Pres. Tosti Est. Realfonzo
Soc Edilerica Appalti e Costruzioni Srl ed altri ( Avv. Pallottino) c/
Ministero dello Sviluppo Economico ( Avv. dello Stato) ed altri

sulla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di legittima revoca di una gara

1. Giurisdizione e competenza – Responsabilità precontrattuale – Azione risarcitoria – Presupposto – Autoannullamento gara – Controversia – G.A. – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Revoca – Comunicazione avvio – Partecipanti – Necessita- Non sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Revoca – Legittimità – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Presupposti – Sussiste – Ragioni

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie riguardanti le azioni risarcitorie per la responsabilità precontrattuale , nell’ ipotesi in cui l’esercizio del “jus poenitendi” di autoannullamento concerne l’aggiudicazione della procedura di gara .

2. Nelle gare pubbliche, il procedimento di revoca non implica l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca di una gara d’appalto ancora in corso di svolgimento, in quanto nessuno dei partecipanti ha acquisito , in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione. E ciò specie quando, come nel caso di specie, la revoca sia stata determinata da valutazioni tutte interne all’amministrazione, in ordine alle quali nessun reale apporto conoscitivo può essere offerto dalle parti private.

3. Nelle gare pubbliche, anche se è legittima la revoca degli atti di una procedura di gara, è configurabile una responsabilità della pubblica amministrazione per danno precontrattuale nel caso del mancato rispetto dei generali canoni di correttezza in contraendo. Costituisce violazione del canone di correttezza, la circostanza che l’amministrazione, non appena venuta a conoscenza della nuova circostanza che può legittimare la revoca, non si sia posto il problema degli affidamenti creati nei concorrenti e non abbia proceduto, quanto meno, all’immediata motivata sospensione degli atti di gara, in attesa di ogni definitiva decisione al riguardo, soprattutto nel caso in cui i concorrenti abbiano affrontato notevoli spese ed eventualmente perso altre possibilità di guadagno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8210 del 2009, proposto da

Soc Edilerica Appalti e Costruzioni Srl, Soc Mannelli Costruzioni a r.l, (R.T.I) rappresentate e difese dagli avv. Giovanni Pallottino, Francesco Nardocci, con domicilio eletto presso Giovanni Pallottino in Roma, via Oslavia, 14;

Ministero dello Sviluppo Economico; Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Eur Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti, Chiara Carosi, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;
Fondazione Valore Italia, Ruggero Martines; non costituitisi in giudizio

-del provvedimento del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, di revoca della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento strutturale, funzionale ed impiantistico e allestimento locali, occorrenti per la realizzazione della Discoteca di Stato e Museo dell’Audiovisivo in Roma, adottato con decreto del 9 giugno 2009, comunicato con nota prot. 5882 del 30.6.2009;

— del protocollo d’intesa del 28 maggio 2009 a firma dei Ministri intimati;

— in parte qua, del punto 18, lett. q) del bando di gara ;

— dell’art. 15 lett. W della lettera di invito a formulare l’offerta.

e per il risarcimento

integrale dei danni

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali e di Soc Eur Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame, la parte ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento della Direzione Generale per i Beni Librari, gli Istituti Culturali di Diritto d’Autore, di revoca della gara d’appalto bandita per l’affidamento dei lavori di adeguamento strutturale, funzionale, impiantistico e allestimento dei locali relativi al Museo dell’Audiovisivo pubblicato sul GURI Ed. Speciale n. 130 in data 7.11.07. In conseguenza domanda, a prescindere dalla legittimità o meno del provvedimento il risarcimento integrale dei danni conseguenti alla revoca ed il danno “precontrattuale”.

Il ricorso è affidato a tre motivi di gravame relativi alla violazione degli articoli 4, 7 e seguenti, 21-quinquies della legge 241/1990 e s.m. e dei principi fondamentali di cui al d.lgs. n.163/2006; dell’articolo 1341 e 1229 del codice civile; nonché all’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione e sviamento; infine ad una richiesta di risarcimento integrale per i danni ed i costi sostenuti ed il mancato utile.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato facendo proprio un rapporto della competente Direzione Generale, accompagnato da altri atti del procedimento.

