriale 10 settembre 2008» (art. 1).

Nell’ambito dell’accordo così raggiunto, l’Amministrazione si impegnava espressamente «a dare integrale esecuzione all’assegnazione delle frequenze integrative nonché all’accordo ed al provvedimento dell’11 dicembre 2008» (art. 6).

6. Facevano seguito le assegnazioni di alcune delle ulteriori risorse frequenziali per le aree in cui era già avvenuto lo switch-off; in seguito, tuttavia, le assegnazioni non venivano più effettuate, nonostante il progressivo switch-off nelle varie Aree Tecniche; inoltre, spesso il canale 8 VHF, assegnato alle odierne esponenti per tutto il territorio nazionale, non risultava libero a causa della presenza di trasmissioni della Rai o di emittenti locali.

7. Con istanza del 1° agosto 2011 le odierne esponenti diffidavano pertanto il Ministero ad adempiere a tutti gli obblighi discendenti dall’accordo del 9 febbraio 2010 e dal provvedimento dell’11 novembre 2008, ed in particolare:

(a) a «provvedere immediatamente all’assegnazione dell’impianto di Monte Penice e della relativa frequenza integrativa»;

(b) ad «adottare immediatamente i provvedimenti opportuni e comunque necessari ad assicurare l’immediata liberazione, su tutto il territorio nazionale, del canale 8 VHF di cui ai summenzionati atti amministrativi»;

8. L’Amministrazione adottava una determina direttoriale in data 18 gennaio 2012, con la quale assegnava ad Europa Way il diritto di uso temporaneo della frequenza CH 8 VHF da utilizzare via etere terrestre in tecnica digitale nelle aree tecniche delle regioni Valle d’Aosta, Piemonte orientale, Lombardia, Emilia Romagna, Veneto, Friuli Venezia Giulia, Liguria, Toscana, Umbria, Marche e provincia di Viterbo in modalità Single Frequency Network (SFN), con contestuale autorizzazione all’attivazione degli impianti di cui all’allegato A al medesimo provvedimento.

9. Quest’ultimo provvedimento, a dire delle ricorrenti, non costituiva un atto di pieno e satisfattivo adempimento alle loro richieste, risultando l’Amministrazione ancora inadempiente agli obblighi discendenti dall’accordo del 9 febbraio 2010 e dal provvedimento dell’11 novembre 2008.

Nello specifico, il Ministero dello Sviluppo economico:

(i) non aveva provveduto all’assegnazione dell’impianto “principale” di Monte Penice e della relativa frequenza integrativa (Allegato A all’accordo del 9 febbraio 2010);

(ii) non aveva provveduto all’assegnazione degli impianti di Montespineto (AL), Ossimo (BS), Pigra (CO), Val Bondione (BG), Valtesse (BG), Col Baion (BL), Enego (VI), Feltre (BL), Monte Celentone (BL), San Zeno (VR), Monte San Michele (GO), Tolmezzo (UD), Trieste Muggia (TS), Cengio (SV), Righi (GE), Monte San Nicolao (SP), Sanremo-Monte Bignone (IM), Castrocaro Terme (FO), Fornovo di Taro (PR), Vergato (BO), Bagni di Lucca Granaiola (LU), Camaiore (LU), Capoliveri (LI), Casentino (AR), Londa (FI), Olmo di Arezzo (AR), Pian del Mugnone (FI), Pietrasanta (LU), Santa Fiora (GR), Torano di Carrara (MS), Vernio (FI), Fermo (AP), Fiastra (MC) e Tolentino (MC), e delle rispettive frequenze integrative (Allegato B all’accordo del 9 febbraio 2010);

(iii) non aveva provveduto alla piena liberazione del canale 8 VHF su tutto il territorio nazionale (provvedimento dell’11 dicembre 2008), poiché in relazione a detto canale si registravano, da un lato, la non completa ricanalizzazione dei canali F e G da parte di Rai e di Rai Way e, dall’altro lato, le interferenze causate dalle trasmissioni di alcune emittenti locali.

In definitiva, il Ministero non aveva ancora assegnato alle esponenti società le risorse frequenziali necessarie ad assicurare la copertura di almeno l’80% del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di provincia, così come previsto, oltre che nel provvedimento e nell’accordo integrativo di cui sopra, nella legge e nel titolo concessorio.

II. Con il gravame in epigrafe le odierne esponenti hanno chiesto, pertanto, l’accertamento dell’inadempimento del Ministero dello Sviluppo economico agli obblighi discendenti dall’accordo integrativo ex art. 11 legge n. 241/1990, stipulato in data 9 febbraio 2010 con le medesime società, e agli obblighi discendenti dal provvedimento della DGSCER dell’11 dicembre 2008, con conseguente condanna del suindicato Dicastero all’adempimento in forma specifica di detti obblighi oltre che al risarcimento del danno; in subordine, l’annullamento del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione sull’atto di diffida del 1° agosto 2011.

III. Questi i motivi di ricorso dedotti:

1) Violazione e falsa applicazione dell’accordo integrativo ex art. 11 l. n. 241/1990 stipulato in data 9 febbraio 2010 con le ricorrenti, nonché del provvedimento dell’Amministrazione in data 11 dicembre 2008. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 11 l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1176, 1372 e 1375 c.c. Violazione dei principi di consensualità e buona fede;

2) In via subordinata e, comunque, ove occorra: violazione degli artt. 1, 2 e 11 l. n. 241/1990 e s.m.i.; violazione dell’art. 97 Cost.

IV. Nel presente giudizio si costituiva il Ministero dello Sviluppo economico per resistere al ricorso e ne chiedeva il rigetto nel merito.

Si costituivano altresì Rai Radiotelevisione Italiana s.p.a. e Rai Way s.p.a., chiedendo il rigetto del gravame nel merito.

V-1. Con ordinanza cautelare n. 1220/12 la Sezione ordinava all’intimato Dicastero di assegnare provvisoriamente alle società ricorrenti le frequenze libere su cui poter trasmettere dall’impianto di Monte Penice, nel termine di giorni 30 dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della ordinanza medesima; la pronuncia cautelare veniva confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2238/12, depositata l’8 giugno 2012, che ribadiva l’urgenza di provvedere da parte del Ministero dello Sviluppo Economico.

V-2. A fronte del perdurante inadempimento da parte dell’Amministrazione, con ordinanza di esecuzione n. 7206/12, depositata il 2 agosto 2012, la Sezione dichiarava ineseguito il giudicato cautelare e rinnovava l’ordine, nominando un Commissario ad acta nella persona del Direttore dell’Ispettorato territoriale della Liguria del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni; nello specifico, l’ordinanza 7206/12 disponeva che – trascorsi dieci giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della stessa ordinanza – detto Commissario ad acta «anche con i poteri inerenti alla giurisdizione di merito del giudice amministrativo, assumerà senza ulteriore indugio tutti gli atti ed i provvedimenti e compirà, anche mediante ausiliari, le attività materiali, richiesti per consentire alle ricorrenti l’utilizzo delle frequenze libere su cui poter trasmettere dall’impianto di Monte Penice, anche con la sospensione ovvero con limitazioni, ove occorra e nei limiti strettamente necessari, di tutte le emittenti che, sul territorio nazionale, disturbino le emissioni di Centro Europa 7 S.r.l. – Europa Way S.r.l., sui canali di pertinenza, nei limiti richiesti dal segnale proveniente da Monte Penice»; fissava in euro 1.500,00 la penalità di mora dovuta dall’Amministrazione dello sviluppo economico per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione dell’ordinanza, a partire dallo stesso giorno in cui il commissario avrebbe potuto iniziare la sua attività.

V-3. Con determina del 15 ottobre 2012 il Commissario ad acta, in asserita esecuzione della suddetta ordinanza n. 7206/2012, disponeva “l’assegnazione alla Europa Way s.r.l. del canale 35 UHF, quale risorsa frequenziale per la trasmissione da Monte Penice, nell’area di servizio della regione Lombardia”, contestualmente demandando alla competenza della DGSCER «ogni eventuale ulteriore adempimento che dovesse ritenersi necessario nei confronti della Europa Way s.r.l., in particolare per l’inclusione di tale canale nell’atto amministrativo già in essere».

V-4 La ricorrente Europa Way quindi trasmetteva al Ministero il proprio progetto radioelettrico in data 25 ottobre 2012, restando in attesa della relativa valutazione dell’Amministrazione; con nota prot. n. 83774 del 7 novembre 2012 avente ad oggetto «Europa Way S.r.l. Richiesta attivazione impianto operante da Monte Penice sul canale 35», tuttavia, la DGSCER, rilevato che il segnale irradiato dall’impianto in questione risultava sconfinare pesantemente anche nelle regioni del Piemonte, dell’Emilia Romagna ed in minima parte anche in Veneto, richiedeva la presentazione di un nuovo progetto radioelettrico affinché l’emissione fosse limitata alla regione Lombardia e non causasse interferenze nelle regioni confinanti.

V-5. Le odierne ricorrenti proponevano allora dinanzi all’adito Giudice istanza ex art. 114 c.p.a. per la declaratoria di nullità di atti in violazione del giudicato cautelare, e contestuale reclamo ex artt. 59 e 114, comma 6 c.p.a., avverso gli atti del Commissario ad acta, lamentando l’illegittimità di detti atti e provvedimenti e la conseguente lesione dei propri diritti ed interessi, sia sotto il profilo del perdurante inadempimento dell’intimata Amministrazione agli obblighi di cui all’accordo procedimentale, sia sotto il profilo dell’inesecuzione dell’ordinanza n. 1220/2012 della Sezione.

V-6. Durante l’incidente di esecuzione della pronuncia cautelare, si costituiva in giudizio Telelombardia s.r.l., con atto del 12 dicembre 2012, contenente memoria difensiva e motivi denominati di ricorso incidentale. Detta società, dopo aver premesso di essere operatore di rete televisivo a carattere locale, assegnatario, inter alia, del diritto d’uso della frequenza sul canale UHF 35 (a far tempo dal 21 ottobre 2010, per tutta la Regione Lombardia e per la provincia di Novara; attualmente, all’esito del rilascio volontario della frequenza UHF in Lombardia, per la sola Provincia di Novara, mentre altra emittente, Videogruppo, ne risulta assegnataria per le restanti provincie piemontesi), e di essere gravemente pregiudicata dal segnale di Centro Europa 7 che, di fatto, si irradiava ben oltre i confini lombardi, chiedeva l’annullamento, previa sospensione in via cautelare, della determina commissariale che aveva erroneamente assegnato alle suddette società una frequenza non libera, pur limitandone l’assegnazione alla Regione Lombardia.

V-7. La Sezione, preliminarmente rilevato che le domande rispettivamente avanzate dalle ricorrenti principali e dalla ricorrente incidentale nell’incidente di esecuzione non tendevano ad esiti giudiziari necessariamente confliggenti, le esaminava contestualmente e, accertata l’erronea esecuzione delle ordinanze della Sezione – laddove la determina commissariale non prevedeva l’assegnazione piena, i.e. senza limitazioni territoriali, di una frequenza libera, i.e. di una risorsa non già legittimamente assegnata ad altro operatore – con ordinanza n. 2411/13 del 6 marzo 2013, da un lato dichiarava nulli la determina commissariale e tutti gli atti in quella sede contestati, dall’altro, anche agli effetti della maturazione della penalità di mora per il periodo successivo al 15 ottobre 2012, dichiarava ineseguita l’ordinanza della Sezione n. 1220/12, ordinando altresì al Commissario ad acta di darne piena e corretta esecuzione .

VI. Frattanto, con motivi aggiunti notificati il 29 maggio 2012, le ricorrenti si gravavano avverso il “Memorandum d’intesa” concluso tra il Ministero dello Sviluppo Economico e Radiotelevisione Italiana s.p.a., sottoscritto in data 24 novembre 2008 ed avente ad oggetto la ricanalizzazione della banda III VHF, e contro ogni altro atto e provvedimento connesso, chiedendone la declaratoria di inefficacia, di nullità o l’annullamento, deducendo i seguenti motivi:

A. Domanda di declaratoria di inefficacia, almeno in partibus quibus, del “Memorandum d’intesa” concluso tra il Ministero e la Rai;

B. Violazione del giudicato promanante dalla sentenza del Tar del Lazio n. 9325/04, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/08, ed altresì della sentenza della Corte di Giustizia, sez. IV, 31 gennaio 2008, in causa C-380/05. Violazione degli artt. 1, 3, 7 ss., 11 e 21-septies l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione dei principi di efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’attività amministrativa. Violazione del giusto procedimento e del principio del contraddittorio. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per erroneità dei fatti e della loro valutazione, difetto di presupposto, contraddittorietà, anche con altri atti e provvedimenti della stessa Amministrazione, carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione;

C. Incompetenza per difetto di legittimazione. Violazione del provvedimento dell’Amministrazione in data 11 dicembre 2008, nonché del giudicato promanante dalla sentenza del Tar del Lazio n. 9325/04, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/08, ed altresì della sentenza della Corte di Giustizia, sez. IV, 31 gennaio 2008, in causa C-380/05. Violazione degli artt. 1, 3, 7 ss. e 21-septies l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione dei principi di efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’attività amministrativa. Violazione del giusto procedimento e del principio del contraddittorio. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per erroneità dei fatti e della loro valutazione, difetto di presupposto, disparità di trattamento, manifesta illogicità, contraddittorietà, anche con altri atti e provvedimenti della stessa Amministrazione, carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione.

