IRRAGIONEVOLE IL FRAZIONAMENTO DELLA GARA IN PIU’ LOTTI SE SUSSISTE UNA SOSTANZIALE EQUIVALENZA DEI PRODOTTI OGGETTO DELLA GARA

Nota a sentenza a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE III – 5 febbraio 2020, n. 939   di Martina Marchitelli

E’ vietato per la stazione appaltante suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese. Così ha statuito la sezione III del Consiglio di Stato con la sentenza n. 932 dello scorso 5 febbraio 2020.
In particolare il Supremo Consesso Amministrativo ha ribadito che nelle procedure ad evidenza pubblica costituisce regola generale quella per cui è preferibile frazionare in più lotti una gara in modo da consentire la partecipazione alla piccole medie imprese, con possibilità di derogarvi –così come previsto dall’art. 51, D.Lgs. 50/2016- per giustificati motivi, i quali devono essere dettagliati nel bando o nella lettera di inviti, posto che la ripartizione è volta alla tutela della concorrenza.
Infatti, la decisione della Stazione appaltante di suddividere in più lotti un appalto pubblico deve essere ancorata ad una valutazione di carattere tecnico-economico e deve risultare coerente con i vari interessi pubblici e privati coinvolti in gara, in linea con i principi di libera concorrenza, di par condicio, di non discriminazione e trasparenza.

Il fatto
Il Consiglio di Stato è stato adito dalla Regione Abruzzo per ottenere la riforma della sentenza di prime cure che ha ritenuto illegittimo il frazionamento in più lotti di un appalto avente ad oggetto, rispettivamente, la fornitura di autoiniettori di adrenalina in forma di siringa prereimpita e penna preriempita, con base d’asta differenti.
L’appellante ha asserito la non correttezza della decisione del TAR Abruzzo nell’aver ritenuto non ragionevole il frazionamento della fornitura sull’assunto che i farmaci oggetto di gara sono equivalenti e fungibili e l’unico loro profilo distintivo risiede nel dispositivo utilizzato, ovverosia la penna o la siringa, senza, invece, considerare le ragioni sottese al tale scelta, tra le quali la diversa modalità di utilizzo e maneggevolezza dei dispositivi.
L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice amministrativo
Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla descritta fattispecie, ha ritenuto corretta la decisione del TAR Aquilano stante il divieto per la stazione appaltante di suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese
Infatti, per il Consiglio di Stato sussiste la piena fungibilità ed equivalenza dei due farmaci, in quanto entrambi costituiti dal medesimo principio attivo, stessa posologia, forma farmaceutica e modalità di somministrazione, con unica differenza nel dispositivo utilizzato (penna o la siringa) tale da non incidere sulla sostanziale equiparazione dei farmaci.
Il Giudice d’Appello ha, inoltre, convenuto con quello di primo grado, circa l’omessa contestazione della piena fungibilità ed equivalenza dei farmaci da parte della Regione Abruzzo che, costituendosi con una memoria di mero stile, ha di fatto reso applicabile il principio di “non contestazione”, di cui al combinato disposto degli artt. 64, comma 2, c.p.a. e 115, comma 1, c.p.c..
Inoltre, il Consiglio di Stato non ha ritenuto giustificata la suddivisione dell’appalto in più lotti in base all’argomentazione dell’appellante, secondo cui un dispositivo può essere ritenuto dal medico più adatto per alcuni pazienti in base alle condizioni cliniche e abilità di autogestione, posto che la fungibilità delle prestazioni in parola non comportano la necessità di procedere a distinti acquisti, addirittura con base d’asta differenti.
Pertanto, il Consiglio di Stato, nel ribadire che in un’ottica di massima partecipazione in gara debba preferirsi la suddivisione in più lotti, salvo giustificati motivi debitamente argomentati, ha ritenuto che, nel caso di specie, la distinzione in più lotti restringe la platea dei partecipanti, in quanto consente la partecipazione ai sub-lotti solo ai produttori dello specifico dispositivo richiesto, risultando, altresì, contraria ai principi di libera concorrenza, dipar condicio, di non discriminazione e trasparenza, generalmente posti a presidio delle gare, in considerazione anche della scarsa concorrenzialità del peculiare mercato di riferimento.
Alla luce delle suddette argomentazioni, il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di prime cure, rigettando l‘appello proposto.

L’OFFERTA ECONOMICA INCOMPLETA INTEGRA UNA CARENZA SOSTANZIALE NON SANABILE MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO

Nota  a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 17 febbraio 2020, n. 2076 a cura di Alessandra Petronelli

Prologo
In sede di partecipazione ad una gara, l’offerta economica incompleta integra una carenza sostanziale non sanabile mediante soccorso istruttorio.
Tanto è stato stabilito dalla Sez. I del Tar Lazio, Roma, con la Sentenza n. 2076 pronunciata lo scorso 17 febbraio 2020.
La mancata produzione del documento “offerta economica” – richiesto dalla Stazione appaltante a pena di esclusione – non può configurarsi come carenza di elemento formale della domanda che sarebbe, ai sensi e per gli effetti dell’art. 83, comma 9, del d.Lgs. n. 50/2016, soggetta a soccorso istruttorio. Essa integra, invece, un vero e proprio vizio sostanziale dell’offerta e, pertanto, non soggetto a tale istituto.