Si è costituita in giudizio l’EUR S.p.A. con memoria con cui, in linea preliminare, ha eccepito il difetto di interesse della ricorrente, e nel merito, l’infondatezza del gravame e della connessa richiesta risarcitoria.

A seguito dell’Ordinanza presidenziale istruttoria n. 277/2009, debitamente eseguita, sono stati acquisiti gli atti del procedimento tra i quali in particolare le copie delle diverse convenzioni relative alla struttura.

All’udienza pubblica di discussione, su richiesta delle parti, il ricorso è stato introitato dal Collegio per la decisione.

Il dispositivo della presente decisione è stato ritualmente pubblicato ai sensi dell’art. 23-bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.

DIRITTO

La revoca qui impugnata della procedura di gara per la realizzazione del “Museo dell’audiovisivo” cui aveva partecipato la ricorrente, è motivata:

— con riferimento ad una rivalutazione dell’interesse pubblico sottostante che era stata sancita in un protocollo d’intesa, in data 28 maggio 2008 tra il Ministro dei Beni Culturali, il Ministro dello Sviluppo Economico, e l’ente Eur S.p.A., finalizzato
— alla ritenuta necessità della gestione unitaria dell’intero complesso museale, alle condizioni riportate in uno schema di convenzione allegato al protocollo di intesa medesimo che sarebbe finalizzato alla piena funzionalità del complesso museale, da at
— alla ritenuta inidoneità della procedura di gara bandita nel 2007 per la realizzazione del “Museo dell’audiovisivo”;

— alle asserite economie di spesa, rispetto al prezzo base di gara, connesse ad una procedura concorsuale pubblica unificata conseguente all’adeguamento impiantistico-funzionale dell’intero palazzo;

— alla possibilità contenuta nel bando di gara, al punto 18 lettera q), di non aggiudicare la gara, di annullarla, di revocarla senza dover corrispondere compensi, indennizzi o danni di qualsiasi tipo ai partecipanti alla gara”.

___ 1. §. In via preliminare deve essere affrontata l’eccezione di difetto di interesse dell’ATI Edilerica, sollevata dalla controinteressata EUR S.P.A., per la quale la ricorrente, in quanto partecipante alla gara, sarebbe stata una mera aspirante e non avrebbe potuto vantare alcuna posizione giuridicamente e processualmente qualificata.

L’eccezione va respinta.

Posto che il partecipante ad una gara d’appalto ha sempre interesse a che l’attività amministrativa avvenga secondo i canoni dell’imparzialità e del buon andamento, è evidente come il provvedimento amministrativo di revoca – che priva il concorrente anche solo della possibilità di conseguire l’aggiudicazione — assume una diretta ed immediata valenza lesiva della sua posizione soggettiva di potenziale aggiudicatario, che è comunque giuridicamente tutelata dall’ordinamento almeno sotto il profilo della perdita di “chance”.

E ciò a maggior ragione quando la P.A. non si limita a richiedere un prezzo, ma pone in essere procedure particolarmente onerose per i concorrenti. Nel caso, trattandosi di un intervento di manutenzione straordinaria, il Ministero (anche senza fare un espresso richiamo all’art. 53,I° co. lettera b) del Codice dei Contratti) ha utilizzato in sostanza il modello dell’ “appalto integrato”, che come è noto è quello nel quale ogni concorrente offre sia la progettazione esecutiva che l’esecuzione di lavori.

In definitiva – specie quando la P.A. trasferisce integralmente l’onere della progettazione esecutiva sulle imprese partecipanti alla gara – la revoca della gara di appalto antecedentemente alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, per motivi attinenti ad una diversa valutazione del pubblico interesse, viola l’interesse pretensivo del concorrente alla conclusione del procedimento e quindi alla potenziale aggiudicazione della gara.

