Pres. Varrone Est. Taormina
Mansour ( Avv. Egidi) c/ Ministero dell’Interno ( Avv. dello Stato)

sull’illegittimità della revoca del permesso di soggiorno in assenzadi condanne penali e di pericolo per la sicurezza pubblica

Stranieri – Permesso di soggiorno – Pericolo per la sicurezza pubblica – Condanne penali – Assenza – Revoca – Illegittimità

In materia di stranieri, è illegittimo il provvedimento , per difetto di motivazione, di revoca del permesso di soggiorno adottato nei confronti di uno straniero per il quale non sia ancora intervenuta alcuna condanna in sede penale e che sia privo di qualsiasi argomentazione da cui arguire l’ esistenza di elementi di fatto sintomatici di più reati e di pericolo per la sicurezza pubblica, in assenza di precedenti utilmente richiamabili e dell’indicazione di un contesto – tenore di vita, assenza di attività lavorativa, frequentazioni dell’interessato – capaci di indicare l’attualità e l’immediatezza di tale pericolosità.

N. 01305/2010 REG.DEC.

N. 00710/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 710 del 2005, proposto da:

Cipriani Vinicio, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Camerini, Vincenzo Camerini, con domicilio eletto presso Maria Rita Teofili in Roma, via Albalonga 16;

contro

Università degli Studi di L’Aquila, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge,; Micarelli Giovanni;

per la riforma

della sentenza del TAR ABRUZZO – L’AQUILA n. 00951/2004, resa tra le parti, concernente TRATTATIVA PRIVATA PER AFFIDAMENTO GESTIONE BAR INTERNO FACOLTA’ UNIVERSITARIA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Universita’ degli Studi di L’Aquila;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2010 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’avvocato Rossi per delega di Camerini e l’avvocato dello Stato Fiorentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Tar dell’ Abruzzo -Sede di L’Aquila – con la decisione in epigrafe appellata, ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante e volto ad ottenere l’annullamento degli atti di una gara bandita dall’appellante Amministrazione e consistenti nella mancata esclusione ed assegnazione alla controinteressata mediante trattativa privata, della gestione del punto bar sito all’interno delle Facoltà di economia e commercio.

In particolare era stato chiesto l’annullamento del provvedimento con cui il Consiglio di amministrazione dell’Università degli studi di L’Aquila aveva ratificato, in data 17.4.2000, il procedimento relativo all’affidamento, mediante trattativa privata, della gestione del punto bar all’interno delle Facoltà di economia e commercio di L’Aquila, del contratto stipulato in data 13.4.2000 e del verbale del 28.3.2000 dell’espletamento della predetta gara.

La doverosa esclusione della controinteressata aggiudicataria della gara doveva discendere, secondo l’argomentare del ricorso di primo grado, dalla circostanza che questa (unitamente ad altre quattro delle imprese partecipanti) non aveva reso la dichiarazione, richiesta a pena di esclusione al punto b) della lettera di invito, “di integrale accettazione di tutte le clausole e condizioni contenute nel capitolato speciale d’appalto”. D‘altro canto, secondo l’assunto dell’odierna appellante non sarebbe stato consentito all’Amministrazione di disapplicare la lex specialis, costituita sia dal bando che dalla lettera di invito, in virtù di valutazioni ispirate al c.d. “criterio teleologico”, poiché il ricorso a tale criterio è consentito solo in via suppletiva o nel caso in cui l’osservanza di una determinata formalità non sia prevista a pena di esclusione.

Ne discendeva il vizio di eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della lettera-provvedimento prot. 1240 del 18.2.2000 contenente la disciplina della gara, del principio generale della par condicio e delle disposizioni di carattere generale in materia di ammissione ed esclusione dei concorrenti nella procedura ad evidenza pubblica, poiché la Commissione di gara aveva disapplicato le disposizioni contenute sia nel bando sia nella lettera di invito alla gara.

Inoltre la violazione e falsa applicazione della lettera di invito e del capitolato speciale in relazione all’art. 1341 cod. civ., poiché gli adempimenti previsti rispettivamente alle lettere b) ed e) erano stati prescritti dalla lettera di invito e dal capitolato speciale in ossequio alla disposizione civilistica, secondo cui le condizioni del contratto predisposte da uno dei contraenti non hanno effetto nei confronti dell’altro se non sono specificatamente approvate per iscritto.

Il Tar, dopo avere preliminarmente disatteso la eccezione di tardività del ricorso formulata dalla impresa controinteressata (il provvedimento di affidamento del servizio alla controinteressata era costituito dalla determinazione, in data 17 aprile 2000, con cui il Consiglio di amministrazione dell’Università, il quale, nel dare l’autorizzazione, si era riservata la ratifica dell’intero procedimento, aveva ratificato l’operato della Commissione: ne conseguiva, che il ricorso, notificato in data 14 giugno 2000, risultava essere tempestivo) ha respinto nel merito l’impugnazione.

Ha infatti rilevato che il procedimento di gara a trattativa privata è una ipotesi eccezionale cui l’Amministrazione può ricorrere al fine di disporre l’aggiudicazione dei contratti: essa tuttavia, per allargare il campo dei possibili contraenti, può invitare più soggetti a partecipare ad una procedura concorsuale informale, caratterizzata,comunque, dal rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, e, in particolare, di quelli della trasparenza e della par condicio.

Ciò comportava che le prescrizioni della lettera di invito dovessero essere apprezzate con elasticità.

Esattamente l’Amministrazione aveva ritenuto di non dare rilievo preclusivo alla inosservanza, da parte della quasi totalità dei concorrenti, di una clausola che non avrebbe presentato alcun interesse sostanziale, poiché non era diretta a qualificare i concorrenti né a comprovare particolari qualità o requisiti degli stessi, privilegiando la maggior partecipazione delle imprese concorrenti: del resto la sottoscrizione per accettazione su ciascun foglio del Capitolato Speciale d’Appalto da parte della aggiudicataria (come di altri tre concorrenti) sostanzialmente suppliva all’omessa dichiarazione di cui al punto b) della lettera di invito.

Sotto altro profilo, la norma civilistica di cui all’art. 1341 c.c. invocata rimaneva del tutto estranea al momento dell’aggiudicazione, poiché essa riguardava il contratto che in futuro stipulato tra l’Amministrazione e l’aggiudicatario e, nella misura in cui è applicabile ai contratti della Pubblica Amministrazione – essa è posta a garanzia di quest’ultimo e non dell’Amministrazione stessa.

Inoltre la predetta disposizione di cui all’art. 1341 del codice civile, che prevede l’approvazione per iscritto di condizioni particolari del contratto, non poteva essere assimilata alla dichiarazione di cui al punto b) della lettera di invito né alla sottoscrizione di ciascuna pagina del capitolato speciale d’appalto, adempimenti questi che per il loro carattere “generale” escludono la ratio dell’approvazione specifica di cui al predetto art. 1341 cod.civ..

Tale ultima disposizione, peraltro, poteva riguardare solo il vincitore della gara e non tutti i partecipanti.

