M. Perrelli Pres. E. Loria Est.
Viacom Outdoor S.r.l. (Avv.ti G. De Angelis, G. A. Inzaghi, L. Arnaboldi e G. Olivi) contro il Comune di Parma (Avv.ti N. Creuso e S. Lago)

il nuovo Regolamento del Codice della Strada non prevede più il meccanismo del silenzio-assenso sulle richieste di autorizzazione alle installazioni pubblicitarie lungo le sedi stradali

Autorizzazione e concessione – Installazioni pubblicitarie lungo le sedi stradali – Art. 52, comma 5 del nuovo Regolamento del Codice della Strada (D.P.R. 495/92) – Non prevede più il meccanismo del silenzio-assenso

Il nuovo Regolamento del Codice della Strada (D.P.R. 495/92) prevede, all’art. 52, comma 5, un termine di sessanta giorni per l’assenso sulle autorizzazioni alle installazioni pubblicitarie lungo le sedi stradali, senza che venga più previsto in alcun modo il meccanismo del silenzio-assenso. La precedente normativa citata dalla ricorrente (art. 14 comma 4 septies del D.L. n. 318/1986) non può più trovare applicazione in quanto si tratta di una disposizione in materia di finanza locale, non avente carattere speciale rispetto al d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285, che ha interamente rivisitato la materia in modo compiuto, con una particolare attenzione alla tutela della sicurezza stradale. Il meccanismo del “silenzio-assenso” deve, pertanto ritenersi non più operativo in subiecta materia con conseguente infondatezza della censura incentrata sull’esistenza del titolo autorizzativo formatosi per silentium

N. 00058/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00014/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14 del 2006, proposto da

Viacom Outdoor S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni De Angelis, Guido Alberto Inzaghi, Luca Arnaboldi e Giangiacomo Olivi, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni De Angelis in Parma, via Farini 37;

contro

Il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Nicola Creuso e Stefania Lago, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Caroppo in Parma, Strada Repubblica 1-Avvocatura Municipale;

– del provvedimento 28/10/05 con il quale il Dirigente del Servizio Entrate del Comune di Parma esprime diniego alle istanze di autorizzazione prot.140190/05, 139317/05, 140184/05, 139417/05, 139334/05, 140165/05, 140211/05 e 140176/05;

– di ogni altro atto precedente, conseguente e comunque connesso ed in particolare dell’art.39 comma 2 e dell’art.13 comma 9 del Piano Generale degli Impianti (unitamente ad ogni altra disposizione dello stesso che contrasti con l’art.51 commi 3 e 4 del R
nonché per il risarcimento dei danni tutti, patiti e patiendi, da quantificare in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Parma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2010 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 23 dicembre 2005 e notificato in data 19 gennaio 2006, la società ricorrente impugna il diniego sulle otto istanze di autorizzazione da essa stessa presentate nell’anno 2005, al fine di installare n. 14 impianti pubblicitari da collocarsi su terreno appartenente al demanio ferroviario.

In data 30 settembre 2005 il Comune ha inviato alla società n. 8 comunicazioni con cui, ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/1990, indicava i motivi ostativi all’accoglimento delle domande presentate dalla società. La ricorrente ha dato riscontro a tali note in data 8 ottobre 2005, invitando l’amministrazione a rivedere le proprie posizioni.

Quest’ultima, con provvedimento del 3 novembre 2005, confermava i precedenti pareri negativi, in quanto “le cause ostative prodotte dal Servizio Entrate non evidenziano solo un contrasto con la disciplina del Piano Generale degli impianti bensì palesi violazioni al Codice della Strada e al relativo regolamento di attuazione.”

Precisa, inoltre, il provvedimento che la circostanza che la norma sia stata impugnata non ne configura l’illegittimità che eventualmente sarà in futuro accertata in sede giurisdizionale.

Con il ricorso presentato la ricorrente propone le seguenti censure:

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, comma 4 septies del D.L. n. 318/96, convertito nella legge n. 488/86 (motivo che riguarda tutte le istanze). Secondo la ricorrente sulle istanze è maturato il silenzio-assenso essendo state presentate in data 4 agosto 2005 all’Ufficio pubblicità del Comune mentre la comunicazione dei motivi ostativi è stata trasmessa dal Comune il 30 settembre 2005.

Poiché tutti gli impianti della ricorrente dovrebbero essere collocati sul demanio ferroviario, essi sono soggetti alle disposizioni del corpus normativo speciale di cui alla legge 132/59, all’art. 23, comma 5, del Codice della Strada, nonché all’art. 14, comma 4 septies della legge 488/86, in base al quale l’autorizzazione si intende rilasciata in assenza di contraria motivata comunicazione entro trenta giorni.

2. Violazione e /o falsa applicazione dell’art. 51, commi 3 e 4 del D.P.R. n. 495/92. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione (istanze prot. 140190, 139334, 139317, 140176, 140184, 139417). Il Comune ritiene che alcuni degli impianti in questione violerebbero l’art. 51, commi 3 e 4 del Regolamento di attuazione del Codice della Strada sotto il profilo delle distanze. L’amministrazione non ha espressamente indicato precisi punti di riferimento per valutare tali violazioni né ha svolto una valida istruttoria che avrebbe consentito di rilevare il pieno rispetto della normativa regolamentare. Da qui il difetto di motivazione.

3. Violazione e/ o falsa applicazione dell’art. 51, commi 3 e 4, del D.P.R. n. 495/92, in relazione all’art. 3, comma 1, punto 20 del d.lgs. n. 285/2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione (istanze prot. 140190, 140211, 140165, 139417). La norma citata riguarda l’installazione dei cartelli stradali lungo le curve. Secondo la ricorrente alcuni dei tratti stradali interessati non possono essere considerati “curve”, in quanto non derivano dall’intersezione di due tratti rettilinei. Inoltre, nessuno dei tratti stradali ove verrebbero installati i mezzi pubblicitari è tale da determinare problemi di scarsa visibilità, come richiesto dal Codice della Strada affinché una intersezione si definisca “curva”. L’installazione è infatti stata richiesta per taluni tratti rettilinei in prossimità delle curve, sui quali l’installazione di mezzi pubblicitari è perfettamente consentita.

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 53, comma 3, del d.p.r. n. 495/92. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti e carenza istruttoria (istanze prot. 140211 e 139417). La ricorrente rileva che l’amministrazione non ha contestato la violazione dell’articolo rubricato, ma ha soltanto “ricordato” la disposizione citata. In ogni caso, anche a voler ritenere che il Comune abbia inteso fare riferimento alla presunta violazione dell’articolo in questione, lo stesso non ha alcuna attinenza con il caso in esame, applicandosi esclusivamente ai mezzi pubblicitari collocati all’esterno dei centro abitati, come indicato nel comma 1, mentre nel caso di specie sono collocati esclusivamente nell’ambito del centro abitato.

5. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, comma 4 septies del D.L. n. 318/86, convertito nella l. n. 488/86, in relazione agli art. 13, comma 9, 18, commi 3 e 42, commi 1 e 38, comma 3, del Piano generale degli impianti pubblicitari (tutte le istanze). Le disposizioni dei Piani generali degli Impianti non hanno alcun rilievo rispetto ai manufatti collocati sul demanio ferroviario, quali sono quelli in questione, in quanto le disposizioni inerenti gli impianti pubblicitari in ambito ferroviario costituiscono un corpus normativo speciale, per cui essi sono sottoposti all’autorizzazione di R.F.I. e a un mero nulla-osta comunale.

6. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 39, comma 2, del Piano generale degli impianti. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto (istanze prot. 140211, 139417/05). L’interpretazione data dal Comune all’art. 39, comma 2 del Piano Generale degli Impianti – laddove ritiene che per ogni mezzo pubblicitario andrebbe presentata una singola richiesta di autorizzazione – è errata in quanto le istanze riguardano manufatti, che oltre a essere collocati sul medesimo tratto del demanio ferroviario, vengono accuratamente e singolarmente descritti dalla società ricorrente. In subordine, la società ricorrente ove la norma citata fosse ritenuta da interpretarsi come patrocinato dal Comune, intende farne oggetto di specifica impugnativa.

7. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di diritto, violazione dell’art. 3 comma 1 della legge n. 241/1990, carenza di motivazione (tutte le istanze). Secondo il Comune le istanze riguarderebbero impianti pubblicitari da installarsi in zona tutelata individuata ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. g) della delibera del Consiglio comunale n. 139/64 del 28 luglio 2004. Tuttavia la stessa deliberazione afferma che la disposizione ha carattere sperimentale ed è operante fino al 31.10.2005, pertanto nel caso de quo era già decaduta quando il provvedimento di diniego è stato notificato, ossia il 3 novembre 2005. Inoltre, trattandosi di una misura di vincolo essa può essere disposta solo in presenza di una specifica disposizione di legge che lo consenta e comunque motivata con forti ragioni di interesse pubblico, cosa che, nel caso di specie, non è avvenuto.

8. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 82 e 85 bis del regolamento urbanistico edilizio, adottato con decreto del P.R. della Regione Emilia – Romagna n. 722/73. Eccesso di potere per carenza di motivazione (tutte le istanze). Il richiamo operato dal Comune, nei provvedimenti di diniego, alle prescrizioni del Regolamento Urbanistico Edilizio è del tutto generico, quindi dovrebbe essere irrilevante. Tuttavia, ove il Comune intendesse riferirsi all’art. 82, che prevede l’inedificabilità assoluta nelle zone ferroviarie e nelle fasce di rispetto ferroviarie, la ricorrente eccepisce che tale divieto non riguarda gli impianti pubblicitari, poiché l’installazione degli stessi è espressamente prevista dal successivo art. 85 bis e perché simili manufatti sono di tipo leggero e non assimilabili agli edifici e alle altre opere soggette al preventivo rilascio di titoli edilizi.

9. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 comma 9 in relazione all’art. 18 comma 4 del Piano Generale degli Impianti (tutte le istanze). Secondo il Comune tutti gli impianti della ricorrente violerebbero l’art. 13, comma 9 del Piano Generale degli Impianti, il quale pone il divieto, all’interno dei centri abitati, di installare cartelli e altri mezzi pubblicitari sulle strutture di ponti, sottoponti e altri manufatti di attraversamento attinenti la circolazione pedonale, veicolare e ferroviaria nonché entro una distanza di 50 metri dagli stessi. Tale disposizione, oltre a essere del tutto generica, in quanto volta a disciplinare le installazioni pubblicitarie sul suolo comunale, è in aperto contrasto con quanto disposto dall’art. 18, comma 4, del regolamento in questione secondo cui è vietato il posizionamento di cartelli “su ponti e sottoponti non ferroviari” all’interno dei centri abitati. L’art. 13 comma 9 – norma di carattere generale – deve cedere il passo alla disposizione di carattere speciale, che permette, a contrariis, l’installazione di manufatti e sottoponti ferroviari. Pertanto il riferimento fatto dal Comune alla norma di carattere generale è del tutto in conferente, in quanto la norma citata è in contrasto con la più specifica normativa dell’art. 18 comma 3. In subordine, ove ritenuta applicabile al caso di specie, la ricorrente impugna anche la norma di cui all’art. 13, comma 9 del Piano generale degli Impianti.

Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, chiedendo il respingimento del ricorso in quanto infondato.

Con ordinanza in data 21 febbraio 2006 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

Il ricorso è stato trattato in pubblica udienza in data 07 dicembre 2010 e deciso nelle camera di consiglio dei giorni 7 dicembre 2010 e 26 gennaio 2011.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

1. In primo luogo, occorre rilevare che il provvedimento finale con cui sono stati confermati i precedenti pareri negativi espressi sulle varie istanze di autorizzazione non modifica le motivazioni per le quali era stato espresso il preavviso di diniego, anche con riferimento, quindi, alla contrarietà delle installazioni proposte al Piano Generale degli Impianti.

Ciò si evince chiaramente dalla lettura del provvedimento impugnato, che recita “la circostanza che la norma del P.G.I. sia stata impugnata, non ne configura l’illegittimità che eventualmente sarà accertata in futuro in sede giurisdizionale”.

Le ulteriori motivazioni per il diniego – palesi violazioni al Codice della Strada e al relativo regolamento di attuazione – si aggiungono alla contrarietà al Piano Generale degli Impianti, ma non eliminano tale primaria contrarietà.

Per quanto concerne il primo motivo di ricorso la ricorrente sostiene la teoria del silenzio-assenso che si sarebbe formato sulle istanze da essa stessa presentate in data 4 agosto 2005 a seguito del decorso dei trenta giorni ai sensi dell’art. 14, comma 4 septies del D.L. n. 318/1986.

La tesi sostenuta da parte ricorrente è infondata in quanto la norma su cui fonda la teoria del silenzio-assenso è stata sostituita dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 285/1992, che ha disciplinato la materia delle installazioni pubblicitarie lungo le sedi stradali, non prevedendo più l’istituto del silenzio-assenso.

Invero, il nuovo Regolamento del Codice della Strada (D.P.R. 495/92) prevede, all’art. 52, comma 5, un termine di sessanta giorni per l’assenso sulle autorizzazioni in discorso, senza che venga più previsto in alcun modo il meccanismo del silenzio-assenso.

La precedente normativa citata dalla ricorrente (art. 14 comma 4 septies del D.L. n. 318/1986) non può più trovare applicazione in quanto si tratta di una disposizione in materia di finanza locale, non avente carattere speciale rispetto al d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285, che ha interamente rivisitato la materia in modo compiuto, con una particolare attenzione alla tutela della sicurezza stradale.

Il meccanismo del “silenzio-assenso” deve, pertanto ritenersi non più operativo in subiecta materia.

Per quanto concerne l’istituto del nulla–osta previsto dall’art. 23, comma 5, del d.lgs. n. 285/1992, esso fa riferimento al potere comunale in ordine alla materiale collocazione degli impianti pubblicitari, laddove la norma dell’articolo 14, comma 4 septies del D.L. n. 318/86 fa riferimento all’ “attività pubblicitaria”, ossia all’aspetto commerciale di questo tipo di attività (affissione del messaggio); pertanto, anche ove ritenuto applicabile l’istituto del silenzio-assenso alla fattispecie in discorso (il che non è per quanto sopra rilevato), non potrebbe comunque estendersi al potere comunale che si esprime con il nulla-osta alla collocazione dell’impianto sulle strade di proprietà dell’ente locale.

Il Comune ha legittimamente rilevato la non compatibilità tra l’installazione del mezzo pubblicitario nella sua materialità e le norme del Codice della Strada con particolare riferimento al profilo della sicurezza stradale.

2. Con il secondo e il terzo motivo si contesta la insufficiente istruttoria e la carenza di motivazione in quanto il Comune non avrebbe motivato in ordine alla violazione delle distanze da parte degli impianti da installare né avrebbe specificato il manato ricorso al potere di deroga ai sensi dell’art. 51 comma 4 del D.P.R. n. 495/1992. Inoltre, alcuni dei tratti stradali interessati dalle installazioni non potrebbero essere considerati “curve”, in quanto non derivano dall’intersezione di due tratti rettilinei. nessuno dei tratti stradali ove verrebbero installati i mezzi pubblicitari è tale da determinare problemi di scarsa visibilità, come richiesto dal Codice della Strada affinché una intersezione si definisca “curva”. L’installazione è infatti stata richiesta per taluni tratti rettilinei in prossimità delle curve, sui quali l’installazione di mezzi pubblicitari è perfettamente consentita.

I motivi sono destituiti di fondamento in quanto è evidente che l’Amministrazione non deve dare alcuna specifica motivazione in merito alla circostanza che non ritiene di fare uso del potere di deroga rispetto a l rispetto delle distanze contenute nel Codice della Strada e nel relativo regolamento; sarebbe semmai stata tenuta a una motivazione rafforzata ove avesse fatto uso del potere di deroga, e ciò secondo i canoni generali.

Riguardo alla circostanza che non ci si troverebbe in presenza di “curve” appare specioso e indimostrato l’assunto di parte ricorrente per il quale gli impianti interesserebbero solo tratti rettilinei in prossimità delle curve e non sarebbero da installarsi “lungo le curve”.

Le doglianze di cui ai motivi 2 e 3 vanno, pertanto, respinte.

3. Con il quarto motivo la ricorrente rileva che l’art. 53, comma 3, del d.p.r. n. 495/92 si applicherebbe esclusivamente ai mezzi pubblicitari da installare all’esterno dei contri abitati. Da qui la ulteriore violazione da parte del provvedimento di diniego impugnato.

La tesi di parte ricorrente è destituita di fondamento in quanto il citato articolo del regolamento di attuazione del Codice della Strada è una norma che statuisce sulla competenza dei vari enti a autorizzare la collocazione di cartelli, di insegne di esercizio e di altri mezzi pubblicitari non solo fuori dai centri abitati, ma anche lungo le strade o in vista di esse.

In particolare, poi, nel comma 3 non si rinviene alcun indice che indica a ritenere che si tratti di una disposizione relativa alle sole installazioni esterne ai centri abitati, non sussistendo una ratio che possa differenziare l’aspetto dell’autorizzazione in relazione alla collocazione territoriale degli impianti.

4. Con il quinto motivo si sostiene l’estraneità della pubblicità ferroviaria rispetto alle prescrizioni del Piano Generale degli Impianti, giacchè le disposizioni inerenti gli impianti pubblicitari in ambito ferroviario costituirebbero un corpus normativo speciale, per cui essi sarebbero sottoposti all’autorizzazione di R.F.I. e a un mero nulla-osta comunale.

L’assunto è infondato: come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 17 luglio 2002 n. 355, il piano degli impianti che ciascun Comune deve adottare riguarda anche la pubblicità ferroviaria e ciò in quanto la pianificazione comunale assicura la “tutela degli svariati interessi pubblici sui quali questo tipo di attività potenzialmente incide, livello che costituisce il tratto caratterizzante della disciplina censurata. Essa, lungi dal contrastare con l’art. 41 della Costituzione, introduce nei confronti dell’iniziativa economica un limite non irragionevole, preordinato com’è alla salvaguardia di una pluralità di beni di rilievo costituzionale, quali l’ambiente, l’arte, il paesaggio, la sicurezza della viabilità”.

Secondo il Giudice delle leggi la tutela di tali interessi è assicurata, nel decreto legislativo n. 507 del 1993, in un duplice livello di intervento: “l’uno, di carattere generale e pianificatorio, mirante ad escludere che le autorizzazioni possano essere rilasciate dalle amministrazioni comunali in maniera casuale, arbitraria e comunque senza una chiara visione dell’assetto del territorio e delle sue caratteristiche abitative, estetiche, ambientali e di viabilità; l’altro, a contenuto particolare e concreto, in sede di provvedimento autorizzatorio, con il quale le diverse istanze dei privati vengono ponderate alla luce delle previsioni di piano e solo se sono conformi a tali previsioni possono essere soddisfatte”.

Alla luce di tali argomentazioni il Comune resistente ha legittimamente fatto applicazione delle disposizioni a tutela della Zona ZS1 (tutelata) dal proprio Piano Generale degli Impianti nonché delle distanze stradali e di sicurezza imposte dal Codice della Strada.

5. Con il sesto motivo la ricorrente assume che l’interpretazione data dal Comune all’art. 39, comma 2 del Piano Generale degli Impianti – laddove ritiene che per ogni mezzo pubblicitario andrebbe presentata una singola richiesta di autorizzazione – è errata in quanto le istanze riguardano manufatti, che oltre a essere collocati sul medesimo tratto del demanio ferroviario, vengono accuratamente e singolarmente descritti dalla società ricorrente. In subordine, la società ricorrente ove la norma citata fosse ritenuta da interpretarsi come patrocinato dal Comune, intende farne oggetto di specifica impugnativa.

La doglianza è priva di pregio, in quanto la norma del Piano Generale degli Impianti non appare contrastare con alcuna norma di rango superiore né la ricorrente ha indicato il parametro di tale difformità; la disposizione che impone che le richieste siano presentate in modo singolo per ciascuna installazione trova una sua giustificazione nel fatto che le caratteristiche tecniche, le distanze dagli impianti stradali etc… possono essere diversificate per ciascuno di essi.

Non sembra, inoltre, che le richieste della ricorrente, pur riguardando lo stesso tratto del demanio ferroviario, avessero identiche caratteristiche, per cui l’eventuale aggravamento lamentato non appare irrazionale al fine di comprendere esattamente quali siano le caratteristiche di ciascun manufatto che s’intende posizionare.

6. Con il settimo motivo la società ricorrente ritiene che la disposizione del Piano Generale degli Impianti su cui fonda il provvedimento di diniego aveva carattere sperimentale ed è operante fino al 31.10.2005, essendo quindi decaduta quando il provvedimento di diniego è stato notificato, ossia il 03.11.2005.

Il motivo è destituito di fondamento in quanto il provvedimento di diniego è stato emanato in data 28.10.2005, momento in cui era ancora pienamente vigente l’art. 35, comma 1, lett. g) del Piano, che, pertanto, unitamente agli altri motivi in esso espressi, è stato posto a fondamento del provvedimento di diniego.

Quanto alla impugnativa della disposizione del Piano, ci si rifà a quanto rilevato nel precedente n. 5, con riferimento agli interessi pubblici sottesi all’esercizio del potere pianificatorio comunale.

7. Con l’ottavo motivo di ricorso viene censurato il richiamo operato dal Comune, nei provvedimenti di diniego, alle prescrizioni del Regolamento Urbanistico Edilizio, in quanto lo stesso sarebbe del tutto generico e pertanto irrilevante.

Nell’ipotesi in cui il Comune intendesse riferirsi all’art. 82, che prevede l’inedificabilità assoluta nelle zone ferroviarie e nelle fasce di rispetto ferroviarie, la ricorrente eccepisce che tale divieto non riguarda gli impianti pubblicitari, poiché l’installazione degli stessi è espressamente prevista dal successivo art. 85 bis e perché simili manufatti sono di tipo leggero e non assimilabili agli edifici e alle altre opere soggette al preventivo rilascio di titoli edilizi.

