Pres. Corsaro, Est. Ferrari

c.d. Legge Gasparri

1. Diritto delle comunicazioni – Disposizioni in tema di tutela della concorrenza nel Sistema Integrato delle Comunicazioni (SIC) – Artt. 14 e 15, L. 112/2004 – Ambito d’applicazione – Determinazione – Applicabilità delle disposizioni c.d. antitrust anche al concessionario del pubblico servizio radiotelevisivo – Sussiste – Ragioni.

2. Diritto delle comunicazioni – Mercato radiotelevisivo – Disposizioni antitrust – Potere dell’AGCM di imporre misure rimediali – Ex art. 2, co. 7, l. 249/97 – Possibilità – Nei riguardi del concessionario del pubblico servizio – Sussiste – Contratto di servizio – Irrilevanza.

3. Mercato radiotelevisivo – Accesso alle reti digitali terrestri – Quote obbligatorie di riserva in favore di fornitori indipendenti – Ex art. 2 l. 66/2001 – Decisione dell’AGCOM di prolungare nel tempo tale obbligo – Legittimità.

4. Mercato radiotelevisivo – Accesso alle reti digitali terrestri – Quote di riserva in favore di fornitori indipendenti – Provvedimento dell’AGCOM prescrittivo di un criterio selettivo di tali fornitori – Legittimità – Ragioni.

5. Diritto delle comunicazioni – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Accertamento sulla sussistenza di una posizione dominante – Ex art. 14, co. 2, L. 112/2004 – Nel mercato radiotelevisivo e delle relative fonti di finanziamento – Ricon-ducibilità del canone RAI tra dette fonti – Legittimità.

1. Le disposizioni c.d. antitrust di cui agli artt. 14 e 15 della Legge 112/2004 -tese a prevenire e rimuovere eventuali posizioni dominanti e/o comunque lesive del pluralismo nel Sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati rilevanti che lo compongono- si applicano a tutti gli operatori che interagiscono in detto sistema, a prescindere dalla loro natura giuridica, pubblica o privata. Pertanto, con riguardo al mercato radiotelevisivo, lo status di concessionario del pubblico servizio non esime tale soggetto dalla verifica in ordine alla sussistenza di una posizione dominante, condotta dall’AGCOM ex art. 14, co. 2, l. 112/2004, posto che anche il concessionario del pubblico servizio è tenuto al ri-spetto del principio del pluralismo e all’osservanza delle regole dettate a sua tutela.

2. La circostanza che l’attività del concessionario del pubblico servizio sia regolata dalla Convenzione per la concessione del servizio e dal Contratto di servizio integrativo, non priva l’AGCOM del potere di imporre, a tutela del pluralismo nel mercato radiote-levisivo, le misure rimediali di cui all’art. 2, co. 7, L. 249/97, anche nei riguardi di tale soggetto. Difatti, il contratto di servizio, avendo natura pattizia, deve conformarsi alle regole e ai principi fissati dalla normativa statale e comunitaria, nonchè alle determina-zioni di detta Autorità, in qualità di organismo deputato ad assicurare il rispetto di dette disposizioni a tutela di interessi superiori a quelli propri delle parti stipulanti il predetto contratto.

3. È legittima la determinazione dell’AGCOM di prolungare sino alla completa attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze in tecnica digitale, l’obbligo, di cui all’art. 2bis, co. 1, L. 66/2001, di riservare l’accesso alle reti digitali ter-restri a fornitori indipendenti, per una quota pari al 40%. Difatti, l’Autorità, essendo competente ad adottare le misure necessarie al riequilibrio del sistema in funzione di tu-tela del pluralismo, può ben assumere un’iniziativa di tal genere, ove l’abbia giudicata idonea a realizzare l’obiettivo perseguito dal legislatore nel 2001, vale a dire consentire l’ingresso sul mercato di nuovi operatori.

4. È legittimo il provvedimento con il quale l’AGCOM fissi un criterio selettivo ai fini della determinazione dei fornitori indipendenti aventi accesso alle quote di riserva di cui all’art. 2bis, co. 1, L. 66/2001, non potendo tale prescrizione ritenersi lesiva dell’autonomia negoziale del gestore delle reti televisive, posto che la libertà d’iniziativa privata, tutelata all’art. 41 Cost., incontra un limite nell’interesse pubblico ravvisabile nella difesa del pluralismo.

5. L’AGCOM, in sede di verifica di una posizione dominante nel mercato radiote-levisivo e delle relative fonti di finanziamento, ex art. 14, co. 2, L. 112/2004, può legit-timamente computare il canone RAI ai fini dell’analisi del mercato rilevante. Difatti, ta-le impostazione, se da un lato non è in contraddizione con la circostanza che detto cano-ne non sia un elemento contendibile, in quanto ex lege riservato solo alla concessionaria del servizio pubblico, appare peraltro confermata dall’art. 15, co. 3, L. 112/2004, che, con riguardo al Sistema Integrato delle Comunicazioni -del quale il mercato radiotelevi-sivo costituisce parte integrante- inserisce detto canone tra i ricavi che concorrono a de-terminare il limite del 20% imposto a tutti gli operatori, a tutela del pluralismo.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 8/3/2007 n.2235 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. L. Pantozzi Lerjefors
Q. M. (avv.ti I. Janes e C. Benedetti) c COMUNE DI PARCINES, (avv. U. Lobis e M. Schullian) e nei confronti di K. R. (n.c.) e di M. S. (n.c.) e di T. O. (n.c.)

sulla tutela risarcitoria da mancata assegnazione di aree riservate all’edilizia abitativa agevolata

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Interesse al ricorso – Interesse strumentale – Ai soli fini della richiesta di risarcimento danni.
2. Edilizia residenziale pubblica – Assegnazione aree Programma costruttivo – Assegnazione di aree di edilizia agevolata – Requisiti – Punteggio minimo – Disciplina della Provincia Autonoma di Bolzano – Interpretazione.
3. Responsabilità e risarcimento – Accertamento – Elementi costitutivi – Necessità – Mero annullamento – Non sussiste.

4. Responsabilità e risarcimento – Elementi costitutivi – Evento lesivo – Caratteri.

5. Responsabilità e risarcimento – Elementi costitutivi – Ingiustizia del danno – Caratteri.

6. Responsabilità e risarcimento – Elementi costitutivi – Colpa – Mera illegittimità dell’atto – Insufficienza.

7. Responsabilità e risarcimento – Quantificazione del danno per equivalente – Criteri – Fattispecie.

8. Responsabilità e risarcimento – Quantificazione del danno per equivalente – Rivalutazione ed interessi sulla somma riconosciuta a tale titolo – Criteri di calcolo.

1. Permane l’interesse strumentale del ricorrente alla dichiarazione di illegittimità degli atti impugnati, in relazione alla domanda di risarcimento dei danni subiti. (1)

2. Il requisito del punteggio minimo di 16 punti ai fini dell’assegnazione di aree di edilizia abitativa agevolata, stabilito anche dall’art. 82, comma 5, lett. c), della L.P. 17 dicembre 1998, n. 13 (nella specie concretamente ribadito dalla deliberazione giuntale di approvazione della graduatoria) non può essere derogato né si presta ad essere valutato discrezionalmente; ne consegue che l’Amministrazione non poteva non assegnare al richiedente in graduatoria, in possesso dei requisiti minimi previsti dalla legge, un’area disponibile. (2)

3. Il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dei provvedimenti impugnati, richiedendosi la positiva verifica, da parte del Giudice, di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la responsabilità dell’amministrazione, l’esistenza di un danno ingiusto e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito. (3)
4. L’evento lesivo costitutivo della responsabilità aquiliana, derivante dall’attività amministrativa riconosciuta illegittima, sussiste laddove il bene della vita al quale il ricorrente aspirava è stato effettivamente pregiudicato per un determinato lasso di tempo. (4)

5. L’elemento dell’ingiustizia del danno subito sussiste ove sia riconosciuta l’inesistenza di alcuna causa giustificativa dell’attività dell’amministrazione, tale da escludere l’antigiuridicità del danno sofferto dal ricorrente per un determinato lasso di tempo. (5)

6. Al fine di accertare l’elemento soggettivo, il Giudice è tenuto ad effettuare un’autonoma indagine circa la sussistenza dell’elemento della colpa, posto che essa non è insita nel mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa. (6)

7. In caso di responsabilità risarcitoria da mancata assegnazione di un’area di edilizia agevolata, il quantum del risarcimento deve comprendere le spese relative al canone di locazione (comprese quelle relative alle imposte di registrazione del contratto) sostenute dal ricorrente nel periodo di mancata illegittima assegnazione di un’area di edilizia agevolata, la differenza tra il prezzo di assegnazione del terreno non assegnato al ricorrente nella zona di espansione ed il prezzo di assegnazione del terreno che il Comune intendeva assegnare al ricorrente nella zona di espansione tenuto conto, altresì, delle differenze di valore dei due terreni, sulla base delle loro caratteristiche e dei costi di urbanizzazione; le differenze dei costi di costruzione di un fabbricato per l’edilizia abitativa agevolata nel periodo considerato. (7)
8. La somma oggetto di risarcimento del danno per responsabilità risarcitoria da mancata assegnazione di un’area di edilizia agevolata deve essere opportunamente rivalutata sulla base degli indici ISTAT in quanto, vertendosi di un’obbligazione risarcitoria per responsabilità aquiliana, costituisce l’oggetto di un debito non di valuta ma di valore, sottratto al principio nominalistico di cui all’art. 1277 c.c. ed alla necessità che il creditore alleghi o dimostri il danno maggiore ai sensi dell’art. 1224, comma 2, c.c. Su tale somma rivalutata decorrono gli interessi sino alla data della liquidazione, atteso che la rivalutazione e gli interessi sulla somma rivalutata adempiono funzioni diverse. Infatti, mentre la prima mira a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato quale essa era antecedentemente all’evento pregiudizievole, i secondi hanno natura compensativa e, quindi, sono giuridicamente compatibili con la rivalutazione. (8)