La originaria ricorrente di primo grado ha proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica l’intero impianto della sentenza di primo grado: inesattamente l’offerta dalla controinteressata presentata non era stata esclusa.

La trattativa privata procedimentalizzata disposta e perseguita dall’Amministrazione postulava il pedissequo rispetto delle clausole del capitolato (tantopiù in quanto espressamente previste a pena di esclusione): le impreseche non avevano reso la dichiarazione di cui alla lett. B della lettera-invito dovevano essere escluse.

Detta clausola, adempimento essenziale ex art. 1341 c.c. perché le clausole del capitolato producessero effetti nei confronti dei partecipanti e del futuro aggiudicatario non costituiva, peraltro “inutile incombente”.

Anche sotto il profilo teleologico – comunque recessivo rispetto al criterio del rispetto formale delle precisioni del bando – l’operato dell’Amministrazione era stato errato ed illegittimo.

La sentenza appellata non aveva colto tali aspetti (ed aveva sostituito illogicamente le proprie valutazioni a quelle che avrebbe dovuto rendere l’Amministrazione,) e doveva pertanto essere annullata.

DIRITTO

L’appello deve essere respinto con conseguente conferma della appellata decisione, nei termini di cui alla motivazione che segue.

Il Collegio condivide, sotto il profilo generale, la tradizionale impostazione giurisprudenziale secondo cui anche nella trattativa privata, preceduta da gara informale, le prescrizioni dettate al riguardo sono vincolanti sia per la stazione appaltante che per le concorrenti in quanto la delimitazione preventiva delle potestà discrezionali è vincolante per la stessa amministrazione che vi abbia dato causa.

Tale orientamento giurisprudenziale non è altro che il portato giuridico, trasposto nel settore dell’evidenza pubblica contrattuale, del principio generale che la delimitazione preventiva delle potestà discrezionali è vincolante per la stessa Amministrazione che vi abbia dato causa.

Invero, nel caso in cui la stazione appaltante decida, nell’ambito di una trattativa privata, di indire una «gara ufficiosa», così espressamente qualificando la procedura e diramando le conseguenti lettere invito, la stessa, indipendentemente dalle regole espresse che eventualmente stabilisca in via di autolimitazione, è tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, che sono quelli di trasparenza e par condicio.

In altri termini, la indizione di una gara ufficiosa comporta una autolimitazione implicita, costituita dal vincolo al rispetto dei principi tipici delle gare.

Ciò, indubbiamente, è quanto nel caso di specie è accaduto: al di là della qualificazione formale attribuita alla procedura comparativa di cui trattasi è evidente che, attraverso la formulazione della lettera di invito e del capitolato speciale connesso, sia stata posta in essere una trattativa privata attraverso una gara informale, vincolandosi, perciò, alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara.

Tale opzione ermeneutica è stata costantemente predicata dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di precisare che “nel caso in cui la stazione appaltante decida, nell’ambito di una trattativa privata, di indire una “gara ufficiosa”, così espressamente qualificando la procedura e diramando le conseguenti lettere invito, la stessa, indipendentemente dalle regole espresse che eventualmente stabilisca in via di autolimitazione, è tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, che sono quelli di trasparenza e “par condicio”.(Consiglio Stato , sez. V, 26 aprile 2005, n. 1873)

Di tali principi, tuttavia – contrariamente a quanto ritenuto da parte appellante- non ha fatto malgoverno la stazione appaltante, né tampoco la appellata decisione reiettiva.

Ciò perché, da un canto, è indubitabile – come esattamente osservato dal Tar- che la trattativa privata, tra i metodi evidenziali, sia in assoluto quello maggiormente flessibile ed elastico – e che tali caratteristiche debbano permeare altresì la fase interpretativa delle prescrizioni di gara -.

Ma anche perché la giurisprudenza amministrativa ha sempre costantemente affermato che il canone della “utilità” delle clausole, della necessità di evitare inutili appesantimenti, e di garantire in massimo grado la più ampia partecipazione di offerenti, nell’interesse dell’Amministrazione e purchè non sia alterata la par condicio, costituisca metodo operativo (prima), ed interpretativo (dopo) irrinunciabile (si veda tra le tante, Consiglio Stato , sez. V, 12 luglio 2004, n. 5049 “è illegittimo il bando di concorso che preveda una clausola manifestamente sproporzionata e distorsiva della concorrenza, inutile ai fini della individuazione del miglior contraente, nè giustificabile con addotte finalità di controllo dell’attività oggetto del contratto.”).

Ciò in ogni tipologia di procedura evidenziale e, a fortiori, con riguardo alla più snella e flessibile di esse quale quella per cui è causa.

Orbene: ogniqualvolta la giurisprudenza si è trovata al cospetto di clausole “inutili” o “nocive”, ha sempre postulato, comunque, la necessità di preventiva ed immediata impugnazione delle medesime (anche in assenza di domanda partecipativa, talvolta, allorchè esse lasciassero preconizzare un assoluto impedimento alla partecipazione alla gara dell’aspirante).

Ma ciò, appunto, in quanto si trattava di clausole inutili, limitative, espulsive, che precludevano la partecipazione di una aspirante.

Nel caso di specie, invece, ci si trova in presenza di una disposizione (oltre che non preclusiva di alcuna partecipazione in quanto non incidente sui requisiti partecipativi) “doppiata” dalla (rispettata dalla controinteressata) prescrizione della lettera invito che onerava alla sottoscrizione per accettazione delle pagine del capitolatoil cui adempimento soddisfaceva la richiesta contenuta in entrambe le clausole.

Esattamente il Tar, in presenza della duplicità (teolologica e strutturale) di prescrizioni surrichiamate e della assoluta inutilità della prescrizione inottemperata rispetto a quella prescrivente la sottoscrizione per accettazione del capitolato, ha ritenuto corretto l’operato del seggio di gara.

E ciò tanto più che neppure parte appellante ha chiarito (né poteva, per il vero) quale vulnus alla par condicio, o quale danno in concreto sia disceso alla propria posizione giuridica, conseguente all’aver reso anche autonomamente la dichiarazione predetta (o, di converso, quale concreto vantaggio abbiano ricavato le controinteressate dall’averla obliata).

L’inottemperanza solo formale alla predetta disposizione -costituente inutile formalismo anche in quanto doppiata dalla (incontestatamente avvenuta ) sottoscrizione di ciascuna pagina del capitolato speciale d’appalto da parte della controinteressata – esattamente non è stata sanzionata con l’esclusione da parte dell’Amministrazione.

La motivazione dell’appellata decisione, sul punto, resiste alle censure contenute nel ricorso in appello, che deve essere pertanto disatteso.

E’ poi palesemente infondata la doglianza incentrata sul disposto di cui all’art. 1341 CC.

Anche a voler prescindere dalle (esatte) considerazioni del Tar in ordine alla applicabilità di tale disposizione (unicamente) all’aggiudicatario, preme rilevare che la disposizione inottemperata, risolvendosi in una singola, generica, omnicomprensiva dichiarazione, non rivestiva alcuna idoneità ai fini contemplati dalla citata prescrizione civilistica.