Invero, l’interpretazione fornita da parte ricorrente non è condivisibile, in quanto l’articolo 82 del Regolamento Urbanistico e Edilizio del Comune sancisce l’inedificabilità assoluta nelle zone ferroviarie e nelle relative fasce di rispetto; l’art. 85 bis lettere a) e c) impone il divieto di allocazione della pubblicità ferroviaria nelle zone soggette a particolare tutela secondo le previsioni del Piano Generale degli Impianti e comunque richiede il rispetto delle disposizioni del Piano stesso che riguardano l’aspetto di tutela dell’estetica e del decoro urbano.

Alla luce di tali elementi e del fatto che la ricorrente non ha attivato il procedimento previsto dall’art. 85 bis lettera b) del Regolamento in questione (ossia la dichiarazione di inizio attività) il diniego alla richiesta di installare le insegne pubblicitarie appare legittimo anche sotto questo ulteriore profilo.

8. Con il nono motivo di ricorso la ricorrente si duole dell’illegittimità dell’articolo 13, comma 9 del Piano Generale degli Impianti, che vieta l’installazione di mezzi pubblicitari all’interno dei centri abitati, su ponti, sottoponti anche ferroviari e entro una distanza di 50 metri dagli stessi.

La norma si porrebbe in contrasto con quanto prescritto dall’art. 18 comma 4 del Piano oltre che in violazione dell’art. 51, commi 3 e 4 del D.P.R. n. 49571992.

Per quanto concerne il contrasto con l’art. 18 del Piano esso stesso prevede che “entro i centri abitati è vietata, entro la distanza di metri 50, l’installazione di cartelli e altri mezzi pubblicitari su ponti, sottoponti e latri manufatti di attraversamento attinenti alla circolazione, tra l’altro, anche ferroviaria. Non si rileva, sotto questo profilo, alcun contrasto.

Per quanto concerne il preteso contrasto con l’art. 51, commi 3 e 4, del D.P.R. n. 495/1992, occorre rilevare che ai sensi dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 503/1992, vi è un potere comunale di stabilire limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse, per cui l’Ente locale può disciplinare in modo più restrittivo le installazioni in discorso, in relazione a esigenze di sicurezza stradale, oltre che di decoro urbano, come sopra già rilevato.

L’art. 51 pone dei limiti, volti a garantire la tutela minima della sicurezza stradale, ma ciò non elimina la potestà comunale di disporre misure più restrittive in relazione alle specifiche situazioni della circolazione – anche ferroviaria – locale.

Conseguentemente, la più restrittiva disposizione del Piano Generale degli Impianti non appare contrastare con l’art. 51, commi 3 e 4, del D.P.R. n. 495/1992, avendo l’Ente locale, nel caso in discorso, esercitato proprio il proprio potere di dettare misure più limitative di quelle del regolamento del Codice della Strada.

Né la norma del Piano Generale degli Impianti asseritamente illegittima era assoggettata a obblighi motivazionali stringenti, in quanto essa ricade nella previsione dell’articolo 3, comma 2, della legge 241/1990 s.m.i., per cui la motivazione non è richiesta trattandosi di un atto di contenuto generale e pianificatorio.

9. Alla luce di tutte le suesposte argomentazioni il Collegio ritiene che il ricorso debba essere respinto come pure la domanda di risarcimento del danno.

10. Le spese di giudizio possono essere compensate sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nelle camere di consiglio dei giorni 7 dicembre 2010 e 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 8/3/2011 n.58 proviene da Giustamm.

Pres. Speranza – Est. Gatto Costantino
Drees & Sommer Ag. ed Ecosfera S.p.A. (Avv.ti M. Mazzone, S. ed E. Sticchi Damiano) c/ EUR S.p.A. (Avv. A. Clarizia)

sull’annullamento dell’aggiudicazione e sulla sorte del contratto

1. Processo amministrativo – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Efficacia del contratto – Ricorso autonomo – Giurisdizione esclusiva G.A. – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Annullamento aggiudicazione – Sorte del contratto – Caducazione automatica – Non sussiste – Pronuncia giurisdizionale – Necessità – Caducazione disposta dalla P.A. – Provvedimento – Configurabilità.

3. Processo amministrativo – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Sorte del contratto – Giurisdizione esclusiva G.A. – D.lgs. n. 53/2010 – Annullamento aggiudicazione prima dell’entrata in vigore – Applicabilità.

4. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Risarcimento per equivalente – Caducazione del contratto – Inammissibilità – Ragione.

1. Per effetto della direttiva ricorsi 2007/66/CE e del suo recepimento nell’Ordinamento nazionale, avvenuto con il d.lgs. n. 53/2010, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia in ordine all’efficacia del contratto a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione, anche se tale controversia è introdotta autonomamente rispetto all’annullamento dell’aggiudicazione già disposto con precedente sentenza.

2. Non si possono configurare automatismi tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in quanto la privazione degli effetti del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione è oggetto di una pronuncia giurisdizionale tipica e pertanto la volontà amministrativa con la quale si dichiara che un determinato contratto è caducato, pur se sotto forma di asserita presa d’atto, dispone autoritariamente lo scioglimento del contratto, con la conseguenza che le va riconosciuta natura provvedimentale.

3. Il d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, in quanto norma processuale, in difetto di diversa previsione transitoria, regola tutti gli atti successivi alla sua entrata in vigore, il 27 aprile 2010, radicando la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto anche per appalti aggiudicati anteriormente e dunque trova applicazione anche in relazione a procedimenti nei quali l’annullamento dell’aggiudicazione è intervenuto anteriormente allo scadere del termine di recepimento della direttiva 2007/66/CE e la caducazione del contratto è stata disposta nel vigore del d.lgs. 53/2010.

4. Una volta escluso dal giudice il subentro nel rapporto negoziale con la P.A. dell’aggiudicatario legittimo che ha ottenuto l’accoglimento della domanda di annullamento dell’aggiudicazione illegittima a favore della controinteressata e risolta in termini di risarcimento per equivalente la pretesa a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, i vizi dell’aggiudicazione non possono più riflettersi sul negozio, in quanto la sentenza si interpone tra le due fattispecie (quella provvedimentale e quella negoziale), ne interrompe la relazione derivativo-costitutiva e determina un assetto di interessi (quanto agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione e la correlativa sorte del contratto) che troverà, da quel momento, il proprio fondamento nella pronuncia giudiziale.
Ne consegue che lo scioglimento del contratto potrà avvenire, in questi casi, solamente per vizi contrattuali propri, oppure per ragioni di autorità ex art. 21 sexies l. 241/90 e art. 134 d.lgs. 163/06, ma non più per ragioni che trovino nell’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione, il proprio titolo o fondamento o comunque la propria giustificazione causale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8706 del 2010, proposto da:

Soc. Drees & Sommer Ag. ed ECOSFERA Spa, rappresentate e difese dagli avv. Matteo Mazzone, Saverio Sticchi Damiani, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Studio Legale (Bdl) Sticchi Damiani in Roma, via Bocca di Leone, 78; Soc Ecosfera Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Matteo Mazzone, con domicilio eletto presso Matteo Mazzone in Roma, via G. Antonelli, 45;

Soc Eur Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

della nota n. 450 del 4 agosto 2010 con la quale l’amministratore delegato dell’EUR S.p.a. ha disposto la caducazione del contratto di appalto relativo all’affidamento del servizio di “Construction management” per l’assistenza al direttore dei lavori, nonchè misurazione, contabilità, pianificazione, controllo qualità e coordinamento sicurezza in fase di esecuzione dei lavori per la realizzazione del nuovo centro congressi EUR di Roma; nonché per il risarcimento dei danni conseguenti.

E per ottenere:

in via principale, il risarcimento in forma specifica, e quindi, la reintegrazione dell’ATI ricorrente nella titolarità del contratto di appalto stipulato in data 21.4.2008, dichiarato caducato dall’EUR Spa con il provvedimento del 4.8.2010 impugnato;

in via subordinata, e ove il Tribunale ritenga la predetta reintegrazione eccessivamente onerosa per l’EUR Spa: 1) il risarcimento del danno per equivalente, nella misura del 10% dell’importo relativo alla parte non eseguita del contratto (misura corrispondente a quella che l’art. 134 del Dlgs 12.4.2006, n. 163 impone al committente di corrispondere all’appaltatore in caso di recesso volontario e unilaterale dal contratto); 2) il risarcimento del c.d. danno curriculare, nella misura – usualmente ammessa dalla giurisprudenza amministrativa – del 3% dell’importo di cui al precedente punto 1) essendo evidente che il mancato completamento dell’appalto impedirà all’ATI di conseguire incrementi dei requisiti di qualificazione per partecipare a gare d’appalto di dimensioni medio-alte.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Eur Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2011 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 13 agosto 2007, l’EUR Spa indiceva una procedura ristretta per l’affidamento in appalto del servizio di “Construction management per l’assistenza al direttore dei lavori” ed altre attività connesse, in funzione della realizzazione del Nuovo Centro dei Congressi EUR di Roma. Il procedimento si concludeva l’11 gennaio 2008 con l’aggiudicazione alla ricorrente ATI per l’importo di euro 6.047.862,78; veniva stipulato il contratto in data 21 aprile 2008; la prestazione del servizio aveva inizio in via d’urgenza nel gennaio 2008 e si prevedeva dovesse avere durata di 36 mesi. In accoglimento del ricorso proposto dalla concorrente ATI COBEMA/Progetti Europa Global, il Tribunale, con sentenza nr. 12075 del 22 ottobre 2009, depositata il 30 novembre 2009, annullava il provvedimento di aggiudicazione (per riscontrata carenza di un requisito di esperienza specifica richiesto dal punto 7.1.2 del disciplinare di gara) rigettava la domanda dell’ATI COBEMA di conseguire il risarcimento del danno in termini di reintegrazione in forma specifica, e quindi a subentrare nell’espletamento della residua parte del servizio di Construction Management ed assistenza alla direzione dei lavori in questione, ed in luogo di ciò disponeva il risarcimento del danno per equivalente, facendo applicazione dell’art. 2058 cod.civ., ponendone il pagamento a carico esclusivo dell’EUR Spa.

L’EUR Spa, proseguiva nel rapporto contrattuale fino alla data del 4.8.2010, in cui comunicava di ritenere caducato il contratto in ragione del fatto che la sentenza aveva accertato l’assenza in capo all’ATI odierna ricorrente e originaria aggiudicataria del servizio, del requisito specifico di cui al menzionato punto 7.1.2 del disciplinare di gara (più precisamente, nella parte di interesse, la nota così recita: “..a seguito della sentenza TAR n. 12075/2009 divenuta recentemente inoppugnabile…è stata definitivamente accertata la mancanza in capo all’ATI….di un requisito richiesto per la partecipazione alla gara e, conseguentemente, è stata annullata l’aggiudicazione precedentemente disposta….si ritiene di dover prendere atto della intervenuta caducazione del contratto d’appalto a suo tempo stipulato in ragione della predetta illegittimità di uno dei suoi presupposti indefettibili…conseguentemente si invita la intestata società ..sino ad oggi affidataria del servizio, a voler cessare ogni attività oggetto del contratto….”).