VII. Con successivi motivi aggiunti notificati il 12 ottobre 2012, le ricorrenti impugnavano, chiedendone la declaratoria di inefficacia, di nullità o l’annullamento, la determina del 28 giugno 2012 con la quale il Ministero assegnava alla Europa Way il diritto d’uso “definitivo”, per la radiodiffusione televisiva in tecnica digitale in ambito nazionale, della frequenza CH 8 VHF e delle altre frequenze indicate nell’Allegato 1, ma non anche i diritti d’uso di tutte le frequenze integrative di cui all’accordo procedimentale del 9 febbraio 2010; nonché tutti gli atti concernenti la futura assegnazione alle ricorrenti del canale UHF 35 in asserita esecuzione dell’ordinanza n. 1220/12 della Sezione; chiedevano quindi la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento – previa liquidazione – della somma complessivamente dovuta, a titolo di penalità di mora imposta con ordinanza n. 7206/12, in ragione dell’inesecuzione del connesso ordine cautelare, fino all’effettiva soddisfazione. Questi i motivi dedotti:

D. Violazione e falsa applicazione dell’accordo integrativo ex art. 11 l. n. 241/1990 stipulato in data 9 febbraio 2010 con le ricorrenti, nonché del provvedimento dell’Amministrazione in data 11 dicembre 2008; del giudicato cautelare promanante dall’ordinanza di codesto ecc.mo Tar n. 1220/12, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2238/12; del giudicato promanante dalla sentenza del Tar del Lazio n. 9325/04, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/08, ed altresì della sentenza della Corte di Giustizia, sez. IV, 31 gennaio 2008, in causa C-380/05. Violazione degli artt. 1, 3, 11 e 21-septies l. n. 241/1990 e s.m.i.; degli artt. 1175, 1176, 1372 e 1375 c.c.; dei principi di consensualità e buona fede; degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per erroneità dei fatti e della loro valutazione, difetto di presupposto, contraddittorietà, anche con altri atti e provvedimenti della stessa Amministrazione, carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione. Illegittimità derivata dall’illegittimità di tutti gli atti, provvedimenti e comportamenti già impugnati con il ricorso introduttivo del presente giudizio ed il primo atto per motivi aggiunti;

E. Violazione e falsa applicazione dell’accordo integrativo ex art. 11 l. n. 241/1990 stipulato in data 9 febbraio 2010 con le ricorrenti; degli artt. 1 e 11 l. n. 241/1990 e s.m.i.; dell’art. 1, co. 10, l. 13 dicembre 2010, n. 220, e s.m.i.; dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2238/2012, dell’8 giugno 2012. Eccesso di potere per assenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà, intrinseca e con altri provvedimenti adottati dalla stessa Amministrazione;

F. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 10, l. n. 220/2010 e s.m.i.. Eccesso di potere per assenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà, intrinseca e con altri provvedimenti della stessa Amministrazione.

G. Violazione e falsa applicazione dell’accordo integrativo ex art. 11 l. n. 241/1990 stipulato in data 9 febbraio 2010 con le ricorrenti, nonché del provvedimento dell’Amministrazione in data 11 dicembre 2008; del giudicato cautelare promanante dall’ordinanza del Tar del Lazio n. 1220/12, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2238/12; dell’ordinanza del Tar del Lazio n. 7206/12; del giudicato promanante dalla sentenza del Tar del Lazio n. 9325/04, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/08, ed altresì della sentenza della Corte di Giustizia, sez. IV, 31 gennaio 2008, in causa C-380/05. Violazione degli artt. 1, 3, 11 e 21-septies l. n. 241/1990 e s.m.i.; degli artt. 1175, 1176, 1372 e 1375 c.c.; dei principi di consensualità e buona fede; degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di presupposto, contraddittorietà, anche con altri atti e provvedimenti della stessa Amministrazione, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

VIII. In vista dell’udienza del 19 dicembre 2012 le ricorrenti, con riferimento alla spiegata domanda risarcitoria in relazione ai danni subiti e subendi negli anni 2011 e 2012 a causa del lamentato inadempimento dell’intimato Ministero, depositavano due distinte relazioni peritali, a firma del dott. Comm. Alessandro Spaziani, rispettivamente concernenti:

1. la stima del lucro cessante per conto di Europa Way – pari ad euro 105.000.192,00, oltre euro 153.843,11 al giorno, in caso di perdurante inadempimento dell’Amministrazione oltre il 31 dicembre 2012;

2. la stima del danno emergente e del lucro cessante per conto di Centro Europa 7 – pari ad euro 25.792.443,00 (6.174.107 + 19.618.336,00), oltre euro 153.843,11 al giorno, in caso di perdurante inadempimento dell’Amministrazione oltre il 31 dicembre 2012.

IX. Alla Pubblica Udienza del 19 dicembre 2012 la causa veniva trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si riservava, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 23 gennaio 2013 e, in prosecuzione, del 20 marzo 2013.

DIRITTO

1.Con l’epigrafato ricorso le odierne deducenti chiedono, in via principale, l’accertamento dell’inadempimento dell’Amministrazione dello Sviluppo economico agli obblighi derivanti dall’accordo integrativo ex art. 11 della legge n. 241/1990, stipulato con le società Centro Europa 7 ed Europa Way in data 9 febbraio 2010, nonché agli obblighi derivanti dal provvedimento della Direzione Generale per i Servizi di comunicazione elettronica dello stesso Dicastero, in data 11 dicembre 2008, e la conseguente condanna dell’intimato Dicastero all’adempimento in forma specifica degli obblighi predetti; in via subordinata, l’accertamento del silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazione sull’atto di diffida del 1° agosto 2011, volto a sollecitare l’integrale esecuzione dei predetti atti, con l’annullamento del predetto silenzio e di tutti gli atti comunque connessi (ivi inclusa la determinazione DGSCER in data 18 gennaio 2012 con la quale il Ministero ha assegnato alla società Europa Way i diritti di uso temporaneo della frequenza CH 8 VHF, ma non i diritti d’uso delle frequenze integrative di cui all’accordo procedimentale del 9 febbraio 2010), oltre che la condanna dell’Amministrazione ad emanare i suddetti atti attuativi, con la nomina di un commissario ad acta per l’ipotesi di perdurante inerzia; le ricorrenti spiegano altresì domanda di risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza dell’illegittimità della condotta in contestazione.

Con successivi atti per motivi aggiunti Centro Europa 7 ed Europa way spiegano altresì azioni impugnatorie avverso atti e provvedimenti medio tempore adottati dall’Amministrazione.

A fini di esatto inquadramento della controversia, si osserva che nell’odierno giudizio l’azione esercitata è, in via principale, quella per l’esecuzione di un accordo integrativo di un provvedimento amministrativo e, in via subordinata, l’azione avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione, in entrambi i casi spiegandosi altresì domanda accessoria per il risarcimento del danno.

Per ambedue le azioni proposte con il ricorso principale, a mente dell’art. 133, comma 1, nn. 2 e 3, c.p.a., l’odierna controversia ricade nell’ambito della giurisdizione esclusiva, di tal che l’adito giudice può conoscere, anche ai fini risarcitori, pure delle questioni relative a diritti soggettivi (art. 7, comma 5, c.p.a.).

2. A fondamento della domanda principale le ricorrenti deducono la violazione e la falsa applicazione dell’accordo integrativo del 9 febbraio 2010 e del provvedimento dell’11 dicembre 2008, oltre che la violazione delle norme in tema di accordi procedimentali e dei principi in materia di consensualità e buona fede.

L’accertamento del lamentato inadempimento degli obblighi, per cui è causa, postula la previa esatta determinazione del contenuto di essi.

Poiché l’accordo integrativo del 9 febbraio 2010 accedeva al provvedimento ministeriale dell’11 dicembre 2008, integrandolo e completandolo, è da quest’ultimo che conviene prendere le mosse nell’analisi della complessa vicenda.

3. Il provvedimento ministeriale suindicato all’art. 1 disponeva che “In esecuzione della sentenza del TAR Lazio n. 9325/04, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/08 … è consentito alla società Centro Europa 7 a.r.l. l’esercizio del canale 8 VHF per l’attività di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale di cui al decreto ministeriale 28 luglio 1999, da utilizzare in tecnologia analogica e/o digitale, secondo la tecnica della SFN (Single Frequency Network) e nel rispetto di quanto previsto dai successivi articoli”; agli artt. 2 e 3 indicava tutti gli adempimenti e gli oneri che l’emittente avrebbe dovuto soddisfare.

3.1 In particolare, all’art. 2 si stabiliva che la società Centro Europa 7 a.r.l. deve attivare gli impianti in tecnologia analogica e/o digitale […] secondo un progetto di utilizzo che deve essere elaborato dalla società e trasmesso preventivamente al Ministero dello Sviluppo Economico – Comunicazioni ai fini della sua valutazione tecnica.

All’art. 4, con norma di chiusura, si stabiliva che “per quanto non diversamente previsto dal presente provvedimento e salvo eventuali modifiche normative che dovessero intervenire, trovano applicazione le prescrizioni di cui al decreto ministeriale 28 luglio 1999, con il quale è stata rilasciata alla società Centro Europa 7 a.r.l, la concessione per la radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale, compatibili con la normativa vigente in materia radiotelevisiva”.

3.2 Per meglio comprendere la portata dell’assegnazione del canale 8 VHF, va evidenziato che, nelle premesse del provvedimento in esame (pagg. 9-10), si era considerato:

“ che con la predetta sentenza n. 2624/08 il Consiglio di Stato ha sostanzialmente confermato l’impostazione del primo Giudice circa la persistenza di un potere discrezionale in capo all’Amministrazione in ordine all’adozione dei provvedimenti necessari per consentire alla concessione rilasciata alla società Centro Europa 7 a.r.l. di produrre i suoi effetti tipici, ovvero, in alternativa, nella direzione di negare in modo definitivo l’assegnazione delle frequenze, procedendo a una sostanziale revoca della concessione”;

“che oggi la possibilità di attribuzione di frequenze alla società Centro Europa 7 a.r.l. è diventata concreta ed attuale, grazie al passaggio dal sistema televisivo analogico al sistema televisivo digitale e, soprattutto, alle maggiori opportunità offerte dalla razionalizzazione dell’impiego delle frequenze previste dagli accordi internazionali di Ginevra 2006; in particolare, in virtù della nuova canalizzazione digitale della banda VHF-III … è ora possibile ottenere otto frequenze in tale banda, in luogo delle sette in precedenza previste”;

“che la procedura di ricanalizzazione della banda III VHF richiede un congruo periodo di tempo per essere completata, e pertanto la data di realizzazione di detta canalizzazione è stata fissata al 30 giugno 2009 …”;

“che alla luce della odierna disponibilità del canale 8 della banda III VHF nei termini di cui sopra, si ravvisano le condizioni tecniche per rassegnazione di risorse frequenziali alla società Centro Europa 7 a.r.l. e che, al tempo stesso, conformemente a quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nella stessa sentenza n. 2624/08, occorrerà tenere conto dei riflessi sul titolo concessorio dello ius superveniens, nonché del principio di non discriminazione che impedisce di esentare la società Centro Europa 7 a.r.l. dagli adempimenti normativamente richiesti agli altri concessionari analogici per ottenere il prolungamento dei rispettivi titoli”.

3.3 Da una combinata lettura delle premesse e del dispositivo ministeriale, si ricava che l’Amministrazione – in capo alla quale, all’esito delle pronunce del Giudice amministrativo, residuava un potere discrezionale da esercitarsi con l’adozione dei provvedimenti necessari per consentire alla concessione rilasciata alla società Centro Europa 7 a.r.l. con decreto 28 luglio 1999 di produrre i suoi effetti tipici, ovvero, in alternativa, nella direzione di negare in modo definitivo l’assegnazione delle frequenze, procedendo ad una sostanziale revoca della concessione – con il provvedimento in esame tale potere ha esercitato nel primo senso, assegnando a Centro Europa 7 il canale 8 VHF, per dare contenuto concreto ed effetti sostanziali alla concessione a suo tempo rilasciata; e tanto, in conformità a quanto espresso dal Giudice europeo nella sopra richiamata decisione (Corte di Giustizia, sez. IV, 31 gennaio 2008, C-380/05), secondo cui le fonti normative comunitarie in materia di comunicazioni elettroniche “devono essere interpretate nel senso che ess(i)[e] ostano, in materia di trasmissione televisiva, ad una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell’impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati”.

4. A sua volta, il decreto ministeriale 28 luglio 1999 (art. 1) concedeva alla società Centro Europa 7 a.r.l. l’installazione e l’esercizio di una rete di impianti di radiodiffusione televisiva a copertura nazionale da individuarsi nell’ambito del Piano nazionale di assegnazione delle frequenze per la radiodiffusione televisiva. In particolare, stabiliva che “la rete di impianti di radiodiffusione è costituita da impianti ubicati nei siti individuati dal Piano nazionale di assegnazione delle frequenze, utilizzante un raggruppamento di tre canali di cui uno del gruppo A, uno del gruppo B e uno del gruppo C, tra i 17 canali generici allocati in ciascun sito, con i quali la concessionaria deve assicurare la copertura di almeno l’ottanta per cento del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di provincia”. […] A tal fine la concessionaria dovrà presentare, con congruo anticipo, per ciascun impianto, il relativo progetto esecutivo, indicando le caratteristiche di ubicazione e di emissione richieste…”.

5. L’avvenuta assegnazione a Centro Europa 7, con provvedimento in data 11 dicembre 2008, di una sola frequenza (canale 8 VHF), anziché tre frequenze, insufficiente in sé ad assicurare la copertura dell’80% del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di provincia, e oltretutto avente una capacità trasmissiva pari a 7 Mhz – inferiore a quella dei canali situati in banda UHF (pari a 8 Mhz) – non realizzava gli effetti prefigurati dal citato decreto del 1999; pertanto, con successiva determina ministeriale del 9 febbraio 2010, si stabiliva “di definire il contenzioso in essere con la società Centro Europa 7 mediante la stipula di un accordo integrativo di contenuto conforme a quanto emerso nel corso della riunione dell’8 febbraio 2010, ravvisando tale soluzione perfettamente conforme all’interesse pubblico e al contempo satisfattiva dell’interesse privato, non ravvedendo altresì alcun pregiudizio dei diritti dei terzi”.

6. Con l’accordo integrativo ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/90, il Ministero, ad integrazione della rete SFN operante sul canale 8 VHF, già assegnato con provvedimento dell’11 dicembre 2008, si impegnava ad assegnare “sin da subito” a Centro Europa 7, con successivi appositi provvedimenti conformi e per l’utilizzo in tecnica digitale, “le risorse frequenziali indicate negli Allegati Tecnici “A” e “B” ….. ubicate nelle aree territoriali in cui è già avvenuto lo switch-off e si impegna[va] ad assegnare le altre risorse frequenziali ubicate nelle rimanenti aree territoriali a decorrere dalle singole date di switch off” (art. 1).