Ciò perché costituisce jus receptum quella per cui “l’esigenza della specifica approvazione scritta delle clausole particolarmente onerose per il contraente in adesione, è rispettata quando a tali clausole sia data autonoma e separata collocazione nel testo delle condizioni generali del contratto, e quando le clausole stesse siano seguite da una distinta sottoscrizione del contraente in adesione. Pertanto a tale fine non è sufficiente che la singola clausola risulti evidenziata nel contesto del contratto quando la sottoscrizione sia stata unica, e non rileva, in contrario, la collocazione della clausola immediatamente prima della sottoscrizione o la sua stampa in caratteri tipografici evidenziati.”(Cassazione civile , sez. III, 06 febbraio 2002, n. 1637).

Alla stregua di tale condivisibile orientamento, anche seguendo l’argomentare di parte appellante forse una qualche teorica utilità (circostanza negata da parte del Collegio, comunque) ai fini previsti dall’art. 1341 c.c. avrebbe potuto rivestire la disposizione (ottemperata dall’aggiudicataria e dalle altre imprese) concernente la sottoscrizione di ogni pagina del capitolato (posto che ci si troverebbe al cospetto di sottoscrizioni plurime).

Non certo ad analoghe considerazioni può giungersi con riguardo alla prescrizione generica richiesta al punto b) della lettera di invito, “di integrale accettazione di tutte le clausole e condizioni contenute nel capitolato speciale d’appalto”.

Tale argomento, semmai, comprova la esattezza della tesi seguita dal Tar afferente alla non incidenza della contestata, soltanto apparente, violazione della predetta da parte delle partecipanti che hanno omesso di rendere la dichiarazione) , assorbita dalla – maggiormente specifica- disposizione relativa alla sottoscrizione per accettazione di ogni pagina del capitolato.

Il ricorso in appello non contiene argomentazioni atte a dubitare della linearità e correttezza dell’iter motivazionale contenuto nell’appellata decisione, e deve pertanto essere respinto secondo le svolte considerazioni .

Sussistono le condizioni di legge per compensare integralmente le spese del presente grado di giudizio anche a cagione della non univocità delle indicazioni giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/3/2010 n.1316 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu Est. Leoni
De Persiis ( Avv. Bonaiuti) c/ Ministero della Giustizia ( Avv. dello Stato)

sull’applicabilità dei termini dinamici in mancanza di accertamento giudiziale nel procedimento disciplinare

Pubblico impiego – Polizia di Stato – Procedimento disciplinare – Patteggiamento – Termini dinamici – Applicabilità

In tema di procedimento disciplinare a seguito di patteggiamento,ex art. 444 c.p.p., la mancanza di accertamento giudiziale dei fatti che possa far stato nel procedimento disciplinare, e la conseguente necessità di autonomi accertamenti da parte dell’Amministrazione procedente, comportano l’applicabilità non dei termini perentori, di cui all’art. 9, comma secondo , della L. n. 19 dell 1990, ma di quelli dinamici, di cui all’art. 120 del D.P.R. n. 3/1957.

N. 01347/2010 REG.DEC.

N. 01920/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1920 del 2009, proposto dal

signor Marco De Persiis, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Bonaiuti e Paolo Bonaiuti, presso i quali ha eletto domicilio in Roma, via R. Grazioli Lante 16;

contro

il Ministero della Giustizia ed il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sez. 1° quater n. 01702/2008, resa tra le parti, concernente irrogazione della sanzione disciplinare della destituzione dal servizio.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Consigliere Anna Leoni e uditi per le parti l’avv. Bonaiuti e l’avv. dello Stato Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il sig. Marco De Persiis, agente della polizia penitenziaria, impugnava davanti al TAR del Lazio il decreto n. 17632-2004/3329/ds07 emesso dal Capo del Dipartimento e notificato in data 27/07/04, col quale gli era stata inflitta la sanzione disciplinare della destituzione dal servizio.

Deduceva, avverso l’atto impugnato, vizi di violazione di legge (art.9, comma 2, L. n. 19/90; artt. 6 e 11 D.Lgs. n. 449/92) e di eccesso di potere sotto svariati profili.

2. Il TAR adito rigettava il ricorso sulla scorta delle seguenti argomentazioni:

– infondatezza delle censure di intempestività del procedimento;

– infondatezza della censura relativa alla incapacità della sentenza di patteggiamento di costituire affermazione di reità;

– correttezza dell’applicazione al ricorrente dell’art.6 del D.Lgs. n. 449 del 1992.

3. Appella il sig. De Persiis deducendo:

3.1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 2, della L. n. 19/1990, per violazione dei termini di definizione del procedimento disciplinare.

3.2. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 9, comma 1, della L. n. 19/1990, che vieta la destituzione di diritto a seguito di condanna penale.

4. L’amministrazione della giustizia si è costituita in giudizio.

5. Il ricorso è stato inserito nei ruoli di udienza del 10 novembre 2009 e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto.

1.1. Invero, per quanto riguarda la lamentata erroneità della sentenza per non aver rilevato il superamento dei termini di definizione del procedimento disciplinare, a prescindere dal fatto che ciò che rileva non è la data di emissione della sentenza di patteggiamento, che l’appellante riconduce al 10/3/2003, ma quella della sua irrevocabilità che l’Amministrazione, richiamando la delibera del Consiglio centrale di disciplina, riconduce al 12/11/2003, rispetto al quale il procedimento sarebbe tempestivo, va ricordato l’orientamento giurisprudenziale in tema di procedimento disciplinare a seguito di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p., secondo cui la mancanza di un accertamento giudiziale dei fatti che possa far stato nel procedimento disciplinare, e la conseguente necessità di autonomi accertamenti da parte dell’Amministrazione procedente, comportano l’applicabilità non dei termini perentori, di cui all’art. 9, comma secondo, della L. n. 19 del 1990, ma di quelli dinamici, di cui all’art. 120 del D.P.R. n. 3/1957(cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1212 del 3/3/2009; sez. V, 23 giugno 2008, nr. 3102; sez. VI, 21 febbraio 2008, nr. 624; id. 30 ottobre 2006, nr. 6448; id. 14 dicembre 2005, nr. 7105; sez. IV, 5 ottobre 2005, nr. 5362); sez.VI n. 2564 del 3/5/2000).

In tale ipotesi, l’eventuale superamento dei termini stabiliti dall’art. 9 cit. deve ritenersi irrilevante poiché il procedimento esula dall’ambito di previsione di tale norma, atteso quanto stabilito dalla Corte costituzionale con sentenza 28 maggio 1999 n. 197(Ap. n. 15 del 26/6/2000).