Di qui la piena ammissibilità del ricorso.

___ 2. §. Per ragioni di economia espositiva, connesse alla decisione nella medesima Camera di Consiglio di analoghi ricorsi sulle identiche questioni, appare utile distinguere tra la richiesta impugnatoria e l’autonoma domanda risarcitoria.

Nell’ordine logico delle numerose questioni poste dalla parte ricorrente – che necessitano di una risposta, partitamente articolata – devono essere in primo luogo esaminate quelle relative alla dedotta illegittimità del provvedimento di revoca.

___ 2.1. §. Con il primo articolato motivo di gravame la ricorrente assume la violazione delle norme e dei principi fondamentali della legislazione in materia di procedimento amministrativo e dei contratti pubblici. In particolare si lamenta che:

___2.1.1. la revoca sarebbe stata apoditticamente motivata con un generico riferimento all’opportunità di una diversa distribuzione fisica e funzionale degli spazi all’interno del Palazzo della Civiltà Italiana, asseritamente incompatibile con la finalità di localizzare il “Museo dell’Audiovisivo” che era stata inizialmente posta in gara. La semplice affermazione della preferibilità della nuova soluzione rispetto a quella già adottata –ad oltre tre anni dal bando ed a gara ormai conclusa– non sarebbe stata una esternazione sufficiente a costruire una legittima motivazione del provvedimento di revoca;

___ 2.1.2. sarebbe mancata qualsiasi forma di coinvolgimento dei destinatari nella ricordata istruttoria e sarebbe mancato il coinvolgimento di imprese altamente qualificate, quali quelle partecipanti, il cui know-how avrebbe potuto, e dovuto, esser sfruttato dal Ministero per verificare la percorribilità di soluzioni alternative.

La comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n.241/90 sarebbe stata doverosa in relazione al fatto che la gara si trovava nella sua fase conclusiva.

____ 2.2. §. Con il secondo motivo si deduce la violazione del principio comunitario di proporzionalità; e dei canoni dell’azione amministrativa di cui all’articolo 97; e dei principi di trasparenza e di economicità dell’azione amministrativa.

____ 2.2.1. Con un primo profilo si lamenta che, del tutto irragionevolmente, il complesso iter amministrativo iniziato da lontano 2007 è stato cancellato quando era ormai giunto al suo termine. Il provvedimento è poi illogicamente ancorato al dichiarato raggiungimento di un obiettivo, oggettivamente irraggiungibile, quale la piena funzionalità del Palazzo della Civiltà Italiana per il 150° anniversario dell’Unità d’Italia, previsto per il 2011. Tale fine risulterebbe del tutto impossibile in quanto si sarebbe predisposto solo il progetto preliminare del primo intervento, per cui – a tutto voler concedere — la consegna dei lavori non sarebbe comunque possibile prima dell’estate 2010, ed i lavori non potrebbero essere di durata inferiore ai 910 giorni (vale a dire al tempo che era previsto per la realizzazione dell’intervento revocato di gran lunga meno impegnativo).

_____ 2.2.2. Del tutto contraddittoriamente il Ministero avrebbe affermato che dai lavori unitari sarebbero derivate economie di spesa rispetto al prezzo base della gara bandita dal Ministero; tale indicazione non terrebbe conto dei 14 milioni di euro necessari per il restauro delle parti monumentali del palazzo; delle spese progettuali; delle spese per l’operato della commissione giudicatrice; dei maggiori prezzi relativi ai listini in vigore al momento dell’indizione della nuova gara; della duplicazione di alcune voci di costo; dell’onere finanziario conseguente al ritardo di anni nel percepimento delle locazioni.

_____ 2.2.3. L’amministrazione non avrebbe tenuto conto poi della perenzione delle somme già stanziate per cui ci sarebbero addirittura dubbi sull’effettiva presenza delle necessarie coperture finanziarie.

