Qualora si impugni l’esito di prove scritte per accesso a professione (di avvocato) contestando la composizione della commissione, l’ordinanza che dispone la fissazione con urgenza dell’udienza per la discussione nel merito può essere interpretata quale misura cautelare di accoglimento, ancorchè atipica, se altri motivi non sembrano meritevoli di ulteriore favorevole considerazione. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. VIII Ordinanza sospensiva del 3 marzo 2008 n. 770

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 8/4/2008 n.1879 proviene da Giustamm.

Pres. TOSTI; Rel. BOTTIGLIERI
Gamenet s.p.a. (Avv.ti L. Acquarone, A. Scuderi, C. Barreca e B. G. Carbone) c. Amministrazione autonoma monopoli di Stato (Avv. dello Stato) + altri

sulla giurisdizione del giudice amministrativo a sindacare la legittimità del provvedimento discrezionale con il quale viene irrogata una penale al concessionario e sulla illegittimità dell’applicazione automatica di detta sanzione

1. Giurisdizione e competenza – Concessiorio – Penali – Controversia – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.
2. Provvedimento amministrativo – Penale – Presupposto – Apprezzamento complessivo del rapporto – Conseguenze – Applicazione automatica – Illegittimità – Sussiste.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ogni qualvolta la controversia abbia ad oggetto l’applicazione di penali rimesse alla potestà discrezionale dell’Amministrazione (e, quindi, dell’esercizio di funzioni autoritative, non investenti l’area dei diritti soggettivi) e radichi specificamente la verifica di legittimità delle modalità con le quali detta potestà è stata esercitata.

2. Il provvedimento amministrativo con il quale si chiede il pagamento di una penale al concessionario ed il potere sanzionatorio ad essa correlato postulano – soprattutto quando assumono carattere discrezionale – l’apprezzamento del complessivo andamento del rapporto e devono essere il frutto della debita azione continua di vigilanza sull’operato dei concessionari. Pertanto, detto provvedimento è illegittimo se si risolve in un operato automatico ed una tantum, che involve, per ciò stesso, nell’irrazionalità dell’azione amministrativa, del tutto inidonea a perseguire il fine concreto sotteso al potere esercitato e svincolata dalla riferibilità all’attualità ed alla fattibilità dell’interesse pubblico pretesamene fatto valere. (Nella specie, è stato annullato il provvedimento discrezionale con il quale l’Amministrazione ha diffidato il concessionario a provvedere al pagamento di penali in relazione alle violazioni delle tempistiche prefissate per il pagamento del canone di concessione, perché ritenuto illogico, immotivato ed in contraddizione con i precedenti provvedimenti con i quali la stessa amministrazione aveva intimato e ricevuto i pagamenti del canone e dei relativi interessi, oltre che in violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3348/07, proposto da

Gamenet s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Acquarone, Andrea Scuderi, Carmelo Barreca e Benedetto Giovanni Carbone, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, v.le di Villa Grazioli, n. 13;

Amministrazione autonoma monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Assoslot, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Pucci, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, v.le Mazzini, n. 114/b;

A.G.C.E. Sardegna – Associazione gestori giochi elettronici della Sardegna, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ruggero Dipaola, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, v.le Liegi, n. 14;

PER L’ANNULLAMENTO

previa sospensione, della raccomandata A/R della AAMS n. 2007/7645, del 5 marzo 2007, con cui è stata comunicata alla società l’applicazione delle penali previste dall’art. 27, comma 3, lett. d) della convenzione di concessione vigente inter partes, nonché

che nulla è dovuto dalla società a titolo di penale in ragione della non imputabilità del ritardo ovvero comunque con l’applicazione del diritto alla riduzione equitativa della penale applicata, ex art. 1384 c.c..

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di AAMS;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Assoslot;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di AGCE Sardegna;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008, la dr.ssa Anna Bottiglieri; uditi l’avv. Acquarone, l’avv. Scuderi, l’avv. Barreca, l’avv. Carbone, l’avv. Pucci e l’avv. dello Stato Colella.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato in data 5 aprile 2007, depositato il successivo 19 aprile, la Gamenet s.p.a., concessionaria del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi di divertimento ed intrattenimento e delle attività e funzioni connesse, ha domandato l’annullamento del provvedimento dell’Amministrazione autonoma monopoli di Stato, n. 7645, del 5 marzo 2007, di comunicazione dell’applicazione delle penali previste dall’art. 27, comma 3, lett. d) della convenzione intercorsa inter partes per l’inadempimento agli obblighi di cui all’art. 8 (ritardato versamento del canone concessorio; omissione integrale o parziale dello stesso) e la declaratoria giudiziale che nulla è dovuto a tale titolo dalla società ovvero, in subordine, del diritto della medesima all’ottenimento di una riduzione equitativa della penale ex art. 1348 c.c..
Questi i motivi di ricorso: violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. – eccesso di potere per difetto dei presupposti – contraddittorietà – difetto di motivazione e sviamento; eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento – eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà; eccesso di potere per manifesta ingiustizia, illogicità e contraddittorietà; illogicità e sviamento.
Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione.
Nel giudizio hanno spiegato intervento ad adiuvandum l’Assoslot, associazione di categoria dei concessionari dell’AAMS, e ad opponendum la A.G.C.E. Sardegna – Associazione gestori giochi elettronici della Sardegna, associazione di categoria dei terzi incaricati dell’attività di raccolta delle giocate.
Le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
Con ordinanza 10 maggio 2007, n. 2143, la domanda di sospensione interinale degli effetti dell’atto impugnato incidentalmente proposta dalla Società è stata accolta.
La causa è stata, indi, trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008.

1. Si controverte in merito alla dedotta illegittimità del provvedimento adottato dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato nei confronti della società ricorrente, concessionaria del pubblico servizio d’attivazione e conduzione operativa della rete telematica del gioco lecito tramite apparecchi da divertimento ed intrattenimento, ai sensi dell’art. 14-bis, comma 4, d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 640 e dell’art. 3, comma 1 del d.m. 12 marzo 2004, n. 86, con cui è stata comunicata l’irrogazione delle penali previste dall’art. 27, comma 3, lett. d) della convenzione di concessione, stipulata in data 13 luglio 2004, per l’inadempimento agli obblighi di cui all’art. 8 (ritardato versamento del canone concessorio; omissione integrale o parziale dello stesso).

2. Questo il contesto del provvedimento desumibile dagli atti di causa.
L’art. 14-bis del d.p.r. 640/72, come sostituito dall’art. 29, d.l. 269/03 ed applicato dal d.m. 86/04, si è proposto di eliminare dalla filiera del settore del gioco lecito di cui trattasi la figura del distributore/gestore delle slot-machines (ora new slot), già titolare dei previgenti nulla osta di servizio, e di realizzare l’instaurazione di rapporti diretti tra i concessionari del gioco, da individuarsi in esito alla prevista procedura ad evidenza pubblica, e l’esercizio autorizzato ad allocare i relativi impianti.
La congerie normativa è volta a permettere, al contempo, il controllo istantaneo degli apparecchi di gioco e la miglior organizzazione delle connesse pretese erariali, da soddisfarsi mediante un unico prelievo (PREU), posto a carico del concessionario unitamente al relativo canone concessorio.
Stante la natura radicalmente innovativa dell’intervento rispetto al regime previgente del mercato regolato, la convenzione, poi stipulata con i soggetti come sopra individuati, non poteva non recare la previsione (art. 7) di un periodo transitorio, improntato all’obiettivo di assicurare, medio tempore, il ruolo assegnato ai concessionari e il rispetto, al contempo, delle legittime aspettative maturate dai soggetti titolari delle preesistenti posizioni di vantaggio e dai new comers.
Nella descritta fase transitoria, nella quale il compenso per il concessionario è stato fissato (art. 10) esclusivamente nella misura massima, l’equilibrio tra le contrapposte esigenze è stato rinvenuto, sulla scorta dell’art. 6 del precitato d.m., mediante la salvaguardia, sia pur mitigata dalla funzionalizzazione ex lege a servizio del rapporto concessorio, del ruolo dei distributori/gestori riferibile ai preesistenti nulla osta, che continuano ad incassare direttamente il residuo della relativa raccolta, ne traggono direttamente gli utili e riversano, poi, due volte al mese le somme dovute al concessionario. Il rischio derivante a quest’ultimo da siffatto meccanismo è stato compensato con la facoltà di richiedere la prestazione di una garanzia, fissata nella misura massima di 1.200 Euro per apparecchio, aggiornabile previo accordo tra le parti.
Nel quadro normativo sopra descritto in estrema sintesi, e per quanto di stretto interesse della vicenda per cui è causa, si inserisce, infine, la previsione del capitolato d’oneri convenzionale, che ha imposto ai concessionari di negoziare con i gestori/distributori la messa in esercizio in rete di un determinato numero di new slot.
Essa conduce al nucleo dell’odierno contenzioso.