Esperito infruttuosamente uno scambio di corrispondenza al fine di riprendere l’esecuzione del contratto, l’ATI ha proposto l’odierno ricorso, che risulta affidato ad articolate censure, con il quale chiede l’annullamento del provvedimento impugnato, il risarcimento in forma specifica, ossia la reintegrazione dell’ATI nella titolarità del contratto di appalto stipulato in data 21 aprile 2008 e dichiarato caducato dall’EUR Spa con provvedimento del 4 agosto 2010; in via subordinata, ove si ritenga la predetta reintegrazione eccessivamente onerosa per l’EUR Spa, chiede disporsi il risarcimento del danno per equivalente, nella misura esposta in epigrafe.

Si è costituita l’EUR Spa, che eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica dell’atto alla EUR Congressi Srl, soggetto emanante l’atto impugnato (che l’EUR Spa avrebbe solo formalmente sottoscritto); per difetto di giurisdizione del giudice adito, trattandosi l’atto impugnato di una mera presa d’atto della caducazione avvenuta in forma automatica per l’avvenuto annullamento dell’atto di aggiudicazione in sede giurisdizionale (l’EUR Spa avrebbe quindi fatto uso di un potere negoziale e non provvedimentale); per la mancata impugnazione di atti presupposti e successivi alla lettera del 4.8.2010 (deliberazione dei CdA di Eur Congressi ed EUR Spa, del 7.6.2010, richiamata nella lettera del 4.8.2010 e nota del 3.9.2010 di conferma della caducazione del contratto, nonché nota del 6.8.2010 ); deduce, in via subordinata, l’illegittimità costituzionale dell’art. 133 comma 1 lett. “e” del c.p.a. e chiede rimettersi una questione di pregiudizialità comunitaria alla Corte di Giustizia in relazione alla normativa italiana laddove interpretabile nel senso favorevole a parte ricorrente.

Con ordinanza nr. 5108/10 il Tribunale, in accoglimento della domanda cautelare di parte ricorrente, ha sospeso gli effetti dell’atto impugnato.

L’ordinanza nr. 5108/10 è stata a sua volta riformata in appello con ordinanza nr. 5821 del 17 dicembre 2010 della Sezione VI del Consiglio di Stato.

Le parti hanno scambiato memorie.

All’udienza del 17 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’odierno ricorso, l’ATI Drees & Sommers A.G. /Ecosfera Spa, chiede annullarsi l’atto con il quale l’EUR Spa ha ritenuto caducato il contratto a suo tempo stipulato tra le parti per l’espletamento del servizio di Construction Management per l’assistenza al direttore dei lavori relativamente alla realizzazione del Nuovo Centro Congressi di Roma EUR, comunemente chiamato “La Nuvola”, perché con tale atto l’EUR Spa avrebbe violato il giudicato formatosi sulla sentenza nr. 12075/09 di questo Tribunale. Per tale ragione, domanda di essere reintegrata nel contratto, oppure, in subordine, di essere tenuta indenne per i mancati utili, ivi compreso il c.d. danno curriculare.

Si è costituita l’EUR Spa che oppone all’accoglimento del ricorso numerose eccezioni in rito e nel merito delle pretese.

I) Preliminare ad ogni altra valutazione, in rito come nel merito, è la corretta qualificazione della domanda introdotta dall’ATI ricorrente.

Per come sarà anche meglio chiarito oltre, ed aderendo sul punto alla corrispondente eccezione difensiva di EUR Spa (da disattendersi invece quanto alle conseguenze di inammissibilità del gravame che se ne prospettano), l’odierno ricorso va qualificato come di ottemperanza, ai sensi e per gli effetti di cui all’art.32, comma 2, c.p.a., perché l’ATI ricorrente fa valere una pretesa che trova titolo e fondamento nella sentenza nr. 12075/09 e nell’assetto di interessi che, in forza di tale giudicato, si è formato. In altri termini, l’oggetto dell’odierno giudizio è l’accertamento dei limiti della sentenza nr. 12075/09 e se cioè essa abbia statuito inter partes ai fini del mantenimento del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione annullata, o meno (per mero scrupolo di esaustività, giova evidenziare che, ai sensi dell’art. 87 co.4 c.p.a., l’avvenuta trattazione in pubblica udienza dell’odierno ricorso non è ostativa alla qualificazione del gravame nei termini esposti, perché non inficia la validità della decisione).

II) Così qualificata l’azione, a conferma dell’ordinanza cautelare nr. 5108/10, e disattese le eccezioni in rito, si deve ritenere che la controversia ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo, il ricorso è ammissibile, è fondato e come tale va accolto, disattendendo così anche l’orientamento espresso in sede cautelare d’appello, che non può condividersi per più ragioni, esposte a seguire.

Il Collegio avverte la necessità di anteporre all’esame della questione sottoposta al suo giudizio, una breve ricostruzione della relazione tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel frattempo stipulato.

Per effetto della direttiva ricorsi nr. 2007/66/CE, il cui termine di recepimento è scaduto il 20 dicembre 2009, e del suo recepimento nell’Ordinamento nazionale avvenuto con il Dlgs 53/2010, il rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto medio tempore stipulato è regolato in termini di inefficacia, da dichiararsi da parte del giudice con sentenza costitutiva. La relativa cognizione è rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 130, lett. “e” c.p.a.). Invero, il sistema normativo di cui agli artt. 121 e ss. del c.p.a., che ha sostituito il corrispondente impianto normativo del codice dei contratti che era stato novellato dal menzionato Dlgs 53/2010, opera non solamente sul piano processuale, bensì anche su quello sostanziale, perché dispone una nuova forma di patologia del contratto – collegata all’invalidità dell’aggiudicazione – che, sotto il profilo della giurisdizione, è assegnata alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo.

Quanto appena esposto trova conferme nella giurisprudenza del Consiglio di Stato nella quale si è espressamente affermato che prima della entrata in vigore della direttiva ricorsi e della relativa normativa di recepimento era nel potere della PA di caducare essa stessa, autoritativamente, un contratto in esecuzione della sentenza che avesse disposto l’annullamento dell’aggiudicazione (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 28 maggio 2010 , n. 3410).

Pertanto, quantomeno in relazione agli appalti pubblici, la sorte del contratto in seguito all’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione non può più configurarsi nei termini di quella particolare figura di patologia che era stata individuata nella c.d. “caducazione automatica” del negozio e dunque va escluso ogni automatismo sul piano del mantenimento o meno del contratto, in relazione all’annullamento dell’aggiudicazione.

Per completezza espositiva, quanto appena esposto spinge il Collegio ad osservare che, sebbene esuli dai limiti dell’odierno giudizio l’indagine circa l’ attualità della figura della “caducazione automatica” in relazione ad altre fattispecie di diritto amministrativo in cui la stipula di un contratto è preceduta da una fase di evidenza pubblica (come ad esempio i concorsi per le assunzioni agli impieghi della PA) oppure a fattispecie in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non avvenga in sede giurisdizionale, ma in via di autotutela amministrativa, a stretto rigore dovrebbe ritenersi che la soluzione legislativa introdotta nella materia degli appalti non possa non estendersi anche alle altre fattispecie consimili, in ragione di quella medesima unitarietà strutturale delle relazioni esistenti tra la fase pubblicistica di selezione di un contraente e quella negoziale successiva, cui la prima è strettamente funzionale, che è comune a tutte queste ipotesi.

Per quanto riguarda l’odierna fattispecie, in considerazione dell’ unicità ed inscindibilità del rapporto tra fase di evidenza pubblica e stipula del contratto di appalto (Consiglio Stato , sez. V, 20 ottobre 2010 , n. 7578), non è dunque possibile limitare la cognizione esclusiva del g.a. ai soli casi in cui venga in esame contestualmente la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e quella con cui si chiede il subentro nel contratto, escludendola per domande aventi ad autonomo oggetto la privazione degli effetti del contratto, come se la cognizione in ordine all’inefficacia del negozio fosse una mera appendice processuale della domanda giudiziale di annullamento dell’aggiudicazione, perché a così opinare si finirebbe con il riconnettere alla medesima fattispecie sostanziale due tipologie di effetti eterogenei tra loro, radicando due giurisdizioni differenti (e facendo così vanificare quelle esigenze di effettività di tutela e concentrazione del giudizio che hanno ispirato la novella legislativa) solo a seconda di come viene introdotta la domanda.

In realtà, sia l’annullamento dell’aggiudicazione, che la privazione degli effetti del contratto, pur se derivanti da una fattispecie unitaria, sono entrambe oggetto di una cognizione piena e diretta del giudice amministrativo, perché la privazione degli effetti è disposta, a determinati presupposti, in esito ad una indagine che riguarda specifici presupposti di legge e considerazioni di opportunità che si affiancano, in piena autonomia, alle ragioni dell’annullamento del titolo costituito dall’aggiudicazione, da cui dunque prescindono.

Dunque, non v’è ragione di negare che la cognizione sulla sola domanda di privazione degli effetti del contratto, introdotta separatamente ed a seguito dell’ avvenuto annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale appartenga a quella medesima giurisdizione esclusiva del g.a in forza della quale l’annullamento è stato dichiarato inter partes, al pari di quanto avviene quando la medesima domanda è introdotta in connessione simultanea a quella demolitoria.

Quanto appena esposto è del resto coerente con la conclusione cui è pervenuta Cass. 12 gennaio 2010, nr. 2906 che ha riconosciuto il “rilievo per il diritto comunitario della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione esclusiva”.

A maggior ragione, il principio appena espresso, elaborato in relazione alla figura della caducazione automatica degli effetti del contratto, non può non trovare applicazione in un contesto normativo in cui la privazione degli effetti del contratto stipulato in esito ad un’aggiudicazione illegittima ed annullata, dipende da apprezzamenti e condizioni di legge da valutarsi necessariamente in giudizio.

Conferme a questo principio si trovano anche nella giurisprudenza di merito più recente (TAR Toscana, 11 novembre 2010, nr. 6579 e 27 gennaio 2011, nr. 154) che ha affermato che, dopo l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/CE, ora trasfuse negli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara spetta al giudice amministrativo “il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l’efficacia del contratto” nel frattempo stipulato; il che significa “che l’inefficacia non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti”.

Va dunque affermato che, per effetto della direttiva ricorsi 2007/66/CE e del suo recepimento nell’Ordinamento nazionale, avvenuto con il Dlgs 53/2010, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia in ordine all’efficacia del contratto a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione, anche se tale controversia è introdotta autonomamente rispetto ad un annullamento dell’aggiudicazione già disposto con precedente sentenza.

Quanto esposto consente adesso di esaminare più agevolmente le diverse eccezioni preliminari e processuali dedotte dalla difesa di EUR Spa e, immediatamente dopo, il merito della controversia.

III) Le premesse appena svolte conducono a respingere la prima e principale eccezione difensiva di EUR Spa, ossia quella secondo la quale l’odierna controversia apparterrebbe alla cognizione del giudice ordinario, avendo l’EUR Spa fatto uso di poteri negoziali e non provvedimentali.

Peraltro, non può essere messo in dubbio che, a tacere della veste formale dell’atto impugnato, quest’ultimo ha natura provvedimentale.

Invero, sul piano degli effetti, si deve osservare che la nota impugnata è intervenuta a distanza di oltre otto mesi dal deposito della sentenza di questo Tribunale (non impugnata). Quindi, anche a voler ipotizzare che la stessa sentenza avesse prodotto l’effetto caducante automatico proprio del regime normativo nella cui vigenza è stata pronunciata (ma, come sarà meglio chiarito oltre, tale circostanza è incompatibile con il giudicato), le parti hanno continuato ad eseguire il contratto.