_____ 2.2.4. Sarebbe mancata ogni minima valutazione comparativa tra i diversi interessi coinvolti ed il mancato rispetto del principio di conservazione dei progetti e delle procedure poste in essere. Di qui l’illegittimità della revoca per violazione dei principi di proporzionalità relativamente all’inidoneità del mezzo operato rispetto al fine perseguito; all’assoluta non necessarietà della scelta rispetto alla finalità perseguita; ed all’inadeguatezza in termini assoluti dell’utilità rispetto al sacrificio imposto al privato, di cui anche all’articolo 2 comma I° del decreto legislativo n. 163/2006.

___ 2.3. §. Con la terza rubrica si lamenta l’illegittimità delle clausole per cui “l’amministrazione appaltante si riserva a suo insindacabile giudizio, di non aggiudicare la gara di annullarla o di revocarla” senza dover a tale titolo “… corrispondere compensi, indennizzi a danni di qualsiasi tipo ai partecipanti alla gara…” Per la ricorrente la clausola — a tutto voler concedere — sarebbe stata valida solamente se fosse stata espressamente accettata dai concorrenti e se l’atto di revoca fosse stato legittimo, così come stabilito dal Consiglio di Stato, quinta sezione, 11 maggio 2009 n.2882. .

____ 3. L’assunto va complessivamente respinto.

___3.1. §. In linea di principio, la possibilità che in materia di appalti la Pubblica Amministrazione possa mutare avviso in funzione del pubblico interesse, deve essere ricondotta all’ordinarietà dell’esercizio stesso del potere. Si deve al riguardo condividere l’antico principio generale per cui le stazioni appaltanti hanno il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca per ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e dell’annullamento per vizi di legittimità, anche dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente.

La revoca della gara pubblica può dunque ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882), che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 30 luglio 2009, n. 228).

E ciò anche quando, in assenza di eventi sopravvenuti, la revoca sopravviene ad una rinnovata e differente successiva valutazione dei medesimi presupposti.

Ritiene al riguardo il Collegio che, in quanto questione strettamente attinente il merito amministrativo, esulino dalla sua sfera di giurisdizione le valutazioni dei Ministri circa l’interesse pubblico all’utilizzazione unitaria del Palazzo delle Civiltà dell’EUR ed all’utilizzo di un ente strumentale.

In tale direzione, anche sul piano della logica e della razionalità delle scelte, il predetto obiettivo strategico – seppure sembri presentare elementi di criticità nelle sue modalità temporali, organizzative e attuative -non può dirsi facente capo ad un’esigenza oggettivamente del tutto inesistente: il palazzo, emblema di quel neoclassicismo semplificato che evoca l’architettura metafisica, costituisce una costruzione che si sviluppa su ben 8 piani (per un’altezza di 50 metri che arriva a mt. 68 con il basamento) e per un’area estremamente estesa (pari a 8.400 mq, e 205.000 mc), per cui un intervento unitario potrebbe rivelarsi in linea astratta più coerente rispetto al progetto esteso fino al secondo piano, oggetto della presente revoca.

Analogamente la valutazione circa la necessità, o meno, di mutare la destinazione delle singole parti dell’edificio e circa la eventuale possibilità di salvaguardare, o meno, il progetto in corso, appare un giudizio “di valore” strettamente attinente al merito dell’attività politico-amministrativa.

Pertanto, in relazione alle proporzioni dell’intervento revocato rispetto al totale dell’intervento, non può ritenersi rilevante e decisiva, ai fini della prognosi sulla legittimità della revoca, la eventuale possibilità di variare il progetto dell’intervento in corso, estendendo poi con procedura negoziata l’appalto revocato anche ai lotti successivi (seppure tale possibilità fosse espressamente prevista a pag. 4, sesta alinea della lettera di invito).