3. Secondo la ricorrente, la tutela riconosciuta nel regime transitorio ai precedenti operatori del mercato di riferimento sub specie dell’obbligo di collegamento telematico dei nuovi apparecchi, unito al complessivo atteggiamento anche provvedimentale serbato dall’amministrazione resistente, oltre a minare l’obiettivo dell’esaurimento dei nulla osta preesistenti e di efficace controllo di legalità del settore – e, indi, il passaggio al regime ordinario – ha profondamente alterato il quadro sinallagmatico posto formalmente a base di gara, con l’effetto che i concessionari, già alle prese con le problematiche derivanti dall’assunzione degli obblighi fiscali e convenzionali, assistiti da rigorose sanzioni, dalla posizione di new comers del mercato e dalla necessità di effettuare investimenti per il potenziamento della rete telematica, hanno visto accentuata la propria posizione di debolezza. Per converso, i soggetti già operanti nel mercato, già beneficiari di una legittima protezione, hanno ulteriormente accresciuto il proprio potere contrattuale, e ciò nonostante le intenzioni del legislatore lasciassero chiaramente trasparire un giudizio di inidoneità dei medesimi ad assumere un ruolo propulsivo del sistema.
In particolare, ad avviso della ricorrente, il ridetto regime transitorio, così come integrato ed applicato dall’amministrazione, presenta forti criticità, accentuate dalla esiguità delle controgaranzie richiedibili ai distributori/gestori, dalla loro limitatezza ai nulla osta preesistenti, con esclusione dei new slot, nonché dalla mancata previsione in capo ai concessionari di un limite minimo dell’aggio (che, si sostiene, si è attestato sino ad ora su livelli assolutamente non remunerativi) e di efficaci poteri autoritativi.
Di talché, l’amministrazione non avrebbe potuto, sic et simpliciter, come ha fatto con l’impugnato provvedimento, contestare ritardi nella corresponsione del canone, che, ad una corretta lettura, non potrebbero essere imputati (o, comunque, non integralmente) alla responsabilità del concessionario – sinallagmaticamente fondata su presupposti poi in fatto smentiti dalle clausole di capitolato unilateralmente introdotte da AAMS – e che, comunque, ha parzialmente sanato la propria posizione debitoria prima dell’adozione del provvedimento impugnato.
La incolpevolezza dei concessionari, si prosegue, non poteva in alcun modo sfuggire all’amministrazione, sia perché la stessa ha adottato apposito provvedimento (circolare 15 giugno 2005) nel tentativo, infruttuoso, di fronteggiare oggettivamente le esposte problematiche e di salvaguardare, al contempo, gli introiti erariali, sia perché il legislatore, con le finanziarie 2006 e 2007, è intervenuto a favore dei concessionari medesimi, riducendo e rateizzando il PREU ed elevandone il compenso.
Vieppiù, la convenzione si limita a facoltizzare, e non ad imporre, la irrogazione delle penali a carico del concessionario.
Ne consegue, ad avviso della società, che l’obbligo dell’amministrazione di fare applicazione dei consueti canoni sostanziali e procedimentali riconnessi all’esercizio di poteri discrezionali era ancor più stringente, ed è rimasto inadempiuto per:
– mancato previo riscontro delle segnalazioni delle criticità e delle istanze di rateizzazione avanzate dai concessionari;
– difetto di motivazione, con particolare riferimento alla retroattività dello stesso;
– carenza dei presupposti soggettivi (colpevolezza);
– illogicità e contraddittorietà con i precedenti provvedimenti con cui la stessa amministrazione ha intimato (e ricevuto) il pagamento, a titolo corrispettivo e satisfattorio, degli interessi legali maturati sui ritardi nella corresponsione del canone c
– violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, per applicazione retroattiva e complessiva delle penali in argomento, comportante una indebita locupletazione e moltiplicazione dei relativi importi;
– contrarietà all’interesse pubblico come emergente dalle norme primarie di settore;
– applicazione di una ratio speculativa;
– mancato contemperamento degli interessi contrapposti mediante applicazione del potere riduttivo.
Alle domande impugnatorie riconnesse alle dedotte censure la società fa seguire le domande di declaratoria che nulla è dovuto ad AAMS a titolo di penale per ritardato versamento dei canoni concessori ovvero, in subordine, del diritto ex art. 1348 c.c. alla riduzione equitativa delle penali stesse eventualmente ritenute applicabili.

4. Alla ricostruzione di parte ricorrente si è opposta la resistente che, non disconoscendo nella estrema sostanza le salienti circostanze di fatto e di diritto segnalate dalla società, ed, anzi, dopo aver arricchito il relativo contesto ed aver doviziosamente riepilogato gli oneri, anche di carattere tecnico-telematico, assunti dal concessionario nella delicata transizione al nuovo regime, ha affidato il proprio percorso difensivo ad eccezioni di carattere pregiudiziale (difetto di giurisdizione dell’adito organo giudicante) e, nel merito, ai seguenti elementi:
– la AAMS ha immediatamente contestato ai concessionari ogni singolo ritardo nel pagamento del canone concessorio, che, per giunta, è imprescindibilmente collegato alla necessità di fronteggiare gli oneri economici riconnessi ai sistemi informatici strutt
– il PREU è incontrovertibilmente un tributo (Corte Cost., 19.10.06, n. 334), il cui assolvimento è assistito dalla previsione di aggiornamento delle controgaranzie richiedibili al gestore e dal vincolo di solidarietà recentemente introdotto dalla l.f. 20
– la riduzione della penale non era dovuta, in quanto la convenzione la subordina alla corresponsione entro termini ben determinati (quindici giorni) non solo degli oneri concessori scaduti ma anche della relativa penale, che, a tutto voler concedere (in
– le odierne doglianze, stante il chiaro tenore dell’art. 27, comma 3, lett. d) della convenzione, prevedente l’applicazione di sanzioni nei confronti del concessionario pel caso di inadempimento degli obblighi concessori, sono riferibili, al più, a condi

5. Com’è d’uopo, vanno prioritariamente affrontate le questioni di carattere preliminare.
5.1. L’eccezione di carenza di giurisdizione spiegata dalla parte resistente è infondata.
Alla luce delle argomentazioni di cui alle statuizioni di Corte Cost., 06.07.04, n. 204, Cass., SS. UU. 11.03.05, n. 5336, 31.03.05 n. 6744 e 23.10.06, n. 22661, C. Stato, V, 25.07.05, n. 3919 e 23.05.06, n. 3055, non è fondatamente dubitabile che sussista la giurisdizione di questo Tribunale ex art. 33, comma 1 del d. l.g.s. 31 marzo 1998, n. 80.
Invero, si versa in tema di applicazione di penali rimesse, dall’ art. 27, comma 1 della convenzione in argomento (“…AAMS, dopo la formale contestazione al concessionario, può applicare le penali….”) alla potestà discrezionale dell’amministrazione concedente, e, indi, dell’esercizio di funzioni autoritative, non investenti l’area dei diritti soggettivi, e la controversia radica specificamente la verifica di legittimità delle modalità con le quali detta potestà è stata esercitata.
5.2. Anche la eccezione di tardività formulata dalla parte resistente è infondata.
La ricorrente non contesta ex se le regole già poste a base della procedura di evidenza pubblica, bensì si duole della mancata considerazione degli effetti potenzialmente distorsivi di talune di esse nell’apprezzamento amministrativo del proprio comportamento quanto alle modalità di soddisfacimento degli obblighi convenzionali già assunti sulla base delle stesse. Il sottostante interesse, di natura oppositiva, riveste carattere di attualità, essendo imputabile ad una recente attività provvedimentale, che è formalmente, ontologicamente, temporalmente e funzionalmente diversa dalla indizione e dallo svolgimento della pregressa gara ed ai connessi interessi privati.
5.3. Gli elementi introdotti negli interventi spiegati in giudizio da Assoslot e da AGCE Sardegna, rispettivamente ad adiuvandum e ad opponendum, non si profilano idonei ad aggiungere significativi elementi in ordine alla odierna cognizione del contenzioso.
In particolare, la AGCE Sardegna ha rappresentato che il concessionario ricorrente ha già integralmente riversato sui gestori/distributori il canone di concessione, restando, per ciò, incomprensibili le criticità dedotte in giudizio e ingiustificato l’inadempimento posto in essere dal concessionario medesimo.
Si tratta, all’evidenza, da un lato, del vano tentativo di sostituire il punto di vista di uno dei soggetti interessati nella vicenda alla valutazione discrezionale che il vigente ordinamento di settore rimette all’amministrazione competente, e, dall’altro, dell’illustrazione di un piano di rapporti che, sia pur emerso da alcune considerazioni di parte ricorrente, esula dalla presente cognizione, perché afferente ad un giudizio di rispondenza alla sottostante realtà economica della complessiva struttura conferita all’intervento, sfuggente e alla tipologia del giudizio incardinato e alla rappresentazione documentale che lo assiste.
Risulta, conseguentemente irrilevante la trattazione dell’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegata dalla ricorrente.
5.3. Con l’occasione, sembra opportuno precisare che risulta anche estranea alla presente sede ogni valutazione, pure lambita dagli atti di causa, ma non fatta propria dal provvedimento impugnato, tendente a riferire sostanzialmente il provvedimento stesso al procedimento avviato dalla Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio, che ha invitato i concessionari di cui trattasi a dedurre in ordine a svariati inadempimenti connessi all’avvio del sistema ed al mancato rispetto dei relativi termini, prospettando un danno erariale in concorso o in cooperazione con alcuni funzionari dell’amministrazione resistente circa la mancata escussione di quattro tipologie di penali (ritardato avviamento della rete telematica del gioco; ritardata attivazione della rete; ritardato completamento della rete; violazione dell’obbligo di cui al § 2, lett. b dell’Allegato n. 3 alla convenzione).

6. Nel merito, osserva il Collegio che l’impugnato provvedimento ha diffidato la ricorrente a provvedere entro trenta giorni al pagamento di penali, per un totale di Euro 647.157,01, in relazione alle violazioni, nel periodo 1° novembre 2004-31 dicembre 2006, delle tempistiche prefissate per il pagamento del canone di concessione.
L’esame della tabella allegata fa emergere che il concessionario ha effettivamente violato nella corresponsione del canone, per il periodo considerato, la tempistica contrattuale.
Peraltro, come già in precedenza riferito, alla luce dei patti convenzionali, il potere esercitato con la impugnata determinazione ha natura discrezionale.
Proseguendo, osserva il Collegio che la ricorrente, senza contestare l’accertamento negativo presupposto, ma esponendo di aver provveduto integralmente all’adempimento dell’obbligo principale (canone) e parzialmente all’adempimento di obblighi accessori (interessi legali) anteriormente all’atto stesso (circostanza, quest’ultima, confermata dal meccanismo compensativo applicato nel provvedimento), si è doluta delle ragioni sostanziali e delle modalità procedimentali che hanno caratterizzato l’adozione del provvedimento sanzionatorio convenzionale, non senza provvedere alla previa esposizione delle criticità riferibili, a suo dire, alla vigente regolazione del settore.
Di queste ultime il Collegio non può che prendere atto.
Non sembra superfluo, però, osservare al riguardo che le osservazioni tendenti a denunziare il prolungamento sine die della vigenza del regime transitorio non hanno trovato alcuna specifica confutazione di merito nelle deduzioni offerte dalla parte resistente.
Anzi, essa si è limitata, in realtà, a richiamare, nell’intero percorso difensivo, elementi che non colgono il nucleo fondante del contenzioso in trattazione (natura di tributo del PREU, non interessato dal ricorso, afferente al solo canone concessorio; proprie necessità di provvista; ratio, di palmare evidenza, delle norme transitorie di salvaguardia dell’esistente).
Ciò posto, risultano fondate ed assorbenti le censure tendenti ad opinare a carico del provvedimento impugnato la assoluta genericità, il mancato previo riscontro delle segnalazioni delle difficoltà avanzate dai concessionari, il difetto di motivazione, la illogicità e contraddittorietà con i precedenti provvedimenti con cui la stessa amministrazione ha intimato (e ricevuto) i pagamenti del canone e dei relativi interessi, la violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto e del principio di proporzionalità nell’irrogazione delle penali.
Invero, l’amministrazione non ha dimostrato di aver effettuato alcuna ponderazione della singola vicenda in trattazione, rendendo manifesto che il provvedimento amministrativo di cui si discute è frutto non della debita azione continua di vigilanza sull’operato dei concessionari, che presiede e, al contempo, legittima, secondo l’applicazione degli elementari canoni della materia, il potere sanzionatorio ad essa rimesso, soprattutto quando, come nella specie, esso assume carattere discrezionale, richiedendo l’apprezzamento del complessivo andamento del rapporto, bensì di un operato automatico ed una tantum, che involve, per ciò stesso, nell’irrazionalità dell’azione amministrativa, che risulta, così attuata, del tutto inidonea a perseguire il fine concreto sotteso al potere esercitato e svincolata dalla riferibilità all’attualità ed alla fattibilità dell’interesse pubblico pretesamene fatto valere.
Prescindendo, poi, dall’an debeatur, risulta, in ogni caso, illegittimo il cumulo delle penali con decorrenza dalla scadenza dei vari termini di riferimento, effettuato senza apprezzare la coerenza con l’equilibrio del sinallagma nella prestazione del servizio, nonchè con la effettiva rilevanza e contestazione di ogni addebito, con specifico riferimento a quelli più risalenti.