L’accordo prevedeva altresì che “Le frequenze indicate negli Allegati Tecnici “A” e “B” al presente verbale, devono consentire a Centro Europa 7 di illuminare senza interferenze tutte le aree di copertura relative ai siti da cui la Rai trasmette in banda VHF-I o VHF-II, anche atteso che Centro Europa 7 utilizzerà gli stessi sistemi radianti della Rai”, specificando che “la tutela dalle interferenze riguarderà gli impianti di cui all’Allegato Tecnico “A” ed avrà ad oggetto le aree in cui l’utenza non è dotata in prevalenza di antenne riceventi in Banda III VHF correttamente orientate e si intenderà come garanzia del corretto rapporto di protezione segnale/disturbo” (art. 2).

Con norma di chiusura, all’art. 8 si stabiliva che “Per quanto qui non diversamente previsto, troveranno applicazione le prescrizioni di cui al decreto ministeriale 28 luglio 1999, con il quale è stata rilasciata a Centro Europa 7 la concessione per la radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale, nonché nel provvedimento adottato dalla DGSCER l’11 dicembre 2008”.

7. Tanto premesso, osserva il Collegio che con l’accordo in questione, che andava ad integrare le prescrizioni del provvedimento del 2008 e a dar corpo ed effetti alle previsioni del decreto del 1999, l’Amministrazione si vincolava definitivamente ad adottare ulteriori provvedimenti conformi al contenuto specifico dello stesso accordo e dei suoi allegati, ed in tal modo compiva “a monte” ogni giudizio valutativo in ordine al contenuto delle stesse prescrizioni, così esaurendo la propria discrezionalità, nell’an, nel quomodo (nelle sole aree territoriali in cui era già avvenuto lo switch-off) e nel quando (“sin da subito” ovvero “a decorrere dalle singole date di switch off”), anche con riferimento alla successiva adozione degli atti attuativi dell’accordo.

Il carattere cogente delle clausole dell’accordo integrativo trova conferma nell’ulteriore previsione, secondo la quale: «Per tutte le aree territoriali in cui non è ancora intervenuto lo switch-off, il Ministero potrà comunicare, con congruo preavviso, a Centro Europa 7 il/i diverso/i canale/i, sempre della banda UHF, avente/i le medesime caratteristiche tecniche e di ubicazione indicate nel precedente punto 2, che potrà/potranno, se del caso, essere assegnato/i a Centro Europa 7 in sostituzione del canale 69 UHF» (art. 3).

E – si osserva incidentalmente – il diverso canale che a norma del suddetto art. 3 avrebbe potuto essere assegnato alla società non poteva essere, quale risorsa frequenziale per la trasmissione da Monte Penice, il canale 35 UHF – da ultimo assegnato con determina commissariale del 15 ottobre 2012, in asserita esecuzione dell’ordinanza cautelare della Sezione n. 1220/12, nell’area di servizio della regione Lombardia – trattandosi di una frequenza non libera e quindi insuscettibile di un’assegnazione piena, come l’adito giudice ha pertanto rilevato con l’ordinanza n. 2411/13, dichiarando la nullità del provvedimento.

Osserva il Collegio che la richiamata previsione dell’art. 3 veniva evidentemente pattuita proprio al fine di consentire, in ogni caso, la piena attuazione di tutte le condizioni dell’accordo, intendendo le parti così disciplinare anche l’eventuale ipotesi di un’impossibilità di assegnazione del canale 69 UHF, ossia della frequenza trasmissiva indicata negli allegati per alcuni impianti “principali” e “secondari”.

8. Anche con riguardo all’assegnazione delle frequenze relative a tali ultimi impianti, dunque, l’Amministrazione era obbligata ad adempiere, in ossequio alle descritte clausole dell’accordo e secondo gli stessi principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, che ai sensi dell’art. 11, comma 2, l. n. 241/1990 tornano applicabili anche agli accordi amministrativi.

Con riferimento, poi, al provvedimento adottato in data 11 dicembre 2008, l’integrale attuazione dello stesso costituiva un atto dovuto, essendo stato il provvedimento assunto «in esecuzione della sentenza del TAR Lazio n. 9325/04, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/08» (come espresso anche dall’art. 1 del provvedimento); ed essendosi poi prevista l’integrale esecuzione del ripetuto provvedimento quale oggetto di espresso impegno da parte dell’Amministrazione anche con l’accordo integrativo del 9 febbraio 2010 (art. 6).

9. Per la compiuta definizione degli obblighi in rassegna va infine considerata la previsione di cui all’art. 1 del decreto del 1999, relativa alla copertura da parte di Centro Europa 7 di almeno l’ottanta per cento del territorio nazionale, in combinato disposto con l’art. 2 dell’accordo integrativo, giusta il quale le frequenze indicate negli Allegati Tecnici “A” e “B” devono consentire alla società medesima di illuminare senza interferenze tutte le aree di copertura relative ai siti da cui la Rai trasmette in banda VHF-I o VHF-II: ne discende che l’Amministrazione si è altresì obbligata alla piena liberazione del canale 8 VHF su tutto il territorio nazionale.

In relazione a detto canale, le odierne ricorrenti hanno tuttavia lamentato, da un lato, la non completa ricanalizzazione dei canali F e G da parte di Rai e di Rai Way e, dall’altro lato, le interferenze causate dalle trasmissioni di alcune emittenti locali.

10. Così determinato il contenuto degli obblighi assunti dall’Amministrazione, occorre ora considerare le deduzioni della parte ricorrente rispetto alla loro sostanziale inesecuzione.

10.1 A dire delle ricorrenti, pur dopo l’adozione della determina direttoriale del 18 gennaio 2012 (che assegnava ad Europa Way il diritto di uso temporaneo della frequenza CH 8 VHF da utilizzare nelle aree tecniche di talune regioni con contestuale autorizzazione all’attivazione degli impianti di cui all’allegato A al medesimo provvedimento), l’Amministrazione risulterebbe ancora inadempiente agli obblighi discendenti dall’accordo del 9 febbraio 2010 e dal provvedimento dell’11 novembre 2008, non avendo, nello specifico, provveduto:

(i) all’assegnazione dell’impianto “principale” di Monte Penice e della relativa frequenza integrativa di cui all’Allegato A all’accordo del 9 febbraio 2010;

(ii) all’assegnazione degli impianti e delle rispettive frequenze integrative di cui all’Allegato B all’accordo del 9 febbraio 2010;

(iii) alla piena liberazione del canale 8 VHF su tutto il territorio nazionale, in base al provvedimento dell’11 dicembre 2008.

10.2 Quanto alle previsioni sub (i) ed (ii), osserva il Collegio che tra le parti del giudizio sussiste una sostanziale convergenza sul “fatto” della mancata esecuzione da parte dell’Amministrazione degli adempimenti in questione, salvo poi differenziarsi quanto alla individuazione del soggetto cui l’inadempimento è imputabile: in particolare, l’odierna intimata non nega l’esistenza degli obblighi per cui è controversia né la loro inesecuzione, ma solleva un’eccezione volta a contrastare l’azione della ricorrente, adducendo un fatto impeditivo delle attività necessarie all’adempimento degli obblighi e riconducibile alla stessa parte ricorrente, e dunque non imputabile al Ministero.

10.3 L’Amministrazione intimata richiama, all’uopo, l’articolo 2, comma 1, del provvedimento 11 dicembre 2008, giusta il quale Centro Europa 7 s.r.l. si è obbligata ad attivare gli impianti “secondo un progetto di utilizzo che deve essere elaborato dalla società e trasmesso preventivamente al Ministero dello Sviluppo Economico- Comunicazioni ai fini della sua valutazione tecnica” e rappresenta che tale disposizione è stata tenuta ferma dal successivo accordo integrativo del 9 febbraio 2010, recante all’art. 8 la norma di chiusura sull’applicazione delle prescrizioni del decreto ministeriale 1999 e del provvedimento del 2008, per quanto in detto accordo non diversamente previsto.

10.4 Tanto premesso, l’odierno resistente eccepisce che agli atti dell’Amministrazione non sono stati rinvenuti progetti elaborati dalle ricorrenti per le frequenze di cui le stesse lamentano il mancato inserimento nel provvedimento di rilascio del diritto d’uso del 18 gennaio 2012 e a tale circostanza riconduce la sola ragione per la quale il Ministero non avrebbe potuto sinora provvedere all’assegnazione delle risorse frequenziali in questione, evidente essendo che l’Amministrazione, al fine di poter valutare l’impatto interferenziale, debba essere messa a conoscenza delle caratteristiche dell’impianto che si intende attivare; di tal che non avrebbe luogo a parlarsi di inadempimento né di violazione dei principi di con sensualità e buona fede.

10.5 L’eccezione non ha pregio e deve essere disattesa.

10.5.1 Come affermato dal Giudice di seconde cure nel confermare la ripetuta ordinanza cautelare n. 1220/12 (Cons. St., Sez. III, ordinanza n. 3953/12 dell’8 giugno 2012), “l’assegnazione delle frequenze per regola tecnica deve precedere la redazione dei progetti radioelettrici finalizzati alla successiva effettiva attivazione degli impianti” e non seguirla.

Se ne ricava che la redazione dei progetti, attività tecnica della parte privata che è funzionale all’Amministrazione per la conoscenza delle caratteristiche tecniche dell’impianto e la valutazione del relativo impatto interferenziale, deve non già precedere l’attività provvedimentale di assegnazione delle risorse frequenziali bensì esserne preceduta ed occasionata.

10.5.2 E’ questa una regola tecnica che trova sicuro ancoraggio anche nelle disposizioni normative sin qui richiamate, che formano il quadro giuridico rilevante e dirimente nella vicenda all’odierna attenzione del Collegio.

Si consideri infatti che nel provvedimento 11 dicembre 2008 la previsione dell’art. 2, relativa all’attivazione degli impianti secondo un progetto di utilizzo da elaborarsi da Centro Europa 7 e trasmettersi al Ministero in via preventiva, segue topograficamente la disposizione, di cui all’art. 1, relativa all’assegnazione della frequenza sul canale 8 VHF; tale successione logica, che esprime una consecuzione anche cronologica delle rispettive attività in rilievo – l’una, provvedi mentale, di assegnazione delle risorse frequenziali, facente capo all’Amministrazione, l’altra, a contenuto tecnico, di redazione del progetto radioelettrico, propria della parte privata – non può che sussistere anche per le ulteriori risorse frequenziali, pattuite nell’Accordo integrativo del 9 febbraio 2010, da assegnarsi dal Ministero alle ricorrenti società; e tanto, sia in ragione della natura integrativa dell’Accordo medesimo, le cui previsioni vanno ad inserirsi “a pettine” nel corpo dei provvedimenti ministeriali preesistenti (decreto del 1999 e provvedimento del 2008), nella specie rilevanti; sia in ragione della indiscussa applicabilità, anche per le risorse frequenziali integrative, del ripetuto art. 2, la cui operatività – al pari di quella delle altre disposizioni non incise dal successivo Accordo integrativo – trova conferma proprio nel ridetto art. 8 dell’Accordo.

10.5.3 Sulla scorta delle esposte considerazioni risulta accertato e va conseguentemente dichiarato l’inadempimento del Ministero dello Sviluppo economico – Dipartimento per le Comunicazioni, agli obblighi di cui all’Accordo integrativo stipulato in data 9 febbraio 2010 e agli obblighi di cui al provvedimento ministeriale in data 11 dicembre 2008, di cui ai suindicati punti (i) e (ii), con condanna del Dicastero medesimo all’adempimento in forma specifica dei ripetuti obblighi.

10.6 Quanto agli obblighi di cui al successivo punto (iii), concernenti la piena liberazione del canale 8 VHF su tutto il territorio nazionale, essi vengono fatti oggetto di più specifica attenzione nel primo atto per motivi aggiunti, con il quale le ricorrenti impugnano il “Memorandum d’intesa”, sottoscritto il 24 novembre 2008 tra l’intimato Ministero e la Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a., per la ricanalizzazione della banda VHF-III (i.e.: il pieno esercizio del canale 8 VHF su tutto il territorio nazionale), nonché il provvedimento del 30 marzo 2009, con il quale il predetto Dicastero istituiva una struttura tecnico-amministrativa con il compito di curare la procedura di ricanalizzazione.

10.6.1 Le società Rai e Ray Way, evocate nel presente giudizio, si sono difese sostenendo la legittimità dei predetti atti e sottolineandone, nel merito, l’utilità ai fini della piena liberazione del canale 8 VHF; liberazione che, nelle more del giudizio, si è frattanto conclusa in data 30 giugno 2012 (come da documentazione allegata agli atti dalle società); hanno soggiunto che, in ogni caso, lo stesso Accordo integrativo del 9 febbraio 2010, all’art. 4, avrebbe previsto espressamente uno slittamento del termine per il completamento della rete sul canale 8 alla data del 30 giugno 2012, coincidente con la conclusione del calendario dello switch off, come stabilito dal Ministero dello Sviluppo economico.

10.6.2 Osserva in proposito il Collegio che la proroga prevista nell’art. 4 dell’Accordo era stata disposta in favore delle ricorrenti società in quanto riferita ai termini finali entro cui Centro Europa 7 avrebbe dovuto attivare i propri impianti, e non già per la piena liberazione del canale 8 VHF; di tal che, la proroga in discorso non potrebbe comunque giustificare il ritardo lamentato dalle ricorrenti sulla piena liberazione del canale 8 VHF.

10.6.3 D’altra parte, l’adempimento tardivo dell’Amministrazione rispetto al proprio obbligo di piena liberazione del canale 8, non solo non esclude ma anzi dimostra la situazione di inadempimento del Ministero denunciata dalle ricorrenti, situazione ancora sussistente all’atto della proposizione del ricorso introduttivo e del primo atto per motivi aggiunti.

10.7 L’adempimento tardivo rispetto all’obbligo in discorso, peraltro, comporta l’improcedibilità del primo atto per motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse.

11.Con il secondo atto per motivi aggiunti le ricorrenti contestano, chiedendo la declaratoria di inefficacia, di nullità o l’annullamento, la determina del 28 giugno 2012 con la quale il Ministero assegnava alla Europa Way il diritto d’uso “definitivo”, per la radiodiffusione televisiva in tecnica digitale in ambito nazionale, della frequenza CH 8 VHF e delle altre frequenze indicate nell’Allegato 1, ma non anche i diritti d’uso di tutte le frequenze integrative di cui all’accordo procedimentale del 9 febbraio 2010; nonché tutti gli atti concernenti la futura assegnazione alle ricorrenti del canale UHF 35 in asserita esecuzione dell’ordinanza n. 1220/12 della Sezione; chiedono quindi la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento – previa liquidazione – della somma complessivamente dovuta, a titolo di penalità di mora, imposta con ordinanza n. 7206/12 della Sezione, in ragione dell’inesecuzione del connesso ordine cautelare, fino all’effettiva soddisfazione.