Al riguardo, qualunque siano state le reali ragioni dell’Intesa tra Ministri, e della conseguente delegazione di funzioni amministrative alla “Fondazione Valore Italia”, non vi sono dubbi che la medesima debba essere qualificata come “stazione appaltante”, per l’affidamento di tutti i servizi di progettazione per l’esecuzione dei lavori che ad essa sono delegati sulla base della disciplina di cui al Dlgs. n.163/2006.

In definitiva, sul piano della valutazione della possibile esistenza degli elementi sintomatici di un vizio funzionale, al di là di ogni suggestione insinuatoria connessa, le censure di difetto di motivazione, quelle sull’impossibilità di realizzare tale mole di lavori per i 150 anni dall’Unità d’Italia, nonché quelle prospettanti l’inesistenza delle ragioni di interesse pubblico, asserite nell’Intesa tra i Gabinetti, e la presenza di indizi di un eccesso di potere, denunciati dalla parte ricorrente, non pare possano raggiungere quella “massa critica” tale da far ritenere la revoca impugnata viziata da mende tali da giustificare il suo annullamento.

Di qui l’infondatezza complessiva del terzo motivo.

____ 3.2. §. A tal proposito, sul mero piano formale, deve peraltro escludersi il difetto di motivazione del provvedimento di cui al primo motivo, che contiene l’esauriente elencazione dei precedenti e una puntuale ricognizione delle ragioni di opportunità e di necessità del rispetto delle intese con altri organi ed enti poste a fondamento dell’atto.

____ 4.3. §. Sempre sul piano formale non si può condividere l’affermazione – di cui al secondo profilo del primo motivo– per cui il procedimento di revoca implichi l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca di una gara d’appalto ancora in corso di svolgimento in quanto, in questo caso, nessuno dei partecipanti ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del procedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato, e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione.

E ciò specie quando, come nel caso in esame, la revoca sia stata determinata da valutazioni tutte interne all’amministrazione, in ordine alle quali nessun reale apporto conoscitivo può essere offerto dalle parti private (cfr. T.A.R. Lazio Latina, 26 gennaio 2006, n. 86).

In altre parole, a differenza dei casi di autoannullamento degli atti di gara per motivi di legittimità degli stessi, nel caso in cui si discute dell’opportunità amministrativa della revoca, i partecipanti alla gara non sono né cointeressati e né controinteressati necessari, per cui per la legittimità del procedimento non è necessario alcun contraddittorio.

____ 3.4. §. Né può condividersi la terza censura relativa alla dedotta illegittimità – in linea di principio — delle clausole del bando e della lettera di invito con cui l’amministrazione si riservava “… a suo insindacabile giudizio” la possibilità di adottare atti di ritiro” senza dover corrispondere compensi, indennizzi a qualsiasi titolo ai partecipanti, perché non sarebbe stata specificamente sottoscritta.

Se, infatti, la finalità del procedimento di gara è ordinariamente quella di fornire un pubblico servizio è evidente come il venir meno, ovvero il mutare dell’interesse originariamente perseguito, consente alla stazione appaltante di annullare o revocare i procedimenti di gara.

Per questo, a prescindere dalla questione generale che non appare superata nemmeno dopo l’art. 2, comma 4 del Codice dei Contratti circa l’improprietà o meno dell’utilizzazione di categorie relative al contenuto negoziale in un contesto, quale il procedimento di gara che è minutamente e specialmente disciplinato, si deve concludere che nella specie non si tratta di una previsione riconducibile all’art. 1229 c.c. Tale previsione appare, infatti, estranea al profilo in esame perché il divieto sancito di stipulare patti preventivi di irresponsabilità nei confronti dei terzi danneggiati trova la sua “ratio” nell’esigenza di non consentire – nel corso dell’esecuzione della prestazione — la indiretta acquiescenza alla violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico fondamentali per la convivenza sociale.