7. Le stesse considerazioni sin qui svolte in ordine alla natura discrezionale del potere convenzionalmente rimesso all’amministrazione inducono, invece, a respingere integralmente le domande volte ai richiesti accertamenti giudiziali, relative a valutazioni rimesse all’amministrazione concedente.

8. Per quanto precede, il ricorso va accolto per quanto di ragione e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dell’impugnato provvedimento.
Le spese di giudizio possono essere compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio, Sezione Seconda,

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3348/07, proposto da Gamenet s.p.a., come in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione, disponendo, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento n. 2007/7645, del 5 marzo 2007, dell’Amministrazione autonoma monopoli di Stato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella camera di consiglio del 23 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 8/4/2008 n.2943 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso l’esclusione da una gara per fornitura triennale di materiale protesico e di consumo per ortopedia da destinare a strutture ospedaliere (nel caso deciso, la ricorrente non aveva provveduto ad attestare l’avvenuto deposito cauzionale provvisorio, pari al 2% dell’importo totale a base d’asta). (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 1966/2008
Registro Generale:1565/2008

Sezione Quinta

composta dai Signori:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Caro Lucrezio Monticelli Est.
Cons. Francesco Caringella
Cons. Nicola Russo

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 08 Aprile 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto dalla
MEDIFIX SRL
rappresentata e difesa dagli avvocati:ANGELINA D’ADDIO – ANTONIO MIRRAcon domicilio eletto in RomaCIRCONVALLAZIONE CLODIA, 36 pressol’avv. GIUSEPPE CACCESE

Contro

l’AZIENDA SANITARIA LOCALE CASERTA 1non costituitasi;
PLUS ORTHOPEDIX SRL
non costituitasi;
FIDIA ADVANCES (FAB)
non costituitasi;
MEDICABLE SRL
non costituitasi;
ASTRA TECH SPA
non costituitasi;
TECNOMEDICAL SRL
non costituitasi;
GRUPPO BIOIMPIANTI SRL
non costituitosi;
ORTOBIODUE SRLnon costituitasi;
B. BRAUN MILANO SPA
non costituitasi;
SMITH & NEPHEW SRLnon costituiasi;
SANIMEDICAL SRL
non costituiasi;
PROMEDICAL SRL
non costituiasi;
BIOMEDICAL SAS
non costituitasi;
SVAS BIOSANA SRL
non costituitasi;
MIKAI
non costituitasi;
TORNIER SRLnon costituitasi;
TYCO HEALTHCAREnon costituitasi;
ASSUT EUROPE SPAnon costituitasi;
CAVALLARO SRLnon costituitasi;
MBA LAZIOnon costituitosi;
PERMEDICA SPAnon costituitasi;
AMPLIMEDICAL PLUSTEK SRLnon costituitasi;
ZIMMER SRLnon costituitasi;
SAMOnon costituitosi;
MYRMEK SPAnon costituitasi;
ORTHOFIX DMOnon costituitosi;
CIDICHEM SRLnon costituitasi;
LIMA – LTO SPAnon costituitasi;
JOHNSON & JOHNSONnon costituitosi;
SYNTHES SRLnon costituitasi;
STRYKER ITALIA SRLrappresentati e difesi dall’
Avv. LUIGI PARENTIcon domicilio eletto in RomaVIALE DELLE MILIZIE N.114pressol’Avv. LUIGI PARENTI
KYPHON ITALIA SRL
non costituitasi;
INNOMED SRL
non costituitasi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI: Sezione I 10315/2007, resa tra le parti, concernente GARA PER FORNITURA DI MATERIALE PROTESICO E DI CONSUMO PER ORTOPEDIA.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
STRYKER ITALIA SRL
Udito il relatore Cons. Caro Lucrezio Monticelli e udito, altresì, per le parti gli avv.ti A. Mirra e l’avv. B. Bertolone, per delega dell’avv. L. Parenti;
Considerato che, da una prima deliberazione degli atti di causa, non emergono elementi per disattendere le argomentazioni e le conclusioni cui è giunto il T.A.R.;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1565/2008).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 08 Aprile 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 8/4/2008 n.1966 proviene da Giustamm.

Non va sospeso, su ricorso di un controinteressato, il permesso di costruire avente ad oggetto lavori di “ampliamento per adeguamento funzionale e sopraelevazione di un complesso alberghiero atteso che dalla documentazione fotografica dimessa emerge che le opere in contestazione sono già state realizzate al grezzo. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZ. III Ordinanza sospensiva del 29 febbraio 2008 n. 257

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 8/4/2008 n.1877 proviene da Giustamm.

F. Mariuzzo – Presidente, A. Chiettini – Estensore
Aiardi Mara e altri (avv.ti M. Agostini e R. Vasapolli) c/la Regione autonoma Trentino – Alto Adige (avv. F. Mastragostino)

sull’applicazione del principio di distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione dai poteri di gestione nelle aziende di servizi alla persona della Regione autonoma Trentino – Alto Adige

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Controversie concernenti atti di macro-organizzazione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Legittimazione ed interesse al ricorso – Nel caso di atti normativi – Sussistenza – Fattispecie.

3. Enti pubblici – Aziende regionali per i servizi alla persona – Legislazione Regione autonoma Trentino – Alto Adige – L.R.T. 21 settembre 2005 n. 7 – Principio di distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione dai poteri di gestione – Regolamento attuativo – Attribuzione dei poteri di firma agli organi di governo – Illegittimità.

4. Enti pubblici – Aziende regionali per i servizi alla persona – Legislazione Regione autonoma Trentino – Alto Adige – L.R.T. 21 settembre 2005 n. 7 – Principio di distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione dai poteri di gestione – Normativa regionale e regolamento attuativo – Previsione di particolari modelli organizzativi e di gestione per le aziende di ridotte dimensioni – Legittimità.

5. Enti pubblici – Aziende regionali per i servizi alla persona – Legislazione Regione autonoma Trentino – Alto Adige – L.R.T. 21 settembre 2005 n. 7 – Principio di distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione dai poteri di gestione – Regolamento attuativo – Previsione di particolari modelli organizzativi e di gestione delle aziende di ridotte dimensioni – Limiti – Individuazione – Devoluzione ad un atto amministrativo – Illegittimità.

6. Enti pubblici – Aziende regionali per i servizi alla persona – Legislazione Regione autonoma Trentino – Alto Adige – L.R.T. 21 settembre 2005 n. 7 – Principio di distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione dai poteri di gestione – Regolamento attuativo – Previsione di particolari modelli organizzativi e di gestione delle aziende di ridotte dimensioni – Novero delle aziende interessate – Eccessiva ampiezza – Illegittimità.

1. Spettano alla giurisdizione del Giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici adottati dalle amministrazioni – quali atti presupposti, rispetto a quelli di organizzazione e gestione dei rapporti di lavoro, nei confronti dei quali sono configurabili astrattamente situazioni di interesse legittimo derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto (nella specie, il Collegio ha ritenuto la giurisdizione del G.A. a conoscere del ricorso rivolto contro un regolamento regionale recante le linee fondamentali dell’organizzazione generale e dell’ordinamento del personale delle aziende regionali per i servizi alla persona). (1)

2. Sussiste interesse ad impugnare norme regolamentari difformi dal modello legale – ancorché a rigore qualificabili alla stregua di “volizioni preliminari” -, qualora il rinvio della definizione delle concrete questioni di legittimità del regolamento prospettate dai ricorrenti, al momento dell’effettiva attuazione della previsione normativa, si risolverebbe in una gestione meramente formale della lite e si porrebbe in contraddizione con il principio di effettività della tutela giurisdizionale. (2)

3. Non è conforme al modello disegnato dal legislatore regionale, che si informa al principio di distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione dai poteri di gestione (art. 2, comma 4, L.R. T. 21 settembre 2005, n. 7, recante nuovo ordinamento delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza – aziende pubbliche di servizi alla persona) il regolamento regionale relativo relativo all’organizzazione, all’ordinamento del personale e alla disciplina contrattuale delle aziende pubbliche di servizi alla persona, che prevede l’assegnazione agli organi di governo dell’azienda, anziché ai dirigenti, della competenza alla firma dei contratti. (3)

4. E’ conforme ai principi desumibili dalla normativa nazionale (art. 2, comma 1, lettera g), numero 1), della legge n. 421 del 1992, che prevede la possibilità di eccezioni al principio di distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione dai poteri di gestione in esercizio della potestà legislativa primaria esercitata in materia dalla Regione, purché entro limiti di congruità), la normativa regionale – primaria e secondaria – nella parte in cui prevede “particolari modelli organizzativi e di gestione” (art. 2, comma 4, L.R. T. 21 settembre 2005, n. 7, recante nuovo ordinamento delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza – aziende pubbliche di servizi alla persona), i quali comportano la definizione nello statuto delle competenze del direttore e di quelle del consiglio di amministrazione e demandano al regolamento di organizzazione dell’ente la disciplina di dettaglio delle attribuzioni e delle competenze dell’uno e dell’altro organo. (4)

5. Non è conforme al modello disegnato dal legislatore regionale, che si informa al principio di distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione dai poteri di gestione (art. 2, comma 4, L.R. T. 21 settembre 2005, n. 7, recante nuovo ordinamento delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza – aziende pubbliche di servizi alla persona) il regolamento regionale relativo all’organizzazione, all’ordinamento del personale e alla disciplina contrattuale delle aziende pubbliche di servizi alla persona, nella parte in cui attribuisce ad una deliberazione della Giunta regionale la prefissione dei limiti entro i quali è consentita l’adozione ed il mantenimento dei “particolari modelli organizzativi e di gestione”, in aperta contraddizione con quanto stabilito dall’art. 2, comma 4, della legge che prevede che a tale determinazione si provveda con regolamento. (5)