_________________________________
(1) Nella fattispecie decisa dal Collegio bolzanino, il ricorrente era risultato vincitore di un bando per l’assegnazione di un’area di edilizia abitativa agevolata, avendo ottenuto 21 punti in base alla graduatoria approvata, quindi un punteggio superiore a quello minimo (di 16 punti) stabilito dalla legge provinciale e dalla deliberazione giuntale di approvazione della graduatoria per il riconoscimento del diritto all’area.
Solo a seguito di una pronuncia sul silenzio serbato sull’istanza di assegnazione, e la presentazione di una nuova istanza, il Comune, nelle more del giudizio, aveva assegnato al ricorrente i lotti di spettanza in altra zona del Comune.
Il Collegio dichiara improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i relativi ricorsi, rilevando che a seguito dell’assegnazione al ricorrente di un’area nel territorio comunale, e del rilascio della relativa concessione edilizia, è venuto meno l’interesse sostanziale del ricorrente all’annullamento degli atti impugnati e alla domanda di accertamento del diritto ad ottenere l’assegnazione di altra area precedentemente richiesta e negata dall’Amministrazione.
Il Collegio riconosce, tuttavia, la permanenza dell’interesse strumentale ai fini della tutela risarcitoria.
Di recente, la giurisprudenza, muovendo dalla prospettiva della pregiudiziale amministrativa, ha ritenuto che il preventivo annullamento dell’atto amministrativo lesivo è necessario e strumentale ad ogni pronuncia di risarcimento del danno, pertanto, rispetto ad un atto che ha esplicato i suoi effetti in un periodo ormai trascorso, sussiste l’interesse a ricorrere quanto meno sotto il profilo dell’eventuale diritto al risarcimento del danno. T.A.R. SICILIA – CATANIA – -SEZIONE II – Sentenza 5 agosto 2004, n. 2032.
(2) Nulla in termini in questa Rivista.
(3) Il Collegio cita in motivazione CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA, 8 marzo 2006, n. 1228, in questa Rivista.
(4) Ai fini della tutela risarcitoria, il Collegio prende in considerazione l’intervallo di tempo in cui il ricorrente è stato ingiustamente privato dell’area: il range temporale assunto dal Collegio corre dal maggio 2000 (data della deliberazione con la quale sono stati assegnati definitivamente in proprietà solo due dei tre lotti disponibili nella zona di espansione “Untere Wies – Rablà”) e giunge al dicembre 2002 (un mese dopo l’adozione della deliberazione con la quale la Giunta comunale, il 12 novembre 2002, a conclusione del procedimento amministrativo, ha assegnato al ricorrente, in via provvisoria, un’area di edilizia agevolata nella zona di espansione “via Zehent – Tel”, considerato che nella zona di espansione “Rablà – Untere Wies non erano più disponibili terreni).
(5) Da ultimo, sull’ingiustizia del danno e sulla finalità della tutela risarcitoria, in questa Rivista, v. T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 4 luglio 2006 n. 3710.
(6) Cfr., CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE QUARTA, 5 ottobre 2005, n. 5367, in motivazione. Nel caso di specie, il Collegio ravvisa l’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione, nell’azione amministrativa lesiva delle regole di legalità, imparzialità, correttezza e buona amministrazione che devono ispirare l’azione amministrativa, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.
(7) Nulla in termini in questa rivista.
(8) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 6 ottobre 2003 n. 5820, in motivazione.(A. Fac.)

costituito dai magistrati:
Hugo DEMATTIO #NOME?
Hans ZELGER – Consigliere

Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi iscritti al n. 243 del registro ricorsi 2000 e al n. 358 del registro ricorsi 2002

presentati da
Q. M., rappresentato e difeso nel ricorso n. 243/00 dagli avv.ti Igor Janes e Claudia Benedetti e nel ricorso n. 358/02 dall’avv. Igor Janes, con domicilio eletto, in entrambi i giudizi, presso lo studio di quest’ultimo in Bolzano, Corso Libertà, n. 35 giusta delega a margine dei ricorsi; – ricorrente –

contro

R.G. n. 243/00:
COMUNE DI PARCINES, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 142 dd. 25.07.2000, rappresentato e difeso dall’avv. Ulrike Lobis, con elezione di domicilio presso lo studio della medesima, in P.zza Erbe n. 42, giusta delega a margine dell’atto di costituzione;

– resistente –

K R.; – non costituito –

R.G. n. 358/02:
COMUNE DI PARCINES, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Comunale n. 7 dd. 07.01.2003, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ulrike Lobis e Manfred Schullian, con elezione di domicilio nel loro studio, in Bolzano, Piazza Erbe n. 42, giusta delega a margine dell’atto di costituzione;
– resistente –

T. O.; – non costituito –

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 243/2000:
1. della deliberazione della Giunta comunale di Parcines dd. 02.05.2000, n. 104, avente ad oggetto: “Zona di espansione Untere Wies Rablá: Assegnazione definitiva di aree per l’edilizia abitativa agevolata”, con la quale sono state assegnate definitivamente solamente due della tre aree riservate all’edilizia abitativa agevolata a due dei tre soggetti richiedenti, tutti in possesso dei requisiti per l’assegnazione delle suindicate aree;
quanto al ricorso n. 358/2002:
1. della deliberazione della Giunta comunale di Parcines dd. 09.01.2001, avente ad oggetto: “Zona di espansione “Untere Wies – Rablà”. Assegnazione definitiva di un’area per l’edilizia abitativa agevolata”, con la quale è stato deliberato di assegnare definitivamente in proprietà al Signor Tappeiner Oswald la p.f. 1875/16 (di mq. 338) ed un settimo indiviso della p.f. 1875/5 (di mq. 272) in C.C. Parcines, per un prezzo totale di Lire 46.636.425, e
2. della presupposta deliberazione della Giunta comunale di Parcines dd. 10.10.2000, n. 228, avente ad oggetto: “Assegnazione di aree destinate all’edilizia abitativa agevolata. Approvazione della graduatoria provvisoria”, con la quale è stata approvata la graduatoria provvisoria in base al punteggio conseguito dai singoli richiedenti, nonché di ogni ulteriore atto o provvedimento presupposto, infraprocedimentale, definitivo e susseguente;

del diritto del ricorrente di ottenere l’assegnazione definitiva della p.f. 1875/16 (di mq 338) ed un settimo indiviso della p.f. 1875/5 (di mq 272) in C.C. Parcines per un prezzo totale di Lire 46.636.425, in ragione del punteggio dallo stesso conseguito (21 punti) ed approvato con deliberazione della Giunta comunale n. 42 dd. 06.03.2000,

del Comune di Parcines al risarcimento di tutti i danni patiti dal ricorrente per effetto della mancata assegnazione definitiva della p.f. 1875/16 (di mq 338) ed un settimo indiviso della p.f. 1875/5 (di mq 272) in C.C. Parcines per un prezzo totale di Lire 46.636.425, che si quantificano, al solo fine di incorrere nell’eccezione di indeterminatezza del petitum, nell’importo di Euro 30.000,00, ovvero nella maggiore o minore somma accertanda.
Visto il ricorso n. 243/2000, notificato il 28.6.2000 e depositato in segreteria il 01.7.2000 con i relativi allegati;
Visto il ricorso n. 358/2002, notificato il 20.12.2002 e depositato in segreteria il 21.12.2002 con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione nei giudizi del Comune di Parcines dd. 26.6.2000 (ricorso n. 243/2000) e dd. 17.01.2003 (ricorso n. 358/2002);
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti delle cause;
Designato relatore per la pubblica udienza del 06.12.2006 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. I. Janes per il ricorrente e l’avv. U. Lobis per il Comune di Parcines;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Consiglio comunale di Parcines, con deliberazione 11 maggio 1993, n. 14, approvava il piano urbanistico rielaborato (successivamente approvato, in via definitiva, dalla Giunta provinciale con deliberazione 20 dicembre 1993), nell’ambito del quale, per quanto di interesse, venivano individuate, all’interno del territorio comunale, due zone di espansione: “Rablà – Untere Wies” e “Tel”.
Con deliberazione della Giunta comunale 15 ottobre 1996, n. 283 veniva approvato il piano di attuazione per la zona di espansione “Rablà – Untere Wies” (approvato dalla Giunta provinciale con deliberazione 30 dicembre 1996, n. 6807 – cfr. doc. n. 3 del ricorrente nel ricorso n. 243/00).
Seguiva il decreto di esproprio del Presidente della Giunta provinciale 28 aprile 1998, Reg. n. 6.3./1713/98, con il quale venivano espropriate a favore del Comune di Parcines le aree contraddistinte dalle pp.ff. 1875/5 e 1875/2 in P.T. 1165/II, C.C. Parcines, riservate all’edilizia abitativa agevolata e alle opere di urbanizzazione primaria (cfr. doc. n. 4 del ricorrente nel ricorso n. 243/00).
L’area destinata all’edilizia abitativa agevolata veniva suddivisa, giusta tipo di frazionamento n. 53/99, a firma del geom. J. Stampfer, in sette lotti edificabili, da assegnare ai soggetti richiedenti in possesso dei requisiti di cui alla legge provinciale 17 dicembre 1998, n. 13 (cfr. doc. n. 6 del ricorrente nel ricorso n. 243/00).
Essendo pervenute diverse richieste di assegnazione dei suindicati terreni, l’Amministrazione comunale, accertata la sussistenza in capo agli istanti dei necessari requisiti di legge e approvata la graduatoria dei richiedenti, provvedeva, con deliberazione giuntale 2 marzo 1999, n. 50, all’assegnazione, in via definitiva, di quattro lotti edificabili al prezzo di Lire 123.750 al mq. (cfr. doc. n. 2 del ricorrente nel ricorso n. 243/00).
In relazione ai restanti tre lotti venivano presentate al Comune nuove richieste di assegnazione dei terreni, tra cui quella dell’odierno ricorrente.
Con deliberazione 6 marzo 2000, n. 42 la Giunta comunale approvava la seguente graduatoria, in base al punteggio attribuito ai richiedenti:
1. Kneissl Roland: punti 30;

2. Mair Simon: punti 28;

3. Qasmi Mohammed: punti 21

La deliberazione prevedeva che “i richiedenti, i quali non hanno raggiunto il punteggio minimo di punti 16 verranno esclusi dall’assegnazione del terreno.”. Approvata la suddetta graduatoria, la Giunta comunale si riservava “di assegnare definitivamente le aree con deliberazione separata, quando sarà divenuta esecutiva la presente deliberazione e dopo la decisione sulle eventuali opposizioni prevenute entro il termine utile.” (cfr. doc. n. 1 del ricorrente nel ricorso n. 243/00).
Con successiva deliberazione 2 maggio 2000, n. 104 la Giunta comunale deliberava di assegnare definitivamente in proprietà solo due dei tre lotti disponibili a due dei tre richiedenti, in base alla graduatoria approvata con la precedente deliberazione n. 42/2000 (signori Kneissl Roland e Mair Simon – cfr. doc. n. 1 del ricorrente nel ricorso n. 243/00).
A fondamento del gravame proposto con il ricorso n. 243/2000 avverso quest’ultima deliberazione il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e ss. della l. prov. 17.12.1998, n. 13 e suo 1° Regolamento di esecuzione, approvato con DPGP 15.07.1999, n. 42, nonché dell’art. 3 del Regolamento comunale per l’ammissione delle aree riservate all’edilizia abitativa agevolata, approvato con deliberazione consiliare dd. 15.10.1985, n. 65, per non aver il Comune di Parcines assegnato il terzo ed ultimo lotto della Zona di espansione “Rablà – Untere Wies”, riservato all’edilizia abitativa agevolata, all’odierno ricorrente, classificatosi terzo in graduatoria; eccesso di potere per contraddittorietà della deliberazione di assegnazione definitiva delle aree per l’edilizia abitativa agevolata (delibera n. 104 dd. 02.05.2000) sia con la presupposta deliberazione di approvazione della graduatoria dei soggetti richiedenti (delibera n. 42 dd. 06.03.2000) che con la precedente deliberazione di assegnazione in via definitiva dei primi quattro lotti disponibili (deliberazione giuntale n. 50 dd. 02.03.1999).”;

2. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 7.8.1990, n. 241 e degli artt. 1 e 7 della l. prov. 22.10.1992, n. 17, nonché eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e per disparità di trattamento; violazione del principio di uguaglianza.”.