In altre parole il richiamo a tale clausola di per sé non inficia il provvedimento di revoca ma, come si vedrà meglio anche in seguito, la sua efficacia è limitata alla stipula del contratto o alla scadenza del termine – che coincide con la scadenza della polizza fidejussoria — che la stessa stazione appaltante si è autoassegnata per concludere il procedimento. Successivamente a tali momenti la causa di esclusione dell’indennizzo deve ritenersi automaticamente decaduta. In conseguenza la clausola è legittima ma il suo richiamo in sede di revoca “vitiatur sed non vitiat” per cui se non vale ad inficiare il provvedimento medesimo, non ha comunque effetti preclusivi delle pretese risacitorie dei concorrenti.

Anche il terzo motivo va dunque disatteso.

____ 3.5. §. In conseguenza, nella parte relativa alla richiesta di annullamento della revoca e degli atti presupposti, il ricorso va respinto.

___ 4. §. La ritenuta legittimità della revoca non esaurisce affatto la presente controversia in quanto residua la richiesta risarcitoria.

Per la ricorrente i gravissimi danni sofferti implicherebbero senz’altro un risarcimento, a prescindere dalla legittimità o meno della stessa revoca: il comportamento del Ministero sarebbe stato perlomeno colposo. Di qui la spettanza del risarcimento:

— in forma specifica attraverso la riattivazione della conclusione della procedura di gara; ovvero

— per equivalente comprendente:

a. il ristoro delle spese la partecipazione della gara che ammonterebbero a € 480.335,00;

b. i costi per i professionisti e le parcelle professionali nella misura di 74.852,12 euro;

c. il mancato utile di cui all’articolo 345 della legge 20 marzo 1865 20248 allegato F) nella misura del 10% dell’importo dell’offerta/il numero dei concorrenti che potevano aspirare a conseguire l’aggiudicazione : ovvero 11.023.225,00 diviso n. 8 partecipanti, pari ad €137.800,00;

d. il danno derivante dall’impossibilità di far valere il requisito economico legato all’esecuzione dei lavori nelle future gare, pari al 3% dell’importo dell’appalto.

Il tutto rivalutato in base agli indici Istat e incrementato degli interessi al tasso legale.

___ 4.2. §. L’assunto può essere favorevolmente considerato nei limiti che seguono.

____ 4.2.1. Come noto, la giurisdizione risarcitoria del Giudice amministrativo sulla responsabilità precontrattuale (così come configurata dal Cons. Stato, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6; e poi Cass. Civ., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656) è stata affermata nell’ipotesi in cui l’esercizio del “jus poenitendi” di autoannullamento concerne l’aggiudicazione della procedura di gara.

La responsabilità per la revoca della gara da parte dell’Amministrazione, seppure oggettivamente legittima, si costituisce quando il fine pubblico è tuttavia attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. In tale scia anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può infatti integrare una responsabilità della pubblica amministrazione per danno precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 08 ottobre 2008, n. 4947).

Tale orientamento in sostanza ha operato una scissione fra la legittima determinazione di revocare l’aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall’Amministrazione anche nella fase precontrattuale (in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 6 cit.; Cons. Stato Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; id., Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1248).

Le medesime categorie giuridiche ben possono essere estese anche al caso della procedura di gara revocata per motivi di opportunità amministrativa in una fase antecedente alla aggiudicazione provvisoria.

Sulla scia della giurisprudenza più avvertita, il Collegio ritiene infatti che possa configurarsi una responsabilità di carattere precontrattuale in capo all’Amministrazione nelle ipotesi (quale quella oggetto della presente controversia) in cui nel complesso delle circostanze si possa obiettivamente riscontrare il mancato rispetto dei generali canoni di correttezza in contraendo.