6. Non è conforme al modello disegnato dal legislatore regionale, che si informa al principio di distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione dai poteri di gestione (art. 2, comma 4, L.R. T. 21 settembre 2005, n. 7, recante nuovo ordinamento delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza – aziende pubbliche di servizi alla persona) il regolamento regionale relativo all’organizzazione, all’ordinamento del personale e alla disciplina contrattuale delle aziende pubbliche di servizi alla persona, che prevede un “range” nel quale rientrano le aziende autorizzate ad adottare “particolari modelli organizzativi e di gestione” talmente ampio da trasformare in regola ciò che nell’intento del legislatore avrebbe dovuto rappresentare una mera norma di eccezione e di chiusura. (6)

— *** —

(1) CORTE DI CASSAZIONE CIVILE – SEZIONI UNITE – Sentenza 8 novembre 2005, n. 21592. Il Collegio tridentino osserva che “Alla stregua del cosiddetto petitum sostanziale, integrato dalla causa petendi e dai motivi al riguardo dedotti, la natura della posizione giuridica dei deducenti è prettamente d’interesse legittimo, giacché la protezione loro accordata dall’ordinamento giuridico non trae il proprio fondamento dai rapporti di servizio intercorrenti fra i ricorrenti e l’Amministrazione, ma esclusivamente nella legittimità, in questa sede sotto più profili contestata, dell’attività amministrativa cui ha dato corso e che è previsto emani la Regione.”
(2 – 6) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 32 del 2007 proposto dai signori

Aiardi Mara, Antolini Giovanni, Ballerin Danila, Bauer Marco, Bertoldi Gianni, Butterini Ivo, Chini Mario, Ciola Luca, Corradini Andrea, Dalla Palma Claudio, Del Dot Cesare, De Martin Fabrizio, Dossi Mariarosa, Flaim Fausto, Galas Giorgio, Gallina Silvano, Gasparolli Sergio, La Grutta Antonino, Matteotti Anita, Nicolelli Luca, Nicolli Dario, Pasquali Maria Teresa, Raspolini Luciano, Romeri Antonio, Saggiorato Marco, Schonsberg Paolo, Stefani Silvano, Taufer Federica, Tava Dennis, Uez Fabrizio, Zanghellini Giancarlo, rappresentati e difesi dagli avvocati Michele Agostini e Roberto Vasapolli ed elettivamente domiciliati presso FPS CISL in Trento, Via S. Croce, 61;

CONTRO

la Regione autonoma Trentino – Alto Adige, in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Mastragostino ed elettivamente domiciliata presso l’Ufficio legale della Regione in Trento, via Gazzoletti, 2;

