Pres. Migliozzi – Est. Amovilli

1. – Contratti della p.a. – Omissione delle informazioni dovute – Falsità  delle dichiarazioni – Distinzione.

2. – Contratti della p.a. – Conseguenze – Falsa dichiarazione – Esclusione automatica – Condotta omissiva o reticente – Apprezzamento della stazione appaltante.

3. – Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Bancarotta fraudolenta – Omessa dichiarazione condanna – Dichiarazione apparentemente mendace.

1. – Occorre distinguere tra l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cio l’incompletezza, con conseguente facoltà  della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità  e dell’integrità  dell’operatore economico e la falsità  delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, dove si rappresenta una circostanza in fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poichè depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità  e della non integrità  dell’operatore economico, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità  dello stesso.

2. – Solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poichè depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità  e della non integrità  dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità  dello stesso.

3. – Non integra una dichiarazione mendace, ma solo apparentemente tale, quella del concorrente che, rispondendo negativamente alla precisa domanda della stazione appaltante circa le condanne penali riportate nell’arco del quinquennio, con specifico riferimento alla condanna (tra gli altri) per “frode”, non abbia fatto menzione di quella per di “bancarotta fraudolenta” concretamente riportata ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 746 del 2020, proposto da 
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Coccoli, Marco Di Lullo e Lorenzo Aureli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini e Monica Cattoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Monica Cattoli in Bologna, piazza Maggiore 6;

nei confronti

Sater – Sistema per gli Acquisti Telematici dell’Emilia-Romagna Intercent-Er, Agenzia per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva

a) della Determina n. DD/PRO/2020/-OMISSIS- adottata dal Capo Area Segreteria Generale Partecipate e Appalti Opere Pubbliche – UI Appalti e Contratti del Comune di Bologna, recante l’annullamento ex art. 21-nonies, Legge n. 241/1990 del provvedimento di aggiudicazione di cui alla determinazione dirigenziale P.G. n. -OMISSIS-;

b) di ogni altro atto e/o provvedimento ad esso presupposto, collegato, connesso, antecedente o successivo, ancorchè non conosciuto;

nonchè per il risarcimento dei danni subiti e subendi

a) sia mediante reintegrazione in forma specifica con subentro nell’esecuzione del servizio e nel contratto di appalto ove stipulato;

b) sia mediante ristoro per equivalente nella misura da quantificare in corso di causa, fatta salva la valutazione equitativa

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Paolo Amovilli uditi i difensori da remoto e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espone l’odierna società  ricorrente di aver partecipato alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori per -OMISSIS-” indetta dal Comune di Bologna con bando pubblicato il -OMISSIS-

Con determinazione dirigenziale P.G. n. -OMISSIS-la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione del suindicato appalto in favore della ricorrente, subordinatamente agli accertamenti sul possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 e s.m.

Con determina dirigenziale n. DD/PRO/2020/-OMISSIS- la stazione appaltante ha disposto ex art. 21-nonies, legge n. 241/1990 l’annullamento in autotutela del suindicato provvedimento, motivata tra l’altro dall’aver la ricorrente omesso in sede di gara la dichiarazione di aver riportato condanna penale definitiva (per il reato di cui all’art. 216 c.p.) trattandosi di fattispecie esplicitamente ricompresa, al punto 2.2, tra quelle richiamate nelle linea guida ANAC n. 6 quali rilevanti ai fini dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di appalto, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett.c) e f-bis) del d.lgs. 50/2016. La stazione appaltante ha altresì evidenziato il comportamento reticente e contraddittorio serbato successivamente all’aggiudicazione in sede di verifica del possesso dei requisiti morali.

La ricorrente ha impugnato il suddetto provvedimento deducendo motivi così riassumibili:

I)VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 80 E 83 DEL D.LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALItà€, BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA, TRASPARENZA E PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1, 3 E 21-NONIES DELLA L. N. 241/1990. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA ANAC N. 6. ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE SUE FIGURE SINTOMATICHE E IN PARTICOLARE PER ILLOGICItàessere condotta anche in caso di bene della vita che debba essere attribuito attraverso l’esercizio di un potere discrezionale, a ciò ostando la riserva di amministrazione sussistente in capo alla p.a., poichè la verifica da parte del giudice comporterebbe un’obiettiva ingerenza su scelte opinabili e disancorate da parametri normativi.
In tale direzione, si ritiene perciò che in ipotesi connotate dalla persistenza in capo all’amministrazione di spazi di riesercizio del potere discrezionale, vada esclusa l’indagine del giudice sulla spettanza del bene della vita, ammettendosi il risarcimento solo dopo e a condizione che l’amministrazione, riesercitato il proprio potere come le compete per effetto del giudicato, abbia riconosciuto al richiedente il bene della vita; nel qual caso il danno ristorabile non potà  che ridursi al solo pregiudizio dal ritardo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 aprile 2003 n. 1945; T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. II, 10/01/2011, n. 18).
7.3. Ancor più recentemente, il Consiglio di Stato ha ribadito che “la domanda di risarcimento del danno causato da un illegittimo provvedimento, annullato in sede giurisdizionale per difetto di motivazione, non può essere accolta ove persistano in capo all’Amministrazione significativi spazi di discrezionalità  in sede di riesercizio del potere e, in tale particolare contesto il privato ha titolo al risarcimento solo ove, sussistendo gli altri requisiti dell’illecito, riesca a dimostrare, e in questo caso proprio lui, che la propria aspirazione al provvedimento era destinata, secondo un criterio di normalità , ad un esito favorevole” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 16 aprile 2014, n. 1860), per cui “il risarcimento del danno conseguente a una lesione di interesse legittimo pretensivo subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità  ed evento dannoso), all’effettiva dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, quindi all’avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell’azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse, e comunque fermo l’ambito proprio della discrezionalità  amministrativa“).
Ne consegue, che il giudizio di spettanza del bene della vita, necessario a fini risarcitori, potà  essere condotto unicamente laddove l’amministrazione abbia riesercitato il proprio potere discrezionale a seguito dell’annullamento giurisdizionale, riconoscendo la spettanza del bene al privato e, in tal caso, il danno saà  solo un danno da ritardo; o, deve aggiungersi, il giudizio di spettanza potà  esser condotto dal giudice amministrativo in tutte le ipotesi di c.d. esaurimento della discrezionalità  amministrativa, che, a seconda delle diverse opzioni giurisprudenziali emerse sul punto, su cui non in questa sede rilevante soffermarsi, possono ricondursi ad ipotesi di c.d. “giudicato a formazione progressiva” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 15 gennaio 2013, n. 2), ovvero di limite all’esercizio del potere in termini di c.d.one shot temperato (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 febbraio 2017, n. 660) o, infine, come da recente prospettazione del Consiglio di Stato, nel caso in cui “la consumazione della discrezionalità  può essere anche il frutto della insanabile “frattura” del rapporto di fiducia tra Amministrazione e cittadino, derivante da un agire reiteratamente capzioso, equivoco, contradittorio, lesivo quindi del canone di buona amministrazione e dell’affidamento riposto dai privati sulla correttezza dei pubblici poteri. In presenza di una evenienza siffatta, resta precluso all’amministrazione di potere tornare a decidere sfavorevolmente nei confronti dell’amministrato anche in relazione ai profili non ancora esaminati” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1321).
8. Poste tali coordinate ermeneutiche, può ora procedersi ad esaminare la domanda risarcitoria promossa dal Comune ricorrente, la quale, sulle basi sopra esposte, deve tuttavia essere rigettata per difetto di prova dell’elemento oggettivo.
La domanda risarcitoria proposta dal Comune si fonda sull’accertamento dell’illegittimità  della perimetrazione dell’area ad elevato rischio ambientale di cui alla delibera n. 6/56 del 25.2.2003, operata da questo T.A.R. con la citata sentenza n. 441 del 31.5.2013.
Con tale decisione il T.A.R. ha annullato la delibera regionale in quanto viziata da difetto di istruttoria, sotto il profilo del fatto che fossero stati utilizzati dati risalenti nel tempo per operare la perimetrazione, nonchè per difetto di motivazione, in quanto la Regione non aveva motivato in merito al parere, pur richiesto, presentato dal Comune di Portoscuso.
8.1. Deduce in particolare il Comune che, se la Regione avesse perimetrato diversamente l’area, alcuni territori che la Regione aveva ricompreso nell’area ad elevato rischio ambientale non avrebbero dovuto essere inclusi per la carenza dei presupposti; conseguentemente, il Comune di Portoscuso avrebbe beneficiato di maggiori risorse finanziarie per fronteggiare i fenomeni di inquinamento ambientale.
L’interesse legittimo pretensivo che si assume leso dal provvedimento regionale consiste dunque in una diversa perimetrazione dell’area (con i conseguenti benefici economici), la quale tuttavia oggetto, evidentemente, di esercizio di potere discrezionale dell’amministrazione.
D’altronde, la decisione giurisdizionale che ha accertato l’illegittimità  del provvedimento regionale, non ha – nè avrebbe potuto, stante la natura discrezionale del potere – determinato la diversa perimetrazione dell’area che la Regione avrebbe dovuto predisporre, ma ha unicamente rilevato vizi in ordine agli elementi istruttori utilizzati, siccome irragionevoli poichè risalenti nel tempo, nonchè in ordine alla motivazione, per non aver la Regione argomentato in merito al parere fornito dal Comune.