Il signor Qasmi Mohammed, con lettera del 24 dicembre 2001, chiedeva al Comune di Parcines “di avere l’assegnazione di un’area destinata all’edilizia abitativa agevolata, dato che dopo aver presentato apposita domanda ed aver ottenuto un punteggio di 21 punti, non ho più saputo nulla.” (cfr. doc. n. 8 del ricorrente nel ricorso n. 358/02).
Non avendo ottenuto alcuna risposta dal Comune di Parcines, l’odierno ricorrente, tramite il proprio legale di fiducia, con raccomandata del 15 aprile 2002, diffidava il Comune ad adottare, entro i successivi trenta giorni, il provvedimento di assegnazione (cfr. doc. n. 9 del ricorrente nel ricorso n. 358/02).
Essendo il Comune di Parcines rimasto inerte anche di fronte a quest’ultima diffida il signor Qasmi Mohammed presentava ricorso a questo Tribunale, chiedendo l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune e la consequenziale condanna del Comune ad emanare il provvedimento richiesto (ricorso n. 259/2002). Con sentenza n. 453/2002, depositata il 24 ottobre 2002, il Tribunale accoglieva il ricorso e, di conseguenza, ordinava al Comune di Parcines “di emettere provvedimento espresso a conclusione del procedimento entro il termine di 30 giorni dal deposito di questa sentenza, con l’avvertenza che, qualora resti inadempiente oltre tale termine, verrà nominato, su richiesta di parte, un commissario che provvederà in luogo dell’amministrazione comunale.”.
Nell’ambito di quest’ultimo giudizio il signor Qasmi Mohammed era venuto a conoscenza che l’area di cui chiedeva l’assegnazione (p.f. 1875/16, di mq 338 ed un settimo indiviso della p.f. 1875/5, di mq 272, in C.C. Parcines), nel frattempo, era stata assegnata dal Comune ad altro richiedente (signor Tappeiner Oswald).
Di conseguenza, il signor Qasmi Mohammed impugnava innanzi al Tribunale anche quest’ultima deliberazione, insieme alla presupposta deliberazione della stessa Giunta comunale del 10 ottobre 2000, n. 228 (di approvazione della graduatoria).
A fondamento del gravame proposto con il ricorso n. 358/2002 il ricorrente ha dedotto, per invalidità derivata, i due motivi già dedotti nel ricorso n. 243/2000 e il seguente motivo autonomo:
“Violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e ss. della l.p. 17.12.1998, n. 13 e suo 1° regolamento di esecuzione, approvato con DPGP 15.07.1999, n. 42, nonché dell’art. 3 del Regolamento comunale per l’ammissione delle aree riservate all’edilizia abitativa agevolata, approvato con deliberazione consiliare dd. 15.10.1985, n. 65, violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e ss. della L.R. 13/93, nonché eccesso di potere per disparità di trattamento.”.
Nei termini di rito le parti hanno presentato memorie a sostegno delle rispettive difese.
All’udienza pubblica del 6 dicembre 2006 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. In limine litis, evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva inducono il Collegio a disporre la riunione dei due ricorsi in esame, ai fini di un’unica decisione.
2. Va premesso, a completamento dell’esposizione di fatto, che, nelle more dei giudizi, il Comune di Parcines, in ottemperanza alla sentenza di questo Tribunale n. 453/2002, con deliberazione della Giunta comunale 12 novembre 2002, n. 282, ha dapprima assegnato provvisoriamente all’odierno ricorrente un’area nella zona di espansione “via Zehent – Tel” (cfr. doc. n. 4 del Comune, nel ricorso n. 358/02). Successivamente, con deliberazione 28 febbraio 2006, n. 58, la Giunta comunale ha definitivamente assegnato all’odierno ricorrente un’area diversa, sulla base di una nuova domanda del ricorrente e di una nuova graduatoria, nella zona di espansione “Pfarrwiese Parcines” (p.f. 1355/4 in C.C. Parcines), per un prezzo totale di Euro 31.328,00 (cfr. doc.ti n. 14, 15 e 16 del ricorrente nel ricorso n. 358/02).
Infine, in data 13 aprile 2006, il Sindaco ha rilasciato al signor Quasi Mohammed la concessione edilizia n. 23/2006 e i lavori di costruzione hanno avuto inizio il 7 giugno 2006 (cfr. doc.n. 17 del ricorrente e doc n. 12 del Comune, nel ricorso n. 358/02).
Il ricorrente, nella memoria depositata il 25 novembre 2006, ha insistito, comunque, nella declaratoria di illegittimità degli atti impugnati e per la consequenziale condanna della pubblica amministrazione al risarcimento dei danni patiti, quantificati in complessivi Euro 78.451,45, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.
3. Ciò chiarito, ritiene il Collegio che, a seguito dell’assegnazione definitiva al ricorrente di un’area agevolata nel Comune di Parcines e del rilascio della relativa concessione edilizia, sia venuto meno l’interesse sostanziale del ricorrente all’annullamento degli atti impugnati e alla domanda di accertamento del diritto del ricorrente ad ottenere l’assegnazione definitiva della p.f. 1875/16 in C.C. Parcines; di talché i ricorsi in esame devono essere dichiarati improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse.
Nondimeno, permane l’interesse strumentale del ricorrente alla dichiarazione di illegittimità degli atti impugnati, con riferimento alla richiesta di risarcimento dei danni subiti.
4. I ricorsi, a tal fine, devono considerarsi fondati, sotto l’assorbente profilo di censura fatto valere con il primo motivo nel ricorso n. 243/00, riproposto, per invalidità derivata, anche nel ricorso n. 358/02.
Ai sensi dell’art. 82, comma 5, della legge provinciale 17 dicembre 1998, n. 13, i richiedenti l’assegnazione in proprietà di aree destinate all’edilizia abitativa agevolata “devono essere in possesso dei seguenti requisiti:
a) essere residenti nel comune o avere il posto di lavoro nel comune o nei comuni consorziati ai sensi dell’articolo 31 della legge urbanistica provinciale;

b) essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge per essere ammessi alle agevolazioni edilizie provinciali per la costruzione di un’abitazione in proprietà e disporre di un reddito non superiore a quello della quarta fascia di reddito;

c) raggiungere un punteggio di almeno 16 punti ai sensi del regolamento di esecuzione;

d) non essere proprietari e non aver ceduto nel quinquennio antecedente la domanda un’area edificabile in località agevolmente raggiungibile, sufficiente per la realizzazione di un alloggio di almeno 495 metri cubi. “.

A parità di punteggio hanno la precedenza i richiedenti che relativamente al requisito di cui al comma 5, lettera a), possono dimostrare una più lunga durata di residenza (cfr. comma 6).
Orbene, il signor Qasmi Mohammed ha presentato al Comune di Parcines domanda per ottenere l’assegnazione di un’area nella zona di espansione “Rablà – Untere Wies”, insieme ad altri 3 richiedenti.
La Giunta comunale, nella deliberazione 6 marzo 2000, n. 42, ha approvato la seguente graduatoria, in base al punteggio attribuito ai richiedenti ammessi (un richiedente non è stato ammesso in quanto non raggiungeva il reddito minimo):
• Kneissl Roland: punti 30;

• Mair Simon: punti 28;

• Qasmi Mohammed: punti 21

La stessa Giunta si è poi riservata “di assegnare definitivamente le aree con deliberazione separata, quando sarà divenuta esecutiva la presente deliberazione e dopo la decisione sulle eventuali opposizioni prevenute entro il termine utile.”.
Come risulta dagli allegati facenti parte integrante della deliberazione citata e dalla stessa parte deliberativa, il signor Qasmi Mohammed era in possesso di tutti i requisiti previsti dalla legge provinciale n. 13 del 1998, dal regolamento di esecuzione e dal regolamento comunale per l’assegnazione delle aree destinate all’edilizia abitativa agevolata.
Pertanto, non risultando agli atti la presentazione di opposizioni alla suddetta graduatoria da parte dei richiedenti, l’Amministrazione comunale era tenuta ad assegnare le aree ai tre richiedenti ammessi, seguendo l’ordine della graduatoria approvata, così come prescritto dall’art. 82, comma 7, della legge provinciale n. 13 del 1998.
Di contro, con l’impugnata deliberazione della Giunta comunale 2 maggio 2000, n. 104, l’Amministrazione ha assegnato solo due dei tre lotti disponibili ai primi due richiedenti in graduatoria, oltretutto senza dare conto delle ragioni della mancata assegnazione del terzo lotto al signor Qasmi Mohammed, in possesso dei requisiti di legge.
La difesa del Comune di Parcines ha giustificato così la mancata assegnazione di un’area agevolata al ricorrente: “il Comune di Parcines procedeva all’assegnazione delle aree a quei richiedenti che avevano almeno 25 punti”.
Sennonché, la stessa Giunta comunale, nella deliberazione di approvazione della graduatoria (6 marzo 2000, n. 42), dà atto, nella parte dispositiva, che “i richiedenti, i quali non hanno raggiunto il punteggio minimo di punti 16 verranno esclusi dall’assegnazione del terreno”. Dunque, la stessa Amministrazione comunale ha dichiarato che non intendeva discostarsi dal requisito del punteggio minimo di 16 punti stabilito anche dall’art. 82, comma 5, lett. c), della legge provinciale n. 13 del 1998.
Il ricorrente, è bene ricordarlo, aveva ottenuto 21 punti in base alla graduatoria approvata, quindi un punteggio superiore a quello minimo stabilito dalla legge e dalla stessa deliberazione giuntale di approvazione della graduatoria.
Né, ad avviso del Collegio, residuava in capo all’Amministrazione comunale, sulla base del chiaro disposto di legge, alcun margine di discrezionalità nell’assegnazione del lotto residuo. In altre parole, il Comune non poteva non assegnare un’area disponibile ad un richiedente in graduatoria, in possesso dei requisiti di legge.
Per i motivi esposti, la deliberazione della Giunta comunale 2 maggio 2000, n. 104 deve considerarsi illegittima.
Del pari illegittimi, in via derivata, si appalesano i successivi atti adottati dall’Amministrazione, con i quali è stato assegnato al signor Tappeiner Oswald, sulla base di una nuova graduatoria, il terzo lotto residuo, che avrebbe dovuto essere legittimamente assegnato al ricorrente (atti impugnati con il ricorso n. 358/02).
5. Può esaminarsi, ora, la richiesta di risarcimento dei danni.
Il ricorrente, dopo aver sottolineato di aver avuto titolo ad ottenere l’assegnazione di un terreno nella zona di espansione “Rablà – Untere Wies”, illegittimamente assegnato a terzi, chiede ora il risarcimento di tutti i danni patiti a causa della illegittima condotta dell’Amministrazione.
Nella memoria depositata il 25 novembre 2002 (ricorso n. 358/02), il ricorrente, avvalendosi di una perizia del geom. R. Rambelli, quantifica i danni patiti in complessivi Euro 78.451,45, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. In particolare, i danni subiti vengono così individuati:
• canoni di locazione sostenuti dal ricorrente dall’anno 2000 all’anno 2006 (Euro 26.094,60);

• maggiore somma che il ricorrente sarebbe stato tenuto a versare al fine di ottenere l’assegnazione di un lotto analogo e di costruire un’abitazione civile, rispetto all’anno 2000, a causa dell’incremento costante del valore degli immobili in provincia di Bolzano (Euro 52.356,75).