11.1 Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, la proposta azione impugnatoria di cui al secondo atto per motivi aggiunti, è fondata con riguardo alla determina del 28 giugno 2012, laddove questa non ha assegnato alle ricorrenti i diritti d’uso delle frequenze integrative di cui all’accordo procedimentale del 9 febbraio 2010; è invece improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, rispetto agli atti riguardanti la futura assegnazione del canale UHF 35, in quanto già travolti dalla declaratoria di nullità di cui all’ordinanza della Sezione n. 2411/13.

11.2 Va poi accolta la domanda di condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento della somma complessivamente dovuta a titolo di penalità di mora, imposta con l’ordinanza n. 7206/12 della Sezione in ragione della inesecuzione del connesso ordine cautelare, fino all’effettiva soddisfazione; tale ordinanza, la cui efficacia, con la definizione nel merito della presente controversia, cessa automaticamente ex lege – così come l’efficacia delle altre misure cautelari e dei provvedimenti di esecuzione adottati dal Commissario ad acta nel corso del giudizio – va dunque in tali limiti confermata.

12. È possibile a questo punto passare all’esame della domanda risarcitoria spiegata dalle ricorrenti in relazione ai danni subiti e subendi in conseguenza del lamentato inadempimento dell’Amministrazione dello Sviluppo economico agli obblighi per cui è controversia.

12.1 A tal proposito, le ricorrenti deducono di aver subito e di subire attualmente un danno ingiusto come diretta conseguenza dell’illegittimità dell’inadempimento colpevole dell’Amministrazione, la quale scientemente ed ingiustificatamente è venuta meno al rispetto dell’accordo concluso con le esponenti società, nonché del provvedimento dell’11 novembre 2008, e tanto in palese violazione dei principi di consensualità e buona fede, oltre che di tutte le altre disposizioni invocate.

12.2 Nello specifico, l’inerzia del Ministero ha determinato, con un nesso di causalità diretto ed immediato, l’impossibilità per le società di far fruire le proprie trasmissioni su tutto il territorio nazionale, dal momento che molte ed ampie zone non possono ancora ricevere le trasmissioni delle ricorrenti; in particolare, la mancata assegnazione dell’impianto di Monte Penice (PV) e della relativa frequenza integrativa, sottrae alle ricorrenti oltre 11 milioni di utenti in bacini di utenza aventi eccezionale importanza commerciale, riguardando gran parte del Nord Italia e, di fatto, ha impedito loro di partecipare alle operazioni di switch-off della Lombardia, con ulteriore perdita dell’occasione di commercializzare propri decoder ed abbonamenti.

12.3 Conclusivamente, Centro Europa 7 ed Europa Way chiedono all’adito Giudice di voler disporre la condanna dell’intimata Amministrazione all’integrale risarcimento dei danni subìti, da quantificarsi in ragione delle risultanze istruttorie, o, in subordine, in via equitativa.

13. La domanda risarcitoria è fondata nell’an, nei termini che di seguito si espongono.

13.1 Dalle considerazioni che il Collegio ha sin qui svolto distintamente emerge che l’Amministrazione intimata, a fronte di obblighi certi, precisi ed attuali discendenti dall’accordo integrativo e dal connesso provvedimento del 2008, invece di darvi ottemperanza, come ripetutamente sollecitato dalle ricorrenti società, restava ingiustificatamente inerte.

13.2 Quanto all’elemento soggettivo, si rammenta come, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, al privato non sia chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione; potendo egli invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa, ed anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che non si è trattato di un errore non scusabile (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 25/1/2008, n. 213; 3/6/2006, n. 3981; 9/3/2007, n. 1114; 9/6/2008, n. 2751).

Nessuna circostanza idonea ad integrare l’errore scusabile è stata per contro addotta dal Ministero dello Sviluppo economico, desumendosi, viceversa, nella vicenda controversa, la violazione delle regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione nel non aver provveduto a dare esecuzione agli obblighi assunti nei confronti delle ripetute società.

Si aggiunga che le circostanze suesposte appaiono ancor più gravi ove si consideri che l’inadempimento in contestazione fa seguito ad un contenzioso ultradecennale, in parte ancora pendente ed in altra parte già conclusosi con la soccombenza dell’Amministrazione resistente.

13.3 Quanto al nesso di causalità tra l’accertato inadempimento ed i lamentati effetti dannosi, va tenuto presente che l’attività di operatore di rete, qual è quella di Europa Way, si estrinseca sostanzialmente nella messa a disposizione della capacità trasmissiva ai propri clienti, tra i quali figura in via preminente Centro Europa 7; e che quest’ultima società, a sua volta, aveva costituito Europa Way – di cui detiene il 100% del capitale sociale – quale proprio operatore di rete, sul presupposto che Europa Way avrebbe potuto operare attraverso gli impianti di cui all’accordo del 9 febbraio 2010 e del provvedimento dell’11 novembre 2008. La mancata assegnazione delle risorse frequenziali in controversia, operata in violazione degli obblighi gravanti sul Ministero, ha determinato in via diretta ed immediata la mancata disponibilità delle risorse indispensabili per lo svolgimento, da parte delle ricorrenti, delle rispettive attività di operatore di rete e di fornitore di contenuti, nel contempo svuotando di qualunque effetto utile la concessione trasmissiva di Centro Europa 7 (come di recente riconosciuto anche dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, Grand Chambre, 7 giugno 2012, caso “Centro Europa 7 e Di Stefano c. Italia”), che non ha potuto realizzare il proprio progetto imprenditoriale.

14. Per la quantificazione del danno subito negli anni 2011 e 2012, le società hanno depositato agli atti del presente giudizio due distinte relazioni peritali, a firma del dott. Comm. Alessandro Spaziani, la prima (all. n. 48) per conto di Europa Way, la seconda (all. n. 49) per conto di Centro Europa 7. Tali relazioni in particolare riguardano:

1. la stima del lucro cessante per conto di Europa Way, pari ad euro 105.000.192,00, oltre euro 153.843,11 al giorno, in caso di perdurante inadempimento dell’Amministrazione oltre il 31 dicembre 2012; il danno emergente non è stato evidenziato in quanto i costi relativi all’attività trasmissiva della società sono stati ripianati dal corrispettivo versato dalla capogruppo Centro Europa 7 in base agli intercorrenti rapporti contrattuali;

2. la stima del danno emergente e del lucro cessante per conto di Centro Europa 7, pari ad euro 25.792.443,00 (6.174.107 + 19.618.336,00), oltre euro 153.843,11 al giorno, in caso di perdurante inadempimento dell’Amministrazione oltre il 31 dicembre 2012.

15. Ai fini della definizione nel quantum della domanda risarcitoria, il Collegio reputa necessario disporre una consulenza tecnica d’ufficio, tesa ad accertare:

I) con riguardo ad Europa Way s.r.l.:

a) l’entità dell’impatto economico finanziario della mancata assegnazione della postazione di trasmissione di Monte Penice e relative frequenze e quindi della mancata ricevibilità del segnale da parte del 70% della popolazione; il conseguente ammontare del “lucro cessante” riferito agli anni 2011 e 2012; nonché l’importo degli ulteriori danni quantificati per ogni giorno di perdurante inadempimento dell’Amministrazione oltre il 31 dicembre 2012;

II) con riguardo a Centro Europa 7 s.r.l.:

a) l’entità dei risultati differenziali attesi rispetto a quelli ottenuti effettivamente dalla società, attraverso la ricostruzione dei flussi di ricavi e di costi che si sarebbero prodotti nell’ipotesi in cui con l’assegnazione della postazione di trasmissione di Monte Penice, Europa Way avesse potuto raggiungere ed offrire a Centro Europa 7 effettiva ricevibilità del segnale da parte del 70% della popolazione; il conseguente ammontare del “lucro cessante” riferito agli anni 2011 e 2012; nonché l’importo degli ulteriori danni quantificati per ogni giorno di perdurante inadempimento dell’Amministrazione oltre il 31 dicembre 2012;

b) gli oneri sostenuti dalla società, qualificati da un nesso di causa-effetto con l’inadempimento dell’Amministrazione e dal carattere di necessità della spesa per l’attuazione del progetto imprenditoriale; il conseguente ammontare del “danno emergente” riferito agli anni 2011 e 2012; nonché l’importo degli ulteriori danni quantificati per ogni giorno di perdurante inadempimento dell’Amministrazione oltre il 31 dicembre 2012;

16. Dispone conseguentemente il Collegio di invitare il Direttore del “Dipartimento di Scienze aziendali ed economico giuridiche” della Facoltà di Economia e Commercio dell’Università degli Studi di Roma Tre a designare – entro 10 giorni dalla notificazione e/o comunicazione in via amministrativa della presente decisione – un docente esperto nelle discipline economico- aziendali al fine dello svolgimento dell’incarico di consulente tecnico d’ufficio.

17. Quest’ultimo, nel contraddittorio della parti costituite, provvederà alla disamina delle relazioni peritale nonché della documentazione in atti. Provvederà quindi a redigere una dettagliata e motivata relazione volta ad illustrare le conclusioni che assumerà di rassegnare.

La prestazione del giuramento, da parte del consulente d’ufficio, avrà luogo giusta quanto indicato in dispositivo.

La relazione consulenziale dovrà essere depositata entro il termine di 60 (=sessanta) giorni dalla data di presentazione dell’anzidetto giuramento.

Le spese relative all’incarico peritale vengono poste provvisoriamente, a carico della parte ricorrente e dell’Amministrazione resistente, in solido tra loro.

18. E’ riservata ogni ulteriore decisione, in rito, in merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

non definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato dei motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, così provvede:

1. quanto al ricorso principale, lo accoglie limitatamente alla domanda principale e, per l’effetto:

a) dichiara l’inadempimento del Ministero dello Sviluppo economico – Dipartimento per le Comunicazioni, agli obblighi di cui all’Accordo integrativo stipulato con le società Centro Europa 7 s.r.l. ed Europa Way s.r.l. in data 9 febbraio 2010 e agli obblighi di cui al provvedimento del Ministero medesimo in data 11 dicembre 2008, nei sensi di cui in motivazione (par. 10.5.3);

b) condanna il Ministero dello Sviluppo economico – Dipartimento per le Comunicazioni, all’adempimento in forma specifica degli obblighi di cui alla lett. a);

2. quanto ai motivi aggiunti notificati il 29 maggio 2012, li dichiara improcedibili;

3. quanto ai motivi aggiunti notificati il 13 ottobre 2012, in parte li dichiara improcedibili in parte li accoglie, nei sensi di cui in motivazione (par. 11.1- 11.2) e, per l’effetto:

c) annulla la determina in data 28 giugno 2012 del Direttore Generale della DGSCER e la nota di accompagno in pari data;

d) condanna il Ministero dello Sviluppo economico – Dipartimento per le Comunicazioni, al pagamento della somma complessivamente dovuta, a titolo di penalità di mora imposta dalla Sezione, con ordinanza n. 7206/12, in ragione della inesecuzione del connesso ordine cautelare, fino all’effettiva soddisfazione.

4. dispone, con riferimento alla domanda di risarcimento del danno, gli incombenti meglio indicati in motivazione;

– invita al riguardo il Direttore del “Dipartimento di Scienze aziendali ed economico giuridiche” della Facoltà di Economia e Commercio dell’Università degli Studi di Roma Tre a designare – entro 10 giorni dalla notificazione e/o comunicazione in via ammi
– delega il consigliere Rosa Perna per l’espletamento delle formalità di giuramento per il quale viene fissata, sin da ora, l’udienza del 22 maggio 2013, alle ore 9,30, presso la Sezione I^;

– pone provvisoriamente a carico della parte ricorrente e dell’intimata amministrazione, in solido tra loro, l’onere di versare al consulente tecnico, a titolo di acconto, la somma di euro 2.500,00;

– fissa in prosieguo l’udienza pubblica del 20 novembre 2013;

– riserva alla conclusiva delibazione della controversia ogni statuizione in rito, nel merito, in ordine alle spese di lite, nonché in ordine alla definitiva liquidazione degli oneri spettanti al consulente tecnico d’ufficio.

– manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza, ivi compresa la comunicazione della presente decisione.

5. Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19 dicembre 2012, 23 gennaio 2013 e 20 marzo 2013, con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/04/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 8/4/2013 n.3561 proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, L. De Gennaro – Estensore

sull’inesistenza del divieto di partecipazione ad una gara pubblica nel caso in cui il capitale della società partecipante alla gara sia di proprietà della stazione appaltante

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Gara pubblica – Società concorrente – Partecipazione dell’amministrazione aggiudicatrice – Principi di concorrenza e par condicio – Automatica violazione – Va esclusa.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Gara pubblica – Partecipazione – Divieto – Nel caso in cui il capitale della società partecipante alla gara sia di proprietà della stazione appaltante – Inesistenza.

1. In via di principio la partecipazione dell’amministrazione aggiudicatrice ad una società concorrente ad una gara pubblica non determina l’automatica violazione dei principi di concorrenza e par condicio.

2. In tema di gare pubbliche, le ipotesi in cui l’ordinamento, a tutela della concorrenza, impone a determinate imprese a capitale pubblico divieti di partecipazione alle gare sono da ritenersi tassative: fra queste non rientra il caso in cui il capitale della società partecipante alla gara sia di proprietà della stazione appaltante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 946 del 2012, proposto da:
Porto Turistico Marina di Leuca Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Paladini, 50;

Comune di Castrignano del Capo, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro De Matteis, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Rampino in Lecce, via Trinchese, 63;

Cantieri Riuniti del Salento Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Maria Durante, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi, 43;

– del verbale del 23 maggio 2012 con cui il Comune di Castrignano del Capo ha escluso la Porto turistico Marina di Leuca s.p.a. dalla “gara per la concessione del mezzo portuale Travel Lift Ascom ” aggiudicandola provvisoriamente alla Cantieri Riuniti del Salento srl;

– della determina di aggiudicazione definitiva n. 406 reg. gen. – n. 99 reg. sett. del 24 maggio 2012 del responsabile lavori pubblici del Comune di Castrignano del Capo;

– della nota prot. n. 6249 del 14 giugno 2012, notificata via fax il 15 giugno 2012;

– di ogni atto comunque connesso presupposto e consequenziale.

nonché per l’inefficacia del contratto ove nelle more eventualmente stipulato e per il subentro nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto;

per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castrignano del Capo e di Cantieri Riuniti del Salento Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2013 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i gli avv.ti G. De Giorgi Cezzi, A. De Matteis e A. M. Durante.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Castrignano del Capo è proprietario di un mezzo portuale (cd. carro ponte o Travel Lift Ascom) utilizzato per il servizio di alaggio, varo e movimentazione di natanti e imbarcazioni presso il molo foraneo di Santa Maria di Leuca.