Nulla dunque emerge dalla sentenza n. 441/2013 del Tribunale in merito alla spettanza del bene della vita in favore del Comune di Portoscuso.
E, come visto sopra, l’annullamento del provvedimento per un vizio inerente la motivazione o il difetto di istruttoria, non può determinare il riconoscimento della spettanza del bene della vita, se in capo alla p.a. residuino margini di discrezionalità , come nel caso di specie.
9. Nonostante gli sforzi argomentativi della difesa comunale, vale specificare che il bene della vita sotteso all’interesse legittimo, di cui il Comune afferma la lesione, non può essere identificato genericamente in una qualsiasi riperimetrazione dell’area, bensì in una data e specifica riperimetrazione dell’area e la prova di essa grava necessariamente sulla parte danneggiata che agisce ex art. 2043 c.c., trattandosi della prova del c.d. danno evento.
Solo una volta raggiunta la prova di tale consistenza dell’interesse legittimo pretensivo facente capo al Comune, che attiene all’an del risarcimento, potrebbe allora supplire il potere di determinazione in via equitativa, ex art. 1226 c.c., del quantum del risarcimento, che attiene tuttavia al diverso profilo del c.d. danno conseguenza, che può venir in rilievo solo laddove sia raggiunta la prova della lesione del posizione soggettiva, la quale prova regolata secondo gli ordinari criteri di riparto.
Ciò che la sentenza di questo TAR n. 441/2013 ha accertato unicamente la lesione di un interesse legittimo c.d. strumentale o intermedio, non c.d. finale, rispetto al quale, come anche affermato dal Consiglio di Stato, “l’accoglimento” della domanda di tutela dell'”interesse strumentale” diventerebbe l’unico modo di proteggere il bene ambito dal cittadino in tutti quei casi in cui egli non possa “dedurre in giudizio la titolarità  di una posizione […] finale” ma “soltanto il rispetto di un sistema di regole” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 febbraio 2019 n. 1321).
9.1. In tale direzione l’ interesse strumentale si presenta, più che come una configurazione alternativa dell’interesse legittimo, come espressione di una più ampia tutela dell’interesse legittimo finale, tutte le volte in cui, per l’atteggiarsi concreto della singola fattispecie, non sia possibile dedurre in giudizio l’intero conflitto sostanziale; non , quindi, una autonoma situazione soggettiva, ma una forma di tutela (uno "strumento" appunto) dell’interesse legittimo finale.
Tuttavia vi sono tipi di giudizio in cui non può che essere fatto valere l’interesse finale quale, in particolare, il giudizio sul risarcimento dei danni, ove "la necessità  di riferirsi ai danni da lesione dell’interesse legittimo finale (che, dunque, deve preliminarmente essere provato come esistente) scaturisce de plano già  dalla sentenza 500 del 1999 delle Sezioni unite".
9.2. Tali conclusioni risultano perfettamente applicabili al caso che occupa ove, appunto, viene in considerazione il diritto al risarcimento del danno domandato dal Comune ricorrente, che potrebbe dunque spettare unicamente con riferimento alla lesione del bene della vita consistente in una specifica perimetrazione diversa dell’area, che avrebbe comportato un maggior stanziamento di risorse in suo favore.
Nel caso di specie non dato rinvenire tuttavia la prova della spettanza del bene della vita, nei termini in cui sopra stato ricostruito, la cui lesione avrebbe abilitato il Comune di Portoscuso a domandare il risarcimento del danno, stante anche la circostanza per cui la sentenza di annullamento del provvedimento regionale, che si assume foriero di tale danno, ne ha accertato l’illegittimità  in termini di vizi che potremmo definire “intermedi” (difetto di istruttoria e di motivazione), ma dal cui accertamento non discende il (sicuro) riconoscimento della spettanza del bene della vita finale.
10. Nè tale prova, in senso contrario a quanto pure argomentato dal Comune, può essere rinvenuta nella successiva Delibera di G.R. n. 27/13 del 1.6.2011 e nella Planimetria allegata (docs. 25 e 25 bis Comune) con cui stata approvata una nuova perimetrazione definitiva di dettaglio dei siti inquinati riferita al Sito di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese.
Invero – anche a prescindere dalla circostanza per cui la presenza di aree ricadenti nei territori comunali di Gonnesa, San Giovanni Suergiu, Carbonia e Sant’Antioco sia riconducibile solo al fatto che si tratti di aree minerarie dismesse – dall’esame della planimetria e relativa legenda allegata alla Delibera del 2011, emerge comunque come tra le aree soggette a "caratterizzazione ed interventi di bonifica di competenza del MATTM", sia ricompresa anche un’area riferita al territorio comunale di Sant’Antioco (doc. 25 bis).
Orbene, posta allora la consistenza sopra delineata dell’interesse legittimo pretensivo e del bene della vita ad esso sotteso, la cui lesione può condurre al diritto al risarcimento del danno –i.e. la specifica riperimetrazione dell’area sulla cui base determinare la allegata diversa entità  delle risorse finanziarie che sarebbero spettate al Comune di Portoscuso e non una qualsiasi riperimetrazione – non può dirsi raggiunta la prova in ordine alla effettiva spettanza di detto bene della vita in capo al Comune ricorrente.
11. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato per difetto di prova dell’elemento oggettivo dell’illecito.
12. La complessità  delle questioni trattate, anche in ragione della presenza di circostanze fattuali articolate e connesse anche ad un precedente giudizio, costituiscono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge 18 dicembre 2020, n. 176, nonchè dell’articolo 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020 n. 183, con l’intervento dei magistrati:
Dante D’Alessio, Presidente
Tito Aru, Consigliere
Gabriele Serra, Referendario, Estensore

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Gabriele Serra   Dante D’Alessio                              

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Pres. Pennetti – Est. Goggiamani

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Francesca Goggiamani   Giancarlo Pennetti                              

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