La domanda di risarcimento dei danni è fondata nei limiti di seguito esposti.
Rileva il Collegio che, secondo costante giurisprudenza, il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dei provvedimenti impugnati, richiedendosi la positiva verifica, da parte del Giudice, di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la responsabilità dell’amministrazione, l’esistenza di un danno ingiusto e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito (cfr, da ultimo Consiglio di Stato, Sez. V, 8 marzo 2006, n. 1228).
Nella controversia in esame il Collegio ritiene, in primo luogo, che sussista un evento lesivo, derivante dall’attività amministrativa riconosciuta illegittima, posto che il bene della vita al quale il ricorrente aspirava (individuabile nell’assegnazione di un’area di edilizia agevolata) è stato effettivamente pregiudicato per il periodo intercorrente tra il 2 maggio 2000 (data della deliberazione con la quale sono stati assegnati definitivamente in proprietà solo due dei tre lotti disponibili nella zona di espansione “Untere Wies – Rablà”) e il 12 dicembre 2002 (un mese dopo l’adozione della deliberazione con la quale la Giunta comunale, il 12 novembre 2002, a conclusione del procedimento amministrativo, ha assegnato al ricorrente, in via provvisoria, un’area di edilizia agevolata nella zona di espansione “via Zehent – Tel”, considerato che nella zona di espansione “Rablà – Untere Wies non erano più disponibili terreni). A tal proposito va detto che il ricorrente, invitato ad esprimersi, entro i successivi 30 giorni, sull’area scelta dal Comune, al fine di poter procedere, poi, all’assegnazione definitiva dell’area, non ha mai risposto, né ha impugnato la deliberazione di assegnazione di quell’area. Di conseguenza, l’Amministrazione non ha potuto procedere all’assegnazione definitiva di quell’area al ricorrente, per ragioni che non possono essere imputate all’Amministrazione resistente.
In relazione all’elemento dell’ingiustizia del danno subito, osserva il Collegio che non esiste alcuna causa giustificativa dell’attività dell’amministrazione, tale da escludere l’antigiuridicità del danno sofferto dal ricorrente nel periodo anzidetto.
Quanto all’elemento del nesso causale, osserva il Collegio che sussiste il nesso tra la condotta dell’Amministrazione e la mancata assegnazione dell’area al ricorrente nel periodo 2000 – 2002, sopra meglio precisato.
Per quanto attiene, infine, all’elemento soggettivo, va detto che il Giudice è tenuto ad effettuare un’autonoma indagine circa la sussistenza dell’elemento della colpa, posto che essa non è insita nel mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367).
Nel caso di specie, ritiene il Collegio ravvisarsi l’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione: invero, il Comune di Parcines, non assegnando al ricorrente il terzo lotto rimasto disponibile nella zona di espansione “Rablà – Untere Wies” ha indubbiamente agito violando le regole di legalità, imparzialità, correttezza e buona amministrazione che devono sempre ispirare l’azione amministrativa, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.
Vero è che il Comune di Parcines ha provveduto ad assegnare al ricorrente un’area di edilizia agevolata solo dopo che questo Tribunale, con sentenza n. 453/2002, ha ordinato al Comune di emettere un provvedimento espresso a conclusione di quel procedimento amministrativo.
6. Dopo aver accertato che il ricorrente ha subito un danno ingiusto a seguito della condotta illegittima e colposa tenuta nell’occasione specifica dal Comune di Parcines, il Collegio deve procedere alla quantificazione del danno subito.
Si è già detto che il pregiudizio che il ricorrente ha subito per effetto del comportamento dell’Amministrazione va circoscritto al periodo compreso tra il 2 maggio 2000 (data di assegnazione definitiva in proprietà dei due dei tre lotti disponibili nella zona di espansione “Rablà – Untere Wies) e il 12 dicembre 2002 (data entro la quale il ricorrente avrebbe dovuto esprimersi in ordine all’assegnazione dell’area offerta nella zona di espansione “via Zehent – Tel”, così da consentire la definitiva assegnazione in proprietà al ricorrente dell’area da parte della Giunta comunale).
Non può, invece, venire in considerazione, ai fini del risarcimento del danno, il periodo intercorrente tra il 2002 e il 28 febbraio 2006, data in cui è stato assegnato definitivamente al ricorrente un’area nella zona d’espansione “Pfarrwiese Parcines”: invero, quest’ultima assegnazione attiene ad un procedimento amministrativo distinto dal precedente, avviato dal ricorrente con una nuova domanda, che ha dato luogo ad una nuova graduatoria.
Rileva il Collegio che, ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs.31 marzo 1998, n. 80 (sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205), il Giudice amministrativo, nel disporre il risarcimento del danno, ha il potere di disporre i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica deve proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine.
Ciò posto, il Collegio dispone che, entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza, il Comune di Parcines proponga a favore del ricorrente il pagamento di una somma di denaro, quantificata tenendo conto:
• delle spese relative al canone di locazione (comprese quelle relative alle imposte di registrazione del contratto) sostenute dal ricorrente nel periodo compreso tra il 2 maggio 2000 e il 13 novembre 2002;

• della differenza tra il prezzo di assegnazione del terreno non assegnato al ricorrente nella zona di espansione “Untere Wies – Rablà” nel maggio 2000 e il prezzo di assegnazione del terreno che il Comune intendeva assegnare al ricorrente nella zona di espansione “via Zehenet – Tel” nel novembre 2002, tenuto conto, altresì, delle differenze di valore dei due terreni, sulla base delle loro caratteristiche e dei costi di urbanizzazione;

• delle differenze dei costi di costruzione di un fabbricato per l’edilizia abitativa agevolata nel maggio 2000 e nel novembre 2002.

La somma così determinata dovrà, inoltre, essere opportunamente rivalutata sulla base degli indici ISTAT in quanto, quale oggetto di un’obbligazione risarcitoria per responsabilità aquiliana, costituisce un debito non di valuta ma di valore, sottratto al principio nominalistico di cui all’art. 1277 c.c. ed alla necessità che il creditore alleghi o dimostri il danno maggiore ai sensi dell’art. 1224, comma 2, c.c.
Su tale somma rivalutata decorrono gli interessi sino alla data della liquidazione, atteso che la rivalutazione e gli interessi sulla somma rivalutata adempiono funzioni diverse. Infatti, mentre la prima mira a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato quale essa era antecedentemente all’evento pregiudizievole, i secondi hanno natura compensativa e, quindi, sono giuridicamente compatibili con la rivalutazione (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2003 n. 5820).
Infine, rileva il Collegio che, nel caso in cui le parti non dovessero giungere ad un accordo, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del citato D.Lgs. n. 80/1998, potrà essere esperito il ricorso di cui all’art. 27, comma 1, n. 4), del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, per la determinazione della somma dovuta.
7. In conclusione, i ricorsi vanno dichiarati improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse sostanziale all’annullamento degli atti impugnati; la domanda di risarcimento dei danni va accolta, nei limiti anzidetti, con conseguente obbligo per il Comune di Parcines di proporre al ricorrente il pagamento di una somma di denaro, secondo i criteri di cui in motivazione.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, previa riunione dei ricorsi in epigrafe:
• dichiara improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i ricorsi n. 243/2000 e n. 358/2002;

• accoglie la domanda di risarcimento dei danni, nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, assegna al Comune di Parcines il termine di 90 (novanta) giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza, per proporre al signor Qasmi Mohammed il pagamento di una somma di denaro, secondi i criteri stabiliti in motivazione.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 6 dicembre 2006.

IL PRESIDENTE
Hugo DEMATTIO

L’ESTENSORE
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 8/3/2007 n.90 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. L. Pantozzi Larjefors
E. S. S.p.A. (avv.ti S. C. Cereda e M. Radice, K. Reiterer) c COMUNE DI BOLZANO (avv.ti M. Cappello e B. Giudiceandrea) e nei confronti di SEAB S.p.A. (M. Schullian)

sulla natura del servizio di gestione del calore, sui presupposti per l’affidamento di pubbliche forniture in house e sulla natura paritetica dell’affidamento di pubbliche forniture in via di “proroga” o di “rinnovo”

1. Comune e Provincia – Servizi comunali – Servizio di riscaldamento e manutenzione degli impianti (cd. gestione calore) – Natura – E’ appalto e non concessione di pubblico servizio – Ragioni.
2. Contratti della P.A. –- Contratti misti di servizi e forniture – Criterio di individuazione della disciplina applicabile – Prevalenza economica delle prestazioni.
3. Comune e Provincia – Servizi comunali – In house providing – Ammissibilità – Condizioni.

4. Contratti della P.A. – Ius poenitendi dell’Amministrazione – Ha valore negoziale e non autoritativo.
5. Giurisdizione e competenza – In tema di contratti della P.A. – Proroga e Rinnovo – Domanda di accertamento della conclusione del contratto – Spetta all’A.G.O..