In particolare, nel caso in esame, dunque la responsabilità aquiliana ed il danno per culpa in contraendo conseguenti alla mancata conclusione del procedimento ad evidenza pubblica devono essere ricollegati:

— alla colpevole coeva adozione di scelte oggettivamente contraddittorie da parte del Ministero appaltante, che si sostanziano in intese operative, in spregio sia dei più elementari oneri di programmazione annuale e pluriennale dell’Amministrazione, che
— agli ingiustificati ritardi di conduzione del procedimento stesso: al bando del 2007 era seguita una stasi durata fino al 3.6.2008, data della comunicazione della ripresa dei termini per la presentazione delle offerte;

– al fatto che la revoca è stata adottata e comunicata ben molto oltre il termine dei 180 giorni che (forse ottimisticamente in relazione alle relativa complessità dell’intervento) era previsto al punto g) della lettera di invito quale termine per la scadenza della cauzione provvisoria e quindi per la stipula del contratto;

— alla evidente mancanza del necessario ed indispensabile flusso di comunicazione tra le strutture di immediata collaborazione ed i vertici dell’amministrazione che avevano in gestione il procedimento;

— alla mancata adozione di atti coerenti con le sopravvenute decisioni, ecc. anche solo al fine di consentire ai partecipanti di riadeguare le proprie strategie aziendali al possibile esito infruttuoso del procedimento. Come è stato affermato in un caso
Tutti i predetti elementi integrano un comportamento colposo dell’Amministrazione e fanno concludere che la pur legittima revoca della procedura di gara, è stata attuata in un quadro d’azione i cui dati oggettivi inducono ad una valutazione complessiva contrastante con il dovere di lealtà e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c. .

In conclusione, l’inosservanza dei doveri comportamentali di correttezza e di affidamento ha cagionato l’ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle ditte partecipanti alla gara, poi legittimamente revocata, ed ha comportato dunque una responsabilità a titolo precontrattuale in quanto non vi sono dubbi che abbia ingenerato un danno ingiusto del quale appunto viene chiesto il ristoro.

In definitiva sul punto, se la legittimità della revoca esclude il risarcimento da atto illegittimo, deve però affermarsi il diritto al risarcimento per responsabilità precontrattuale.

____ 4.2. Quanto alla sua quantificazione si deve ricordare, come è noto, che se, in diritto comune, in caso di ordinaria responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ., il danno deve essere risarcito nei limiti dell’interesse negativo e della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti, nel caso di revoca di una procedura di gara non possa farsi un meccanicistico richiamo al predetto principio.

Ciò posto, la ricorrente ha quantificato il danno subìto per spese di partecipazione, per mancato utile, e per perdita della possibilità di conseguire ulteriori contratti oltre alla rivalutazione economica ed agli interessi.

Per quanto riguarda il complesso delle richieste risarcitorie, il Collegio considera che la mancata aggiudicazione di una gara d’appalto rappresenta un’evenienza del tutto ordinaria e che rientra nel campo del rischio d’impresa, per cui per il suo ristoro si ritiene di dover ricorrere alla valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. .

In ragione di ciò, il Collegio stima equo liquidare alla ricorrente la somma di € 60.000,00, a cui vanno aggiunti gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza fino all’effettivo soddisfo.

____ 5. §. Nella parte relativa alla richiesta di annullamento della revoca e degli atti presupposti, il ricorso va disatteso mentre la richiesta risarcitoria deve essere accolta nei limiti di cui al punto che precede.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in € 3.000,00 a carico del Ministero. Possono essere compensate con EUR S.p.A. .

P.Q.M.

il Tribunale amministrativa regionale per il Lazio- II Quater:

1. Rigetta il ricorso nella parte relativa alla richiesta di annullamento della revoca e degli atti presupposti.

2. Accoglie in parte l’istanza di risarcimento dei danni nei sensi, nei modi e nella misura di cui in motivazione.

3. Condanna il Ministero resistente al pagamento delle spese processuali che vengono liquidate in € 3.000,00 di cui € 500,00 per spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Lucia Tosti, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Floriana Rizzetto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/04/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 8/4/2010 n.5913 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. C. Testori Est.
Consorzio Ar.Si.Coop. Consorzio Sociale Toscana Sud (Avv. E. Dalli Cardillo)
contro il Comune di Sansepolcro (Avv. L. Maccari) e nei confronti di Consorzio
Sociale Comars Onlus (Avv. V. Chierroni) ed altri (tutti non costituiti)

l’impresa esclusa da una gara di appalto sulla base di un provvedimento non impugnato va equiparata all’impresa che non ha mai partecipato alla gara