Ne consegue che, già solo sotto questo profilo, appare evidente che la nota impugnata ha perseguito effetti costitutivi di scioglimento del vincolo negoziale, riconnettendoli ad un vizio dell’aggiudicazione.

Peraltro, una volta chiarito che la privazione degli effetti del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione è oggetto di una pronuncia giurisdizionale tipica, non è possibile configurare automatismi tra aggiudicazione e negozio. Dunque,anche sotto questo profilo, la volontà amministrativa con la quale si dichiara che un determinato contratto è caducato, pur se sotto forma di asserita presa d’atto, dispone autoritativamente lo scioglimento del negozio, con la conseguenza che le va riconosciuta natura provvedimentale.

IIIa) In ordine all’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica a parte necessaria o controinteressata, tale eccezione va parimenti respinta, perché a tacere, invero, della natura della relazione tra EUR Spa, soggetto controllante, ed EUR Congressi Srl (che, peraltro, deporrebbe nel senso che, avendo EUR Spa stipulato il contratto della cui inefficacia si tratta, è il soggetto in capo al quale si incentrano gli interessi sostanziali dedotti in giudizio), la questione diviene priva di rilievo pratico, in quanto, come dedotto dalla difesa di parte ricorrente, con atto del notaio Maria Chiara Bruno di Roma, rep. n. 23416 – raccolta n. 8156, rogato in data 5.1.2010, le due società si sono fuse (per avvenuta incorporazione dell’EUR Congressi in EUR Spa) e dunque il contraddittorio è regolarmente instaurato. Peraltro, anche ad accedere alla tesi difensiva di EUR Spa, EUR Congressi srl non sarebbe una controinteressata, ma una parte formalmente resistente al pari di EUR Spa, avendo entrambe sottoscritto l’atto impugnato, ma priva di autonomia decisionale e di autonomia di interessi, in quanto organismo strumentale ad EUR Spa e completamente controllato da quest’ultima. Ne conseguirebbe non già una inammissibilità del ricorso, ma la possibilità di disporre l’integrazione del contraddittorio quantomeno in termini di errore scusabile (cui non ha luogo provvedere, proprio per la circostanza che la società strumentale EUR Congressi srl, è confluita nella resistente).

Va dunque ritenuto che il contraddittorio è da ritenersi correttamente instaurato perché è stato evocato in giudizio e quivi si è costituito ed ha contraddetto l’unico soggetto avente interesse sostanziale qualificato a contraddire.

IIIb) La qualificazione dell’odierno ricorso come giudizio sull’ottemperanza, porta a svalutare anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dalla difesa di EUR Spa, secondo la quale il gravame sarebbe inammissibile per mancata impugnazione della delibera 7.6.2010 del consiglio di amministrazione dell’EUR Spa (con cui sarebbe stata disposta la caducazione del contratto) e per mancata impugnazione della lettera del 3.9.2010 con la quale l’EUR Spa confermava l’avvenuta caducazione del contratto.

In primo luogo, sul punto, sono condivisibili le deduzioni difensive di parte ricorrente, perché quest’ultimo atto ha identico tenore di quello impugnato ed è dunque atto meramente confermativo, come tale non necessitante di ulteriore ed autonoma impugnazione. In questo senso, l’autonomia di un provvedimento successivo rispetto ad un atto già impugnato, va apprezzata sul piano sostanziale, laddove sussista una nuova qualificazione dell’assetto di interessi, anche limitatamente agli aspetti della motivazione e dell’istruttoria. Nel caso di specie, la nota si limita a confermare la tesi dell’avvenuta caducazione automatica del contratto e dunque nulla di nuovo apporta sul piano sostanziale all’oggetto ed ai limiti della controversia.

Quanto alla deliberazione del c.d.a. di EUR Spa del 7.6.2010, poiché non v’è prova che tale atto sia stato comunicato all’ATI ricorrente (né vale, ai fini dell’onere di impugnare, la conoscenza del legale di parte in giudizio, v. da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 dicembre 2010 , n. 36093), la sua mancata impugnazione non è ostativa all’ammissibilità del ricorso.

In ogni caso, la qualificazione del giudizio in termini di ottemperanza consente di ritenere anche queste eccezioni ininfluenti ai fini della decisione.

Infatti, il giudizio di ottemperanza non ha natura impugnatoria, ma ha per oggetto la verifica di conformità di un dato comportamento al precetto contenuto nella sentenza passata in cosa giudicata; nel caso in esame, ciò di cui parte ricorrente si duole, sostanzialmente, è la circostanza che con atti adottati in aperta violazione del giudicato, o comunque elusivi di esso, l’EUR Spa ha fatto venire meno il vincolo negoziale in via unilaterale, mentre la sentenza di questo Tribunale nr. 12075/09 aveva escluso la caducazione degli effetti del contratto. In questo senso, gli atti comunque posti in essere a tali fini sono, nella prospettazione di parte ricorrente, radicalmente nulli ex art.21 septies l. 241/90 e come tali non necessitano di specifica ed ulteriore impugnazione.

Per ciò, anche sotto questo diverso profilo, il ricorso è comunque ammissibile.

IIIc) Va infine precisato che la fattispecie è regolata dalla disciplina innovata dal recepimento della direttiva ricorsi 2007/66/CE, poiché il d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, in quanto norma processuale, in difetto di diversa previsione transitoria, regola tutti gli atti successivi alla sua entrata in vigore, il 27 aprile 2010, radicando la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto anche per appalti aggiudicati anteriormente (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 30 settembre 2010 , n. 11233) e dunque trova applicazione anche in relazione a procedimenti nei quali l’annullamento dell’aggiudicazione è intervenuto anteriormente allo scadere del termine di recepimento della direttiva 2007/66/CE e la caducazione del contratto è stata disposta nel vigore del Dlgs 53/2010.

IIId) Non avendo concorso alla fattispecie dedotta in atti, non incidono sull’ammissibilità del gravame le determinazioni dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, nelle quali si espongono argomenti a favore della legittimità della condotta di EUR Spa, ma non si adottano provvedimenti specifici (salvi i procedimenti in corso ai fini delle sanzioni e delle conseguenze in ordine alla dichiarazione del possesso di requisiti successivamente non comprovati, che è oggetto di autonoma valutazione da parte dell’Autorità e che non risulta avere ancora avuto compimento).

IIIe) Quanto appena esposto consente al Collegio di poter succintamente risolvere le questioni preliminari ancora non esaminate e che sono tutte da respingersi.

In particolare, è manifestamente inammissibile la prospettata questione di legittimità costituzionale dell’art. 133 comma 1, lett. “e” del Dlgs 104/2010 per asserito contrasto con gli artt. 24, 25, 99, 102, 103, 111, e 113 della Costituzione, perché, come sarà anche meglio chiarito oltre, le questioni oggetto dell’odierno giudizio attengono esclusivamente alla fase di aggiudicazione dell’appalto ed ai suoi riflessi sulla sorte del contratto. Per le medesime ragioni, atteso l’ambito della direttiva 2007/66/CE, non sussistono i presupposti per sottoporre alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale di compatibilità comunitaria in relazione alle medesime disposizioni.

IV) Così risolte le questioni preliminari e processuali, si può esaminare il ricorso nel merito.

Come già anticipato, il ricorso è fondato.

Infatti, la sentenza nr. 12075/09 di questo Tribunale ha statuito anche tra le parti dell’odierno giudizio in ordine al mantenimento in essere del vincolo negoziale, perché ha espressamente negato il subentro della ricorrente in quella sede (ossia la concorrente che avrebbe avuto titolo a conseguire l’aggiudicazione) nel negozio, ed ha riconosciuto a suo favore il risarcimento per equivalente.

Ne consegue che è incompatibile con il contenuto motivazionale della sentenza la prospettazione di un effetto caducante del contratto promanante dall’annullamento dell’aggiudicazione, perché il mantenimento in essere del negozio è condizione logica necessaria ed imprescindibile del risarcimento per equivalente (quest’ultimo nella sentenza è disposto ex art. 2058 cod.civ. e quindi nell’espressa contemplazione della necessità di interesse pubblico della prosecuzione delle prestazioni). Dunque deve riconoscersi che dalla sentenza nr. 12075/09 è derivato un assetto di interessi definito dal giudicato senza alcun margine ulteriore di esercizio del potere, e che essa disciplina esaustivamente gli effetti dell’aggiudicazione illegittima sulla sorte del contratto.

In altri termini, ferme restando ovviamente le ordinarie facoltà negoziali o di legge (come il recesso per motivi di interesse pubblico), il giudicato ha definito inter partes il piano dei rapporti per quelle che sono le conseguenze dell’aggiudicazione di cui ha escluso l’effetto caducante automatico nei confronti del contratto, o altre conseguenze dirette dell’aggiudicazione illegittima sul piano negoziale.

Ciò vuol dire che, una volta escluso dal giudice il subentro nel rapporto negoziale con la PA dell’aggiudicatario legittimo che ha ottenuto l’accoglimento della domanda di annullamento dell’aggiudicazione illegittima a favore della controinteressata, e risolta in termini di risarcimento per equivalente la pretesa a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, i vizi dell’aggiudicazione non possono più riflettersi sul negozio, perché la concatenazione logica e giuridica tra provvedimento e negozio è interrotta dal giudicato che ha efficacia preclusiva di ogni ulteriore indagine in merito. In altri termini, la sentenza si interpone tra le due fattispecie (quella provvedimentale e quella negoziale), ne interrompe la relazione derivativo-costitutiva e determina un assetto di interessi (quanto agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione e la correlativa sorte del contratto) che troverà, da quel momento, il proprio fondamento nella pronuncia giudiziale.

Ne consegue che lo scioglimento del contratto potrà avvenire, in questi casi, solamente per vizi contrattuali propri, oppure per ragioni di autorità ex art. 21 sexies l. 241/90 e art. 134 dlgs 163/06, ma non più per ragioni che trovino nell’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione, il proprio titolo o fondamento o comunque la propria giustificazione causale.

Nella fattispecie in esame, non può quindi essere equiparato l’accertamento giudiziale del mancato possesso di determinati requisiti qualificanti l’impresa ab origine, all’ipotesi, espressamente contemplata nel contratto all’art. 22 e richiamata nelle proprie difese dall’EUR Spa, della risoluzione per sopravvenuta perdita dei requisiti di qualificazione, perché si tratta di due ipotesi radicalmente diverse. La mancanza originaria dei requisiti è un vizio dell’aggiudicazione che, come si è detto, ha formato oggetto di una pronuncia giurisdizionale; la mancanza sopravvenuta dei requisiti opera sul piano negoziale perché è contemplata da una clausola contrattuale che trova fondamento nell’assetto del sinallagma che le parti hanno posto in essere. Dunque, il comportamento dell’EUR Spa non può trovare giustificazione neppure nell’ottica di una sua qualificazione a natura strettamente contrattuale, perché tale qualificazione, per i motivi espressi, va negata.

Ha quindi errato parte resistente nel “prendere atto” che l’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione ha determinato la caducazione automatica del contratto, perché al momento dell’adozione dell’atto tale figura non era più sussistente nella disciplina dei contratti e perché, in ogni caso, tale conseguenza è stata espressamente e formalmente esclusa dalla decisione non oppugnata di questo Tribunale.