Con bando di gara pubblicato il 29 marzo 2012 il Comune di Castrignano del Capo ha indetto una procedura aperta per la concessione del suddetto mezzo portuale.

Sono stata proposte in gara tre offerte; prima di procedere all’apertura dei plichi il Responsabile del procedimento (RUP) ha escluso l’offerta della Porto Turistico Marina di Leuca Spa, ritenendo che non potesse partecipare alla gara “per manifesta incompatibilità” in quanto “società mista pubblico-privato con la compartecipazione di quote societarie di minoranza da parte del Comune di Castrignano del Capo corrispondenti al 49%”.

Da tale qualifica discenderebbero due specifiche ragioni ostative:

– il Comune sarebbe “quale socio di minoranza, certamente per quanto indirettamente, gravato da oneri finanziari che non devono a tenore della delibera di indizione della procedura D.G. n. 8 del 3.3.2012 coinvolgere in alcun modo l’ente locale”;

– la duplice posizione del Comune determinerebbe “un’evidente confusione di ruoli e il concreto rischio di conflitti d’interesse”.

A seguito dell’esclusione di un altro concorrente, la gara è stata aggiudicata in via definitiva all’unica partecipante rimasta in gara ovvero alla Cantieri Riuniti del Salento srl, odierna controinteressata.

Con il ricorso in epigrafe la Porto Turistico Marina di Leuca Spa impugna l’esclusione dalla gara e l’aggiudicazione definitiva deducendo i seguenti motivi illegittimità:

– violazione artt. 41 e 97 Cost. e artt. 1 e 3 L. 241/1990, violazione dei principi della par condicio, trasparenza e imparzialità, correttezza, buon andamento, favor partecipationis, violazione art. 2, 30, 46 D.lgs. 163/2006, violazione del bando di gara
All’udienza del 16 gennaio 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso deve essere accolto.

Deve essere prioritariamente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, fondata sulla deduzione secondo cui il Dott. Deveglia, quale Presidente della società ricorrente e suo legale rappresentante, era già cessato dalla carica sia all’atto della formulazione dell’offerta che al momento del conferimento del mandato difensivo all’avv. De Giorgi.

Quanto al conferimento del mandato ad litem, sia sufficiente osservare che in data 17 novembre 2012 il Consiglio di amministrazione ha ratificato l’operato del Deveglia, anche a prescindere dall’effettività dei suoi poteri in virtù di prorogatio (ex art. 2385, comma 2), questione che risulta dunque superflua ai fini del presente giudizio.

Ne consegue che in virtù dell’art. 182 cpc – anche nell’ipotesi di sussistenza di un difetto di rappresentanza – si è comunque realizzata la sanatoria con effetti retroattivi degli eventuali difetti del mandato difensivo.

Tale ratifica risulta dalla produzione documentale effettuata all’udienza del 16 gennaio 2012, che non può ritenersi tardiva in quanto volta solo a dimostrare la regolarità della costituzione e della rappresentanza in giudizio e quindi estranea all’applicazione del termine stabilito dall’art. 73 cod. proc. amm. per il deposito di memorie e documenti.

Quanto alla pretesa inammissibilità dell’offerta di gara in quanto presentata da un soggetto privo del potere di rappresentanza legale, perchè cessato dalla carica, si osserva che tale questione è stata introdotta nel presente giudizio con memoria non notificata invece che con ricorso incidentale.

Trattandosi invece di contestazione di un’attività amministrativa all’interno della procedura di gara, coincidente con l’ammissione alla gara dell’odierna ricorrente, la questione avrebbe dovuto essere introdotta con specifico mezzo impugnatorio proposto nei termini e con le formalità previste dal rito processuale amministrativo; la questione è pertanto inammissibile.

Quanto alla dedotta assenza di un interesse a sostegno del presente ricorso, risulta per tabulas che la riammissione alla gara avrebbe una immediata utilità per l’istante a cui spetterebbe l’aggiudicazione della gara – da assegnarsi sulla base di un criterio automatico legato alla proposta economica – stante la presentazione di un’offerta migliore di quella della Cantieri Riuniti del Salento srl, attuale aggiudicataria (333% sul prezzo a base d’asta rispetto al 127,50% dell’aggiudicataria).

Nel merito il ricorso merita accoglimento.

La società ricorrente deduce l’illegittimità della propria esclusione alla gara, in quanto contraria alla lex specialis e ai principi normativi in materia, e in via derivata l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva alla Cantieri Riuniti del Salento srl.

La censura è fondata.

Quanto al preteso rischio di un conflitto di interessi tra concorrente e stazione appaltante, si deve evidenziare che in via di principio la partecipazione dell’amministrazione aggiudicatrice ad una società concorrente non determina l’automatica violazione dei principi di concorrenza e par condicio né nel caso di specie per il tipo di gara, da assegnarsi sulla base di un criterio automatico, che per il servizio da svolgere si rinviene il rischio di uno specifico conflitto d’interessi tra la ricorrente, soggetto privato con distinta personalità giuridica, e il Comune di Castrignano del Capo.

Il Collegio non ritiene dunque di doversi discostare dall’indirizzo giurisprudenziale secondo cui proprio la limitazione alla partecipazione risulterebbe in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario, il quale esige che le imprese pubbliche abbiano possibilità di agire in regime di parità di trattamento con la imprese private (cfr. sul punto Cons. Stato 3499/2008).

Le ipotesi in cui l’ordinamento, a tutela della concorrenza, impone a determinate imprese a capitale pubblico divieti di partecipazione alle gare sono infatti da ritenersi tassative; fra queste non rientra il caso in cui il capitale della società partecipante alla gara sia di proprietà della stazione appaltante (cfr. Tar Milano 458/2012)

Il divieto di partecipazione risulta peraltro estraneo alla stessa lex specialis della procedura come stilata nel bando di gara, all’interno del quale non è rintracciabile un divieto per le società, a capitale misto pubblico – privato, di concorrere alla aggiudicazione della concessione in oggetto e anzi è chiaramente ammessa la partecipazione delle “imprese aventi sede in uno stato della UE” senza distinzioni di sorta in base alla composizione dell’azionariato.

A tale fine non può aver rilievo ai fini dell’esclusione della ricorrente la delibera GC 8/2012 che nell’evidenziare la necessità di dare in concessione il mezzo portuale, ritiene lo strumento proposto conveniente e opportuno perché consentirebbe di “assicurare la ripresa di un importante servizio senza gravare sulle casse comunali”.

La delibera in questione costituisce infatti atto di mero indirizzo politico-amministrativo che non è stato recepito attraverso l’introduzione di una espressa “clausola a costo zero” nella disciplina di gara propriamente intesa, quale è cristallizzata nel bando di gara,

Peraltro il rilievo in oggetto, più che costituire un indicazione vincolante a carico dell’apparato comunale, risulta, al di fuori del deliberato propriamente inteso, una considerazione preliminare sull’opportunità della scelta di affidare in concessione, a soggetti esterni, piuttosto che esercitare direttamente, un servizio di interesse generale.

In ogni caso, anche a voler ritenere vincolante ai fini della gara le previsioni della suddetta delibera, stante la genericità della richiamata locuzione “senza gravare sulle casse comunali”, la stessa deve essere letta anche per rispetto al principio del favor partecipationis, nel significato più idoneo ad assicurare la massima partecipazione alla gara atteso lo specifico interesse della stazione appaltante al più ampio confronto concorrenziale (Cons. Stato 2317/2012, 2114/2012).

Appare quindi piuttosto chiaro che – dati il tenore dell’espressione, la sua collocazione all’interno dell’iter argomentativo e l’estraneità al deliberato propriamente inteso – lo stesso atto della Giunta non preveda o non imponga un’espressa clausola di esclusione a carico delle società partecipate dal Comune.

La locuzione richiamata (“senza gravare sulle casse comunali”) appare dunque interpretabile semplicemente come invito alla redazione di un bando di gara che contempli la sottoscrizione di un contratto attivo, ovvero senza oneri di natura economica a carico del Comune, come effettivamente accaduto; non 0pertinente la posizione della stazione appaltante che ne ha fatto discendere la necessità dell’estromissione dalla procedura dell’odierna ricorrente, per oneri che sarebbero originati al di fuori del contratto di concessione e comunque sarebbero del tutto ipotetici.

Si deve al riguardo evidenziare infatti che il paventato rischio di aggravio per le finanze comunali appare del tutto eventuale posto che:

– la lamentata generosità dell’offerta della ricorrente va interamente a beneficio delle casse comunali, trattandosi di canone direttamente versato all’ente; l’onere economico a carico dell’offerente è invece indiretto per il socio comunale e comunque fil
– la società Porto Turistico Marina di Leuca è una società responsabilità limitata e dunque la responsabilità del Comune è circoscritta all’entità dell’investimento a suo tempo liberamente determinato e coincidente con la sottoscrizione della propria quot
Per le ragioni esposte, in quanto disposta in contrasto con i principi dell’ordinamento nazionale e comunitario e in assenza di un’espressa clausola di esclusione, l’estromissione dalla gara della Porto Turistico Marina di Leuca spa è illegittima.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto sono annullate l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata. Viene inoltre dichiarata l’inefficacia del contratto, ove eventualmente stipulato, con l’aggiudicataria Cantieri Riuniti del Salento srl

Il risarcimento del danno viene disposto in forma specifica posto che dall’accoglimento del ricorso deriva l’obbligo per la stazione appaltante di riammettere in gara la ricorrente e di aggiudicarle la concessione, una volta effettuati i controlli previsti dalla vigente disciplina.

Data la particolarità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/04/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 8/4/2013 n.801 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti; Est. Quiligotti
Associazione Elicotteristica Italiana – A.E.I. (Avv. F. Buonanno) c/ Roma Capitale (Avv. A. Graziosi); Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale (n.c.); Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali e Corpo Forestale dello Stato (Avv. Generale dello Stato) e nei confronti di Società Elifriulia s.r.l. (n.c.)

sull’annullabilità dell’accordo ex art.15, L. 241/90, avente ad oggetto attività di monitoraggio e controllo del territorio di Roma Capitale

Procedimento amministrativo – Atti e provvedimenti – Accordo ex art. 15 L. 241/90 – Presupposti – Attività di interesse comune – Necessità – Interesse singola parte – Illegittimità

L’accordo fra pubbliche amministrazioni, a norma dell’art. 15 della L. 241/90, è finalizzato allo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Ne consegue che non può considerarsi ammissibile, e va conseguentemente annullato, l’accordo impugnato laddove quest’ultimo sia finalizzato a realizzare esclusivamente l’attività funzionale di competenza di una sola delle parti, a fronte di un ruolo di mero ausiliare della controparte.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7779 del 2012, proposto dalla:
Associazione Elicotteristica Italiana – A.E.I., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Buonanno, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Gianturco n. 1;

Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi, elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito;
Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, in persona del Ministro p.t., e Corpo Forestale dello Stato, in persona del legale rappresentante p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso gli uffici, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

società Elifriulia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

della determinazione dirigenziale del Capo del Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale n. 256 del 28.3.2012 e dello schema di accordo ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990 tra il Corpo forestale dello Stato e il Capo della Polizia locale;

nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

e per l’accertamento e la dichiarazione

della nullità, dell’annullabilità o dell’inefficacia dell’accordo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali e di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la determinazione dirigenziale del Capo del Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale n. 256 del 28.3.2012 è stato approvato lo schema di accordo, ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, tra il Corpo forestale dello Stato (d’ora in poi soltanto CFS) e il Capo del Corpo della Polizia locale (d’ora in poi soltanto CPL) avente ad oggetto l’attività di monitoraggio e controllo del territorio di Roma Capitale.

L’Associazione elicotteristica italiana (d’ora in poi soltanto AEI), che ha lo scopo tra gli altri di promuovere l’uso degli elicotteri presso amministrazioni locali, esaminando ogni provvedimento amministrativo che coinvolga gli interessi dei soci, ossia la maggioranza degli operatori economici del settore, ha impugnato la determinazione deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, degli articoli 1, 2 e 19 del d.Lgs. n. 163 del 2006, degli articoli 1 e 2 della legge n. 36 del 6.2.2004 e dell’articolo 18 della direttiva CE 2004/18 ed eccesso di potere per violazione dei principi in materia di gare pubbliche e di concorrenza per il mercato, per difetto dei presupposti, per difetto di istruttoria, per sviamento e per illogicità della motivazione.

Non sarebbero stati rispettati i parametri di legittimità del ricorso allo strumento della collaborazione tra pubbliche amministrazioni, e nello specifico allo strumento dell’accordo di cui all’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, di cui alla determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici- A.V.C.P. n. 7 del 21.10.2010, individuati al fine di evitare che si concretizzasse un’elusione della normativa in materia di appalti pubblici e dati da:

– realizzazione di un interesse comune che costituisce compito principale per tutti i partecipanti secondo le relative finalità istituzionali;

– reale condivisione dei compiti e responsabilità;

– ristoro delle sole spese sostenute;

– non ostacolo alla libera circolazione dei servizi.

Dall’esame del testo dell’accordo e a prescindere dal protocollo ivi previsto, che non risulta ancora adottato, risulta, infatti, che nel caso di specie:

– i compiti istituzionali del CFS e del CPL sono diversi e l’interesse perseguito è solo occasionalmente e parzialmente comune;

– nello svolgimento dell’attività manca l’effettiva collaborazione del CPL con il CFS, atteso che il primo si limita a inviare il proprio personale, adeguatamente istruito al volo, sugli elicotteri messi a disposizione dal CFS, ai fini dell’attività di mo
– la controprestazione del CPL per il servizio svolto dal CFS, data dalla corresponsione della somma di euro 2.500,00 per ora di volo, costituisce il prezzo dell’attività prestata, peraltro ingente e non inferiore al prezzo praticato degli operatori priva
Nella sostanza si tratterebbe di un mero artificio finalizzato all’elusione della normativa nazionale e comunitaria sugli appalti pubblici.