1.2. Per quanto riguarda, poi, il profilo di censura incentrato sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. n. 19/90, in quanto, in coerenza con la sentenza n. 197/99 della Corte costituzionale che ha dichiarato incostituzionale la destituzione automatica a seguito di condanna penale, l’Amministrazione non potrebbe applicare la sanzione della destituzione laddove non lo preveda la condanna, va rilevato che nel caso degli appartenenti al Corpo della polizia penitenziaria il D.Lgs n. 449 del 30/10/1992 (recante determinazione delle sanzioni disciplinari e regolamentazione dei relativi procedimenti) prevede espressamente una norma, l’art. 6, che contempla, al comma 3, la destituzione all’esito del procedimento disciplinare, nei casi di condanna passata in giudicato per diversi reati, fra cui quelli contro la fede pubblica (qual è quello per cui è intervenuta nei confronti dell’appellante la sentenza patteggiata passata in giudicato).

2. Per le suesposte considerazioni, l’appello va rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quarta, rigetta l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese della presente fase di giudizio che liquida in Euro 2000,00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Luigi Cossu, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere, Estensore

Bruno Mollica, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/3/2010 n.1347 proviene da Giustamm.

Pres.
Varrone Est. Taormina
Battista ( Avv. Caravella) c/ Comune di San Marcellino ( n.c.) ed altri

sull’inammissibilità di valutare i requisiti partecipativi ed elementisuccessivi rispetto al bando

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Motivi di appello – Genericità – Motivi riproduzione di censure I grado – Inammissibilità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Elementi di valutazione – Punteggi aggiuntivi – Integrazione successiva – Inammissibilità – Sussiste

1. Nel processo amministrativo, i motivi di appello, che si sostanziano nella mera riproduzione delle censure già dedotte dinanzi al Tribunale amministrativo regionale e da questo motivamente disattese, sono inammissibili per genericità atteso che l’appello ha carattere impugnatorio, con la conseguenza che le censure in esso contenute devono investire puntualmente il decisum di primo grado e, in particolare, precisare i motivi per i quali la decisione impugnata sarebbe erronea e quindi da riformare.

2. Nelle gare pubbliche , i requisiti partecipativi ed elementi che danno luogo all’attribuzione di punteggi aggiuntivi non possono essere valutati ove integrati successivamente rispetto al bando.

N. 01304/2010 REG.DEC.

N. 00188/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 188 del 2005, proposto da:

Battista Umberto, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Caravella, Emiliano De’ Ruggiero, con domicilio eletto presso Raffaele Caravella in Roma, via Tuscolana, 16;

contro

Comune di San Marcellino;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE V n. 15371/2003, resa tra le parti, concernente CONCORSO ASSEGNAZIONE ALLOGGI DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2010 il Consigliere Fabio Taormina e rilevata la assenza delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Tar della Campania con sentenza resa in forma semplificata ha respinto il ricorso di primo grado con il quale era stato chiesto dall’ odierna parte appellante l’annullamento della graduatoria definitiva relativa al concorso per l’assegnazione di n. 32 alloggi di edilizia residenziale pubblica, di cui al bando pubblicato il 18 ottobre 1998 da parte del Comune di San Marcellino (CE) nella parte in cui non era stato attribuito all’odierno appellante il giusto punteggio previsto dal bando stesso, del provvedimento di data ed estremi sconosciuti adottato dalle amministrazioni odierne appellate con cui si è approvata la graduatoria definitiva, del bando, ove lesivo della posizione giuridica dell’odierno appellante di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale, con particolare riferimento ai verbali, atti e decisioni della Commissione di concorso nonché delle decisioni della stessa Commissione con cui si era ingiustamente ritenuto di rigettare il ricorso amministrativo da questi proposto avverso la graduatoria provvisoria.

Con la sentenza in epigrafe, il Tar ha in primo luogo escluso la fondatezza delle censure fondate sul malgoverno dell’art. 7 della legge n. 241/1990, trattandosi di attività concorsuale cui l’appellante aveva partecipato a seguito di presentazione di apposita domanda.

Ha reputato legittima l’azione amministrativa che non aveva riconosciuto a parte appellante il punteggio per la riconosciuta invalidità al 67%, né il punteggio per la situazione di soggetto destinatario di ordinanze di sgombero, in quanto si trattava di condizioni accertate successivamente alla pubblicazione del bando o, per quanto attiene alle ordinanze di sgombero del 9.03.01 e del 5.12.02, al termine ultimo per la proposizione di opposizioni alla graduatoria provvisoria, e quindi si trattava di fatti non rilevanti per la vicenda concorsuale, a norma dell’art. 8 della legge regionale Campania 2 luglio 1997, n. 18 “Nuova disciplina per l’assegnazione degli alloggi di Edilizia Residenziale Pubblica”.

Infine, non aveva errato l’Amministrazione nel negare il punteggio vantato per le condizioni dell’alloggio in uso, in quanto, oltre alle considerazioni pregresse sulla tardività del verificarsi del presupposto, si trattava di condizione non valutabile a norma dell’art. 7 punto b.4 della stessa legge, in quanto il degrado era diretta conseguenza della mancata coibentazione del tetto, come indicato nel rapporto dei Vigili del Fuoco allegato agli atti ( e quindi evento eliminabile con normali interventi manutentivi).

Il gravame è stato pertanto integralmente respinto.

L’odierna parte appellante ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errori di diritto ed illegittima riproponendo sostanzialmente le tematiche già contenute nel ricorso di primo grado.

Egli avrebbe avuto diritto all’attribuzione di 15 punti (collocandosi, così, primo nella graduatoria); inopinatamente gli erano stati attribuiti soltanto 6 punti (per le voci reddito, e composizione del nucleo familiare).

Erroneamente gli erano stati quindi sottratti 9 punti (4 per le ordinanze di sgombero, 2 per l’invalidità, e 3 per l’antigienica situazione dell’alloggio): una eventuale istruttoria del Collegio avrebbe accertato la fondatezza delle proprie richieste e doglianze.

I Giudici di prime cure non avevano valutato che l’amministrazione aveva agito con superficialità, ed inesattamente non si era dato atto della violazione del disposto di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990.

L’appellata amministrazione non si è costituita nell’odierno giudizio e del pari non si sono costituiti i controinteressati.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello.

La censura procedimentale fondata sull’asserito malgoverno dell’art. 7 della legge n. 241/1990 è certamente infondata (a prescindere da ogni valutazione in ordine alla incidenza sul procedimento in oggetto della avvenuta dequotazione del predetto vizio ad opera dello jus superveniens di cui alla legge n.15/2005) avuto riguardo al costante orientamento giurisprudenziale – pienamente condiviso dal Collegio- secondo cui “la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, non è richiesta quando il procedimento è stato attivato su istanza di parte.”(Consiglio Stato , sez. IV, 20 dicembre 2005, n. 7257).

Del pari generiche ai limiti dell’inammissibilità, e comunque infondate sono le censure di merito rivolte alla azione amministrativa -ed alla sentenza che ha escluso la riscontrabilità di vizi- .

Invero è noto il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui “i motivi di appello, che si sostanziano nella mera riproduzione delle censure già dedotte dinanzi al Tribunale amministrativo regionale e da questo motivatamente disattese, sono inammissibili per genericità atteso che l’appello ha carattere impugnatorio, con la conseguenza che le censure in esso contenute devono investire puntualmente il decisum di primo grado e, in particolare, precisare i motivi per i quali la decisione impugnata sarebbe erronea e quindi da riformare.”(Consiglio Stato , sez. IV, 08 giugno 2009, n. 3507)

Il ricorso in appello non contiene alcuna specifica critica all’iter motivazionale contenuto nella appellata decisione: le censure sono formulate in termini assertivi e generici.