Giustizia amministrativa – Impresa esclusa da una gara di appalto sulla base di un provvedimento non impugnato –Va equiparata all’impresa che non ha mai partecipato alla gara

L’impresa esclusa da una gara di appalto sulla base di un provvedimento non impugnato va equiparata all’impresa che non ha mai partecipato alla gara, in quanto né l’una né l’altra risultano titolari di una posizione differenziata

N. 00946/2010 REG.SEN.

N. 00323/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 323 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Ar.Si.Coop. Consorzio Sociale Toscana Sud, rappresentato e difeso dall’avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso Eugenio Dalli Cardillo in Firenze, via Camporeggi n. 3;

contro

Comune di Sansepolcro in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Loriano Maccari, con domicilio eletto presso Loriano Maccari in Firenze, via Porta Rossa n. 6;

nei confronti di

Consorzio Sociale Comars Onlus, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Chierroni, con domicilio eletto presso Vittorio Chierroni in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

Ditta Marsupini Roberto e Figli S.n.c., Architetto Gabriele Corazza, C.I.P.E.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della determina di aggiudicazione definitiva del Comune di Sansepolcro n. 548 del 04.11.2009, comunicata alla ricorrente dalla stazione appaltante in data 22.12.2009, che affida all’ATI composto tra il Consorzio COMARS, la Ditta Marsupini Roberto e figli e l’Architetto Corazza, la progettazione costruzione e gestione dell’asilo nido del Comune di Sansepolcro;

– della determina del Comune di Sansepolcro n. 627 del 10.12.2009 che approva il contratto di appalto;

– di tutti i verbali della commissione di gara;

– della determina della Giunta Comunale del Comune di Sansepolcro n. 270 del 28.09.2009 che nomina la Commissione di Gara e della determina del Dirigente del Comune di Sansepolcro n. 486 del 30.09.2009;

– per quanto occorrer possa del bando e del capitolato di gara;

– di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, antecedenti, concomitanti e susseguenti ancorché ignoti;

– del contratto di affidamento della concessione se sottoscritto dalle parti;

in ogni ipotesi per l’accertamento e la declaratoria

– che l’aggiudicazione è illegittima e per l’effetto deve essere rinnovata la gara se permane nella stazione appaltante l’interesse ad affidare la realizzazione e gestione dell’asilo nido.

nonché per la condanna

ai sensi e per gli effetti della L. 1034/1971 e del D.lgs n. 80/1998 al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sansepolcro e di Consorzio Sociale Comars Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Premesso:

– che il Comune di Sansepolcro, con deliberazione di Giunta n. 217 del 24/7/2009, ha approvato il bando relativo all’indizione di una procedura aperta per l’affidamento della “concessione di progettazione, costruzione e gestione di un nuovo asilo nido
-che nella seduta dell’1/10/2009, alla quale era presente il sig. Nicola Nasca in qualità di Direttore del Consorzio AR.SI.COOP., la Commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione dalla gara dell’offerta del predetto Consorzio per carenze documentali;< - che la procedura concorsuale è poi proseguita nelle sedute dell’8, 10, 22 e 28/10/2009 e che in quest'ultima data la predetta Commissione ha provvisoriamente aggiudicato la gara al Consorzio Sociale COMARS;

– che con determina dirigenziale n. 548 del 4/11/2009 la stazione appaltante ha approvato i verbali della gara, che ha aggiudicato definitivamente alla costituenda ATI capeggiata dal Consorzio Sociale COMARS;

– che il Consorzio AR.SI.COOP.ha impugnato tale esito con il ricorso in epigrafe, notificato il 19/2/2010;