La ricorrente contesta, altresì, punto per punto, tutte le argomentazioni spese nel provvedimento ai fini dell’approvazione dell’accordo di cui trattasi, deducendo, in particolare, che:

– le caratteristiche e le dotazioni dell’aereo sarebbero profondamente diverse rispetto a quelle indicate in sede di gara ad evidenza pubblica nel bando avente ad oggetto il medesimo servizio, per lo stesso periodo temporale, successivamente revocato da p
– si tratterebbe per il resto del medesimo servizio;

– anche il precedente operatore, ossia la società Elifriulia s.r.l., operava dall’aeroporto di Roma Urbe;

– non è chiarito nell’accordo in che modo e secondo quali modalità si realizzerebbe il coordinamento dei voli tra CFS e CPL;

– la conformità al Patto Roma Sicura era assicurata anche dal precedente servizio appaltato ad una società elicotteristica privata.

2- Violazione e falsa applicazione degli articoli 4 e 5 del d.P.R. n. 633 del 1972 ed eccesso di potere per violazione dei principi in materia di libera partecipazione e di concorrenza per il mercato, per sviamento, per ingiustizia manifesta, per disparità di trattamento e per illogicità della motivazione.

L’esenzione dal pagamento dell’IVA sarebbe illegittima in quanto ai fini assume valenza dirimente la natura dell’attività esercitata e non lo status giuridico dell’ente e, nel caso di specie, l’attività di monitoraggio del territorio per il controllo dell’abusivismo edilizio, degli insediamenti abusivi e del traffico veicolare, non rientrerebbero nelle finalità istituzionali principali del CFS, con conseguente ulteriore violazione della disciplina comunitaria in materia di concorrenza e libero mercato.

3- Violazione e falsa applicazione degli articoli 744 e 748 del codice della navigazione, degli articoli 1 e 4 della legge n. 36 del 2004, del regolamento CE 1008/2008 ed eccesso di potere.

Il CFS in quanto forza di polizia ad ordinamento civile detiene velivoli di Stato che utilizza a fini non istituzionali propri e, pertanto, dovrebbe adeguarsi alla normativa in materia di cui al codice della navigazione e ai regolamenti dell’ENAC e dell’EASA, assicurando il possesso di tutta la prevista certificazione, come peraltro richiesto nel bando della gara pubblica successivamente revocata.

Roma Capitale si è costituita in giudizio in data 5.10.2012 e ha depositato memoria difensiva in data 2.11.2012, con la quale, dopo avere ripercorso le tappe salienti dell’intera vicenda, ha dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso per le seguenti considerazioni:

– le attività oggetto dell’accordo rientrerebbero tra i comuni compiti di polizia amministrativa e sarebbero complementari e sinergiche;

– vi sarebbe una convergenza di interessi;

– il CFS opererebbe anche nel proprio interesse;

– la forma di ristoro indicata sarebbe a copertura solo parziale delle spese effettivamente sostenute dal CFS per ciascuna ora di volo;

– l’esenzione dal pagamento dell’IVA sarebbe giustificata dalla circostanza che si tratta dell’utilizzo di aeromobili di Stato, i quali, peraltro, sarebbero sottratti per legge alla normativa ENAC concernente i velivoli commerciali privati.

Il Ministero delle politiche forestali, agricole e alimentari si è costituito in giudizio con comparsa di mera forma in data 17.10.2012.

La ricorrente ha depositato memorie conclusive in data 21.12.2012 e 11.1.2013.

Con la prima memoria, dopo avere ribadito le proprie difese, ha più approfonditamente trattato i motivi di censura anche alla luce delle difese dell’amministrazione comunale; in particolare, ha ulteriormente rilevato come i compiti principali di CFS e CPL siano diversi e come manchi una reale collaborazione all’attività da parte del CPL, il quale non presta alcun servizio in favore del CFS, trattandosi, nella sostanza, della prestazione di un servizio a pagamento da parte del CFS in favore del CPL; con la seconda memoria si è, inoltre, richiamata ai principi espressi, da ultimo, nella sentenza della Corte di Giustizia C-159/11 del 19.12.2012, insistendo sulla mancanza, nella fattispecie all’esame, di una funzione di servizio pubblico comune ad entrambe le amministrazioni contraenti.

Alla pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

1- Si premette in rito che, sebbene non sia stata sollevata eccezione al riguardo dalle parti, nel caso di specie sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo adito.

E, infatti, gli accordi tra pubbliche amministrazioni, stipulati ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990 hanno natura pubblicistica, costituendo strumenti di contemperamento di interessi pubblici e di esplicazione di poteri amministrativi funzionalizzati e l’azione diretta a far dichiarare l’illegittimità e/o l’inefficacia di un accordo della detta tipologia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a., il quale, rubricato “Materie di giurisdizione esclusiva”, dispone testualmente che “1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge:

a) le controversie in materia di: … 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni; …”.

2- Con riferimento alla posizione sostanziale fatta valere deve ritenersi la sussistenza sia della legittimazione ad agire che dell’interesse a ricorrere, in quanto si tratta di un’associazione che rappresenta le imprese elicotteristiche, ossia le imprese operanti nello specifico settore, la quale ha, pertanto, evidentemente pieno interesse all’apertura del mercato relativo al servizio di monitoraggio del territorio comunale con elicotteri, realizzato attraverso il noleggio degli elicotteri con il conducente (negli esatti termini, sebbene con riferimento all’atto di intervento in giudizio della predetta associazione, TAR Liguria-Genova, sez. II, 30 ottobre 2008, n. 1925).

3- Per quanto attiene, infine, la tempestività del ricorso la ricorrente ha dichiarato di avere avuto piena cognizione dell’accordo di cui trattasi soltanto a seguito dell’inoltro della relativa documentazione da parte di una delle società ad essa associata in data 16.7.2012 e rispetto alla predetta data il ricorso, in quanto portato alla notifica in data 21.9.2012, è tempestivo.

4- Nel merito il ricorso è fondato per le considerazioni che seguono.

4.1- Si premette in punto di fatto quanto segue.

Con il bando di gara, di cui alla determinazione dirigenziale del capo del Corpo della Polizia Municipale di Roma Capitale n. 1201 del 7.12.2011, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 153 del 30.12.2011 e sulla G.U.C.E. n. S 249/2011 del 28.12.2011, è stata indetta la procedura aperta ad evidenza pubblica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto il servizio – ricondotto alla categoria di servizi n. 27-altri servizi- di “Noleggio di elicotteri con equipaggio”, per i compiti istituzionali del monitoraggio e controllo del territorio comunale, per il periodo di 24 mesi e con importo a base di asta di euro 3.840.000,00, oltre IVA.

A seguito della revoca della gara ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione del relativo servizio, disposta in conseguenza della particolare situazione di attuale difficoltà economica, con la finalità specifica di ottimizzazione dei costi e di risparmio di spesa, con la determinazione dirigenziale del Comandante del Corpo della Polizia locale di Roma Capitale n. 356 del 28.3.2012, è stato approvato lo schema di accordo tra il Corpo della Polizia locale di Roma Capitale e il Corpo Forestale dello Stato per lo svolgimento del servizio di monitoraggio del territorio comunale con elicottero, dichiaratamente redatto ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, norma richiamata testualmente nell’epigrafe dell’accordo.

Nella delibera è posto in evidenza che:

– rientra nell’attività istituzionale del CPL la tutela della sicurezza urbana e stradale mediante azioni di prevenzione, controllo e repressione e mediante il servizio si è nel passato potuto ovviare a situazioni di criticità concernenti, in particolare,
– l’attività di presidio del territorio rientra anche nell’ambito di competenza del CFS, il quale dispone di una propria flotta di elicotteri, per il monitoraggio relativo, in particolare, all’accertamento della commissione di reati ambientali;

– la collaborazione tra CPL e CFS consiste nella “condivisione del servizio di monitoraggio” attraverso la “collaborazione del personale” con la realizzazione di “voli coordinati unitamente al personale del CFS”;

– “le modalità e le condizioni dell’esecuzione del servizio” vengono dettagliate in un protocollo operativo successivamente siglato dalle parti;

– la durata dell’accordo è di 30 mesi e prevede un minimo di 810 ore di volo nel suddetto periodo e per lo svolgimento dell’attività viene corrisposto al CFS, a titolo di “parziale ristoro delle spese sostenute” la complessiva somma di euro 2.025.0
Lo schema di accordo allegato alla deliberazione – dopo avere individuato, nelle premesse, la “tutela dell’ambiente” come elemento essenziale per assicurare la sicurezza e la qualità di vita del cittadino, per come tutelata dal III Patto per Roma sicura – ha dato atto della volontà di “effettuare un’attività congiunta per il monitoraggio e la tutela del territorio della Capitale relativamente ai compiti comuni ai due Corpi con modalità che consenta il contenimento dei costi per entrambe le Amministrazioni”.

E, di seguito, ha specificato che:

– il CFS concorre nell’espletamento dei servizi di ordine e sicurezza pubblica e di controllo e vigilanza del territorio;

– è prioritaria per CFS e CPL l’attività di monitoraggio del territorio comunale per la prevenzione dei reati edilizi e dell’inquinamento ambientale;

– il CFS si impegna – ai sensi degli articoli 3 e 4 dell’accordo- a rendere disponibile un elicottero per le attività di monitoraggio e controllo del territorio, protezione ambientale, sicurezza pubblica e altre attività attinenti ai comuni compiti istitu
– il CPL si impegna “ad effettuare un numero minimo di 800 ore di volo nel periodo … mettendo a disposizione un adeguato contingente di proprio personale” del reparto volo e assicura “l’idoneità al volo del proprio personale imbarcato”, formato
4.2- In punto di diritto si osserva invece quanto segue.

4.2.1- Gli accordi tra pubbliche amministrazioni sono essenzialmente preordinati al coordinamento dell’azione di diversi apparati amministrativi, ciascuno portatore di uno specifico interesse pubblico, e possono essere utilizzati come forma di collaborazione per la più efficiente ed economica gestione di servizi pubblici. L’accezione di interesse comune è, allo stato della giurisprudenza, piuttosto ampia e coincide, nella sostanza, con il perseguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti partecipanti all’accordo conformemente ai loro scopi istituzionali.

Atteso che, tuttavia, l’accordo tra pubbliche amministrazioni può anche comportare l’affidamento senza una gara di un servizio finalizzato all’esercizio della funzione, è necessario che il relativo intervento non sia incompatibile con i principi di concorrenza, trasparenza e non discriminazione che regolano il mercato degli appalti pubblici.

Infatti il riconoscimento alle amministrazioni pubbliche della potestà di adempiere alle proprie funzioni di diritto pubblico in collaborazione con altre autorità pubbliche è comunque strettamente subordinato alle condizioni imposte dall’ordinamento comunitario per escludere che il partenariato pubblico/pubblico costituisca uno strumento elusivo dei vincoli imposti dalla normativa sugli appalti pubblici.

Ne consegue che, se da una parte il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico, dall’altra, una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in questione l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, e cioè la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, cosicché nessun impresa privata venga posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (cfr. Corte giust. CE, 9 giugno 2009 causa C-480/06).

La Corte di Giustizia CE ha stabilito, in generale, che un’autorità pubblica può adempiere ai compiti ad essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e che può farlo, altresì, in collaborazione con altre autorità pubbliche (sentenza, 13 novembre 2008, causa C 324/07 e 9 giugno 2009 causa C-480/06)

In particolare la sentenza 9 giugno 2009 in C-480/06, e soprattutto il paragrafo n. 47, attribuisce rilievo al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico mediante accordi tra pubbliche amministrazioni, e ne valuta la compatibilità con la normativa comunitaria, in quanto la stessa tende preminentemente a salvaguardare il principio della parità di trattamento tra soggetti privati aventi scopo di lucro.

In conclusione, si deve ritenere che, pacificamente, nella giurisprudenza comunitaria sia riconosciuta la possibilità che le amministrazioni pubbliche, ferma la loro legittimazione a concorrere alla pari delle imprese private nelle pubbliche gare, concludano accordi diretti per il perseguimento di fini di interesse pubblico.

Lo stesso diritto nazionale prevede numerosi istituti che consentono un’agevole trasposizione dei predetti principi nell’ordinamento interno, il principale dei quali appunto disciplinato nella stessa legge fondamentale sul procedimento amministrativo secondo cui “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”, ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990.

4.2.2- Per pacifico principio al riguardo, nell’interpretazione dell’atto amministrativo non si deve tener conto del “nomen iuris” assegnatogli dall’autorità emanante, bensì occorre far riferimento al suo contenuto ed alle norme di riferimento, nonché al potere che la pubblica amministrazione ha inteso esercitare attraverso la sua emanazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 giugno 2008 , n. 5916 e TAR Lombardia Milano, sez. I, 19 gennaio 2010, n. 74).

Non costituisce, pertanto, un eventuale ostacolo alla qualificazione dell’accordo di cui trattasi in termini di appalto, la circostanza che testualmente sia stato richiamato nelle sue premesse l’articolo 15 quale fonte legittimante dello stesso.

E la valutazione finalizzata a verificare se, in concreto, possa rinvenirsi effettivamente l’esistenza di un appalto pubblico di servizi nonché se l’accordo in questione rientri o meno nell’ambito di applicazione della detta direttiva, assume valenza preliminare rispetto al problema della compatibilità del predetto accordo con l’ordinamento comunitario in materia di appalti pubblici che passa attraverso la verifica del se, nella fattispecie oggetto del procedimento, siano state violate le norme della direttiva CE 2004/18 in materia di servizi.

Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva, contenente le “Definizioni”, “ 2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva. …d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.”.

La definizione è ripresa testualmente dall’articolo 3, comma 6, del codice dei contratti che stabilisce che “gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice”.

Il primo ineludibile presupposto ai fini che interessano è quindi la sussistenza di una prestazione di servizi che possa ascriversi ad uno dei tipi elencati nell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva richiamata; l’allegato II B, relativo ai servizi di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), individua al numero 27 gli “Altri servizi”.