Per tale ragione, il ricorso è dunque fondato e come tale va accolto.

V) All’accoglimento del ricorso segue la reintegrazione nel contratto, secondo la domanda di parte ricorrente che non ha motivo di essere respinta.

In particolare, attesa la natura delle prestazioni dedotte (attività di supporto alla direzione dei lavori), dalla prospettazione della difesa della resistente (secondo la quale EUR Spa ha già interamente sostituito il personale dell’ATI ricorrente ed è dunque subentrata direttamente nello svolgimento del servizio oggetto dell’appalto con proprie risorse) non emergono situazioni di irreversibile compromissione dello stato del contratto, né ragioni di interesse pubblico o di natura tecnica rilevanti ai fini dell’art.121 e 122 c.p.a.

Per tale ragione si deve ordinare all’EUR Spa di reintegrare l’ATI ricorrente nel contratto, con effetto dalla data del 1 aprile 2011 – che appare congrua tenuto conto dei tempi di comunicazione della presente sentenza e delle necessarie attività logistiche – e con proroga dei termini di completamento dell’appalto di un periodo corrispondente al tempo intercorso tra la nota impugnata e la reintegrazione. Non appare superfluo precisare che la proroga è disposta al solo fine di recuperare i ritardi conseguenti alla caducazione disposta dall’EUR Spa ed assicurare pienezza ed effettività di tutela quanto al risarcimento in forma specifica, senza dover aggravare di ulteriori costi l’Amministrazione resistente. Restano ferme tra le parti le rispettive pretese che trovano titolo nel contratto e nell’esecuzione dell’appalto così come esistenti e formalizzate alla data del 4 agosto 2010, la cui cognizione esula dall’odierno giudizio.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, secondo quanto in motivazione ed ordina all’Amministrazione di reintegrare parte ricorrente nel contratto, con effetto dalla data del 1 aprile 2011 e con proroga dei termini di completamento dell’appalto nel senso e nei limiti sanciti in parte motiva.

Condanna parte resistente alle spese di lite che liquida in euro 3.500,00 oltre IVA, CPA, rimborso del contributo unificato, oneri di notificazione e spese generali nella misura di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 8/3/2011 n.2122 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giovannini, Est. A. Bottiglieri
DML. s.p.a.(Avv. D. Pezzi e S. Mazzoni) c./ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Accertamento – Ricorso giurisdizionale – Settore merceologico – Prassi di mercato – Adesione – Onere della prova – Grava sull’operatore.

2. Pratiche commerciali scorrette – Operatore commerciale – Diligenza – Valutazione – Tipologie di consumatori – Segmentazione secondo il settore merceologico – Irrilevanza.

3. Pratiche commerciali scorrette – Prodotto – Numero limitato – Vendita – Promozione -Limitazioni – Successiva rimozione – Strategia commerciale prevista ex ante – Illiceità.

4. Pratiche commerciali scorrette – Sanzione – Quantificazione – Parametri – Condizioni economiche dell’agente.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, in sede di vaglio giurisdizionale, l’indicazione dell’adesione ad una prassi di mercato, motivata da oggettive caratteristiche del settore merceologico, può escludere l’illiceità della condotta posta in essere dall’operatore se corroborata dalla prova dell’effettiva adesione a tale prassi.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, nel valutare la diligenza professionale dell’operatore e nel determinare lo standard di correttezza commerciale non deve tenere conto delle specifiche caratteristiche tipologiche del consumatore medio dello specifico settore merceologico.

3. In tema di pratiche commerciali scorrette, è illecita la promozione di determinate offerte effettuata affermandone la speciale convenienza e limitando la quantità delle merci acquistabili, quando poi tali limitazioni quantitative vengano a cadere in una successiva offerta, e tale strategia promozionale sia stata precedentemente prevista.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette, la quantificazione della sanzione deve tenere conto, tra gli altri elementi, delle condizioni economiche dell’agente. Sotto questo profilo, l’equità della sanzione deve essere valutata con riferimento all’utile prodotto dall’agente nell’anno di riferimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3246 del 2009, proposto da:

DML s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Davide Pezzi e Simone Mazzoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe De Vergottini in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 44;

Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

del provvedimento dell’Autorità intimata 15 gennaio 2009, successivamente notificato, con cui è stata irrogata alla società la sanzione pecuniaria pari a € 80.000,00 in relazione a tre promozioni ritenute pratica commerciale scorretta, ai sensi degli artt. 20 e 21, comma 1, lett. b) e d), e 23 del codice del consumo.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 24 novembre 2010 il conms. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La DML s.p.a., titolare dei punti vendita a marchio Trony in Emilia-Romagna, Marche, Abruzzo e Molise, agisce in giudizio per l’annullamento del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato 15 gennaio 2009, notificatole il 12 febbraio 2009, con cui, all’esito di procedimento avviatosi su segnalazione di un consumatore, ha irrogato alla società la sanzione pecuniaria pari a € 80.000,00, ai sensi degli artt. 20 e 21, comma 1, lett. b) e d), e 23 del codice del consumo (d. lgs. 206/05), in relazione a tre promozioni, ritenute pratiche commerciali scorrette.

Le pratiche in argomento afferiscono ai due prodotti di cui in seguito.

– NOTEBOOK TOSHIBA L4012X.

La società rappresenta di aver pubblicizzato, mediante 95.000 copie di un volantino distribuito nell’area, la posta in vendita, nel punto vendita di Monzano, in occasione della sua inaugurazione, del prodotto “Notebook Toshiba L4012X” al “sottoprezzo” di € 599,00, con uno sconto del 25% rispetto al prezzo originario di € 799,00, per il solo giorno 25 ottobre 2007 e limitatamente a 20 pezzi.

La ricorrente precisa che la formula “sottoprezzo” è un neologismo che, nella prassi dei rivenditori al dettaglio di elettrodomestici ed apparecchi elettronici, ben nota al consumatore, sottolinea che il prodotto è ceduto senza apprezzabile margine di guadagno (nella specie, la stessa Autorità accertava che il prezzo pagato dalla società per ogni singolo prodotto era pari ad € 598,34 IVA inclusa), e che (a differenza dalla vendita sottocosto di cui al d.p.r. 218/01) non è normata.

Tale offerta, prosegue la società, si è comunque rivelata una erronea valutazione commerciale, essendo stati venduti solo 6 dei computer resi disponibili, ciò che ha comportato il ricorso della società all’utilizzo della cd. “clausola di protezione di magazzino”, contenuta nell’accordo commerciale stipulato con Toshiba, prevedente un contributo per lo smaltimento dei prodotti obsoleti da definire volta per volta secondo necessità. Per l’effetto, a fronte dell’acquisto originario di 51 pezzi del prodotto, la società ricontrattava col fornitore il relativo prezzo, ottenendo un contributo pari a € 55,00 più IVA per pezzo.

Per quanto sopra, la ricorrente espone di essersi trovata nelle condizioni di poter riformulare il prezzo di offerta dei Notebook Toshiba L4012X rimasti invenduti in € 549,00, che veniva pubblicizzato mediante volantino promozionale valido per il periodo dal 18 al 30 novembre 2007.

– STAMPANTE HP AIO C3180.

La ricorrente espone di aver pubblicizzato, mediante volantino promozionale valido per il periodo dall’8 al 17 novembre 2007, distribuito in circa 641.000 copie nelle località dei propri punti vendita, la posta in vendita, tra altro, della “Stampante “HP AIO C3180” al prezzo sottocosto di € 54,00, con uno sconto del 31% rispetto al prezzo originario di € 79,00, limitatamente a 500 pezzi disponibili.

Precisa la società che trattavasi di un effettivo sottocosto, essendo stato tale prodotto acquistato, in 820 pezzi, al costo unitario di circa € 56,00 IVA inclusa.

Anche in questo caso, si prosegue, rimanevano però invenduti 309 dei 500 pezzi disponibili. Di talchè, sempre mediante il ricorso alla clausola di protezione di magazzino, ottenuto il contributo di € 9,00 a pezzo, la società poteva riformulare in € 49,00 il prezzo di offerta, non più sottocosto, che veniva pubblicizzato nel volantino promozionale valido per il periodo dal 18 al 30 novembre 2007, ovvero lo stesso di cui sopra si è detto in relazione al Notebook Toshiba L4012X.

Con l’impugnato provvedimento l’Autorità ha ritenuto che la ricorrente, nell’aver offerto in vendita in due precedenti promozioni (relative, la prima, al giorno 25 ottobre 2007 e, la seconda, al periodo 8-17 novembre 2007) due prodotti (Notebook Toshiba L4012X e stampante HP AIO C3180), successivamente offerti ad un prezzo più basso in altra promozione (valida dal 18 al 30 novembre 2007), ha posto in essere una pratica commerciale scorretta ex artt. 20, 21, comma 1, lett. b) e d), e 23 del codice del consumo.

Avverso le conclusioni cui è pervenuta l’Autorità la società indirizza i seguenti motivi di gravame:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 18, lett. h) del codice del consumo – eccesso di potere per difetto dei presupposti – carenza di istruttoria – difetto di motivazione – illogicità e contraddittorietà – ingiustizia grave e manifesta.

La ricorrente descrive articolatamente le caratteristiche del settore in parola, soffermandosi sulla illustrazione della rapidissima obsolescenza tecnologica cui sono soggetti i relativi prodotti, sulla presenza di una concorrenza molto serrata, nonché sui già sopra cennati meccanismi di protezione ivi contrattualmente operanti (“clausola di protezione di magazzino” o “stock protection”).

Con riguardo a questi ultimi, parte ricorrente afferma che essi non consistono in un beneficio incondizionato offerto dal produttore al rivenditore – tant’è che l’entità del contributo viene definito di volta in volta a seconda delle necessità, nell’ambito di un importo massimo concordato preventivamente su base annua, normalmente elargito su base trimestrale – ovvero non esentano il rivenditore, nell’individuare il primo prezzo del prodotto, dall’assunzione del connesso rischio commerciale. Epperciò, secondo la società, nell’indicazione del primo prezzo, per il solo fatto della consapevolezza del rivenditore della possibilità di poter in un secondo momento offrire il prodotto ad un prezzo più basso (situazione che non solo non è preventivabile, ma che può anche non realizzarsi), non può rinvenirsi ex se una volontà ingannevole per il consumatore, come invece ha fatto l’Autorità. Del resto, si prosegue, nel sistema concorrenziale descritto, tutti i rivenditori sono posti sullo stesso piano, e il consumatore ben conosce la relativa dinamica di mercato, e può, pertanto, trarre beneficio dal noto meccanismo dell’abbassamento progressivo del prezzo, qualora non intenda correre il rischio dell’esaurimento del prodotto, che avviene quando il prezzo offerto è effettivamente il più competitivo sul mercato.

Erroneamente, pertanto, secondo la ricorrente, l’Autorità ha considerato la descritta pratica contraria alla diligenza professionale, in quanto nel porre in essere la descritta condotta la ricorrente ha operato nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede correlati alla specifica prassi da tempo in uso nel settore della vendita delle apparecchiature elettroniche;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 18, lett. e) del codice del consumo, nonché degli artt. 21, comma 1, lett. b) e d) e 23, lett. g) dello stesso codice – eccesso di potere per difetto dei presupposti – carenza di istruttoria – difetto di motivazione – illogicità e contraddittorietà – ingiustizia grave e manifesta.