6. Processo amministrativo – Domanda di risarcimento dei danni – Proposizione mediante memoria di discussione – Inammissibilità

1. Il “servizio energia” (più comunemente definito “gestione calore”), avente ad oggetto la fornitura di energia, la conduzione e la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di produzione del calore per alcuni edifici comunali, non può qualificarsi come servizio “pubblico”, poiché le prestazioni sono dirette unicamente al Comune, che ne fruisce alla stregua di un qualsiasi altro soggetto, non alla collettività; ne discende che l’atto di affidamento del “servizio energia” deve qualificarsi come appalto di beni o servizi, non come concessione di un pubblico servizio. (1)

2. La normativa comunitaria, di fronte ad appalti misti, per stabilire quale normativa applicare, fa riferimento al criterio c.d. della prevalenza, recepito anche dal legislatore statale. L’art. 3, comma 4, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, di recepimento della direttiva n. 92/50/CEE, in materia di appalti di servizi, stabilisce che “gli appalti che includono forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valore totale di questi è superiore al valore delle forniture comprese nell’appalto.”. Per converso, se il valore della fornitura supera quello dei servizi, occorre fare riferimento al D. Lgs. 24 luglio 1992, n. 358 ed alla direttiva 93/36/CEE.. (2)

3. La Direttiva n. 93/36/CEE sugli appalti pubblici di forniture impone, in linea di principio, l’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica. Solo in casi limitati e tassativi l’Amministrazione può, in deroga alle procedure sull’evidenza pubblica, procurarsi beni o servizi senza ricorrere al libero mercato (c.d. in house providing). Tali casi, costituendo eccezioni alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretate restrittivamente(3). Le condizioni che la Corte di Giustizia ha ritenuto indispensabili affinché possa legittimamente farsi luogo ad un affidamento in house prescindendo dalle norme sull’evidenza pubblica sono la situazione del cd. “controllo analogo” e lo svolgimento, da parte dell’impresa aggiudicataria, della parte più importante della sua attività con l’ente pubblico che la detiene. Il cd. “controllo analogo” non ricorre qualora lo statuto di una società mista ammetta l’apertura del capitale della società mista alla partecipazione di terzi. (4)

4. La decisione dell’Amministrazione di non ritenersi più vincolata da un precedente accordo non costituisce esplicazione di un potere, ma opera esclusivamente nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali delle parti. (5)

5. E’ inammissibile, per difetto di giurisdizione, in quanto esula dall’art. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, la domanda di accertamento dell’avvenuto perfezionamento del contratto di “proroga” o di”rinnovo” di un precedente contratto stipulato all’esito di una gara pubblica, dal momento che la parte pubblica, in tal evenienza, agisce iure privatorum, con un atto paritetico e non autoritativo, al di fuori degli schemi dell'”evidenza pubblica”. (6)
6. E’ inammissibile la domanda con la quale si estende il petitum alla richiesta di risarcimento dei danni subiti, laddove non ritualmente notificata all’Amministrazione che si assume responsabile. (7)

___________________________________________
(1) Osserva il Collegio che il servizio energia” “…non costituisce una produzione di beni o attività rivolti a fini sociali e di promozione economica”, non potendo rinvenirsi nella mera gestione del calore per gli edifici comunali alcuna finalità sociale e promozionale. Inoltre, “…il servizio non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione “pubblica” di tale erogazione, che, viceversa, pare più esattamente potersi qualificare quale pura e semplice “prestazione economica”, sia pure rivolta nei confronti di un soggetto pubblico.” (CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 10 marzo 2003, n. 1289, in motivazione).
(2) Il T.A.R., dopo aver dato atto che l’appalto deve considerarsi di natura mista, per via della commistione di prestazioni afferenti, in parte a servizi e, in parte, a pubbliche forniture, osserva che dalla documentazione in atti emerge con assoluta certezza la prevalenza delle fornitura sui servizi.
(3) Cfr., citata in motivazione, CORTE DI GIUSTIZIA DELLA COMUNITA’ EUROPEA – SEZIONE PRIMA – Sentenza 6 aprile 2006, C- 410/04, Anav.
(4) Il Collegio opera un ampio excursus della normativa e, soprattutto, giurisprudenza comunitaria ed interna in tema di presupposti per l’in house providing: CORTE DI GIUSTIZIA DELLA COMUNITA’ EUROPEA – SEZIONE PRIMA –SEZIONE QUINTA – Sentenza 18 novembre 1999, C – 197/98, Teckal; Idem, SEZIONE PRIMA – Sentenza 11 gennaio 2005, C – 26/03, Stadt Halle, punto 49; Idem, GRANDE SEZIONE – Sentenza 21 luglio 2005, C – 231/03, Coname, punto 26; Idem, SEZIONE PRIMA – Sentenza 13 ottobre 2005, C – 458/03, Parking Brixen, che ha chiarito che per aversi “controllo analogo”, non è sufficiente che il capitale sociale sia interamente pubblico, ma occorre un concreto esercizio di fatto di tale controllo: “deve risultare che l’ente concessionario in questione è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni” (cfr. punto 65; in quel caso la C.G.C.E. ha escluso che il controllo esercitato dall’ente locale fosse un “controllo analogo”, essendo limitato unicamente ai poteri che il diritto societario interno attribuisce ai soci di maggioranza); idem, SEZIONE PRIMA – Sentenza 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo, secondo cui “la direttiva 93/36 osta all’affidamento diretto di un appalto per la fornitura di un appalto di forniture e di servizi, con prevalenza del valore della fornitura, ad una società per azioni, il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e il cui capitale è, allo stato attuale, interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale è a sua volta socio di maggioranza l’amministrazione aggiudicatrice.” (la AGESP – società affidataria – era interamente detenuta dalla AGESP Holding, la quale era a sua volta detenuta dal Comune di Busto Arsizio al 99,98% e, per il restante 0,02% da altri Comuni).
Quanto alla giurisprudenza interna, viene citata CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 13 luglio 2006, n. 4440 (di riforma della sentenza del T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza 20 maggio 2003, n. 211), che ha chiarito che “il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi”.
Nella specie, il Collegio esclude che SEAB S.p.A. sia qualificabile soggetto idoneo a ricevere forniture in house; in esito alla disamina dello Statuto della Società, osserva:
– che, quantunque al momento dell’affidamento diretto del “servizio energia”, il Comune di Bolzano detenesse il 100% del capitale sociale di SEAB S.p.a., una clausola statutaria ammette l’ingresso di altri soggetti, escludendo la possibilità di configurar
– che non sussiste una clausola statutaria che obblighi la SEAB S.p.a. ad operare prevalentemente con il Comune di Bolzano poiché, anzi, lo Statuto prevede la facoltà di operare al di fuori del territorio comunale e di concludere contratti con terzi.
Di qui la conclusione nel senso che l’affidamento da parte del Comune di Bolzano del “servizio energia”, non integrando gli estremi dell’affidamento “in house”, è soggetto alle norme sull’evidenza pubblica in materia di appalti di forniture (direttiva 93/36/CEE e D. Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, applicabile in virtù del criterio della prevalenza). Di qui, altresì, la consequenziale declaratoria d’illegittimità dell’affidamento della pubblica fornitura “servizio energia” alla società mista senza previa gara ad evidenza pubblica.
(5) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 11 gennaio 2006, n. 39, in motivazione.
(6) La società ricorrente chiedeva, oltre alla declaratoria di illegittimità dell’affidamento in house, anche l’accertamento che, ai sensi dell’art. 1326 c.c., si era concluso inter partes un contratto di servizio energia tra la ricorrente e il Comune di Bolzano, ai fini della proroga di tale servizio.
In effetti l’Amministrazione comunale aveva proposto alla ricorrente, in qualità di capogruppo dell’ATI, una proroga del servizio per ulteriori otto mesi, alle medesime condizioni, “in virtù di quanto stabilito dalla LP 28.07.2003, n. 12, che nelle norme (recte: more) di svolgimento delle procedure di scelta del contraente, prevede la possibilità di affidamento a procedura negoziale diretta.”; la Società ricorrente aveva risposto, con una nota immediatamente successiva, dichiarando di accettare la proroga del servizio, alle condizioni proposte.
Sennonché, con nota di pari data, l’Amministrazione comunicava alla ricorrente che la Giunta municipale non aveva più intenzione “di prorogare e/o rinnovare il contratto in essere…avendo deciso, in data 16 settembre 2003, di affidare il servizio ad altro gestore.” (poco tempo dopo, infatti, il Consiglio comunale, decideva di affidare il “servizio calore” direttamente alla SEAB S.p.a.).
Il Collegio prende le mosse dalla disamina della “effettiva natura dell’affidamento del servizio, per otto mesi, alla ATI ricorrente”, che il Comune qualifica come “proroga”, o “rinnovo”.
Secondo il Collegio, in realtà, il Comune intendeva affidare il servizio mediante procedura negoziale diretta, come si evince, inequivocabilmente, dal richiamo, contenuto nella nota comunale, alla legge provinciale 28 luglio 2003, n. 12, che all’art. 16, rinvia all’art. 6, commi 14 e seguenti, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17, secondo cui è ammesso ricorrere alla procedura negoziale diretta per l’acquisto “di beni e servizi, nella misura strettamente necessaria, nel caso di contratti scaduti, nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente…”.
Secondo il Collegio, quindi, la procedura negoziale diretta di cui alla normativa provinciale si colloca in un ambito paritetico e non autoritativo, con l’ovvio corollario della giurisdizione A.G.O. sulle relative controversie.
Tale conclusione sembra trovare appiglio nella natura “negoziale” della proroga, istituto che (v. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 11 maggio 2004 n. 2961) si sostanzia in una facoltà (in termini civilistici in un diritto potestativo) di richiedere un prolungamento della prestazione al contraente privato, beninteso nel limite massimo novennale previsto per la durata dei contratti degli Enti Pubblici che prevedano “ spese ordinarie “ (cfr. art. 12, secondo comma del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440), e che abilita l’Ente pubblico alla mera prosecuzione dei contratti alle stesse condizioni e per i periodi indicati in specifiche clausole contrattuali da attivare con atti formali.
Sulla differenza tra “proroga” e “rinnovo”, con riferimento ad un servizio pubblico, v. T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 26 aprile 2006 n. 2182, ivi, con riferimento ad un appalto di fornitura, la proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione accessiva all’atto di affidamento del servizio, a differenza del rinnovo che comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.
Numerose sono invece le pronunce rese dal giudice amministrativo in fattispecie in cui il pregresso fornitore impugna il diniego di “rinnovo” ovvero il terzo impugna il rinnovo accordato, in violazione della normativa di settore, a favore del primo.
Secondo T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 20 novembre 2006 n. 5389, deve escludersi la sussistenza di un diritto al rinnovo dei contratti o delle concessioni, in quanto la p.a. è titolare del potere di valutare discrezionalmente la convenienza e l’opportunità di disporre il rinnovo di un contratto in scadenza, senza che la parte privata possa vantare una pretesa alla proroga del rapporto; T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Sentenza 18 maggio 2006 n. 3564, in questa Rivista, ha ritenuto legittimo il diniego di rinnovo del contratto d’appalto di fornitura, cui segua l’indizione di una nuova gara per l’affidamento del medesimo servizio, pur in mancanza di una specifica motivazione, al contrario necessaria in caso di rinnovo del precedente vincolo contrattuale, atteso che le procedure concorsuali per la scelta del contraente della p.a. costituiscono la regola a salvaguardia dell’effettivo svolgimento della libera concorrenza.
Esclude un obbligo di rinnovo in capo alla P.A., T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Sentenza 8 marzo 2006 n. 1786, ivi, secondo cui la facoltà di rinnovo contrattuale dei rapporti intrattenuti dalla P.A. contemplato nel nostro ordinamento, ove previsto dalla lex specialis di gara ovvero dal contratto, non ha carattere obbligatorio nei confronti della P.A.
(7) Cfr. in motivazione CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 29 novembre 2002, n. 6575 e 15 febbraio 2001, n. 805.
Nella specie, il ricorrente chiedeva nella memoria di discussione il risarcimento del danno legato all’illegittimo affidamento a terzi del servizio e, dunque, al mancato svolgimento dell’appaltato da parte dello stesso ricorrente. (A. Fac.)