“dell’art. 2, commi 1 e 5, e dell’art. 3, commi 1, 2 e 4, del regolamento di esecuzione della legge regionale 21 settembre 2005, n. 7, approvato con deliberazione della Giunta regionale n. 286 del 17 ottobre 2006 e adottato con decreto del Presidente della Regione n. 12/L del 17 ottobre 2006, relativo all’organizzazione generale, all’ordinamento del personale e alla disciplina contrattuale delle aziende pubbliche di servizi alla persona, con cui vengono individuate le condizioni per l’adozione di particolari modelli organizzativi e di gestione, nonché i contenuti degli stessi; annullamento e/o disapplicazione di eventuali atti amministrativi presupposti”.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 14 febbraio 2008 – relatore il consigliere Alma Chiettini – l’avvocato Roberto Vasapolli per i ricorrenti e l’avvocato Franco Mastragostino per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la legge regionale 21 settembre 2005, n. 7 (Nuovo ordinamento delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza – Aziende pubbliche di servizi alla persona) la Regione autonoma Trentino – Alto Adige ha attuato la competenza statutaria (art. 5, primo comma, n. 2) del D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670) in materia di istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza, stabilendo che le stesse siano denominate ‘aziende pubbliche di servizi alla persona’, che abbiano personalità giuridica di diritto pubblico nonché autonomia statutaria, regolamentare, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica operando con criteri imprenditoriali (cfr. art. 1, comma 2, e art. 2, comma 3, della legge regionale n. 7 del 2005).
2. L’art. 54 della legge prevede che siano adottati uno o più regolamenti per l’esecuzione della stessa. In particolare, con il regolamento citato in epigrafe, pubblicato nel Bollettino ufficiale della Regione n. 45 del 7 novembre 2006, si sono dettate le norme che attengono all’organizzazione generale, al personale e ai contratti. Nella deliberazione di approvazione del regolamento si legge che lo schema dello stesso è stato predisposto da un gruppo di lavoro appositamente costituito e che sono state successivamente accolte alcune modifiche suggerite dall’Unione Provinciale Istituzioni Pubbliche Assistenziali (U.P.I.P.A.) del Trentino.
3. Con l’art. 2, comma 3, della legge si sancisce che l’attività di gestione debba essere informata a criteri di efficienza, efficacia ed economicità. Al successivo comma 4 si prevede che alle aziende si applichino i principi relativi alla distinzione dei poteri di indirizzo e programmazione da quelli di gestione, ma che, con gli statuti e con i regolamenti di organizzazione delle singole aziende, nei limiti fissati dal regolamento in relazione alle loro diverse dimensioni, possano essere fissati “particolari modelli organizzativi e di gestione”.
4. La legge in esame contempla per le aziende i seguenti organi: il consiglio di amministrazione, il presidente e il direttore, demandando allo statuto la definizione della composizione e le modalità di nomina degli stessi.
5. In attuazione di quanto stabilito dall’art. 2, comma 4, e in particolare del disposto di cui al secondo periodo, che prevede una possibile eccezione al principio generale di separazione dei poteri, il regolamento ha stabilito che i “particolari modelli organizzativi e di gestione” possano essere adottati dalle aziende quando almeno due su tre elementi – il valore del patrimonio netto, il totale dei ricavi ed il numero dei posti letto – siano inferiori ai limiti fissati con deliberazione della Giunta regionale (art. 2, comma 1), ma che, in sede di prima applicazione (art. 2, comma 5) per la Provincia di Trento i presupposti affinché gli statuti possano adottare i citati “particolari modelli organizzativi e di gestione” siano i seguenti:
– patrimonio inferiore ad € 9 milioni;
– spese effettive ordinarie inferiori ad € 6 milioni;
– numero di posti letto inferiore a 160.
Nello stesso comma si stabilisce, inoltre, che per la Provincia di Bolzano le condizioni affinché gli statuti possano adottare i citati “particolari modelli organizzativi e di gestione” siano le seguenti:
– patrimonio inferiore ad € 3,5 milioni;
– spese effettive ordinarie inferiori ad € 1,5 milioni;
– numero di posti letto inferiore a 45.
6. Con l’art. 3 del regolamento si disciplinano i contenuti dei “particolari modelli organizzativi e di gestione” e, con riferimento all’individuazione e all’assegnazione delle risorse e agli acquisti, alienazioni e appalti che non rientrano nell’ordinaria amministrazione, si demanda allo statuto l’individuazione dell’ambito di attività di gestione del direttore rispetto all’attività di gestione del consiglio di amministrazione (comma 1). Si rinvia invece al regolamento di organizzazione generale la regolamentazione nel dettaglio delle attribuzioni e delle competenze degli stessi organi (comma 2).
7. Infine, al comma 4 dello stesso art. 3 si stabilisce che “limitatamente alle aziende site nel territorio della provincia di Trento, è attribuita al presidente del consiglio di amministrazione la competenza inerente alla firma dei contratti”.
8. I ricorrenti sono i direttori delle istituende aziende pubbliche di servizi alla persona e, con ricorso notificato in data 8 gennaio 2007 e depositato presso la Segreteria del Tribunale in data 2 febbraio 2007, hanno impugnato in parte qua il regolamento di attuazione della legge regionale come individuato in epigrafe, deducendo i seguenti articolati motivi di censura:
A.I – “illegittimità dell’art. 3, comma 4 del regolamento per violazione dell’art. 2, comma 4, e degli artt. 6, 7 e 9 della legge regionale n. 7 del 2005”, in quanto il potere regolamentare esercitato dalla Giunta regionale nell’attribuire la firma dei contratti al presidente del consiglio di amministrazione avrebbe violato i limiti e le attribuzioni fissate dalla norma primaria, la quale stabilisce che i “particolari modelli organizzativi e di gestione” possono essere adottati, ma solo in relazione alle diverse dimensioni delle aziende;
A.II – “illegittimità dell’art. 3, comma 4, del regolamento per violazione dell’art. 3 della Costituzione”, atteso che il potere di firma dei contratti è disciplinato in maniera difforme nelle due province di Trento e di Bolzano;
A.III – ““illegittimità dell’art. 3, comma 4, del regolamento per violazione del principio di parità di trattamento e/o illogicità manifesta” con riferimento alla disparità di trattamento normativamente stabilita nei confronti dei direttori sul solo presupposto di una diversa dislocazione geografica delle aziende, in alcun modo giustificata o motivata dal regolamento;
B – “illegittimità dell’art. 3, commi 1 e 2, del regolamento per violazione dell’art. 2, comma 4, e degli articoli 6, 7 e 9 della legge regionale n. 7 del 2005”, poiché l’individuazione di attività di gestione del consiglio di amministrazione distinte, diverse ed autonome rispetto a quelle del direttore violerebbe la previsione di legge che sancisce in via generale la distinzione dei poteri di indirizzo e di programmazione da quelli di gestione;
B.I – “in subordine: illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 4 della legge regionale n. 7 del 2005 per violazione del combinato disposto di cui al comma 1, lettera g), n. 1), e comma 2 dell’art. 2 della legge delega 23.10.1992, n. 421”. I principi contenuti nella previsione normativa nazionale che ha attribuito ai dirigenti la competenza esclusiva in materia di attività amministrativa costituirebbero norme fondamentali di riforma economico sociale, che troverebbero applicazione in quanto tali anche all’interno della Regione autonoma;
C – “illegittimità dell’art. 2, comma 1, del regolamento per violazione dell’art. 2, comma 4, della legge regionale n. 7 del 2005” perché il regolamento, nello stabilire che i limiti in vigenza dei quali possono essere stabiliti i già citati “particolari modelli organizzativi e di gestione” siano definiti con deliberazione della Giunta regionale, violerebbe quanto disposto dalla legge che affida invece allo stesso regolamento la fissazione di tali limiti. Il rinvio a sua volta operato dal regolamento ad una mera delibera non sarebbe dunque legittimo;
D – “illegittimità dell’art. 2, comma 5, del regolamento per eccesso di potere per disparità di trattamento ed illogicità manifesta. Violazione dell’art. 2, comma 4, della legge regionale n. 7 del 2005, art. 5 della legge regionale 31.7.1993, n. 13 per carenza di motivazione”. Disparità di trattamento in quanto in provincia di Bolzano le aziende destinatarie dei particolari modelli organizzativi risulterebbero essere circa 32 su 60 mentre quelle in provincia di Trento, almeno con riferimento ad un parametro, sarebbero ben 37 su 42. La proposta di regolamento predisposta dal gruppo di lavoro non avrebbe contenuto siffatta distinzione quantitativa, che sarebbe stata inserita successivamente e senza alcuna motivazione.
8. Nei termini di rito si è costituita in giudizio l’Amministrazione regionale, eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nella vicenda all’esame, nonché l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso, di cui ha richiesto la reiezione nel merito perché infondato.
10. Alla pubblica udienza di data 14 febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio deve esaminare le eccezioni presentate dalla difesa della Regione, che ha rilevato che sussisterebbe innanzitutto il difetto di giurisdizione di questo Giudice a seguito della devoluzione delle controversie in materia di pubblico impiego all’Autorità giudiziaria ordinaria in attuazione della delega legislativa conferita al Governo con la legge 23 ottobre 1992, n. 421.
Detto rilievo è, tuttavia, palesemente destituito di giuridico pregio alla luce dell’ordinanza della Corte di Cassazione civile, sez. unite, 8.11.2005, n. 21592, la quale ha rammentato che, dal sistema del riparto della giurisdizione come oggi delineato dall’art. 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, risulta chiaramente che “le controversie concernenti gli atti recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici adottati dalle amministrazioni … – quali atti presupposti, rispetto a quelli di organizzazione e gestione dei rapporti di lavoro, nei confronti dei quali sono configurabili astrattamente situazioni di interesse legittimo derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto – spettano alla giurisdizione del Giudice amministrativo, restando irrilevante … l’effettiva sussistenza dell’interesse al ricorso atteso che … le condizioni dell’azione sono estranee all’area dei limiti esterni del potere giurisdizionale e vanno risolte dal giudice munito di giurisdizione”.
Il che ricorre puntualmente nel caso di specie, posto che il ricorso è stato rivolto contro un regolamento della Regione che detta per l’appunto le linee fondamentali dell’organizzazione generale e dell’ordinamento del personale delle aziende per i servizi alla persona. Alla stregua del cosiddetto petitum sostanziale, integrato dalla causa petendi e dai motivi al riguardo dedotti, la natura della posizione giuridica dei deducenti è prettamente d’interesse legittimo, giacché la protezione loro accordata dall’ordinamento giuridico non trae il proprio fondamento dai rapporti di servizio intercorrenti fra i ricorrenti e l’Amministrazione, ma esclusivamente nella legittimità, in questa sede sotto più profili contestata, dell’attività amministrativa cui ha dato corso e che è previsto emani la Regione.
Pertanto, la giurisdizione sulla domanda avanzata dai ricorrenti appartiene al Giudice amministrativo.
2. La difesa regionale ha, poi, eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di un interesse attuale e concreto in capo ai ricorrenti. Si assume in proposito che, al momento della proposizione del ricorso, i ricorrenti sarebbero stati privi di legittimazione e di interesse ad impugnare un regolamento che “consente” e non “dispone” che le costituende aziende pubbliche di servizi alla persona possano adottare, in presenza dei prescritti requisiti dimensionali, “particolari modelli organizzativi e di gestione” anche in deroga al principio di separazione dei poteri di indirizzo e di gestione.
A parere del Collegio anche tale rilievo è infondato.
Occorre al riguardo premettere che la giurisprudenza e la dottrina, considerando il carattere di atti soggettivamente e formalmente amministrativo dei regolamenti, non hanno mai dubitato che gli stessi siano suscettibili di sindacato secondo le regole processuali relative ai provvedimenti amministrativi. La dottrina ha, peraltro, distinto i regolamenti costituenti cosiddette “volizioni preliminari” da quelli integranti “volizioni azioni”, dei quali “i primi caratterizzati dai requisiti di generalità e astrattezza, contengono previsioni normative astratte e programmatiche, che non si traducono in una immediata incisione o modifica della sfera giuridica dei destinatari – a nulla rilevando che ciò possa accadere in futuro – ma regolano la condotta che la pubblica amministrazione dovrà tenere in prosieguo nei loro confronti, condotta che si esplicherà in atti amministrativi di applicazione, che – essi sì – costituiscono, modificano o estinguono un rapporto giuridico con il privato” ed “i secondi, invece,” che ”recano previsioni destinate alla immediata applicazione, in quanto capaci di produrre un diretto effetto lesivo della posizione soggettiva del privato, e cioè quelli che si rivolgono direttamente agli amministrati, costituendo, modificando o estinguendo un rapporto giuridico tra di loro o tra di essi e la pubblica Amministrazione. Se ne desume che i regolamenti possono essere oggetto di autonoma e immediata impugnazione solo quando siano suscettibili di produrre, in via diretta e immediata, una effettiva e attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto; se, invece, il pregiudizio deriva dall’atto di applicazione concreta, le disposizioni regolamentari vanno impugnate congiuntamente al provvedimento attuativo, il quale rende attuale e certa la lesione dell’interesse protetto” (cfr., ex multis, TAR Emilia Romagna, Parma, 8.3.2006, n. 95 e la giurisprudenza ivi citata).
Dando coerente applicazione al suddetto consolidato indirizzo della giurisprudenza reputa il Collegio che il regolamento all’esame abbia una natura “mista”, vale a dire contenga sia previsioni di carattere programmatico che immediatamente operative e dunque potenzialmente lesive degli interessi dei ricorrenti.
Non vi è innanzitutto alcun dubbio che il ricorso sia palesemente ammissibile sotto il profilo sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere nella parte in cui i direttori delle istituende aziende censurano la disposizione contenuta nell’art. 3, comma 4, del regolamento, ossia la diretta attribuzione dello specifico compito della firma dei contratti ad un altro organo dell’azienda, il suo presidente.
Tale disposizione può essere, infatti, classificata come una norma di azione, che produce effetti immediati di tipo riduttivo nella competenza e dunque nella sfera professionale dei destinatari.
Ad un diverso ordine di considerazioni conduce invece l’esame degli artt. 2, commi 1 e 5, e 3, commi 1 e 2, che non sembrerebbero incidere con immediatezza sulle posizioni dei ricorrenti, restando subordinata la produzione dei relativi effetti all’approvazione degli statuti e dei regolamenti di organizzazione generale delle costituende aziende.
Non può, peraltro, essere trascurato il fatto che, con il presente ricorso collettivo, è stato contestato un atto di macro – organizzazione, che autorizza l’adozione di un particolare sistema di organizzazione e di gestione che, in relazione alle caratteristiche delle singole aziende, è destinato a variamente limitare l’esercizio delle competenze proprie dei rispettivi direttori, così come delineate dalla legge n. 421 del 1992 e dal successivo decreto legislativo 3.2.1993, n. 29.
Se si considera che detta sola previsione è potenzialmente destinata ad essere attuata a seguito di delibera di approvazione dello statuto e del regolamento da parte del Consiglio di amministrazione e, quindi, proprio dell’organo le cui competenze sarebbero ampliate in danno di quelle dei direttori, ne consegue, ad avviso del Collegio, che essa costituisce di per sé un vulnus della posizione di questi ultimi proprio per il fatto d’indubitare il rapporto tra la direzione politica dell’azienda e la sua gestione, che è altrimenti destinata a permanere immutata nei termini garantiti dalle richiamate norme statuali.