I fatti di causa
Nell’ambito di una gara d’appalto indetta da ANAS S.p.A., i concorrenti, per il tramite del “Portale Acquisti Anas”, dovevano registrarsi sulla piattaforma informatica, selezionare la gara, dichiarare il proprio interesse, scaricare la documentazione e presentare la propria offerta online.
In merito a quest’ultima, i concorrenti dovevano riportare il ribasso offerto, i costi della manodopera ed i costi della sicurezza aziendale nonché inserire – a pena di esclusione– un documento denominato “offerta economica”, preferibilmente secondo il “modello” fornito nell’Allegato al disciplinare di gara.
In luogo della dichiarazione di offerta economica redatta secondo siffatto modello, la ricorrente inseriva nel Portale Acquisti un altro e diverso documento informatico, del tutto estraneo alla gara. La commissione di gara determinava, pertanto, l’esclusione della medesima dalla procedura di evidenza pubblica.
L’impresa proponeva ricorso al T.A.R. Lazio che, con la Sentenza in oggetto, lo respingeva.

L’iter logico-giuridico seguito dal Tar Lazio
Ad avviso del Tar Lazio, a fronte dell’espresso divieto di legge contenuto nell’art. 83, co. 9, del d.Lgs. n. 50/2016, l’incompletezza dell’offerta economica non può essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio.
Non è condivisibile, secondo il Giudice amministrativo, la tesi sostenuta dalla ricorrente secondo la quale – anche senza l’allegazione del modulo “offerta economica” – il documento caricato dall’impresa sulla piattaforma conteneva tutti gli elementi necessari a far ritenere l’offerta completa, riconoscibile e ad essa attribuibile.
Ad avviso del Tar Lazio, invece, la presentazione del modulo “offerta economica” era necessaria non solo per esplicitare gli elementi dell’offerta economica ma anche per la sottoscrizione di una serie di dichiarazioni che, in mancanza di tale modulo, erano da ritenersi totalmente assenti.
Osserva, quindi, il Collegio che, sebbene dalla schermata video, risultassero indicati gli elementi dell’offerta (ovvero il ribasso unico percentuale, la stima dei costi per la sicurezza e di quelli per la manodopera), la mancata allegazione del documento “offerta economica” ha determinato l’omissione delle dichiarazioni necessarie a rendere l’offerta obiettivamente completa.
Non trattandosi, pertanto, di vizio formale bensì di carenza sostanziale afferente l’offerta economica, la stessa è da ritenersi irrimediabilmente lacunosa e, come tale, non soggetta a soccorso istruttorio.

Precedenti
Conformi                                                                                                         Difforme
T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I,
16 settembre 2019, n. 1980
Pres. R. Vampa; Est. D. Giordano
Consorzio Innova Soc. Coop. contro
Università Milano Bicocca

T.A.R. Trentino Alto Adige – Trento
1 agosto 2019, n. 106
Pres. A. Tassinari; Est. R. Vigotti
Urbitek S.r.l. contro Comune di Pergine Valsugana

Avvalimento operativo: il prestito di requisiti che la partecipante non possiede giova ai fini della qualificazione ma non a quelli di attribuzione di punteggio premiale

Nota a sentenza a T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/1/2020 n.12, n. 12 a cura di Fiammetta Magliocca

Prologo
Non è irragionevole, né sproporzionata, né contraria a principi comunitari, la clausola del disciplinare di gara che non ammette il ricorso all’istituto dell’avvalimento se finalizzato all’attribuzione del punteggio premiale nell’offerta tecnica e tale, dunque, da escludere l’attribuzione del punteggio premiale anche in caso di avvalimento di progettisti che eseguono in proprio la prestazione. Tanto è stato stabilito dalla Sez. I del Tar Campania, Napoli, con la Sentenza n. 12 pronunciata lo scorso 3 gennaio 2020.
Per il Giudice amministrativo napoletano, infatti, chiarito che siffatta clausola si riferisce a tutti i tipi di avvalimento, senza distinzioni di sorta, la previsione della lex specialische disciplina la procedura selettiva è ragionevole e non contraria ai principi comunitari laddove “esclude che da un prestito di requisiti, che la partecipante non possiede, quest’ultima possa addirittura ricevere un vantaggio superiore a quello della partecipante, che non possiede il requisito esperienziale e non è ricorsa ad alcun avvalimento”.