costituito dai magistrati:
Hugo DEMATTIO – Presidente

Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere

Margit FALK EBNER – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 317 del registro ricorsi 2003

E. S. S.r.l., in qualità di Capogruppo ATI con C Servizi S.p.a e C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Renzo Bortolotti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Cesare Cereda e Marco Radice, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Karl Reiterer in Bolzano, via L. da Vinci n. 20, giusta delega a margine del ricorso; – ricorrente –

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 950 dd. 11.11.2003, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Cappello e Bianca Giudiceandrea, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer, n. 7, giusta delega in calce al ricorso notificato; – resistente –

SEAB S.p.a., in persona del Presidente e legale rappresentante p.t. Herbert Mayr, rappresentata e difesa dall’avv. Manfred Schullian, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Bolzano, V.le Stazione n. 5, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – controinteressata –

per l’annullamento

1) della deliberazione del Consiglio comunale di Bolzano 02.10.2003, n. 86, con la quale il Comune di Bolzano ha deciso di stipulare un contratto inerente al servizio di energia con la SEAB S.p.a;
2) della decisione della Giunta comunale del 16.09.2003;
3) della nota del Comune di Bolzano 22.09.2003, con la quale l’Amministrazione ha comunicato alla A.T.I. Energy Service S.r.l. che la Giunta municipale non aveva più intenzione di prorogare o rinnovare il contratto con l’ATI;
4) di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti;

e declaratoria dell’avvenuto perfezionamento, in data 22.09.2003, del contratto “servizio energia” tra il Comune di Bolzano e la ricorrente, con conseguente intimazione al Comune di adempiere il contratto stesso;

del Comune di Bolzano al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.

Visto il ricorso notificato il 07.11.2003 e depositato in segreteria il 14.11.2003 con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 01.12.2003 e della SEAB S.p.a. dd. 01.12.2003;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 18/2004, con la quale è stata rigettata l’istanza cautelare, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Vista l’ordinanza collegiale n. 3/2004, depositata il 02.02.2004, con la quale è stata disposta la sospensione del giudizio, ai sensi dell’art. 295 c.p.c.;
Vista l’istanza di riassunzione, con contestuale fissazione di discussione, a seguito di sospensione del processo, notificata il 16.12.2005 e depositata il 23.12.2005;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 24.01.2007 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. S. C. Cereda per la ricorrente, l’avv. A. Merini, in sostituzione dell’avv. M. Cappello, per il Comune di Bolzano e l’avv. U. Oberhammer, in sostituzione dell’avv. M. Schullian, per la SEAB S.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Bolzano, con contratto del 27 febbraio 1998, rep. com. n. 42503 (stipulato in seguito ad espletamento di gara per licitazione privata), affidava all’ATI di cui Energy Service S.r.l. era capogruppo il “servizio energia”, avente per oggetto la fornitura di combustibile, la conduzione, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura e la gestione dei contatori volumetrici per l’acqua calda sanitaria, la messa a norma degli impianti e della rete telematica per 36 edifici di proprietà comunale, dal 1° ottobre 1997 al 30 settembre 2002 (cfr. doc. n. 3 della ricorrente).
Nelle more della scadenza del contratto di appalto, il Comune di Bolzano decideva di rinnovare il contratto per un altro anno, fino al 30 settembre 2003 (cfr. doc.ti n. 5, 6 e 7 del Comune).
Prima della scadenza di quest’ultimo termine l’Amministrazione comunale, con nota del 12 settembre 2003, proponeva all’odierna ricorrente, in qualità di capogruppo dell’ATI, una “proroga” del contratto di ulteriori otto mesi, alle medesime condizioni (cfr. doc. n. 8 del Comune).
La Energy Service S.r.l. rispondeva con nota del 22 settembre 2003, dichiarando di accettare la proroga del servizio, alle condizioni proposte (cfr. doc. n. 5 della ricorrente).
Con nota di pari data l’Amministrazione comunicava all’odierna ricorrente che la Giunta comunale non aveva più intenzione di “prorogare e/o rinnovare” il contratto, avendo deciso, in data 16 settembre 2003, di affidare il servizio ad altro gestore (cfr. doc. ti 3 e 4 del Comune).
Successivamente, il Consiglio comunale, con deliberazione 2 ottobre 2003, n. 86, decideva di stipulare con la SEAB (Servizio Energia e Ambiente Bolzano) S.p.a., società partecipata dall’ente locale, un contratto per la fornitura del servizio concernente la fornitura di combustibile, la conduzione e la manutenzione ordinaria e straordinaria per 35 impianti termici asserviti a edifici di competenza comunale, alle condizioni di cui al contratto del 27 febbraio 1998, rep. com. 42503 e al capitolato condizioni del 23 settembre 2002 (cfr. doc. n. 2 del Comune).
A fondamento del gravame proposto la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1. “Violazione di legge: sub specie della normativa in materia di appalti, Dr. 92/50CEE e 93/36CEE, D. Lgs. n. 157/95, D. Lgs. n. 358/92 e LP 17/93.”;

2. “Violazione e falsa applicazione di legge, sub specie dell’art. 11, comma 3, del DPR 26/08/1993, n. 412; Eccesso di potere per carenza e travisamento dei presupposti, difetto d’istruttoria.”;

3. “Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti e carenza d’istruttoria.”;

4. “Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza dei presupposti nell’affidamento.”;

5. “Eccesso di potere per contrarietà all’interesse pubblico e carenza assoluta di motivazione.”.

La ricorrente ha chiesto, inoltre, che venga “dichiarato concluso e in vigore il contratto intercorso tra la ricorrente ed il Comune di Bolzano in data 22.09.03 e che vengano risarciti i danni subiti dalla ricorrente a seguito della illegittima revoca della proroga contrattuale.”.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Bolzano e la controinteressata SEAB S.p.a e hanno chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
All’udienza in camera di consiglio del 2 dicembre 2003, su richiesta delle parti, il Collegio ha rinviato la discussione dell’istanza cautelare, presentata dalla ricorrente, all’udienza di merito, fissata il 28 gennaio 2004.
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con ordinanza n. 18/2004, depositata il 29 gennaio 2004, il Collegio ha rigettato l’istanza di sospensione degli atti impugnati.
Con successiva ordinanza n. 3/2004, depositata il 2 febbraio 2004, il Collegio ha disposto la sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c., fino alla pronuncia della Corte di Giustizia CE sulle questioni sollevate da questo Tribunale, ai sensi dell’art. 234 CE, con ordinanza collegiale n. 25/2003 nel ricorso n. 23/2003, proposto da Parking Brixen GmbH contro il Comune di Bressanone e contro l’Azienda Servizi municipalizzati di Bressanone S.p.a., ritenuta determinante ai fini della risoluzione della presente controversia.
Successivamente, dopo la pronuncia della Corte di Giustizia CE, la ricorrente, con atto notificato alle parti il 16 dicembre 2005 e depositato il 23 dicembre 2005, ha presentato istanza di riassunzione, chiedendo la fissazione dell’udienza di merito.
All’udienza pubblica del 22 febbraio 2006 le parti hanno chiesto un rinvio, in pendenza di trattative ai fini della bonaria composizione della controversia.
Infine, all’udienza pubblica del 24 gennaio 2007 il procuratore dell’Amministrazione comunale ha dichiarato che il contratto con la SEAB S.p.a. è scaduto il 31 giugno 2004 e che il servizio, ora, viene gestito direttamente dal Comune di Bolzano. Il ricorso, quindi, è stato trattenuto in decisione.
In data 13 febbraio 2007 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modifiche.