Il rinvio della definizione delle prospettate questioni di legittimità al momento dell’effettiva adozione di quel sistema di organizzazione e gestione si risolverebbe per conseguenza in una gestione meramente formale della lite e si porrebbe in contraddizione con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che postula che l’interesse che ha mosso i ricorrenti all’impugnazione trovi una corrispondente risposta proprio al fine di evitare quell’incisione della loro professionalità, che essi avvertono come una reale ed immediata deminutio della loro posizione per il solo fatto che dette disposizioni siano state adottate in difformità al modello nazionale di riferimento. In tal senso si richiama l’orientamento, che si condivide, in base al quale “l’interesse all’impugnazione come è noto si configura anche nel caso in cui il pregiudizio non si è ancora avverato, ma può verificarsi in avvenire, facendo allora direttamente nascere l’interesse processuale a rimuovere la causa attuale della lesione futura della posizione del privato” (cfr., T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 8.3.2008, n. 87 e, ex multis, T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 4.11.1994, n. 511).
3. L’indicata conclusione consente di disattendere anche la terza eccezione formulata dalla difesa della Regione con la quale si deduce l’improcedibilità del ricorso per l’omessa contestazione degli atti applicativi. Infatti, la posizione assunta dal Collegio nel riconoscere sussistenti in capo ai deducenti la legittimazione e l’interesse ad agire non richiede necessariamente l’impugnazione degli statuti perché si concretizzi la lesione all’interesse professionale di essi come denunciato nell’atto introduttivo.
4. Così risolte le eccezioni pregiudiziali sollevate, il Collegio può passare all’esame del merito del ricorso.
Con il primo motivo si assume l’illegittimità dell’art. 3, comma 4, del regolamento (il quale dispone che “limitatamente alle aziende site nel territorio della provincia di Trento è attribuita al presidente del consiglio di amministrazione la competenza inerente alla firma dei contratti”) per violazione dei principi posti dalla legge regionale di riferimento, di quelli di cui all’art. 3 della Costituzione e del principio di parità di trattamento.
Si osserva, al riguardo, che la legge regionale n. 7 del 2005 stabilisce innanzitutto il principio che nelle aziende per i servizi alla persona si applichino le regole relative alla distinzione dei poteri di indirizzo da quelli di gestione e, cioè, la netta separazione tra i compiti degli organi politici (definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare e verifica della rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali impartite) e quelli dei responsabili degli uffici (gestione finanziaria, tecnica e amministrativa compresa l’adozione degli atti che impegnano l’Amministrazione).
A tale principio la stessa legge apporta poi un’eccezione, posto che, in relazione alle diverse dimensioni delle aziende, possono essere adottati “particolati modelli organizzativi e di gestione”.
Nel modello disegnato dal legislatore regionale che si informa ai principi di autonomia gestionale ed operativa dei dirigenti e all’affermazione della loro piena responsabilità, il direttore risponde del risultato dell’attività amministrativa svolta dagli uffici ai quali è preposto, nonché della gestione del personale e delle risorse finanziarie, strumentali e di controllo a lui assegnate (cfr. art. 9 della legge regionale). In tale contesto, nei compiti di gestione, al fine di affidare al dirigente l’intera responsabilità del procedimento, è compresa anche la competenza all’adozione degli atti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno, fra i quali rientra la firma dei contratti che la legge espressamente non riserva agli organi di governo dell’ente.
E’ da sottolineare per questo aspetto che proprio la firma dei contratti è una delle attribuzioni tipiche della qualifica dirigenziale, in quanto strettamente connessa ai compiti di amministrazione attiva e che costituisce una prerogativa classica dei manager delle organizzazioni di natura aziendalistica alle quali la legge regionale in esame guarda, almeno come termine di raffronto, laddove all’art. 2, comma 3, stabilisce che le istituende aziende debbano operare “con criteri imprenditoriali” (sulla responsabilità della gestione cfr., C.d.S., sez. V, 16.9.2004, n. 6029 e T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.12.2004, n. 6511).
Ne consegue che quanto disposto dal comma 4 dell’art. 3 esorbita dai limiti dell’esercizio del potere regolamentare conferito, posto che tale potere deve essere esercitato nel rispetto del quadro normativo di riferimento.
Per conseguenza, l’aver disposto in sede regolamentare la totale devoluzione di tale specifica competenza ai presidenti delle aziende, oltretutto senza alcun riferimento alle dimensioni delle aziende come previsto per poter adottare i “particolari modelli organizzativi e di gestione”, rende illegittima la norma regolamentare in esame sotto l’assorbente profilo della violazione di legge.
5. Con il secondo motivo del ricorso si deduce l’illegittimità dei commi 1 e 2 dell’art. 3 del regolamento rispetto all’art. 2, comma 4, e agli articoli 6, 7 e 9 della legge di riferimento. I ricorrenti sostengono che le previsioni regolamentari le quali stabiliscono che i “particolari modelli organizzativi e di gestione” comportano la definizione nello statuto delle competenze del direttore e di quelle del consiglio di amministrazione, e che il regolamento di organizzazione regoli nel dettaglio le attribuzioni e le competenze dell’uno e dell’altro sarebbero in contrasto con il principio della distinzione dei poteri sancito nell’art. 2 della legge. In subordine, si denuncia l’illegittimità costituzionale del disposto della legge in esame perché in contrasto con le norme fondamentali di riforma economico – sociale contenute nell’art. 2 della già citata legge delega n. 421 del 1992, che troverebbero applicazione anche nell’ordinamento della Regione autonoma Trentino – Alto Adige.
Detta censura è, peraltro, destituita di giuridico fondamento, perché le disposizioni regolamentari contenute nei primi due commi dell’art. 3 nulla aggiungono alla disciplina legislativa relativa alla già vista eccezione pertinente l’altrimenti rigida separazione dei poteri, limitandosi ad esplicare nel dettaglio quanto già contenuto negli artt. 2, comma 4, secondo periodo, 3, comma 1, lettera f), e 6 e 9 della legge.
Infatti i “particolari modelli organizzativi e di gestione” previsti dal comma 4 dell’art. 2 possono riguardare necessariamente (seppure non unicamente) anche l’introduzione di deroghe alle attribuzioni degli organi come in linea generale stabilite.
Da ciò discende la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento al fatto che i “particolari modelli organizzativi e di gestione” previsti dalla legge si porrebbero in contrasto con i principi fondamentali contenuti nella citata legge delega dello Stato. La legge regionale in esame ha, infatti, recepito il principio fondamentale contenuto nell’art. 2, comma 1, lettera g), numero 1), della legge n. 421 del 1992, ove si stabilisce testualmente “la separazione tra i compiti di direzione politica e quelli di direzione amministrativa” ma a tale principio, nell’esercizio della potestà legislativa primaria esercitata in materia dalla Regione, possono essere ammesse eccezioni purché nei limiti di congruità nella specie rispettati, atteso che, come puntualmente argomenta la difesa regionale, l’essenzialità e la limitatezza dimensionale dell’organizzazione dell’ente e/o l’assenza di qualifiche dirigenziali in organico ben possono giustificare una differente distribuzione delle competenze.
L’eccezione prevista dall’art. 2, comma 4, secondo periodo, della L.r. e dettagliatamente disciplinata poi nel regolamento di esecuzione, appare dunque legittima con riferimento alle costituende aziende per i servizi alla persona caratterizzate da strutture organizzative essenziali per le quali l’adozione di “particolari modelli organizzativi e di gestione” è strumento volto ad assicurare “economicità, speditezza e rispondenza al pubblico interesse”.
Vale sotto questo profilo conclusivamente osservare che sia la legislazione statale che quella regionale hanno già introdotto nell’ordinamento norme che contemplano eccezioni al principio di separazione dei poteri strettamente correlate alle dimensioni contenute degli enti e dunque all’esigenza di contenere la spesa. Si pensi all’ordinamento dei comuni per i quali, se aventi popolazione inferiore ai cinquemila abitanti, è stato stabilito dalla legge dello Stato che “possono adottare disposizioni regolamentari organizzative attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale” (cfr., art. 53, comma 23, della legge 23.12.2000, n. 388, in modifica del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) mentre, per i comuni della Regione Trentino – Alto Adige è stato sancito che “se privi di figure dirigenziali, oltre al segretario comunale, lo statuto può prevedere disposizioni che … attribuiscano al sindaco, agli assessori o all’organo esecutivo il potere di adottare atti anche di natura tecnico -gestionale” (cfr. art. 4, comma 1, decreto del Presidente della Regione 1.2.2005, n. 3/L).
6. Con un ulteriore motivo di doglianza si deduce la violazione dell’art. 2, comma 1, del regolamento, ove attribuisce ad una deliberazione della Giunta regionale la prefissione dei limiti entro i quali è consentita l’adozione e il mantenimento dei “particolari modelli organizzativi e di gestione” in allegata contraddizione con quanto stabilito dall’art. 2, comma 4, della legge che prevede che a tale determinazione si provveda con regolamento.
La censura è fondata e va accolta.
Rileva in proposito il Collegio che il regolamento secondo quanto previsto dalla legge e la delibera della Giunta secondo quanto previsto dal regolamento non possono essere considerati equipollenti, essendo il regolamento ad ogni effetto una fonte del diritto, che assolve anche la funzione di parametro di legittimità nei confronti delle deliberazioni della Giunta regionale; la delibera invece, seppure riguardata come un atto amministrativo generale, non è tale, integrando una mera statuizione amministrativa. Può per questo verso obiettivamente riconoscersi che il ricorso ad una semplice deliberazione renda più elastico il relativo procedimento di modifica e che negli anni si è registrata una deviazione dalle forme prescritte dallo Statuto per l’emanazione dei regolamenti, sostituiti da una semplice deliberazione di Giunta. Tale prassi non appare corretta, dovendosi osservare che, al di là di ogni profilo formale di rispetto della competenza degli organi, nell’ipotesi della delibera fanno in ogni caso difetto la conoscibilità e la certezza del diritto sia per la maggior difficoltà nell’individuare e nell’interpretare i provvedimenti deliberativi sia per il fatto che non sempre essi sono pubblicati nel Bollettino ufficiale.
7. Infine, con l’ultimo motivo del ricorso si deduce l’illegittimità dell’art. 2, comma 5, del regolamento ove, in sede di prima applicazione, sono stabiliti i limiti entro i quali possono essere adottati i “particolari modelli organizzativi e di gestione”, ricorrendo in questa previsione eccesso di potere per disparità di trattamento ed illogicità manifesta, oltre che violazione di legge con riferimento all’art. 2, comma 4, della legge regionale n. 7 e carenza di motivazione.
Giova al riguardo ricordare che i “particolari modelli organizzativi e di gestione” possono essere adottati quando ricorrono almeno due delle seguenti condizioni:
– un patrimonio inferiore a 9 milioni di euro per le aziende trentine e inferiore a 3,5 milioni di euro per quelle della provincia di Bolzano;
– spese inferiori a 6 milioni di euro per le aziende trentine e inferiori a 1,5 milioni di euro per quelle della provincia di Bolzano;
– posti letto inferiori a 160 per le aziende trentine s inferiori a 45 per quelle della provincia di Bolzano.
Orbene, sulla scorta delle suesposte previsioni, nonché degli elementi in fatto ricavabili dall’atto introduttivo ed incontroversi tra le parti in causa, si evince agevolmente l’ampio “range” nel quale rientrano le aziende autorizzate ad adottare i menzionati “particolari modelli organizzativi e di gestione”; detta area, se per la provincia di Bolzano interessa circa la metà delle aziende, raggiunge nella provincia di Trento una soglia oltremodo elevata rispetto al complessivo numero delle aziende qui operative: per tale via la prevista eccezione subisce dunque un processo di generalizzazione, trasformando in regola ciò che nell’intento del legislatore avrebbe dovuto rappresentare una sorta di norma di chiusura per non irrigidire la disciplina apprestata per la maggioranza delle stesse aziende, sovvenendo ad esigenze peculiari integrate da una contenuta dimensione e da una struttura organizzativa a priori definita essenziale.
In tale quadro l’elefantiasi che emerge appare conseguentemente tale da sostanzialmente eludere il principio della separazione dei poteri – del quale non si può ignorare l’obbligatorietà.
Le premesse della delibera di approvazione del regolamento dà conto sotto questo profilo che gli articoli 2 e 3 sono stati modificati nella versione predisposta dal gruppo di lavoro sulla base di una richiesta avanzata dall’Unione Provinciale Istituzioni Pubbliche Assistenziali di Trento, che aveva chiesto espressamente “l’attenzione a mantenere la soglia relativa ai posti letto il più alta possibile prima che scatti l’obbligo della separazione dei poteri senza possibilità di adozione delle particolari modalità” nonché di “mantenere il più ampia possibile la fascia di enti cui è possibile applicare discrezionalmente la separazione di poteri” (cfr. documento n. 7 degli atti di causa prodotti da parte ricorrente).
Di fronte ad una siffatta genesi della norma ed alla motivazione fornita per la stessa previsione che la rende trasparente all’interprete, vale soltanto osservare che i due atti destinati ad introdurre i “particolari modelli organizzativi e di gestione” sono lo statuto e il regolamento, che sono, peraltro, di competenza del Consiglio di amministrazione (cfr. art. 6, comma 2, lettera a) e, cioè, dello stesso organo che dovrebbe privarsi spontaneamente di poteri, che altrimenti continuerebbe ad esercitare tramite l’adozione di quei “particolari modelli”; palesi appaiono dunque le ragioni della richiesta degli amministratori delle aziende per i servizi alla persona del territorio trentino di stabilire una corrispondente soglia entro la quale esercitare l’opzione per disattendere il generale ed obbligatorio principio della separazione dei poteri in nome di un arbitrario ed acritico ossequio all’autonomia statutaria e alla potestà regolamentare delle aziende stesse ma in violazione del ridetto principio di separazione.
Si aggiunga inoltre che, per le disposizioni del regolamento in esame che prevedono per le due province autonome parametri così divergenti tra di loro non è dato scorgere le ragioni che giustifichino tale differenziata disciplina, dal che discende la fondatezza delle denunciate censure per disparità di trattamento e di illogicità manifesta.
8. In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei sensi e nei limiti precisati in motivazione, e conseguentemente va dichiarata l’illegittimità, in parte qua, dell’art. 2, comma 1; in parte qua, dell’art. 2, comma 5, e dell’art. 3, comma 4, del regolamento di esecuzione della legge regionale n. 7 del 2005.
9. Per quanto riguarda le spese di lite, va fatta applicazione del principio della soccombenza, con la conseguenza che esse, liquidate come da dispositivo, vanno poste a carico dell’Amministrazione regionale.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 32 del 2007, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.
Condanna l’Amministrazione regionale, in persona del Presidente pro tempore, al pagamento delle spese del giudizio, ivi compresi i diritti e gli onorari di difesa, a favore dei ricorrenti, che liquida in complessivi € 4.500 (quattromilacinquecento), oltre ad I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 14 febbraio 2008, con l’intervento dei Magistrati:
dottor Francesco Mariuzzo – Presidente