Ad avviso della ricorrente, per quanto già sopra riferito, non sussiste nella specie il primo dei presupposti (contrarietà alla diligenza professionale) richiesti dal codice del consumo affinché una pratica commerciale possa definirsi scorretta.

Ma, si prosegue, non sussiste neanche il secondo, ovvero l’idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio.

A tale conclusione la ricorrente perviene illustrando i tratti salienti dell’art. 21, lett. b) e d) – azioni ingannevoli – e dell’art. 23, lett. g) – pratiche commerciali considerate in ogni caso ingannevoli – del codice del consumo applicati nella fattispecie, e sostenendo che l’effetto della sensibile alterazione del comportamento del consumatore medio richiede l’applicazione di un principio di proporzionalità, che deve tener conto anche dell’unica saliente definizione normativa di consumatore medio, ovvero del “considerando” n. 18 della direttiva comunitaria n. 2005/29/CE.

Essa comporta, secondo la ricorrente, che, diversamente da quanto ha fatto l’Autorità, nel settore che occupa il consumatore medio deve ritenersi persona sicuramente consapevole della velocissima obsolescenza tecnologica cui i prodotti in parola sono soggetti, e in grado di riscontrare che simili prodotti sono costantemente oggetto di offerte promozionali continue, che hanno quale naturale effetto che nel susseguirsi delle promozioni, in tempi estremamente rapidi, il prezzo di un prodotto, seppur sempre valido, tende sempre a diminuire.

Con un secondo profilo di censura la ricorrente contesta la correttezza della conclusione cui è pervenuta l’Autorità che, nel ritenere ingiustificato il cambiamento di prezzo, quantità e disponibilità dei prodotti tra le due promozioni, ha erroneamente ritenuto che le prime offerte in ordine temporale avrebbero indotto il consumatore medio ad effettuare un acquisto che non avrebbe altrimenti effettuato.

La società illustra, al riguardo, la giustificatezza del cambiamento della propria strategia di vendita per entrambi i prodotti e la sua sicura prevedibilità da parte del consumatore;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 27, commi 9 e 13, del codice del consumo, in relazione alla mancata e falsa applicazione dell’art. 11 della l. 689/81 – eccesso di potere per difetto dei presupposti – carenza di istruttoria e di motivazione – iniquità – ingiustizia grave e manifesta.

Con la finale censura la società contesta sotto vari profili la quantificazione della sanzione.

Si è costituita in resistenza l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, insistendo per l’infondatezza del gravame, di cui domanda il rigetto.

Con ordinanza 6 maggio 2009, n. 1999 la domanda di sospensione interinale degli effetti del provvedimento impugnato formulata in via incidentale dalla ricorrente è stata respinta.

La ricorrente ha affidato a memoria lo sviluppo delle proprie argomentazioni.

Indi il gravame è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 24 novembre 2010.

DIRITTO

1. E’ sottoposto al presente scrutinio di legittimità il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto che la ricorrente DML s.p.a., titolare dei punti vendita a marchio Trony in Emilia-Romagna, Marche, Abruzzo e Molise, nell’aver offerto in vendita in due precedenti promozioni (relative, la prima, al giorno 25 ottobre 2007, la seconda, al periodo 8 -17 novembre 2007) due prodotti (Notebook Toshiba L4012X e Stampante HP AIO C3180), successivamente offerti ad un prezzo più basso in altra promozione (valida dal 18 al 30 novembre 2007), ha posto in essere una pratica commerciale scorretta, ex artt. 20, 21, comma 1, lett. b) e d), e 23, lett. g) del codice del consumo, sanzionandola per l’importo di € 80.000,00.



2. Con il primo motivo di gravame (violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 18, lett. h) del codice del consumo – eccesso di potere per difetto dei presupposti – carenza di istruttoria – difetto di motivazione – illogicità e contraddittorietà – ingiustizia grave e manifesta) la società sostiene che le pratiche in argomento sono state effettuate nel pieno rispetto dei principi di correttezza e buona fede. Non soccorrerebbe, pertanto, il presupposto della contrarietà alla diligenza professionale come definito dal combinato disposto degli artt. 18, lett. h) e 20, comma 2 del codice del consumo.

La ricorrente affida la comprova dell’assunto alla puntuale descrizione del settore nel quale esplica la propria attività, e ciò con particolare riferimento alla rapidissima obsolescenza tecnologica cui sono soggetti i relativi prodotti ed alla presenza di una concorrenza molto serrata.

Per tali caratteristiche, illustra la ricorrente, il mercato di riferimento è caratterizzato da meccanismi di protezione derivanti da accordi tra il produttore ed il rivenditore, definiti “clausola di protezione di magazzino” o “stock protection”.

In forza di tali clausole, che, sempre secondo la ricorrente, non esentano il rivenditore dall’assunzione del rischio consistente nell’individuazione del primo prezzo del prodotto in modo tale da renderlo appetibile per il consumatore, il produttore concede al rivenditore il beneficio consistente nella possibilità di agevolare lo smaltimento dei prodotti obsoleti già acquistati. Ciò in forza di un “contributo”, da definirsi di volta in volta a seconda delle necessità, nell’ambito di un importo massimo concordato preventivamente su base annua, consistente sostanzialmente nella rinegoziazione al ribasso (sconto) tra il produttore ed il rivenditore del prezzo di acquisto del prodotto.

E poiché, nella specie, prosegue la ricorrente, la differenza del prezzo offerto dalla società nelle promozioni successive alla prima, per ambedue i considerati prodotti, è riconducibile esclusivamente al fatto che la società medesima, ricorrendone i presupposti, si è avvalsa di tale meccanismo di protezione, nessuna contrarietà alla diligenza professionale sarebbe imputabile alla società, che si è limitata ad utilizzare una pacifica prassi commerciale del settore di riferimento.

In altre parole, la società sostiene che non sarebbe sanzionabile quale condotta ingannevole per il consumatore – come, invece, l’Autorità procedente ha fatto – la mera consapevolezza del rivenditore della possibilità (e non della certezza) di poter in un secondo momento offrire il prodotto ad un prezzo più basso. Ciò anche tenendo conto del sistema concorrenziale descritto, ove tutti i rivenditori sono posti sullo stesso piano, e il consumatore ben conosce la relativa dinamica di mercato, e può, pertanto, trarre beneficio dal noto meccanismo dell’abbassamento progressivo del prezzo, qualora non intenda correre il rischio dell’esaurimento del prodotto, che avviene quando il prezzo offerto è effettivamente il più competitivo.

2.1. Né il modus procedendi dell’argomentazione appena descritta né, conseguentemente, la relativa conclusione possono essere condivisi dal Collegio.

La ricorrente fa uso, infatti, di una logica deduttiva che, poste in maniera del tutto astratta date premesse relative alle caratteristiche del mercato in parola, anche sotto il profilo delle norme pattizie che asseritamene lo contraddistinguono nei segnalati termini, affida al mero richiamo dell’operatività di queste la dimostrazione della correttezza dell’operato posto in essere, quasi che l’atto impugnato stigmatizzi la prassi del mercato, anziché la condotta concreta posta in essere dalla società.

Ma così non è.

Con l’effetto che la censura, tutta imperniata sull’illustrazione di elementi che l’Autorità dimostra di aver ben considerato in sede procedimentale, non riesce minimamente scalfire la validità dei puntuali accertamenti e la conferenza delle precise motivazioni in forza delle quali il provvedimento è pervenuto alla qualificazione della scorrettezza delle pratiche sub iudice.

Invero, risulta per tabulas che l’Autorità ha apprezzato precipuamente la condotta serbata dalla società nelle pratiche commerciali in esame, e non ex se gli effetti derivanti dal supposto ricorso ai descritti meccanismi pattizi di protezione. Essi, anzi, sono stati contemplati nel provvedimento, quali elementi della fattispecie a eventuale favore della società, che li ha invocati nell’ambito delle difese procedimentali svolte.

E, così facendo, l’Autorità si è avveduta, come risulta a pag. 9 del provvedimento, che la società non è stata in grado di assolvere l’onere della prova, ad essa attribuito dall’art. 27, comma 5 del codice del consumo, di fornire, come richiesto, idonea documentazione volta a dimostrare che il prezzo offerto per i due prodotti nella terza promozione, ovvero quella effettuata tra il 18 ed il 30 novembre 2007, inferiore a quello praticato nelle due offerte precedenti e senza alcuna limitazione dei pezzi, era stato ridotto a seguito di uno sconto specifico effettivamente richiesto e ottenuto successivamente all’esaurimento delle prime.

Vieppiù, il provvedimento rileva, alla stessa pagina, che l’istruttoria ha permesso di constatare che le contribuzioni indicate a giustificazione della riduzione dei prezzi dei due prodotti non sono state contrattate successivamente allo svolgimento delle due promozioni, bensì prima di tale momento, mediante accordi contrattuali preventivi volti ad agevolare la vendita dei prodotti.

Di talchè, dell’eventuale operatività nella fattispecie di un meccanismo quale quello descritto dalla ricorrente non è stata fornita nel corso del procedimento alcuna traccia.

Ne deriva che, caduto il presupposto indispensabile per aderire alla prospettazione della società, ovvero che il prezzo offerto nella terza pratica fosse il risultato di una ricontrattazione successiva alle riscontrate giacenze di magazzino all’esito delle prime due, da un lato, cade, senza alcuna chance di recupero, la possibilità della società di dimostrare in questa sede che, come pure asserito nel motivo in trattazione, la dinamica della formazione dei prezzi dei prodotti in parola nelle pratiche considerate possa essere ascritta al novero degli ordinari accadimenti del mercato del settore, secondo le specifiche regole che lo governano, e fermo restando il rischio d’impresa, come illustrato in ricorso.

Dall’altro, non può che rilevarsi, a contrario, che la stessa dinamica è risultata invece, nel corso dell’istruttoria procedimentale, integralmente dipendente dall’approntamento preventivo di una strategia commerciale ben precisa, anteriore a tutte le promozioni, eppertanto consapevolmente volta a realizzare successive riduzioni del prezzo di vendita dei prodotti, suscettibili di ampliare progressivamente il numero degli acquirenti.



3. Con il secondo motivo di gravame (violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 18, lett. e) del codice del consumo, nonché degli artt. 21, comma 1, lett. b) e d) e 23, lett. g) dello stesso codice – eccesso di potere per difetto dei presupposti – carenza di istruttoria – difetto di motivazione – illogicità e contraddittorietà – ingiustizia grave e manifesta) la ricorrente afferma innanzitutto la ricorrenza di una eventualità che, invece, per quanto sopra, non si è verificata, ovvero di aver già precedentemente dimostrato la insussistenza del primo dei presupposti (contrarietà alla diligenza professionale) necessari affinché una pratica commerciale possa definirsi scorretta.

Secondariamente, la ricorrente afferma che non sussiste nella fattispecie neanche il secondo presupposto al medesimo fine richiesto dal codice del consumo, ovvero l’idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio.