Nel caso di specie, anche considerato che il medesimo servizio era già stato in precedenza fatto oggetto di un procedura aperta ad evidenza pubblica con la specifica indicazione della relativa tipologia, può condividersi la qualificazione contenuta nel relativo bando di gara in termini di riconducibilità nella detta categoria generale contraddistinta dal numero 27 “altri servizi” di cui all’allegato II B del codice degli appalti, avente ad oggetto l’elenco dei servizi di cui agli articoli 20 e 21, trattandosi, nello specifico, in sostanza, del servizio di noleggio di elicotteri con equipaggio.

Potrebbe, quindi, conseguentemente, prospettarsi, sotto il predetto profilo relativo all’oggetto e in via assolutamente astratta, una qualificazione dell’accordo di cui trattasi in termini di appalto pubblico di servizi.

Non può, peraltro, revocarsi in dubbio nemmeno la rilevanza economica del servizio in questione, in quanto in precedenza sempre affidato in esito a procedure competitive, a comprova della remuneratività della relativa gestione.

La definizione dell’appalto pubblico di servizi, basandosi sulla nozione dell’appalto pubblico di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, presuppone, inoltre, un contratto scritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico.

Nel caso di specie l’obbligo di legge della forma scritta è pienamente soddisfatto in quanto l’accordo di cui trattasi è stato effettivamente concluso e redatto per iscritto da parte di entrambe le amministrazioni pubbliche contraenti.

Prima della verifica della qualificabilità nei termini di cui alla direttiva dei soggetti contraenti è, tuttavia, importante rilevare come sia imprescindibile, ai fini della sua riconduzione nell’ambito dell’appalto, il carattere oneroso dell’accordo.

Il titolo oneroso del servizio richiede che, alla prestazione del servizio da parte dell’offerente, corrisponda un obbligo di remunerazione a carico del committente; in sostanza vi deve essere tra le parti interessate una reciprocità nella forma dello scambio materiale delle relative prestazioni.

Nel caso di specie, poiché il corrispettivo promesso è stato asseritamente calcolato in modo tale da non essere superiore ai costi sostenuti per l’apprestamento del servizio di cui trattasi, si pone la preliminare questione se possano effettivamente considerarsi rientranti nella nozione di titolo oneroso anche le remunerazioni previste esclusivamente a copertura integrale dei detti costi.

Secondo un’interpretazione estensiva di tale nozione, nel senso che essa debba comprendere ogni tipo di remunerazione consistente in un valore in denaro, la mera assenza di un profitto in senso tecnico da parte del prestatore di servizi non conferisce il carattere della gratuità all’accordo contrattuale, atteso che, da un punto di vista prettamente economico, quest’ultimo continua ad avere titolo oneroso proprio in quanto, comunque, il beneficiario riceve pur sempre una prestazione in denaro.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia di cui da ultimo (Grande Sezione, 19 dicembre 2012 ) è giunta esattamente alle dette conclusioni secondo cui “un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto”; in sostanza è stato ritenuto che soltanto un’interpretazione estensiva della nozione di titolo oneroso è idonea a salvaguardare l’effetto utile delle direttive comunitarie in materia di appalti rappresentato dall’apertura dei mercati ad una concorrenza effettiva tra imprese, in quanto consente di evitare l’elusione della relativa normativa, attraverso la stipulazione di diverse forme di compenso che non lascino trasparire immediatamente uno scopo lucrativo dell’accordo.

Un’interpretazione della nozione di compenso di tal fatta, inoltre, è coerente con l’ampia definizione di retribuzione fornita dalla Corte di Giustizia a proposito della libera prestazione dei servizi di cui all’articolo 56 TFUE tenuto conto che la direttiva CE 2004/18, come risulta dal fondamento normativo costituito dall’articolo 95 CE (ora articolo 114 TFUE), è diretta a consentire l’attuazione delle libertà fondamentali nel mercato interno, secondo quanto espresso nel secondo considerando.

Per quanto attiene, invece, alla qualificazione dei soggetti dalla definizione contenuta nel richiamato articolo 1, paragrafo 2, lett. a), della direttiva emerge che deve trattarsi di un contratto stipulato tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici; pertanto solo se l’amministrazione aggiudicataria è contestualmente anche un operatore economico nel senso della direttiva sussisterà un contratto di appalto; non rientra, invece, nell’ambito della sua applicazione un contratto tra una pubblica amministrazione e un soggetto che non è operatore economico in senso stretto, proprio in quanto un soggetto fuori dal mercato non è in grado di alterarlo o, comunque, di danneggiare la concorrenza che nell’ambito del mercato stesso si svolge.

Sul punto si rileva in primo luogo che – premesso che la nozione di “pubblica amministrazione” ai fini dell’applicazione dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990 non può prescindere e va, quindi, desunta, dalla definizione di “amministrazione aggiudicatrice” dettata dall’articolo 3 del codice dei contratti pubblici in modo che il servizio che forma oggetto del partenariato pubblico/pubblico sia svolto esclusivamente da autorità pubbliche, secondo la definizione, fermo restando che, se interviene, invece, un coinvolgimento di privati o di imprese private esterne, deve sussistere per tutte le parti dell’accordo l’assoggettamento alle regole ed ai principi della evidenza pubblica – in base al richiamato articolo 3, sono da qualificare come aggiudicatici le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico – istituiti per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale e finanziati o controllati o amministrati con il prevalente intervento dall’autorità amministrativa – nonché le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

Nel caso di specie i contraenti sono il Corpo di polizia locale di Roma Capitale e, quindi, in definitiva, un’articolazione di un ente territoriale, da un lato, e il Corpo dei Vigili del Fuoco, che costituisce invece articolazione del Ministero dell’interno, e, quindi, un’articolazione dello Stato, dall’altro.

Data per acquisita la qualificazione in termini di pubbliche amministrazioni di entrambi i contraenti, è necessario quindi verificare se il Corpo dei Vigili del Fuoco, il quale fornisce al comune il servizio di messa a disposizione degli elicotteri con il conducente ai fini del monitoraggio del territorio comunale, possa contestualmente essere qualificato anche in termini di operatore economico.

La figura dell’operatore economico é definita dal paragrafo 8 dell’articolo 1 della direttiva secondo cui “I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi. Il termine «operatore economico» comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il testo. L’operatore economico che ha presentato un’offerta è designato con il termine di «offerente». Chi ha sollecitato un invito a partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo è designato con il termine di «candidato».”

Tali definizioni sono riprese dall’articolo 3, commi 19 e 22, del codice degli appalti che rispettivamente stabiliscono che “I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi” e che “Il termine «operatore economico» comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi”.

Ai fini di non eludere il divieto dell’obbligo di esperire una gara pubblica, infatti, l’accordo ai sensi dell’articolo 15 deve riguardare l’acquisizione di attività erogata da struttura non solo pubblica, ma anche e soprattutto priva di alcuna connotazione imprenditoriale, nell’ampia accezione delineata dall’ordinamento europeo; è necessario che si tratti, pertanto, di organismi che non collocano in alcun modo i loro servizi d’istituto nel mercato e che conseguentemente non esigono in cambio di tali servizi alcun prezzo, corrispettivo e/o remunerazione dell’attività organizzativa.

E’ ininfluente la circostanza che l’operatore economico sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice e che l’ente in questione non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale o anche che non assicuri una presenza continua sul mercato; è sufficiente che a siffatti enti sia in linea di principio consentito partecipare ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.

E, infatti, gli Stati membri possono disciplinare le attività di tali soggetti e, in particolare, autorizzarli o non autorizzarli ad operare sul mercato, tenuto conto dei loro fini istituzionali e statutari; comunque, se e nei limiti in cui i suddetti soggetti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, non può essere loro vietato di partecipare a una gara d’appalto avente ad oggetto i servizi in questione

Si può, pertanto, escludere di essere in presenza di un operatore economico solo se si tratta di organismi che non collocano in alcun modo i loro servizi d’istituto nel mercato.

La giurisprudenza ha già avuto modo di evidenziare che, “anche alla luce della normativa comunitaria, pur orientata alla massima estensione del concetto di operatore economico (ossia dell’imprenditore, fornitore e prestatore di servizi) al fine di non limitare la concorrenza”, “il Corpo nazionale dei vigili del fuoco non è operatore economico in quanto non offre sul mercato i suoi servizi. I servizi svolti dai Vigili del fuoco non formano oggetto di una offerta sul mercato in quanto svolti indistintamente a favore della collettività e gratuitamente” (T.A.R. Liguria- Genova, sez. II, n. 1925/2008, confermata in sede di appello sul punto di specifico interesse da Consiglio di Stato, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4539; e, idem, 28 novembre 2012, n. 1514).

Né la circostanza che il Corpo dei Vigili del fuoco svolga alcuni servizi a pagamento, quali il servizio per soccorso non urgente e taluni di prevenzione degli incendi, è idonea, di per sé sola, a trasformarlo in un operatore economico, quanto meno in relazione al servizio in questione, ossia al servizio di monitoraggio del territorio nazionale con i propri elicotteri condotti dal relativo personale (argomento ex Consiglio di Stato, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4539).

Conclusivamente, dall’inconfigurabilità dell’affidamento di cui si controverte quale appalto pubblico, ossia quale contratto a titolo oneroso con un operatore economico, consegue l’inapplicabilità della disciplina in materia sottoposizione a procedure concorrenziali di cui alla richiamata direttiva 18/2004/CE e del conforme d.lgs. n. 163 del 2006.

Né vale, in contrario, invocare l’articolo 19, comma 2, del codice dei contratti che prevede che “Il presente codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.

La norma in questione si riferisce agli appalti di servizi, trova quindi applicazione quando si è in presenza di un appalto di servizi e cioè quando l’amministrazione aggiudicataria può essere qualificata come operatore economico in quanto offra sul mercato i propri servizi. La norma in questione tuttavia non si applica nei casi, come quello di specie, in cui un appalto non è configurabile non rivestendo il contraente la figura dell’operatore economico.

Il ricorso è, pertanto, infondato nella parte in cui con le relative censure è stata prospettata la violazione e/o l’elusione della normativa comunitaria in materia di appalti.

5. Si tratta a questo punto di verificare, tuttavia, se, in concreto, ricorrano, altresì, tutti i presupposti necessari ai fini del corretto inquadramento nell’ambito degli accordi tra pubbliche amministrazioni ai sensi e per gli effetti di cui al richiamato articolo 15 della legge n. 241 del 1990 o, se, invece, nel caso di specie, per come è strutturato in concreto l’accordo di cui trattasi, la predetta norma non sia stata effettivamente violata.

L’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, rubricato “Accordi fra pubbliche amministrazioni”, dispone testualmente che “1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.

2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall’articolo 11, commi 2 e 3. …”.

L’articolo 15 abilita le amministrazioni pubbliche a concludere tra loro, anche al di fuori delle ipotesi nelle quali è prevista l’indizione di una conferenza di servizi a norma del precedente articolo 14, accordi aventi ad oggetto la disciplina afferente lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.

L’articolo 15 non provvede a dettare una disciplina specifica ovvero speciale relativamente agli accordi de quibus, non precisando né le procedure attraverso le quali addivenire a tali accordi né i soggetti abilitati a concluderli né ancora l’oggetto specifico degli stessi, se non rinviando a parte della disciplina dettata da altra disposizione relativamente alla diversa fattispecie degli accordi integrativi e sostitutivi tra amministrazione e privati.

La possibilità di concludere accordi del genere è subordinata alla circostanza che possono essere parti di siffatti accordi esclusivamente amministrazioni pubbliche che abbiano un interesse allo svolgimento dell’attività per la cui disciplina si inducono ad addivenire alla conclusione di tali accordi e, quindi, che abbiano titolo a svolgere tale attività; per quanto attiene, poi, al termine “attività” contenuto nella predetta disposizione lo stesso si deve intendere come generalmente riferito a qualsiasi tipo di attività giuridica, sia essa amministrativa di diritto pubblico sia essa amministrativa di diritto privato, cioè attività funzionalizzata, in quanto immediatamente intesa al perseguimento di interessi pubblici, sia essa, infine, attività di diritto comune, relativamente ai rapporti patrimoniali e alle acquisizioni di beni e di servizi strumentali allo svolgimento delle attività finali della amministrazione, nonché attività materiale e, quindi, prestazioni.

Gli accordi tra pubbliche amministrazioni sono, in definitiva, strumenti di riduzione della complessità delle funzioni amministrative le quali sono attribuite a diversi soggetti pubblici che consentono altresì la soddisfazione armonica e contestuale di una pluralità di diversi interessi pubblici; consentono, inoltre, di realizzare un’azione coordinata tra diverse pubbliche amministrazioni per rendere l’azione amministrativa efficace, efficiente, razionale e adeguata in ossequio al principio costituzionale del buon andamento di cui all’articolo 97 della costituzione nonché alla normativa ed ai principi comunitari in materia.

Con i predetti accordi, pertanto, si realizza la composizione in un quadro unitario degli interessi pubblici di cui ciascuna amministrazione è portatrice.

La natura dei predetti accordi è, peraltro, indubbiamente pubblicistica anche se si tratta di accordi di tipo pattizio in quanto contraddistinti dallo scambio del consenso tra le parti.

Per individuare i requisiti necessari ai fini dell’integrazione della fattispecie di cui trattasi, occorre prendere le mosse proprio dalla succinta definizione che ne offre l’ordinamento, secondo cui, in base a quanto in precedenza riportato, si tratta di “accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. I due elementi testuali che emergono dalla predetta definizione sono pertanto i seguenti:

– attività di interesse comune tra le pubbliche amministrazioni coinvolte;

– svolgimento in collaborazione tra di loro della predetta attività.

Premessa la qualificazione in termini di pubbliche amministrazioni di entrambi i contraenti, secondo le indicazioni in precedenza riportate che finiscono per identificare la pubblica amministrazione con l’amministrazione aggiudicatrice ai sensi della normativa nazionale e comunitaria sugli appalti- l’interpretazione dei requisiti sopra individuati non può, tuttavia, essere strettamente vincolata fino al punto di identificarsi totalmente con le indicazioni fornite sul punto da parte della giurisprudenza comunitaria in materia di appalti pubblici, proprio perché, in quella sede, i detti requisiti sono valutati nell’ambito della verifica sostanziale di una eventuale elusione della normativa comunitaria nell’indicata materia; nel caso di specie, invece, una volta che è stata esclusa la qualificazione dei Vigili del Fuoco in termini di operatore economico strettamente inteso, il problema della possibile elusione della richiamata normativa comunitaria è stato in radice superato, mancando uno degli elementi necessari ai fini dell’astratta integrazione della fattispecie dell’appalto. Ne consegue che la valutazione in astratto del come debbano essere intesi i due requisiti indicati in precedenza nonché la verifica in concreto dell’effettiva sussistenza di entrambi nel caso di specie, devono correttamente essere svolta esclusivamente sulla base dell’ordinamento interno e della relativa giurisprudenza nella materia; e la rilevanza della premessa in questione si coglie nella sua pienezza solo ove si consideri l’interpretazione restrittiva che viene offerta in sede comunitaria della nozione di interesse pubblico comune, quale identità dell’interesse pubblico perseguito.