dottor Lorenzo Stevanato – Consigliere

dottoressa Alma Chiettini – Consigliere estensore

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 8/4/2008 n.88 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il decreto di un Questore che dispone la sospensione di una licenza con chiusura di un bar tenuto conto sia del breve termine residuo di efficacia del provvedimento impugnato, sia del prevalente interesse pubblico, cui si è conformata l’emanazione del provvedimento stesso, in presenza di elementi indiziari discrezionalmente valutati dall’Amministrazione. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. I TER Ordinanza sospensiva del 21 febbraio 2008 n. 1051

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 8/4/2008 n.1964 proviene da Giustamm.

Qualora un comune emetta una ordinanza di sospensione lavori per l’esecuzione di un muro, senza prima pronunciarsi su istanza di autorizzazione e permesso di costruire, va disposta istruttoria circa le determinazioni assunte riguardo all’istanza del ricorrente intesa ad ottenere in via d’urgenza l’autorizzazione ed il permesso al rifacimento del muro in questione. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – LATINA, SEZ. I Ordinanza sospensiva dell’11 gennaio 2008 n. 26

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 8/4/2008 n.1876 proviene da Giustamm.

Pres. M. Rossi Dordi; Est. T. Del Gaudio
CONSORZIO SERVIZI ALTO ADIGE CS2A società cooperativa a responsabilità limitata per azioni (avv.ti C. Baur e I. Bott) c/ il COMUNE DI BOLZANO (avv.ti M. Cappello, B. Giudiceandrea e A. Merini)

sulla giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della domanda di accertamento dell’avvenuto rinnovo di un contratto misto di appalto e concessione di servizi pubblici

Giurisdizione e competenza – In tema di contratti della P.A. – Proroga e rinnovo – Domanda di accertamento dell’avvenuto rinnovo del contratto e di risarcimento del danno da illegittimo e tardivo rinnovo – Spetta all’A.G.O.

Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione della domanda di un’impresa diretta ad accertare l’avvenuto rinnovo di un contratto-concessione di servizio pubblico (misto di appalto pubblico di servizi) nonché a condannare la P.A. alla rifusione dei danni conseguenti all’illegittimo e tardivo diniego di rinnovo del contratto-concessione; tale controversia, infatti, non involge il sindacato sull’esercizio di un potere pubblicistico da parte dell’amministrazione bensì un rapporto contrattuale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto e di obbligo. (1)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 15 marzo 2006, n. 1380, che ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso – proposto dalla ditta affidataria del servizio di gestione della discarica comunale – per la condanna del Comune al pagamento di importi a titolo di conferimento di rifiuti nella discarica. In argomento, v. T.R.G.A. – SEZIONE DI BOLZANO – Sentenza 8 marzo 2007 n. 91, in questa rivista, con nota di richiami, secondo cui è inammissibile, per difetto di giurisdizione, in quanto esula dall’art. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, la domanda di accertamento dell’avvenuto perfezionamento del contratto di “proroga” o di”rinnovo” di un precedente contratto stipulato all’esito di una gara pubblica, dal momento che la parte pubblica, in tal evenienza, agisce iure privatorum, con un atto paritetico e non autoritativo, al di fuori degli schemi dell”evidenza pubblica’. (A. Faccon)

sulla giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della domanda di accertamento dell’avvenuto rinnovo di un contratto misto di appalto e concessione di servizi pubblici

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 129/2008 Reg. Sent.
N. 345/2007 Reg. Ric.
Depositato il 08.04.2008

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente;
Hans ZELGER – Consigliere;
Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere relatore;
Margit FALK EBNER #NOME?

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 345 del registro ricorsi 2007presentato da

CONSORZIO SERVIZI ALTO ADIGE CS2A società cooperativa a responsabilità limitata per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore Stefano Pizzo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Christoph Baur e Ivan Bott con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, Corso Italia n. 32, giusta mandato speciale a margine del ricorso, – ricorrente –

c o n t r o

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 1026 dd. 11.12.2007 rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Cappello, Bianca Giudiceandrea e Alexandra Merini, con elezione di domicilio presso l’Ufficio Legale del Comune, Vicolo Gumer 7, giusta delega in calce al ricorso notificato, – resistente –

per l’annullamento
della comunicazione del Comune di Bolzano di Bolzano dd. 31.10.2007 non protocollata, tramite la quale l’odierna ricorrente è stata informata che il Comune di Bolzano “deve avviare una procedura di affidamento di gestione piscina coperta lido, il cui contratto scadrà in data 31.12.2007” e di ogni e qualsiasi provvedimento rilevante quale presupposto, richiamato o implicito, oppure di fase procedimentale connessa, nonché di natura esecutiva e comunque successivo, sempre e comunque se sfavorevole agli interessi della ricorrente;
e per l’accertamento
dell’avvenuto rinnovo del contratto-concessione di cui è causa
e per la condanna
del Comune di Bolzano alla rifusione dei danni conseguenti all’illegittimo e tardivo diniego di rinnovo del contratto concessione.

Visto il ricorso notificato il 07.12.2007 e depositato in segreteria il 07.12.2007 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 17.12.2007;
Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 27.02.2008 il consigliere Terenzio Del Gaudio ed ivi sentito l’avv. C. Baur per il ricorrente e l’avv. M. Cappello per il Comune di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso notificato in data 07.12.2007 il ricorrente Consorzio Servizi Alto Adige CS2A S.r.l. impugna il provvedimento in epigrafe per i motivi di cui in seguito.
Si premette che a seguito di gara pubblica, espletata con procedura aperta europea ai sensi dell’art. 6 del D.lgs. 17.03.1995, n. 157 e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Comune di Bolzano stipulava, in data 29.03.2004, con il presidente del Consiglio di amministrazione del Consorzio CS2A -nella sua qualità di società capogruppo mandataria in A.T.I con la mandante Centro relax Rosengarten- il contratto d’appalto per l’affidamento della gestione ed espletamento di diversi servizi presso il Lido di Bolzano e la Piscina coperta “Klaus Dibiasi” di Bolzano.
Specificamente, venivano affidati in gestione al Consorzio CS2A: il servizio cassa; il servizio assistenza bagnanti; il servizio pulizia; la gestione totale della sauna; la gestione totale del bar interno della piscina coperta; la gestione totale del bar sito sotto la terrazza del Lido; la gestione totale della pubblicità all’interno del Lido.
L’importo d’appalto biennale per i suddetti servizi veniva fissato in Euro 815.600,00, come da offerta dell’A.T.I. appaltatrice e la durata dell’appalto veniva stabilita in anni due a decorrere dall’1.1.2004 (quindi, fino al 31.12.2005) con l’espressa previsione di cui al punto 8) del contratto di appalto che “esso può essere rinnovato di anno in anno sino e non oltre al 31.12.2010, qualora sussistano le condizioni di cui all’art. 44, comma 2, della legge 23.12.1994, n. 724” e che “la A.T.I. appaltatrice è tenuta a continuare la gestione del servizio alle medesime condizioni del presente atto, qualora l’Amministrazione comunale alla scadenza del contratto non fosse ancora riuscita a completare la procedura per un nuovo affidamento”.
Al termine del primo biennio, le parti in causa hanno concordemente rinnovato il rapporto contrattuale in essere fino al 31.12.2007.
Con lettera dd. 31.10.2007 a firma del direttore dell’Ufficio Sport, il Comune di Bolzano comunicava alla ricorrente “che la scrivente amministrazione deve avviare una procedura di affidamento di gestione piscina coperta e lido, il cui contratto con codesta cooperativa scadrà in data 31.12.2007. Lo scrivente ufficio confida che nelle more dell’espletamento e dell’aggiudicazione della gara, codesta cooperativa garantisca comunque le attività di funzionamento della struttura anche per il periodo successivo al 31.12.2007, ai sensi di quanto previsto dall’art. 8 del contratto n. 44372 del 29.3.2004”.
La suddetta lettera è oggetto di impugnazione con il presente ricorso.
A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del contratto concessione n. 44372 rep. Com. del 29.3.2004; eccesso di potere per difetto di istruttoria in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico al rinnovo del contratto e difetto assoluto di motivazione in ordine all’interesse pubblico medesimo;

2. Violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo;

3. Incompetenza.

Il ricorrente Consorzio, nell’impugnare il provvedimento di cui in epigrafe, chiede di “accertare l’avvenuto rinnovo del contratto-concessione di cui è causa” e “di condannare in ogni caso il Comune di Bolzano alla rifusione alla ricorrente dei danni conseguenti all’illegittimo e tardivo diniego di rinnovo del contratto-concessione …”.
Con comparsa e memoria difensiva dd. dd. 17.12.2007 si è costituito in giudizio il Comune di Bolzano eccependo, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice adito e la natura non provvedimentale dell’impugnata comunicazione portata e comunque chiedendo il rigetto del ricorso, previa reiezione dell’istanza cautelare di sospensiva, siccome infondato.
Alla camera di consiglio del 18.12.2008 la trattazione dell’istanza di sospensione cautelare dell’esecuzione dell’impugnato provvedimento è stata rinviata, su richiesta delle parti, all’udienza di merito del 27.02.2008 ove il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Vanno anzitutto esaminate le eccezioni pregiudiziali sollevate dall’amministrazione resistente.
E’ infondata, e pertanto va respinta, l’eccezione di inammissibilità riferita all’impugnazione della lettera dd. 31.10.2007 con la quale il direttore dell’Ufficio Sport del Comune di Bolzano -giungendo a scadenza il contratto stipulato tra le parti in seguito ad aggiudicazione avvenuta previo espletamento di gara aperta- ha informato il ricorrente Consorzio CS2A di dover avviare una procedura di affidamento di gestione della piscina coperta e del Lido di Bolzano per il periodo successivo al 31.12.2007.
Rileva infatti il Collegio che, allorquando una esternazione di volontà proveniente dall’amministrazione venga ad incidere in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendo o disconoscendo diritti o altre utilità di cui questi è titolare, deve ritenersi che lo stesso sia dotato di capacità lesiva.
E’ invece fondata, e pertanto va accolta, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito.
Va evidenziato che con il presente ricorso viene impugnata esclusivamente la citata comunicazione dd. 31.10.2007, sicché non vengono in giudizio procedure di aggiudicazione e/o affidamento, nel caso di specie di servizi.
L’oggetto del contendere, in sostanza, riguarda specificamente una previsione contrattuale, ed esattamente, la previsione di cui al punto 8) del contratto d’appalto, stipulato tra le parti in data 29.03.2004, che prevede che “la durata dell’appalto è stabilita in anni 2 (due) a decorrere dal 1.1.2004 e sino quindi al 31.12.2005. Esso può essere rinnovato di anno in anno sino e non oltre al 31.12.2010, qualora sussistano le condizioni di cui all’art. 44, comma 2, della legge 23.12.1994, n. 724”.
Il ricorrente Consorzio, nel richiamare la suddetta previsione contrattuale, deduce che il contratto di cui è causa è stato concordemente rinnovato annualmente dalle parti a partire dalla prima scadenza del 31.12.2005 e lamenta che l’impugnato provvedimento “sembra doversi interpretare come decisione implicita della volontà di non voler rinnovare il contratto: decisione che è illegittima … “.
Il Comune di Bolzano, da parte sua, richiamando l’art. 23 della L. 18.04.2005, n. 62 “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004”, deduce di essersi attenuto alla suddetta novella legislativa con la quale il legislatore statale avrebbe introdotto il divieto di rinnovo (anche espresso) dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi.
A tal proposito, il Consorzio CS2A contesta l’interpretazione data dal Comune all’art. 23 della L. n. 62/2005, deducendo che il divieto introdotto dal citato art. 23 riguarderebbe soltanto di rinnovo tacito dei contratti, nulla dicendo la legge riguardo al rinnovo espresso degli stessi.
Il ricorrente deduce inoltre, in ciò contestato dal Comune, che, nel caso di specie, si verterebbe nell’ambito di una concessione di servizi, ricompresa, come tale, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e richiama, in tal senso, l’art. 5 della L. 06.12.1971, n. 1034.
Invero, va osservato che il richiamato art. 5, comma 1, della L. n. 1034/1971, come modificato dall’art. 33, comma 3, del D.lgs. n. 80/1998 che ha soppresso le parole “o di servizi”, recita che “sono devoluti alla competenza dei Tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni”.
Pertanto, per quanto attiene ai pubblici servizi, va più propriamente fatto riferimento all’art. 33 del D.lgs. 31.03.1998, n. 80, come risultante in seguito alla sentenza n. 204/2004, con la quale la Corte Costituzionale ha, peraltro, affermato che la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, così assumendo, quale criterio di verifica della giurisdizione amministrativa esclusiva in questa materia, il fatto che il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di cui è attributaria e, dunque, sullo svolgimento della pubblica funzione (Cons. Stato, sez. V, 17.05.2005, n. 2461).
Nel caso di specie, va osservato che nel contratto d’appalto dd. 29.03.2004 avente ad oggetto “”affidamento della gestione ed espletamento di diversi servizi presso il Lido di Bolzano e la Piscina coperta comunale “Klaus Dibiasi” siti viale Trieste – periodo 1.1.2004/31.12.2005”” sono previsti dall’art. 1 (pag. 8) ben sette diversi servizi: servizio cassa; servizio assistenza bagnanti; servizio pulizia; gestione totale della sauna; gestione totale del bar interno della piscina coperta; gestione totale del bar sito sotto la terrazza del Lido; gestione totale della pubblicità all’interno del Lido.
Sempre in base al contratto di appalto (pag. 9) “l’importo d’appalto biennale per la gestione dei servizi di cui al precedente art. 1), viene fissato in Euro 815.600,00 (ottocentoquindicimilaseicento virgola zero centesimi) – I.V.A. esclusa – per il periodo di anni 2 (due), ossia dal 1.1.2004 al 31.12.2005, come da offerta della A.T.I. appaltatrice. Inoltre, nell’eventualità di esecuzione di servizi da effettuare extra capitolato, la A.T.I. appaltatrice ha offerto le seguenti tariffe orarie, intendendo ciascun importo al netto di I.V.A.: a) Servizio Cassa……. b) Servizio Assistenza bagnanti…… c) Servizio pulizia…..”.
Per distinguere la figura dell’appalto di servizi da quella della concessione di servizi occorre fare riferimento alla formulazione dell’art. 1 par. 4. della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31.03.2004 – fatta propria dal legislatore statale con l’art. 3, comma 12, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163 – che chiarisce che la concessione di servizi “è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Pertanto, come anche affermato dalla giurisprudenza, l’appalto di servizi si distingue dalla concessione di servizi per il fatto che nel primo le prestazioni (di servizio, di fornitura o di lavori) sono rese in favore dell’amministrazione mentre la seconda è caratterizzata dalla costituzione di un rapporto trilaterale tra la P.A., concessionario ed utenti, atteso che nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti e, invece, nel corrispondente appalto, l’obbligazione di compensare l’attività svolta dal privato grava sull’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 01.08.2007, n. 4270; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 04.08.2004, n. 3242).
In sostanza, poiché la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento delle responsabilità di gestione, si viene a configurare una concessione di servizi allorquando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio rifacendosi sull’utente (cfr. Corte di giustizia CE, 10.11.1998, C-360/96).
La modalità di remunerazione dell’operatore, pertanto, costituisce uno degli elementi che permettono di stabilire l’assunzione del rischio di gestione.
Da un tanto consegue che il rapporto contrattuale, che è stato a suo tempo posto in essere tra il ricorrente Consorzio ed il Comune di Bolzano, appare investire, contestualmente, entrambe le distinte figure giuridiche (dell’appalto pubblico di servizi e della concessione di pubblici servizi) in virtù di un’unica gara e del conseguente (unico) contratto stipulato dalle parti e formalmente denominato “contratto di appalto – affidamento della gestione ed espletamento di diversi servizi presso il Lido di Bolzano e la Piscina Coperta comunale “Klaus Dibiasi” siti Viale Trieste – periodo 1.1.2004/31.12.2005””.
Infatti, mentre per l’affidamento di alcuni servizi (servizio cassa; servizio assistenza bagnanti; servizio pulizia) si viene a configurare la tipica figura dell’appalto di servizi, atteso che gli stessi devono essere svolti dall’affidatario in favore del Comune (e, quindi nell’ambito di un rapporto bilaterale) verso un corrispettivo predeterminato che è quello di aggiudicazione, per l’affidamento di altri (gestione totale della sauna; gestione totale del bar interno della piscina coperta; gestione totale del bar sito sotto la terrazza del Lido; gestione totale della pubblicità all’interno del Lido) si viene a configurare una concessione a cui accede un contratto, atteso che il rischio di gestione per l’espletamento degli stessi fa capo all’affidatario (nell’ambito di un rapporto trilaterale di cui sono parte il Comune, il concessionario e gli utenti).
L’amministrazione resistente deduce la prevalenza economica dei servizi configuranti l’appalto pubblico di servizi -il cui importo ammonta, come risultante dall’aggiudicazione e dal conseguente contratto, pari ad Euro 815.600,00- rispetto ai servizi la cui gestione totale è affidata al Consorzio CS2A e per i quali il citato Consorzio non fornisce alcun principio di prova in ordine all’ammontare degli stessi.
In tal modo il Comune deduce, in sostanza, la sussistenza di un principio di “assorbenza”, in base all’aspetto economico, dell’appalto di servizi sulla concessione di servizi.
Un tanto esposto, va comunque osservato che, nella presente causa, la situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio (causa petendi) ha natura privatistica, atteso che, in sostanza, il ricorrente Consorzio CS2A chiede al giudice amministrativo, di “accertare l’avvenuto rinnovo del contratto-concessione di cui è causa” e “di condannare in ogni caso il Comune di Bolzano alla rifusione alla ricorrente dei danni conseguenti all’illegittimo e tardivo diniego di rinnovo del contratto-concessione …”.
Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l’esercizio di un potere pubblicistico da parte dell’amministrazione bensì il rapporto contrattuale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto e di obbligo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15.03.2006, n. 1380).
Si tratta, pertanto, di una controversia relativa alla fase di esecuzione di un contratto di natura privatistica intercorrente tra il ricorrente Consorzio CS2A ed il Comune di Bolzano che, come tale, esula dalla giurisdizione di questo giudice.
Per quanto sopra, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
Il contributo unificato rimane a carico del ricorrente Consorzio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Il contributo unificato rimane a carico del ricorrente Consorzio.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 27.02.2008.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 8/4/2008 n.129 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esclusione di un concorrente dalla graduatoria ad esaurimento del personale docente per la classe di concorso A033 (Ed. Tecnica) per superamento del limite di età (65 anni, come previsto nel bando) atteso che l’art.24 della L.1955 n.160 prevede il limite di età di 70 anni per il conferimento degli incarichi di insegnamento per gli insegnanti non di ruolo, limite compatibile, per giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenza n.52/1981) con quello (di 65 anni) previsto, invece, dall’art.109 del DPR 417/1974 per gli insegnanti di ruolo. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. PUGLIA – LECCE, SEZ. II Ordinanza sospensiva del 10 gennaio 2008 n. 24

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 8/4/2008 n.1963 proviene da Giustamm.

Va sospeso, su ricorso di controinteressati, il permesso di costruire avente ad oggetto la demolizione e ricostruzione di un fabbricato ad uso abitazione. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. II Ordinanza sospensiva del 7 febbraio 2008 n. 126

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 8/4/2008 n.1873 proviene da Giustamm.