Ciò in quanto, secondo la società, occorre tener conto dell’unica saliente definizione normativa di consumatore medio, desumibile dal “considerando” n. 18 della direttiva comunitaria n. 2005/29/CE, in forza del quale esso deve ritenersi, nello specifico settore, persona sicuramente avveduta della velocissima obsolescenza cui i prodotti tecnologici sono soggetti, eppertanto in grado di riscontrare che gli stessi sono costantemente oggetto di offerte promozionali continue, in tempi estremamente rapidi, ove il relativo prezzo tende sempre a diminuire.

3.1. Il motivo non convince né in astratto né in concreto.

3.2. Un costante insegnamento giurisprudenziale, fondato su una corretta interpretazione delle pertinenti disposizioni del codice del consumo, di derivazione comunitaria, cui la Sezione aderisce, ha valorizzato precipuamente, nel quadro della pretendibilità da parte del professionista di una condotta ispirata al fondamentale canone della diligenza, il comportamento assunto dall’operatore commerciale, piuttosto che il livello di consapevolezza e conoscenza riscontrabile in capo ad un consumatore normalmente avveduto ed informato.

È, invero, apparso evidente che, nell’apprezzamento inerente l’adempimento dell’obbligo di diligenza facente capo all’operatore commerciale (normativamente sancito, per quanto qui di interesse, proprio dall’art. 20 del codice del consumo), l’eventuale rilevanza di una valutazione, caso per caso, secondo il mercato di riferimento, del grado di consapevolezza delle scelte commerciali raggiungibile dal consumatore, è suscettibile di condurre a conseguenze distorsive e non univoche, per effetto dell’introduzione, all’interno del paradigma di correttezza che deve normalmente assistere la pratica commerciale, di una valutazione che, invece di attenere precipuamente all’assolvimento di un obbligo ascrivibile al professionista, riguarda un elemento di eterointegrazione, quale componente aggiuntiva ed adeguatrice, del tutto sfornita di riscontri oggettivi.

3.3. Del resto, non appare seriamente dubitabile che le pratiche in argomento presentassero idoneità a falsare il comportamento economico dei consumatori, stante la loro riscontrata ingannevolezza ai sensi degli art. 21, comma 1, lett. b) e d), e 23, lett. g) del codice del consumo, su cui così condivisibilmente motiva il provvedimento in esame:

– quanto al Notebook Toshiba L4012X, l’Autorità rileva che lo stesso è stato posto in vendita solo per il giorno 25 ottobre 2007 ed in numero limitato di pezzi, vantando lo sconto significativo del 25%, laddove, “il medesimo prodotto è stato inserito t
– quanto alla stampante HP AIO C3180, l’Autorità rileva che essa è stata inserita tra le offerte con disponibilità limitata a 500 pezzi, al prezzo di 54 euro, risultante dall’applicazione di uno sconto significativo pari al 31% sul prezzo di 79 euro, “
Invero, neanche la considerazione della nota obsolescenza dei prodotti in argomento, in più parti invocata dalla società, è in grado di giustificare l’aver posto in vendita a prezzi dichiarati particolarmente appetibili e in limitate quantità prodotti che nel pressoché immediato prosieguo dell’attività commerciale sono stati posti in vendita a prezzi ancora inferiori e senza alcuna limitazione.

Va, pertanto, parimenti condivisa anche la conclusione dell’Autorità in ordine alla chiara finalizzazione delle pratiche “a creare nei consumatori l’impressione del particolare vantaggio collegato alla specifica e non ripetibile offerta e quindi per sollecitarne l’acquisto immediato”.

3.4. Per le stesse ragioni appena riferite va respinto, perché infondato, anche l’ulteriore profilo di censura di cui al motivo in trattazione, con cui la ricorrente sostiene che l’Autorità è incorsa in errore nel ritenere ingiustificato il cambiamento di prezzo, quantità e disponibilità dei prodotti tra le due promozioni.

Può aggiungersi che, vieppiù, nessuno degli specifici elementi addotti dalla società a sostegno dell’assunto risulta convincente

Quanto al Notebook Toshiba L4012X, la società rappresenta che la prima offerta era agevolmente riconducibile alla circostanza dell’inaugurazione di un nuovo punto vendita Trony, e che la seconda, riferita a più punti vendita, e a distanza di quasi un mese, era sicuramente comprensibile dal consumatore in relazione alla obsolescenza del prodotto.

Ma siffatta considerazione non offre una intrinseca logicità, sol che si consideri che non vi è alcuna ragione per ritenere (può stimarsi valido, semmai, il contrario) che l’inaugurazione di un punto vendita comporti di per se, per quel giorno, offerte meno convenienti rispetto a quelle che, all’interno di altri punti vendita riconducibili allo stesso marchio Trony, fanno seguito a distanza di tempo brevissimo. L’esiguità dell’arco temporale intercorrente tra la prima e la seconda offerta impedisce poi di configurare, in astratto, la possibilità della sopravvenienza di eventi che determinanti l’obsolescenza del prodotto. Eventi che, del resto, la società non ha nemmeno indicato, limitandosi a riferire dati inerenti le giacenze di magazzino, ovvero elementi che sicuramente non costituiscono fatti nuovi, non conosciuti e non dipendenti dalla società medesima, che, come tutti gli operatori commerciali, non può non svolgere proiezioni in relazione al rapporto tra gli acquisti e le vendite.

Quanto alla stampante HP AIO C3180, la società rileva che il richiamo nella prima offerta a 500 pezzi disponibili, stante la sua entità, deve considerarsi non già una limitazione, bensì un’indicazione, ovvero una nota informativa.

La pretesa è però palesemente contrastante con l’offerta, che va riguardata, ponendosi dal lato del consumatore, non solo in riferimento alla quantità di prodotti richiamata, ma in relazione al suo tenore complessivo, ove l’elemento “disponibilità” non può non essere combinato, al fine di apprezzarne la vis attractiva, con l’elemento “prezzo”, che, nella specie, veniva rappresentato come particolarmente conveniente.

Resta solo da segnalare che la società espone anche qui di essersi legittimamente avvalsa delle clausole contrattuali di protezione: ma tale argomentazione è già sopra risultata non conducente agli esiti sperati in gravame.



4. Con il finale motivo di ricorso (violazione e falsa applicazione dell’art. 27, commi 9 e 13, del codice del consumo, in relazione alla mancata e falsa applicazione dell’art. 11 della l. 689/81 – eccesso di potere per difetto dei presupposti – carenza di istruttoria e di motivazione – iniquità – ingiustizia grave e manifesta) la società contesta la quantificazione della sanzione.

4.1. Al riguardo, l’atto impugnato ha premesso che, ai sensi dell’art. 27, comma 9 del codice del consumo, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta è disposta l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 500.000 euro, avuto riguardo alla gravità e durata della violazione, specificando che nella determinazione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’art. 11 l. 689/1981, in virtù del richiamo previsto dall’art. 27, comma 13 dello stesso codice.

In relazione alla gravità della violazione, l’Autorità ha fatto presente di avere tenuto conto: dell’importanza commerciale dell’operatore e della sua dimensione economica, trattandosi di società che gestisce una rete di primario rilievo nel settore della distribuzione specializzata; della credibilità e della notorietà di cui la società gode presso il pubblico, che rende le pratiche scorrette poste in essere ragionevolmente più dannose e di maggiore portata offensiva; della particolare gravità della condotta in ragione della sua natura ingannevole; della capacità di penetrazione dei messaggi, particolarmente elevata per l’ampia diffusione dei volantini.

Per quanto concerne la durata della violazione, l’Autorità l’ha ritenuta coincidente con la durata delle due promozioni.

Considerati tali elementi, è stata irrogata alla società la sanzione amministrativa pecuniaria di € 70.000,00; considerata inoltre la sussistenza di circostanze aggravanti, la sanzione è stata complessivamente determinata in € 80.000,00.

4.2. Tutto ciò posto, va respinta perché infondata la censura con la quale la ricorrente contesta la ricorrenza della gravità della violazione.

L’Autorità è pervenuta alla contestata qualificazione apprezzando le sopra riferite circostanze con considerazioni, che, per chiarezza e conducenza, non sono suscettibili di essere scalfite nella loro validità dai rilievi della società che le pratiche in oggetto riguardavano solo alcuni punti vendita Trony, e che le stesse non hanno sortito gli effetti commercialmente sperati.

Tali difese tendono, infatti, a minimizzare indebitamente sia l’estensione del territorio in cui la società opera con il predetto marchio (Emilia-Romagna, Marche, Abruzzo e Molise) sia la portata oggettiva della condotta.

4.3. Ad un opposto avviso deve invece pervenirsi in relazione all’affermazione della società che la sanzione irrogata risulta sproporzionata in relazione all’utile di esercizio conseguito nell’anno di riferimento.

Al riguardo, si osserva che il provvedimento dà conto che, per l’anno finanziario 2007, la società “ha evidenziato…un significativo volume di ricavi, registrando un utile di esercizio”, che, però, non è stato indicato né, tanto meno, apprezzato, come richiede l’art. 11 della l. 689/1981, richiamato dall’art. 27, comma 13 del d. lgs. 206/2005, quando stabilisce che, nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo, deve aversi riguardo, tra altro, alle condizioni economiche dell’agente.

L’ammontare dell’utile in parola era stato invece comprovato dalla società nel corso del procedimento, e risulta pari a € 112.911,00. Il bilancio della società al 31.12.2007 è stato anche versato in atti di giudizio.

Di talchè, la sanzione amministrativa irrogata per un importo (€ 80.000,00) pari a ca il 75% dell’utile di esercizio dell’anno di riferimento (€ 112.911,00) risulta in contrasto con il criterio della valutazione della condizione economica dell’agente recato dal predetto art. 11, che, correttamente applicato, avrebbe dovuto condurre alla determinazione di una sanzione meno severa.

4.4. Deve ancora aggiungersi che la società sostiene che, nel valutare le circostanze aggravanti, il provvedimento imputa alla società cinque (rectius quattro) precedenti sanzionatori per violazione del d. lgs. 206/05, laddove, invece, delle riportate violazioni, riferibili al marchio Trony, una sola, di modesta rilevanza, è imputabile alla DML, e che tale circostanza non è stata smentita dall’amministrazione resistente.

4.5. Rammentato che nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione amministrativa, comprese quelle applicate dalle autorità amministrative indipendenti, il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito ai sensi dell’art. 134, lett. c), d.lgs. 104/2010, all’accertata illegittimità, per quanto sopra, della misura della sanzione irrogata consegue l’esercizio da parte del Collegio del potere giurisdizionale di merito di cui al citato art. 134, lett. c), del codice del processo amministrativo.

Per l’effetto, il Collegio stima equa l’irrogazione alla ricorrente di una sanzione pecuniaria complessiva pari a di € 50.000,00 in luogo della sanzione complessiva di € 80.000,00 rinveniente dal provvedimento impugnato.



5. In definitiva, il ricorso va accolto in parte, nei sensi e nei limiti indicati, e, per l’effetto, deve essere riformato il punto b) della delibera impugnata nonchè fissata in € 50.000,00 (cinquantamila) la sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare alla società ricorrente.

Le spese di lite, considerata la parziale reciproca soccombenza, sono integralmente compensate.

P.Q.M.