Ad abundantiam nel caso di specie, può peraltro rilevarsi che, quanto alla omessa attribuzione di punteggio per il degrado dell’immobile, le (apoditticamente formulate) censure sono volte ad “aggredire” un giudizio che costituisce espressione di lata discrezionalità tecnica, come tale insuscettibile di sindacato in assenza di profili di illogicità apprezzabili.(ex multisConsiglio Stato , sez. V, 05 luglio 2007, n. 3819).

Quanto all’omessa attribuzione di punteggio a cagione della invalidità e dell’essere stato destinatario di ordinanze di sgombero, è pacifico (si veda il comma II dell’art. 8 della L.R. Campania n. 18/1997: “Non sono valutabili le modifiche dei requisiti e delle condizioni oggettive e soggettive del richiedente sopravvenute dopo la data di pubblicazione del bando, ad eccezione dell’ ordinanza o sentenza esecutiva di sfratto, che deve comunque essere presentata dal concorrente entro il termine fissato per l’ opposizione alla graduatoria provvisoria”) che requisiti partecipativi ed elementi che danno luogo all’attribuzione di punteggi aggiuntivi non possano essere valutati ove integrati successivamente rispetto al bando (come non è contestato sia avvenuto nel caso di specie).

La sentenza impugnata resiste alle censure di cui all’appello che deve essere, pertanto, respinto.

Nessuna statuizione è dovuta sulle spese stante la mancata costituzione in giudizio delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma l’appellata sentenza.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/3/2010 n.1304 proviene da Giustamm.

P. Turco Pres. M. Filippi Est.
Confcommercio Firenze ed altri (Avv.ti A. Pisaneschi e G.P. Olivetti Rason) contro il
Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Sansoni)

sulla legittimità della richiesta di presentazione di una relazione di previsione di impatto acustico per ottenere l’autorizzazione all’uso, fino a tarda notte, di una struttura esterna ad un locale pubblico

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Autorizzazione all’uso anche in tarda serata di una struttura esterna ad un locale pubblico – Condizione della previa presentazione di una relazione di previsione di impatto acustico – Legittimità

È legittima la condizione con cui un Comune subordina l’autorizzazione all’uso, anche in tarda serata, di una struttura esterna ad un locale pubblico per la mancata produzione, da parte dell’istante, di una relazione di previsione di impatto acustico. Non v’è dubbio difatti che l’insieme delle circostanze di fatto evidenziate (presentazione di numerosi esposti di residenti della zona corredati di perizia tecnica) non consente di ritenere irragionevole la scelta del Comune. Tanto più tenuto conto dell’ampio margine di discrezionalità che – come è evidente dalla lettura dell’art. 8 L.R. Valle D’Aosta n. 9/2006 (recante “Disposizioni in materia di tutela dall’inquinamento acustico”) – connota l’esercizio del potere di richiedere la produzione della relazione anche a fronte di interventi non riconducibili ad opere od insediamenti (di cui all’art. 8, commi 2 e 4, della legge n. 447 del 1995) per i quali tale adempimento è obbligatorio

N. 00014/2010 REG.SEN.

N. 00043/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 43 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Il Paggio S.n.c. di Ghinelli, Giovannini e Tarello, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Giunti, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, n. 2;

contro

Comune di Aosta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Santilli, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, n. 2;

nei confronti di

Pierpaolo Pierini e Alessandro Veneri, rappresentati e difesi dagli avvocati Sandro Sorbara e Marco Yeuillaz, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Aosta, via Xavier De Maistre, 24;

per l’annullamento

– della concessione edilizia prot. n. 91/11930, rilasciata – in data 1° aprile 2009, dal dirigente dell’Area 7 del Comune di Aosta – per la posa temporanea di ‘dehors’, nella parte in cui limita l’utilizzo di tale manufatto alle ore 22.00;

– di ogni atto comunque connesso, tra cui la comunicazione prot. n. 91/11470, del 26 marzo 2009 – a firma del dirigente dell’Area 7 e del Sindaco – pervenuta il successivo 2 aprile 2009;

– nonché, come da atto di motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti e depositato in segreteria il 5 novembre 2009, della comunicazione del dirigente dell’Area 7, prot. n. 91/26941, in data 27 luglio 2009;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Aosta e dei signori Pierpaolo Pierini e Alessandro Veneri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti gli avvocati: Andrea Giunti per la società ricorrente, Giorgio Santilli per il Comune di Aosta, nonché Marco Yeuillaz e Sandro Sorbara per i controinteressati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La società “Il Paggio” S.n.c. – in qualità di gestore, nel centro storico di Aosta, dell’esercizio pubblico denominato “Café du Moulin” – impugna la concessione edilizia per la posa temporanea di un ‘dehors’, rilasciata dal Comune di Aosta il 1° aprile 2009, con atto dirigenziale prot. n. 91/11930.

Il provvedimento è impugnato nella parte in cui limita l’utilizzo di tale manufatto alle ore 22.00.

1.a – Con il ricorso si espone in fatto quanto segue:

– in data 29 maggio 2007 alcuni abitanti della zona ove è ubicato il “Café du Moulin” – con comunicazione inviata al Sindaco del Comune di Aosta e, per conoscenza, al Questore di Aosta e all’Assessorato Istruzione e Cultura della Regione Autonoma Valle d’Aosta – sollecitavano un immediato intervento da parte del Comune, allegando una perizia fonometrica a firma Ing. Marco Foretier (redatta sulla base di rilievi eseguiti in data 27-30 aprile 2007);

– in data 8 luglio 2007 tale istanza veniva rinnovata;

– in data 23 Agosto 2007 il G.I.P. di Aosta disponeva il sequestro preventivo del ‘dehors’ antistante l’esercizio pubblico gestito dalla società ricorrente, motivando il provvedimento sia con riguardo alle circostanze evidenziate nella querela presentata
– in data 31 agosto 2007 il G.I.P. di Aosta revocava il sequestro dando atto che nel corso dell’ispezione eseguita dalla Polizia Municipale non erano stati rilevati schiamazzi o altri rumori;

– in data 22 ottobre 2007 l’ARPA trasmetteva al Comune di Aosta la relazione sui rilievi fonometrici da cui risultava il superamento dei valori limite differenziali stabiliti dall’art. 4 del D.P.C.M. 14 novembre 1997;