Gli accordi di collaborazione di cui trattasi devono, infatti, essere tenuti distinti dagli appalti pubblici, proprio in quanto fondati su di una finalità di collaborazione e di condivisione che si inquadra nell’ambito della sussidiarietà orizzontale, ai fini del raggiungimento degli obiettivi di rilevanza pubblica, implicanti l’esercizio di funzioni pubbliche, attraverso i quali si concretizza il principio costituzionale dell’efficienza e del buon andamento della pubblica amministrazione.

Il primo requisito è lo svolgimento di una “attività di interesse comune”; quanto alle caratteristiche dell’attività, si è già detto in precedenza che la stessa deve essere intesa come qualsiasi tipo di attività giuridica posta in essere da parte di una pubblica amministrazione, finalizzata, pertanto, alla realizzazione di un interesse pubblico; quale che si la esatta tipologia dell’attività in questione- ossia attività amministrativa di diritto pubblico, attività amministrativa di diritto privato funzionalizzata, in quanto immediatamente intesa al perseguimento di interessi pubblici o ancora attività di diritto comune, avente ad oggetto i rapporti patrimoniali e le acquisizioni di beni e di servizi strumentali allo svolgimento delle attività finali della amministrazione.

La stessa deve concretizzarsi, comunque, in definitiva, in una (immediata o mediata) funzione di interesse pubblico.

La valutazione preliminare è, pertanto, quella di stabilire se il contratto di cui si tratta sia stato stipulato o meno da entrambe le parti con lo scopo di svolgere una funzione di interesse pubblico.

Si premette che tale norma non prevede l’identità delle funzioni, e pertanto delle competenze, ma solamente lo svolgimento di attività di interesse comune; e, in effetti, non ha senso richiedere una perfetta sovrapposizione di competenze per poter concludere un accordo ai sensi del richiamato articolo 15, ma sembra sufficiente il ricorrere di una evenienza in cui una determinata attività può essere complementare e sinergica ad un’altra di competenza di altra amministrazione.

Ne consegue che le pubbliche amministrazioni possono integrare le proprie rispettive competenze istituzionali, scambiandosi tra di loro la prestazione di servizi proprio attraverso lo “svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.

E l’accezione di “interesse comune” in ambito nazionale è piuttosto ampia e coincide, nella sostanza, con il perseguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti partecipanti all’accordo conformemente ai loro scopi istituzionali; non è necessario, pertanto, che lo specifico scopo istituzionale perseguito sia esattamente il medesimo per entrambe le amministrazione contraenti.

Nel caso di specie, da un punto di vista prettamente astratto, avuto riguardo, nello specifico, alla particolare tipologia dell’attività oggetto dell’accordo, ossia il monitoraggio del territorio attraverso il servizio di volo svolto con elicottero, deve ritenersi che questa sia idonea a realizzare i compiti istituzionali attribuiti ad entrambe le amministrazioni contraenti.

Il monitoraggio ed il controllo aereo del territorio consente, infatti, di realizzare, in modo contestuale, le funzioni e competenze pubbliche, anche non perfettamente coincidenti, attribuite a ciascuna amministrazione contraente dall’ordinamento.

Tra i compiti istituzionali del CFS, ai sensi dell’articolo 1 della legge 6 febbraio 2004, n. 36, avente ad oggetto il “Nuovo ordinamento del Corpo forestale dello Stato.”, rientrano testualmente la “difesa del patrimonio agroforestale italiano” e la “tutela dell’ambiente, del paesaggio e dell’ecosistema” nonché il concorso “nell’espletamento di servizi di ordine e sicurezza pubblica, ai sensi della legge 1° aprile 1981, n. 121” e “nel controllo del territorio, con particolare riferimento alle aree rurali e montane”. Nel successivo articolo 2 le competenze istituzionali sono puntualmente specificate, individuandosi il “a) concorso al mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica con particolare riferimento alle aree rurali e montane;

b) vigilanza, prevenzione e repressione delle violazioni compiute in danno dell’ambiente, con specifico riferimento alla tutela del patrimonio faunistico e naturalistico nazionale …; …

f) sorveglianza delle aree naturali protette di rilevanza internazionale e nazionale e delle altre aree protette secondo le modalità previste dalla legislazione vigente;

h) sorveglianza e accertamento degli illeciti commessi in violazione delle norme in materia di tutela delle acque dall’inquinamento e del relativo danno ambientale nonché repressione dei traffici illeciti e degli smaltimenti illegali dei rifiuti; …”.

Da quanto esposto consegue che il controllo del territorio sia con finalità di ordine pubblico che con finalità di tutela ambientale rientra a pieno titolo nelle competenze istituzionali del CFS, il quale può scegliere le modalità operative ritenute più opportune al fine di conseguire la realizzazione dei compiti ascrittigli da parte dell’ordinamento.

Gli elicotteri del CFS sono, infatti, impiegati non solo per la prevenzione e l’avvistamento degli incendi boschivi, per interventi diretti sul fuoco, per il trasporto di personale ed attrezzature, per il coordinamento di altri aeromobili e come guida delle squadre a terra durante lo spegnimento, ma anche come supporto per lo svolgimento degli altri compiti di istituto del Corpo forestale dello Stato, quali ad esempio i servizi di protezione civile e di pubblico soccorso, di monitoraggio ambientale, di antibracconaggio e di polizia giudiziaria.

Per quanto attiene, invece, alla Polizia locale le competenze istituzionali che vengono in rilievo in questa sede sono essenzialmente la tutela del territorio attraverso la repressione degli abusi edilizi, la tutela dell’ordine pubblico attraverso l’individuazione degli insediamenti abusivi degli immigrati clandestini nonché il controllo del traffico; ed è evidente, come peraltro dimostrato in atti, che le suddette finalità possono essere realizzate in modo più agevole e penetrante proprio attraverso la particolare modalità operativa del monitoraggio del territorio comunale per mezzo di elicotteri.

In sostanza, nonostante la indubbia diversità delle fondamentali funzioni istituzionali attribuite alle due amministrazioni almeno nella maggior parte delle stesse, è possibile, da un lato, rinvenire una loro parziale e limitata sovrapposizione, e, dall’altro, garantire, comunque, la realizzazione delle relative finalità istituzionali eventualmente distinte per mezzo di una modalità operativa condivisa, nella quale finisce per concretizzarsi essenzialmente la collaborazione tra le due amministrazioni.

La circostanza che il servizio degli elicotteri non costituisca una necessità assoluta ed imprescindibile per il perseguimento dei relativi compiti istituzionali non rappresenta un ostacolo ai fini che interessano, nei limiti in cui rappresenti, appunto, una particolare modalità operativa rientrante comunque nell’ambito delle possibili opzioni riconosciute alle amministrazioni e che garantisca l’efficienza e la puntualità nell’adempimento dei rispettivi compiti.

Si tratta, allora di verificare se l’accordo di cui trattasi, avuto riguardo al suo contenuto ed alle sue singole clausole e prescrizioni, sia in concreto finalizzato alla realizzazione in modo contestuale dei compiti istituzionali di entrambe le amministrazioni coinvolte.

Alla luce di quanto evidenziato nella parte in fatto che precede, deve, tuttavia, ritenersi che il servizio in questione realizzi esclusivamente i compiti istituzionali del CPL, atteso che non è previsto lo svolgimento, da parte del CFS, di altra attività se non quella di messa a disposizione dell’elicottero con il conducente.

Nonostante, infatti, l’accordo faccia riferimento alla “condivisione del servizio di monitoraggio” attraverso la “collaborazione del personale” con la realizzazione di “voli coordinati unitamente al personale del CFS” e specifichi che “le modalità e le condizioni dell’esecuzione del servizio” verranno dettagliate in un protocollo operativo successivamente siglato dalle parti”, dall’esame delle previsioni contrattuali dell’accordo di cui trattasi è possibile ricavare che, in realtà, il CFS si limita a mettere essenzialmente a disposizione del CPL un elicottero con il relativo conducente. Nulla è detto in concreto in ordine allo svolgimento contestuale, da parte del personale CFS a bordo dell’elicottero, di funzioni istituzionali di propria stretta competenza; appare che l’unica attività in concreto richiesta al personale del CFS sia appunto quella della materiale conduzione dell’elicottero, mentre l’attività specifica del monitoraggio del territorio è svolta in modo esclusivo da parte del solo personale del CPL ammesso a bordo per le finalità sue proprie, il quale, peraltro, non è tenuto in alcun modo, a sua volta, a mettersi a disposizione del CFS al fine di porre in essere un monitoraggio del territorio per le finalità proprie di quest’ultimo.

E, allora, emerge con evidenza che l’unica finalità di stampo pubblicistico effettivamente perseguita da parte del CFS è quella del perseguimento dell’economicità dell’azione amministrativa, nel senso che, attraverso la stipulazione del predetto accordo, il CFS può sostenere i costi relativi ad un proprio elicottero, il quale, peraltro, è impegnato nel servizio di cui trattasi per un numero limitato di ore, senza ricorrere alle proprie risorse economiche interne.

E, nonostante l’economicità di un siffatto sistema convenzionale sia pur sempre uno dei criteri fondamentali che regolano l’azione amministrativa, non si ritiene che, da solo, lo stesso sia sufficiente al fine di legittimare il ricorso allo strumento convenzionale di cui trattasi.

Nella sostanza, infatti, quello che non si evince allo stato degli atti, non essendo ancora stato adottato il protocollo operativo cui fa riferimento l’accordo, è proprio la sussistenza di una effettiva collaborazione materiale, intesa in senso stretto, nello svolgimento dell’attività di monitoraggio del territorio tra le due amministrazioni contraenti.

La collaborazione, infatti, presuppone l’esistenza di uno scambio di prestazioni tra le parti; prestazioni che, tuttavia, devono interessare direttamente l’attività funzionale di competenza di ciascuna amministrazione proprio al fine di realizzare l’interesse pubblico sotteso.

Deve trattarsi, pertanto, della realizzazione congiunta di un servizio pubblico con una effettiva condivisione di compiti pubblici e responsabilità tra le due amministrazioni.

Nel caso di specie, invece, per come è strutturato l’accordo in questione, il CFS finisce per assumere in sostanza esclusivamente un ruolo di mero ausiliare materiale dell’adempimento dei compiti istituzionali propri del CPL.

E, infatti, il CPL si limita a inviare il proprio personale, adeguatamente istruito al volo, sugli elicotteri messi a disposizione dal CFS, ai fini dello svolgimento dell’attività di monitoraggio e controllo del territorio di propria competenza e non presta alcun servizio in favore del CFS, se non il ristoro delle spese da questo sostenute per il mantenimento del veicolo.

Per quanto attiene, inoltre, al detto ultimo aspetto, da un lato, nelle premesse dell’accordo è espressamente indicata la volontà di perseguire un “contenimento dei costi per entrambe le amministrazioni” e, dall’altro, l’accordo si limita ad indicare all’articolo 9, rubricato “oneri finanziari”, la somma di euro 2.500,00 per ora di volo “a titolo di parziale rimborso delle spese effettivamente sostenute”; nella deliberazione del CPL di approvazione dello schema di accordo, inoltre, è detto come la predetta somma sia stata indicata da parte del CFS e sia comunque ritenuta congrua “in relazione alle varie spese necessarie per l’operatività della base, del mezzo messo a disposizione e per garantire l’operatività dello stesso, senza alcun margine di guadagno”.

Non risulta che, tuttavia, al predetto accordo siano stati allegati la nota di quantificazione del CFS cui è fatto riferimento oppure un resoconto puntuale delle relative spese né ancora è prevista la relativa puntuale rendicontazione se non relativamente al numero delle ore di volo effettivamente poste in essere secondo i criteri ivi indicati. Di contro la ricorrente ha dichiarato nel ricorso introduttivo che l’indicata somma di euro 2.500,00 per ora di volo rappresenterebbe “tipicamente un valore di mercato che praticano gli attuali operatori economici del settore”; e ha allegato agli atti del giudizio una autodichiarazione di un’impresa operante nel settore secondo cui appunto la somma indicata integra un tipico valore di mercato, Il comune, ha depositato, a sua volta, in riscontro alla censura articolata sul punto in ricorso, in allegato alla memoria difensiva, e contraddistinta con il n. 7, una “scheda delle voci di costo di un’ora di volo”, secondo la testuale indicazione contenuta nell’indice dei depositi documentali, la quale, tuttavia, consiste in un foglio dattiloscritto privo di qualsiasi indicazione relativamente alla sua provenienza o alla sottoscrizione o ancora alla data, nel quale il costo per ora di volo è quantificato in complessivi euro 3.688,16, attraverso l’indicazione delle relative voci e dei corrispondenti costi.

Nell’ultima memoria difensiva la ricorrente ha proceduto all’analisi approfondita delle singole voci economiche e dei relativi costi, contestandone le risultanze; in particolare ha indicato, attraverso l’illustrazione di una tabella allegata, la somma di euro 2.358,00 per ora di volo conteggiando le n. 300 ore annue di volo indicate nell’accordo di cui trattasi.

Ne consegue che non può nemmeno escludersi a priori che l’accordo, per come è strutturato con particolare riguardo ai relativi oneri economici, si caratterizzi per un’onerosità dello stesso, in quanto il relativo costo sia effettivamente esorbitante il mero rimborso delle spese, che non sembra possa trovare legittimo fondamento nell’ambito della fattispecie di cui al richiamato articolo 15 e che, peraltro, confligge con le motivazioni addotte in sede di deliberazione comunale di approvazione dello schema di accordo, basate essenzialmente sull’esigenza di perseguire una riduzione dei costi relativi al servizio di cui trattasi.

Per le considerazioni tutte che precedono il ricorso deve essere accolto per l’assorbente censura di cui sopra.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.

P.Q.M.