DIRITTO

Il ricorso volto all’annullamento degli atti impugnati sub 1) e 2), con i quali il Comune di Bolzano ha deciso di affidare il “servizio energia” direttamente alla SEAB S.p.a. è fondato, sotto l’assorbente profilo di censura dedotto con il primo motivo di ricorso.
1. La ricorrente afferma che l’affidamento da parte del Comune di Bolzano del “servizio energia” – considerato come un vero e proprio appalto – ad una società per azioni a partecipazione pubblica, senza l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, si porrebbe in contrasto con la direttiva n. 92/50/CEE del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e con la corrispondente norma di recepimento D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157. Si porrebbe pure in contrasto con la direttiva n. 93/36/CEE del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e con il D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358 (recante testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture). La normativa suddetta stabilirebbe che, in caso di pubblici appalti si debbano applicare le norme sull’evidenza pubblica e che solo in limitati e tassativi casi – che la ricorrente non ravvisa nel caso di specie – sarebbe possibile derogare a tali previsioni.
La doglianza è fondata.
1.1. Ritiene, anzitutto, il Collegio che il “servizio energia” (più comunemente definito “gestione calore”), affidato alla SEAB S.p.a., avente ad oggetto la fornitura di energia, la conduzione e la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di produzione del calore per 35 edifici comunali, non possa qualificarsi come servizio “pubblico”, poiché, nel caso specifico, le prestazioni sono dirette unicamente al Comune, che ne fruisce alla stregua di un qualsiasi altro soggetto, non alla collettività.
Secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la natura stessa del “servizio energia” “…non costituisce una produzione di beni o attività rivolti a fini sociali e di promozione economica”, non potendo rinvenirsi nella mera gestione del calore per gli edifici comunali alcuna finalità sociale e promozionale. Inoltre, “…il servizio non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione “pubblica” di tale erogazione, che, viceversa, pare più esattamente potersi qualificare quale pura e semplice “prestazione economica”, sia pure rivolta nei confronti di un soggetto pubblico.” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 marzo 2003, n. 1289).
Dunque, l’affidamento del “servizio energia” deve qualificarsi come appalto di beni o servizi, non come concessione di un pubblico servizio.
1.2. In particolare, nel caso in esame, l’appalto deve considerarsi di natura mista, includendo prestazioni qualificabili come forniture e prestazioni qualificabili come di servizi.
La normativa comunitaria, di fronte ad appalti misti, per stabilire quale normativa applicare, fa riferimento al criterio c.d. della prevalenza, recepito anche dal legislatore statale. L’art. 3, comma 4, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, di recepimento della direttiva n. 92/50/CEE, in materia di appalti di servizi, stabilisce che “gli appalti che includono forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valore totale di questi è superiore al valore delle forniture comprese nell’appalto.”. Per converso, se il valore della fornitura supera quello dei servizi, occorre fare riferimento al D. Lgs. 24 luglio 1992, n. 358 e alla direttiva 93/36/CEE.
Ebbene, dall’esame della documentazione agli atti può affermarsi, con assoluta certezza, che il valore della fornitura supera quello dei servizi (cfr. doc. n. 2 e allegato al doc. n. 3 del Comune).
1.3. Ciò premesso e chiarito in ordine alla natura dell’oggetto dell’affidamento, il Collegio deve ora verificare se il Comune di Bolzano, in base alla citata normativa, aveva l’obbligo di far luogo ad un procedimento di scelta del contraente, basandosi sulle disposizioni del D. Lgs. n. 358 del 1992 e della direttiva n.93/36/CEE, concernenti gli appalti pubblici di forniture.
Rileva il Collegio che la direttiva n. 93/36/CEE sugli appalti di forniture (la quale non contiene alcuna disposizione analoga all’art. 6 della direttiva 92/50/CEE sugli appalti di servizi) impone, in linea di principio, l’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica. Il legislatore comunitario ha inteso, evidentemente, garantire il rispetto della libera concorrenza, evitando che alcuni operatori economici traggano dei vantaggi legati alla loro appartenenza pubblica, vantaggi che, poi, potrebbero interferire con il libero mercato, falsificando la normale competizione. Solo in casi limitati e tassativi l’Amministrazione può, in deroga alle procedure sull’evidenza pubblica, procurarsi beni o servizi senza ricorrere al libero mercato (c.d. in house providing). Va precisato, però, che tali casi, costituendo eccezioni alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretate restrittivamente (cfr. Corte di Giustizia CE, Prima Sezione, 6 aprile 2006, C- 410/04, Anav).
1.4. La giurisprudenza comunitaria, attraverso una serie di pronunce, che si sono succedute nel tempo, ha contribuito a chiarire, in concreto, i limiti della deroga alla disciplina dell’evidenza pubblica comunitaria.
In particolare, la Corte di Giustizia CE ha stabilito, anzitutto, che, quando un contratto è stipulato tra un ente locale e una persona giuridica distinta, l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa solo nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi e quella persona giuridica realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano (Quinta Sezione, sentenza 18 novembre 1999, C – 197/98, Teckal).
Successivamente, la stessa Corte ha specificato che non si ha affidamento in house, se l’autorità pubblica non detenga la totalità del capitale sociale, ritenendo che la partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata nel capitale di una società, alla quale l’autorità pubblica affida il servizio, esclude, in ogni caso, che detta autorità possa esercitare su una tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (Prima Sezione, sentenza 11 gennaio 2005, C – 26/03, Stadt Halle, punto 49).
Quindi, se la società, cui viene affidato il servizio, è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, non è possibile considerarla come una struttura di gestione “interna” di un servizio nell’ambito dell’ente pubblico che ne fa parte (cfr. sentenza Corte di Giustizia CE, Grande Sezione, 21 luglio 2005, C – 231/03, Coname, punto 26).
Un contributo fondamentale alla definizione di “controllo analogo” è stato fornito, poi, dalla sentenza della Corte di Giustizia CE, Prima Sezione, 13 ottobre 2005, C – 458/03, Parking Brixen, pronunciata su un rinvio pregiudiziale, promosso proprio da questo Tribunale (rinvio che aveva dato luogo alla sospensione del presente giudizio in attesa di quella pronuncia, ritenuta determinante ai fini della decisione).
Nel rinvio alla Corte questo Giudice aveva, tra l’altro, chiesto di chiarire se l’attribuzione di una concessione di pubblici servizi (in quel caso si trattava di un servizio pubblico, ma la questione si pone anche per gli appalti pubblici di beni o servizi) senza svolgimento di gara pubblica, sia compatibile con il diritto comunitario, qualora l’impresa concessionaria:
• sia una società costituita mediante la trasformazione di un’azienda speciale di un’autorità pubblica,

• il capitale sociale, al momento dell’attribuzione sia interamente detenuto dall’autorità pubblica concedente,

• il Consiglio di amministrazione disponga, però, dei più ampi poteri di ordinaria amministrazione e possa concludere autonomamente, senza l’accordo dell’assemblea dei soci, taluni negozi entro un valore di cinque milioni di Euro.

La Corte ha ribadito i principi già esposti in precedenza, precisando, però, i contenuti del controllo analogo. In particolare, la Corte ha affermato che, affinché tale situazione ricorra, non è sufficiente che il capitale sociale sia interamente pubblico, ma occorre un concreto esercizio di fatto di tale controllo: “deve risultare che l’ente concessionario in questione è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni” (cfr. punto 65). Nella fattispecie posta al suo esame la Corte ha escluso che il controllo esercitato dall’ente locale fosse un “controllo analogo”, essendo limitato unicamente ai poteri che il diritto societario interno attribuisce ai soci di maggioranza (cfr. punti 67 – 70).
Ancor più recentemente la Corte (sentenza della Prima Sezione 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo, in tema di affidamento diretto della fornitura di combustibili, nonché del servizio di manutenzione degli impianti termici degli edifici comunali, proprio come nel caso qui in esame) ha affermato che “la direttiva 93/36 osta all’affidamento diretto di un appalto per la fornitura di un appalto di forniture e di servizi, con prevalenza del valore della fornitura, ad una società per azioni, il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e il cui capitale è, allo stato attuale, interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale è a sua volta socio di maggioranza l’amministrazione aggiudicatrice.” (la AGESP – società affidataria – era interamente detenuta dalla AGESP Holding, la quale era a sua volta detenuta dal Comune di Busto Arsizio al 99,98% e, per il restante 0,02% da altri Comuni). La Corte, in ordine alla condizione del controllo analogo, ha accertato che i consigli di amministrazione della AGESP e della AGESP Holding possedevano ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e che il Comune di Busto Arsizio non disponeva di alcun potere di controllo particolare per limitare la loro libertà di azione. Inoltre, la Corte, in ordine alla condizione consistente nello svolgimento, da parte dell’impresa aggiudicataria, della parte più importante della sua attività con l’ente pubblico che la detiene, ha dichiarato che tale condizione ricorre solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente, o agli enti che la detengono, e ogni altra attività risulta avere carattere marginale. A tal proposito, “al fine di decidere in merito all’applicabilità della direttiva 93/36, si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività.”.
1.5. Si rende, ora, necessario verificare se, nel caso in esame, sussistano le due condizioni (controllo analogo e svolgimento, da parte dell’impresa aggiudicataria, della parte più importante della sua attività con l’ente pubblico che la detiene), che la Corte di Giustizia ha ritenuto indispensabili affinché possa legittimamente farsi luogo ad un affidamento in house prescindendo dalle norme sull’evidenza pubblica.
Va precisato, anzitutto, che il Tribunale deve tenere conto dello Statuto della SEAB S.p.a. nel testo vigente al momento dell’affidamento dell’appalto all’odierna controinteressata (cfr. doc. n. 12 del Comune), essendo irrilevanti, ai fini del giudizio, le modifiche apportate allo Statuto nel settembre 2006.
Quanto alla prima condizione – esercizio da parte del Comune di Bolzano sulla SEAB S.p.a. di un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi – rileva il Collegio che la “Servizi Energia Ambiente Bolzano” è una società per azioni (art. 1 Statuto), il cui Consiglio di amministrazione “è investito dei più ampi poteri per l’Amministrazione ordinaria e straordinaria della Società, e, più segnatamente, ha la facoltà di compiere tutti gli atti che ritenga opportuni per l’attuazione ed il raggiungimento degli scopi sociali…” (art. 22 Statuto), senza che i poteri del Consiglio di amministrazione siano in alcun modo limitati o subordinati a qualche particolare forma di controllo da parte del Comune di Bolzano.
Va rilevato, a tal riguardo, che la Corte di Giustizia, nella citata sentenza “Parking Brixen”, ha affermato che, se il Consiglio di amministrazione della società affidataria dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale, i poteri attribuiti alla maggioranza dei soci non sono sufficienti a consentire all’ente locale di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (cfr. punti 67-69 sentenza della Corte 13 ottobre 2005)
L’art. 8 dello Statuto prevede che “per tutta la durata della Società il Comune di Bolzano detiene la maggioranza assoluta in misura complessiva non inferiore al 51% delle azioni ordinarie e delle obbligazioni convertibili. Salvo quanto sopra, le azioni ordinarie possono essere sottoscritte, acquistate, alienate e detenute da soggetti pubblici e/o privati….”.
Orbene, è pur vero che, al momento dell’affidamento diretto del “servizio energia”, il Comune di Bolzano deteneva il 100% del capitale sociale della SEAB S.p.a.; nondimeno, la circostanza che lo Statuto della società consenta l’apertura a partecipazioni da parte di terzi, fa venir meno la condizione di cui si tratta. Invero, il Consiglio di Stato, Sez. VI, nella recente sentenza 13 luglio 2006, n. 4440 (in riforma della sentenza di questo Tribunale 20 maggio 2003, n. 211), ha chiarito che “il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi”, facoltà, questa, prevista anche nello Statuto della SEAB S.p.a..
La SEAB S.p.a., in base allo Statuto, ha per oggetto “l’esercizio delle attività di studio, ricerca, produzione, approvvigionamento, raccolta, trasporto, trasformazione, distribuzione, gestione e vendita nei settori energetico, ambientale, telematico dei servizi… In particolare, rientrano nell’ambito operativo della Società, senza peraltro esaurirlo, le attività connesse ed inerenti:
• al ciclo integrale delle acque ed alla gestione dei relativi servizi, anche singolarmente considerati;

• alla distribuzione di gas combustibili;

• alla produzione, trasporto e distribuzione di calore ed altre fonti energetiche;

• alla gestione dei rifiuti, all’igiene territoriale, alla tutela dell’ambiente;

• ad altri servizi di carattere imprenditoriale di pubblica utilità.