– in data 14 Novembre 2007 l’Ufficio Attività produttive–Servizio Commercio del Comune di Aosta irrogava alla società “Il Paggio” la sanzione amministrativa di euro 1.032 e ingiungeva l’esecuzione delle azioni di risanamento necessarie per assicurare il r
– in data 8 febbraio 2008 il Questore di Aosta – in risposta alle segnalazioni degli abitanti della zona circa situazioni di disturbo provenienti dal “Café du Moulin” – comunicava che, in esito ai numerosi controlli effettuati (oltre 30) non era stata evi
– in data 15 aprile 2008, con atto prot. n. 91/15394, l’Ufficio Edilizia, Urbanistica e Espropri (Area 7) del Comune di Aosta comunicava il preavviso di rigetto dell’istanza di concessione edilizia presentata dalla società ricorrente per la posa del ‘deho
– in data 12 maggio 2008, con ordinanza n. 9043/5/S.A. il Presidente della Regione Valle d’Aosta disponeva l’archiviazione del verbale di accertamento di violazione 14 Novembre 2007;

– in data 13 maggio 2008, con provvedimento n. 91/18116, il dirigente dell’Area 7 autorizzava la posa del ‘dehors’ estivo, limitandone però l’uso fino alle ore 22, motivando il provvedimento sulla base di una nota dell’ARPA, redatta in data 8 maggio 2008;
– in data 14 gennaio 2009 la ricorrente presentava al Comune di Aosta ed alla Soprintendenza nuova istanza per l’autorizzazione all’installazione del ‘dehors’ per la stagione estiva 2009;

– in data 25 febbraio 2009 il Soprintendente rilasciava il proprio nulla-osta;

– in data 4 marzo 2009 il dirigente dell’Area 7 comunicava che – non essendo stata prodotta la relazione di previsione di impatto acustico richiesta con la nota del 13 maggio 2008, e non essendo intervenute modifiche rispetto alla situazione già valutata
– in data 26 marzo 2009 il medesimo dirigente – in risposta alle osservazioni presentate alla ricorrente il 18 marzo 2009 – comunicava che il potere di richiedere la relazione di previsione di impatto acustico è stabilito dall’art. 8, comma 2, lettera b,
– in data 1° aprile 2009 il medesimo dirigente rilasciava la concessione per il ‘dehors’, limitandone l’utilizzo alle ore 22.00;

– in data 4 maggio 2009 la ricorrente chiedeva l’eliminazione del limite orario, senza tuttavia ottenere alcuna risposta.

1.c. – Con il ricorso si chiede l’annullamento della concessione edilizia, nella parte in cui impone un limite orario all’utilizzo del ‘dehors’, nonché della nota in data 26 marzo 2009.

Si chiede inoltre il risarcimento dei danni consequenziali.

1.d. – Il Comune di Aosta si è costituito in giudizio depositando la documentazione istruttoria richiesta dalla ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Anche i signori Pierini e Veneri – residenti in immobili ubicati nelle immediate vicinanze del “Café du Moulin” – si sono costituiti in giudizio, sostenendo l’infondatezza delle censure dedotte.

1.e – Alla camera di consiglio del 17 giugno 2009, con ordinanza n. 30, questo Tribunale ha respinto la domanda di sospensione cautelare rilevando che il danno prospettato era «da ascriversi al fatto che la società ricorrente non ha ottemperato ad un adempimento che – allo stato – appare legittimamente richiesto dal Comune quale condizione per il rilascio del titolo edilizio temporaneo».

Con motivi aggiunti – notificati al Comune e ai controinteressati il 30 ottobre 2009 – la società ricorrente ha formulato nuove censure con riguardo alla documentazione acquisita dopo la proposizione del ricorso, concernente concessioni edilizie rilasciate per l’installazione di ‘dehors’ in altri esercizi pubblici della medesima zona.

1.f – All’udienza del 13 gennaio 2010 la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso ed i motivi aggiunti non sono fondati.

2.a – Con la prima e la quarta censura del ricorso introduttivo si deduce illogicità, assoluto difetto dei presupposti di fatto e carenza di istruttoria: si osserva in particolare che i numerosi controlli effettuati dalla Polizia Municipale e dalla Questura non hanno rilevato situazioni di disturbo alla quiete pubblica o comunque di inquinamento acustico. Si aggiunge poi – con riguardo ai rilievi fonometrici effettuati dall’ARPA – che dei relativi esiti non può tenersi conto perché, come ritenuto dal Presidente della Regione, «il tecnico che ha svolto l’attività di misurazione e di elaborazione dei dati non risulta essere iscritto nell’elenco dei tecnici competenti in materia di acustica ambientale». Di conseguenza – si conclude – in modo del tutto illogico il Comune avrebbe preteso la presentazione della relazione di previsione di impatto acustico, pena il mancato utilizzo del ‘dehors’ oltre le ore 22.

2.b – La censura non può essere condivisa.

Va subito affrontata la questione centrale da cui muove il motivo all’esame, concernente la legittimità della condizione cui il Comune subordina l’autorizzazione all’uso, anche in tarda serata, della struttura esterna al locale pubblico.

Come si evince con chiarezza dalla copiosa corrispondenza intercorsa tra il Comune e la società ricorrente, il limite orario è stato imposto per la mancata produzione, da parte dell’interessata, della relazione di previsione di impatto acustico.

Si legge infatti – già nella nota 13 maggio 2008, prot. n. 18118, nel corso del procedimento di rilascio del titolo per la stagione estiva dell’anno precedente – che l’Amministrazione ritiene sussistano «i presupposti per richiedere la produzione di una relazione di previsione di impatto acustico relativamente all’attività da svolgere nel ‘dehors’ dalle ore 22 in poi».

Si legge ancora – nella nota 4 marzo 2009, nel corso del successivo procedimento, conclusosi con il provvedimento impugnato – che «non è a tutt’oggi stata prodotta, da parte di codesta spett.le Società, la relazione di previsione di impatto acustico richiesta con la nota in data 13.05.2008», con la conseguenza che l’Amministrazione «procederà al rilascio dell’atto concessorio con le stesse limitazioni fissate nel precedente provvedimento».

Da ultimo, con la impugnata nota 26 marzo 2009 l’Amministrazione – in risposta alle osservazioni con cui la società ricorrente, in data 18 marzo 2009, aveva sostenuto di non essere assoggettata a tale adempimento procedimentale – ribadiva la legittimità del potere esercitato nella specie.

Sul punto è necessario muovere dalla legge quadro regionale 29 marzo 2006, n. 9 (“Disposizioni in materia di tutela dall’inquinamento acustico”) e in particolare dall’articolo 8 che individua con chiarezza le ipotesi in cui la presentazione della relazione di previsione di impatto acustico è necessaria:

a) in caso di «realizzazione delle opere o degli insediamenti di cui all’art. 8, commi 2 e 4, della L. 447/1995»;

b) «in tutti i casi in cui il Comune lo ritenga necessario per il raggiungimento della finalità della presente legge» (comma 2).

Come si legge nell’articolo 1, le finalità della disciplina quadro regionale –– adottata nel rispetto dei principi di cui alla legge 26 ottobre 1995, n. 447 (“Legge-quadro sull’inquinamento acustico”) – è «la tutela dall’inquinamento acustico in ambiente esterno e abitativo»: per il raggiungimento di tale finalità la disciplina regionale detta disposizioni «volte a:

a) prevenire e ridurre gli effetti nocivi e fastidiosi del rumore ambientale originato da sorgenti artificiali;

b) tutelare l’ambiente sonoro naturale, considerato come risorsa e parte integrante del paesaggio;

c) assicurare il monitoraggio dei livelli di rumorosità ambientale e di esposizione della popolazione;

d) assicurare l’informazione ai cittadini in merito al rumore ambientale e ai suoi effetti».

Nella specie il Comune – come più volte comunicato alla società ricorrente, e da ultimo una settimana prima dell’emanazione dell’atto impugnato – ha ritenuto che sussistessero i presupposti di fatto per richiedere la presentazione della relazione di previsione di impatto acustico.

Ad avviso del Collegio – proprio in relazione alle finalità della legge – la valutazione compiuta dall’Amministrazione non può essere considerata illogica.

E’ infatti necessario tenere conto dei numerosi esposti e segnalazioni che alcuni residenti della zona hanno nel tempo presentato al Comune e alla Questura (nelle date: 9 marzo 2004; 16 aprile 2004; 25 giugno 2004; 30 maggio 2006; 29 maggio 2007, con allegata perizia tecnica; 4 giugno 2007), per denunciare una situazione di grave disturbo alla quiete pubblica.

Va poi considerato che – se è vero che il Presidente della Regione ha ritenuto non significativi gli accertamenti effettuati dall’ARPA in quanto il rilevatore non è risultato iscritto nell’elenco dei tecnici competenti – è però da osservare che, come riconosce la stessa ricorrente, le elaborazioni e le verifiche sono state “avallate” da un tecnico competente in acustica ambientale (dott. Agnesod): da tali verifiche emerge il superamento dei limiti massimi stabiliti dalla legge quadro sull’inquinamento acustico (n. 447 del 1995).

E’ ancora da sottolineare che questo Tribunale, con due diverse decisioni, ha respinto i ricorsi presentati dalla società “Il Paggio” avverso i provvedimenti di anticipo dell’orario di chiusura sia del locale (sentenza n. 64 del 16 marzo 2005), sia del ‘dehors’ (sentenza n. 48 del 14 marzo 2007).

Non v’è dubbio che l’insieme delle circostanze di fatto appena evidenziate non consente di ritenere irragionevole la scelta del Comune di avvalersi della facoltà di consentire l’utilizzo del ‘dehors’ anche nelle ore della tarda serata solo subordinatamente alla presentazione della relazione di previsione di impatto acustico.

Tanto più tenuto conto dell’ampio margine di discrezionalità che – come è evidente dalla lettura della richiamata disposizione regionale – connota l’esercizio del potere di richiedere la produzione della relazione anche a fronte di interventi non riconducibili ad opere od insediamenti (di cui all’art. 8, commi 2 e 4, della legge n. 447 del 1995) per i quali tale adempimento è obbligatorio.

Non può invece attribuirsi rilievo ai numerosi controlli eseguiti dalla Questura di Aosta dai quali – come si legge nella nota della stessa Questura in data 8 febbraio 2008 – non sono emerse le situazioni di irregolarità denunciate dagli abitanti della zona: infatti, secondo quanto affermato dal Comune e non contestato dalla società ricorrente, si tratta di controlli eseguiti (oltre tutto senza il supporto di particolari tecniche di misurazione) nel gennaio 2008, quando il ‘dehors’ non era installato, e dunque concernenti il livello di inquinamento acustico derivante dal locale “Café du Moulin”, questione che in questa sede non è oggetto di contestazione. Lo stesso va detto con riguardo alla più parte dei sopralluoghi effettuati dalla Polizia Municipale.

Né può valere a superare l’inconferenza di tali controlli la considerazione – svolta dalla società ricorrente nell’ultima memoria – che da alcuni dei controlli eseguiti con esito favorevole per l’interessata sia emerso che all’esterno del locale erano spesso presenti avventori «intenti a fumare e a consumare bevande»: non può infatti ritenersi che il disturbo derivante da occasionali presenze all’esterno del locale possa essere assimilato a quello derivante dalla sistematica utilizzazione dell’area cortiliva come ampliamento del locale pubblico.

Analogamente, non rileva la nota 4 agosto 2008 del dirigente dell’area Attività Produttive del Comune di Aosta che – ad avviso della società ricorrente – avrebbe espresso un parere nel senso della categorica insussistenza dei presupposti per pervenire a limitazioni di orario.

Si tratta infatti di una comunicazione con cui quel dirigente risponde negativamente all’istanza degli abitanti della zona volta ad ottenere l’adozione di un provvedimento di limitazione dell’orario di esercizio dell’attività del locale pubblico: nella medesima nota si legge infatti che «le pregresse situazioni di disturbo dell’esercizio “Café du Moulin” . . . erano connesse per lo più all’utilizzo del ‘dehors’, struttura che ad oggi non risulta installata».

Altrettanto irrilevante – ai fini della valutazione circa la ragionevolezza dell’esercizio della facoltà prevista dalla richiamata disposizione regionale – è la circostanza che avverso il dirigente competente al rilascio del provvedimento impugnato sia stato aperto un procedimento penale sui fatti di causa.

2.c – Con altro motivo la società ricorrente lamenta la violazione dell’ordinanza n. 119, del 31 agosto 2007, con la quale il Sindaco – recependo gli indirizzi espressi dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 61/2003 – ha stabilito che l’apertura delle attività di somministrazione di alimenti e bevande è consentita nell’arco delle 24 ore giornaliere e che i singoli esercenti possono scegliere il proprio orario di lavoro (anche distinguendo in relazione ai diversi periodi dell’anno), attraverso una semplice comunicazione e senza necessità di alcun provvedimento autorizzatorio: si sostiene, di conseguenza, che la previa presentazione della relazione di previsione di impatto acustico (di cui all’art. 8 della legge regionale n. 9/2006) non possa in alcun modo incidere sull’orario di apertura di un pubblico esercizio.

Ad escludere la fondatezza della censura basta il rilievo che l’invocata ordinanza sindacale si riferisce all’orario di apertura dei pubblici esercizi, e dunque ad attività che si svolgono all’interno di edifici e non in strutture – quali il ‘dehors’ – che, essendo realizzate con materiali “leggeri” e non in muratura, comportano un ben diverso rischio di disturbo alla quiete pubblica.

2.d – Con altra censura si lamenta la violazione del regolamento sui ‘dehors’ – approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 49 del 23 luglio 2008 – che circoscrive l’obbligo della presentazione della relazione di previsione di impatto acustico alla sola ipotesi in cui in tale struttura sia prevista la diffusione di musica, ipotesi che nella fattispecie non ricorre.

Anche questa censura non può essere condivisa.

E’ infatti evidente – ad una lettura combinata della norma regolamentare con l’articolo 8 della legge regionale n. 9 del 2006 – che, se la produzione della relazione è certamente necessaria tutte le volte in cui sia prevista la diffusione di musica all’interno di un ‘dehors’, questo non esclude che l’Amministrazione, in relazione a particolari situazioni di fatto la cui valutazione è lasciata al suo discrezionale apprezzamento, non abbia la facoltà di richiedere tale adempimento, anche in assenza di impianti destinati alla diffusione della musica.

2.e – E’ infondata anche l’ultima censura con cui si deduce l’incompetenza del dirigente dell’area “edilizia-urbanistica-espropri” che ha emanato l’atto impugnato e si sostiene che – trattandosi di limitazione dell’orario di apertura di pubblici esercizi e relativi ‘dehors’ – la competenza appartiene al dirigente dell’area “attività produttive”.

Sul punto è sufficiente il rilievo che il provvedimento impugnato – come si legge nella sua premessa – è l’atto conclusivo del procedimento avviato, ad iniziativa di parte, con la domanda della società ricorrente «tendente ad ottenere la concessione edilizia per la posa temporanea di una struttura estiva (‘dehors’), … antistante l’unità commerciale denominata “Café du Moulin”».

La competenza del settore che si occupa di edilizia non può dunque essere messa in discussione.

3. – Anche i motivi aggiunti – con cui la società ricorrente impugna la comunicazione dirigenziale n. 91/26941 del 27 luglio 2009 – non sono fondati.

Con tale nota il dirigente dell’Area 7 comunicava all’interessata che la relazione prodotta il 22 giugno 2009 – a seguito del rigetto dell’istanza cautelare presentata con il ricorso introduttivo – non corrispondeva a quanto richiesto.

3.a – Con un primo motivo aggiunto, la società ricorrente deduce illogicità, difetto di motivazione e di istruttoria, sostenendo che la relazione è stata considerata inadeguata soltanto perché formulata ai sensi dell’art. 11, concernente le sole attività temporanee, anziché ai sensi dell’articolo 8, della legge regionale n. 9 del 2006 e perché i relativi contenuti facevano riferimento al nuovo regolamento comunale in materia di inquinamento acustico, non ancora in vigore.

Sotto entrambi i profili – si lamenta – la motivazione è fondata su falso presupposto: si osserva infatti che la produzione della relazione era stata richiesta dal Comune «ai sensi degli articoli 8 e 11 della legge regionale 29 marzo 2006, n. 9» e dunque espressamente citando anche l’articolo 11 della disciplina regionale; si aggiunge poi che la relazione, pur richiamando i meno gravosi parametri previsti dal nuovo Regolamento, faceva però riferimento ai parametri dettati dal Regolamento vigente.

3.b – Il motivo non è fondato

Non v’è dubbio che – nella comunicazione in data 13 maggio 2008 – il Comune abbia effettivamente richiamato entrambe le disposizioni della legge regionale.

Va però sottolineato che – in questa sede – ciò che rileva è la richiesta istruttoria formulata dal Comune nell’ambito del procedimento conclusosi con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo: sicché non può che farsi riferimento alla istanza di installazione del ‘dehors’ per l’anno 2009, presentata dalla società ricorrente il 14 gennaio 2009, e alle successive comunicazioni intercorse nell’ambito di quel procedimento.

Se è vero che, con la nota 4 marzo 2009, il Comune si limitava a richiamare la comunicazione 13 maggio 2008, relativa al precedente procedimento, è però altrettanto vero che con la successiva nota 26 marzo 2009 – in sede di controdeduzione alle osservazioni con cui la società ricorrente, in data 18 marzo 2009, aveva rilevato come, «in assenza di manifestazioni» e quindi di attività temporanee, la relazione di previsione di impatto acustico non dovesse essere presentata – il Comune specificava con chiarezza che tale adempimento veniva richiesto ai sensi del (solo) articolo 8, comma 2, lett. b), della legge regionale n. 9 del 2006, la cui disposizione, come già ricordato, veniva testualmente riportata.

In realtà, il motivo sostanziale – ed insuperabile – che conduce il Comune a ritenere che «la documentazione inviata non soddisfa . . . la richiesta a suo tempo formulata da questo ufficio nell’ambito della procedura di rilascio della concessione edilizia», è individuato con chiarezza nella circostanza che «i contenuti della relazione ed i parametri esposti non sono stati riferiti al ‘dehors’ . . . ma all’attività che si svolge nel pubblico esercizio».

Questa circostanza – non smentita dalla società ricorrente – trova del resto conferma nella lettura della relazione ove si fa riferimento alla «attività svolta all’interno del locale», al «rumore immesso dal locale», alle «caratteristiche acustiche dell’edificio».

La motivazione che sorregge la nota 27 luglio 2009 non è dunque insufficiente e neppure illogica.

3.c – Con un secondo motivo aggiunto si deduce sviamento richiamando la comunicazione 3 settembre 2009 con cui il dirigente dell’Area 7 del Comune si è pronunciato su una istanza di accesso presentata dalla società ricorrente con riguardo ad altri ‘dehors’ autorizzati nella medesima zona: in particolare, costituirebbe indice di sviamento l’apodittica affermazione secondo cui, in queste diverse ipotesi, la relazione previsionale di impatto acustico non è stata richiesta perché – a seguito della installazione dei ‘dehors’ – non si sono verificate situazioni analoghe a quelle di specie («plurimi esposti che hanno generato l’acquisizione di perizie, diffida, relazione ARPA»).

Ad escludere la fondatezza del motivo – una volta accertata la sussistenza, nella specie, dei presupposti per il legittimo esercizio del potere previsto dalla lettera b), del comma 2, del richiamato articolo 8 – basta il rilievo che non è configurabile alcuno sviamento od eccesso di potere per disparità di trattamento «quando il termine di raffronto consista in precedenti atti non conformi a legge, essendo evidente che colui che sia stato legittimamente escluso da un determinato beneficio non possa invocare l’eventuale illegittimità commessa a favore di altri al fine di ottenere che essa venga compiuta anche in proprio favore» (Cons. St., Sez. VI, 9 aprile 2009, n. 2190).

3.d – E’ invece inammissibile – per genericità – l’ultimo motivo aggiunto con cui si deduce ancora sviamento in relazione ai «mancati riscontri per quasi due anni da parte dell’area 7 del Comune alla Soprintendenza per i beni culturali ed ambientali della Regione Valle d’Aosta», con riguardo a titoli edilizi che sarebbero stati rilasciati – in assenza del necessario nulla-osta della Soprintendenza medesima – ad alcuni «condomini antistanti l’esercizio della ricorrente».

4. – L’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti consente di prescindere dall’eccezione con cui la società ricorrente deduce l’inammissibilità della costituzione dei signori Pierini e Veneri – cui peraltro il ricorso introduttivo è stato notificato – sostenendo che essi non avrebbero la veste di controinteressati.

5. – Parimenti, può prescindersi dall’eccezione di tardività – rispetto alla data fissata per l’udienza – dedotta con riguardo alla documentazione depositata dal Comune il 24 dicembre 2009: di tale documentazione il Collegio non ha infatti tenuto conto alcuno.

6. – Il ricorso ed i motivi aggiunti vanno quindi respinti.

Non sussistono di conseguenza i presupposti per l’esame della domanda di risarcimento del danno causato dagli atti impugnati.

Considerata la complessità della situazione in fatto, le spese e le competenze di giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale respinge il ricorso in epigrafe.

Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Paolo Turco, Presidente

Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2010

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