…La Società può compiere, per il raggiungimento dell’oggetto sociale, tutte le operazioni industriali, commerciali, mobiliari, immobiliari e finanziarie…può partecipare a gare d’appalto, eventualmente anche con altri soggetti, in associazioni temporanee d’impresa…Può, inoltre,…operare anche nel settore del trasporto e dell’autotrasporto per conto terzi, sia direttamente, sia affidando detta attività ad imprese iscritte all’Albo dei trasportatori per conto terzi… ” (art. 4 Statuto).
Il Collegio ritiene che, tenuto conto della tipologia delle attività statutarie, della loro ampiezza e varietà, nonché della circostanza che esse possano essere rivolte anche a terzi, e non solo nei confronti del Comune di Bolzano, la SEAB S.p.a. non possa considerarsi una longa manus del Comune di Bolzano, bensì un vero e proprio operatore con vocazione puramente commerciale (cfr. TRGA Bolzano, 13 aprile 2006, n. 170).
Inoltre, l’attività della SEAB S.p.a. non è circoscritta al solo territorio comunale: in base all’art. 4 dello Statuto la società può svolgere attività “senza limitazione di carattere territoriale”.
Dagli elementi sopra illustrati deve escludersi che il Comune di Bolzano eserciti nei confronti della SEAB S.p.a. un “controllo analogo” a quello esercitato nei confronti dei propri servizi interni, talché risulta superfluo verificare la sussistenza, nel caso specifico, della seconda condizione (svolgimento, da parte della SEAB S.p.a. della parte più importante della sua attività con il Comune di Bolzano). Solo si osserva che nello Statuto non si rinviene alcuna norma che obblighi la SEAB S.p.a. ad operare prevalentemente con il Comune di Bolzano; anzi, lo Statuto prevede la facoltà di operare al di fuori del territorio comunale e di concludere contratti con terzi.
Da quanto precede deve concludersi che l’affidamento da parte del Comune di Bolzano del “servizio energia”, non integrando gli estremi dell’affidamento “in house” (così come delineato dalla giurisprudenza comunitaria), è soggetto alle norme sull’evidenza pubblica in materia di appalti di forniture (direttiva 93/36/CEE e D. Lgs. 24 luglio 1992, n. 358).
La fondatezza del primo motivo di ricorso determina l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Bolzano 2 ottobre 2003, n. 86 e della decisione della Giunta comunale 16 settembre 2003 (atti indicati in epigrafe sub 1 e 2). Restano assorbite le ulteriori censure dedotte dalla ricorrente in merito all’affidamento diretto alla SEAB S.p.a. del “servizio energia”.
2. Prima di esaminare il quinto motivo di ricorso – riferito alla richiesta di annullamento della nota del Comune di Bolzano 22 settembre 2003 (atto indicato in epigrafe sub 3) -, si rende opportuno, per motivi di logica processuale, vagliare la domanda con la quale la ricorrente chiede che sia accertato e dichiarato (ai sensi dell’art. 1326 c.c.) che, in data 22 settembre 2003, “si è concluso un contratto” di servizio energia tra la ricorrente e il Comune di Bolzano.
Va ricordato che, prima della scadenza definitiva (30 settembre 3003) del contratto di appalto stipulato nel 1998 e rinnovato nel 2002, l’Amministrazione comunale, con nota del 12 settembre 2003, aveva proposto all’odierna ricorrente, in qualità di capogruppo dell’ATI, una proroga del servizio per ulteriori otto mesi, alle medesime condizioni, “in virtù di quanto stabilito dalla LP 28.07.2003, n. 12, che nelle norme (recte: more) di svolgimento delle procedure di scelta del contraente, prevede la possibilità di affidamento a procedura negoziale diretta.”.
La Energy Service S.r.l. rispondeva con nota del 22 settembre 2003, dichiarando di accettare la proroga del servizio, alle condizioni proposte.
Sennonché, con nota di pari data, l’Amministrazione comunicava alla ricorrente che la Giunta municipale non aveva più intenzione “di prorogare e/o rinnovare il contratto in essere…avendo deciso, in data 16 settembre 2003, di affidare il servizio ad altro gestore.”. Poco dopo, infatti, il Consiglio comunale, con deliberazione 2 ottobre 2003, n. 86, decideva di affidare il “servizio calore” direttamente alla SEAB S.p.a..
A questo punto è necessario chiarire la effettiva natura dell’affidamento del servizio, per otto mesi, alla ATI ricorrente, che il Comune qualifica come “proroga”, o “rinnovo”. In realtà, il Comune di Bolzano intendeva affidare il servizio mediante procedura negoziale diretta, come si evince, inequivocabilmente, dal richiamo, contenuto nella nota comunale del 12 settembre 2003, alla legge provinciale 28 luglio 2003, n. 12. Invero, l’art. 16 di tale legge provinciale ha aggiunto all’art. 13 della legge provinciale 14 febbraio 1992, n. 6 un nuovo comma, col quale veniva estesa l’applicabilità agli enti locali delle disposizioni di cui all’art. 6, commi 14 e seguenti, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17. Ebbene, l’art. 6, comma 20, lettera e) di quest’ultima legge consente di ricorrere alla procedura negoziale diretta per l’acquisto “di beni e servizi, nella misura strettamente necessaria, nel caso di contratti scaduti, nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente…”.
Va ancora precisato che la domanda di accertamento dell’avvenuto perfezionamento del contratto 22 settembre 2003 (per soli otto mesi, in attesa dell’esperimento di una gara d’appalto) deve ritenersi ben distinta dalla domanda di annullamento dell’affidamento diretto del servizio alla SEAB S.p.a., testé vagliata. La ricorrente, in questo caso, non contesta il criterio di scelta del contraente (con negoziazione diretta) seguito dall’Amministrazione, ma chiede il riconoscimento dell’avvenuto perfezionamento del contratto, che si sarebbe concluso tra le parti attraverso lo scambio di corrispondenza di offerta e di accettazione.
Ad avviso del Collegio la domanda di accertamento dell’avvenuto perfezionamento del contratto tra le due parti è inammissibile, per difetto di giurisdizione, non potendosi ritenere applicabile, al caso specifico, l’art. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, che riserva alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo esclusivamente “… le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.”.
Invero, l’Amministrazione, nel caso specifico, ha agito iure privatorum, con un atto paritetico, al di fuori degli schemi dell'”evidenza pubblica”, non autoritativamente. La domanda, così come formulata, esula, pertanto, dalla materia per la quale la disposizione menzionata ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle relative controversie.
3. Del pari non sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo in relazione alla domanda di annullamento della nota del Comune di Bolzano 22 settembre 2003 (atto indicato in epigrafe sub 3). Invero, la decisione dell’Amministrazione di non ritenersi più vincolata da un precedente accordo non costituisce esplicazione di un potere, ma opera esclusivamente nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali delle parti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 39).
4. Deve ritenersi inammissibile, di conseguenza, anche la richiesta di risarcimento dei danni subiti “a seguito della illegittima revoca della proroga contrattuale”, come formulata nel ricorso introduttivo.
5. Nella successiva memoria depositata il 22 gennaio 2004 e nelle successive memorie la ricorrente, ha esteso il petitum, chiedendo che siano risarciti i danni subiti dalla ricorrente “a seguito dell’illegittimo affidamento del servizio gestione calore alla SEAB e, dunque, al mancato svolgimento dell’appalto da parte dell’ATI Energy…”.
Questa domanda deve essere dichiarata inammissibile, perché non ritualmente notificata all’Amministrazione che si assume responsabile (cfr. Consiglio di Stato, VI, 29 novembre 2002, n. 6575 e Sez. VI, 15 febbraio 2001, n. 805).
6. In conclusione, va accolta la domanda di annullamento degli atti impugnati sub 1 e 2, e, per l’effetto, vanno annullate la deliberazione del Consiglio comunale di Bolzano 2 ottobre 2003, n. 86 e la decisione della Giunta comunale di Bolzano 16 settembre 2003. Vanno, invece, dichiarate inammissibili, per difetto di giurisdizione, la domanda di accertamento e declaratoria di avvenuto perfezionamento, in data 22.09.2003, del contratto “servizio energia” tra il Comune di Bolzano, la domanda di annullamento della nota del Comune del 22 settembre 2003 e la domanda di risarcimento dei danni relativi. La domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo affidamento diretto del servizio energia alla SEAB S.p.a. va dichiarata inammissibile, perché non ritualmente notificata al Comune di Bolzano.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando:
• accoglie la domanda di annullamento degli atti impugnati, come da motivazione, e, per l’effetto, annulla la deliberazione del Consiglio comunale di Bolzano 2 ottobre 2003, n. 86 e la decisione della Giunta comunale di Bolzano 16 settembre 2003;

• dichiara inammissibili, per difetto di giurisdizione, la domanda di accertamento e declaratoria di avvenuta conclusione, in data 22.09.2003, del contratto “servizio energia” tra il Comune di Bolzano e la ricorrente, la domanda di annullamento della nota del Comune del 22 settembre 2003 e la domanda di risarcimento dei danni derivanti dalla revoca del contratto;

• dichiara inammissibile la domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo affidamento diretto del “servizio energia” alla SEAB S.p.a.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007.

IL PRESIDENTE
Hugo DEMATTIO

L’ESTENSORE
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 8/3/2007 n.91 proviene da Giustamm.

Non va sospeso un provvedimento dell’Autorita’ di vigilanza sui contratti pubblici che dispone l’inserimento in casellario di una segnalazione circa certificazioni SOA di dubbia validita’. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I

Registro Ordinanze: 165/ 2007
Registro Generale: 204/2007

nelle persone dei Signori:
CALOGERO PISCITELLO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons.
SERGIO FINA Cons., relatore
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 08 Marzo 2007
Visto il ricorso 204/2007 proposto da:
ELEKTRA SOCIET COOPERATIVArappresentato e difeso da:
BACCOLINI AVV. STEFANOCOLI AVV. PAOLOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA SAN GERVASIO 10presso BACCOLINI AVV. STEFANO

contro

AUTORIT VIG. CONTRATTI PUBB. DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede;

e nei confronti di
SOANC-SOCIET ORGANISMO ATTESTAZIONE NAZIONALE COSTRUTTORI

e nei confronti di
SOA IMPIANTI SPA

e nei confronti di
CQOP SOA SPA
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, della deliberazione 25.10.2006 del Consiglio della Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
dell’atto 4.12.2006 nr. Prot. 15048/06/9026/am di SOANC s.p.a.;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AUTORITA’ VIG. CONTRATTI PUBB. DI LAVORI SERVIZI E FORNITURE

Udito il relatore Cons. SERGIO FINA;
Uditi, alla Camera di Consiglio del 8.3.2007, gli Avvocati presenti come risulta dal verbale d’udienza;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato che ad una prima sommaria delibazione non si ravvisano nel ricorso profili che possano condurre a un suo accoglimento;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BOLOGNA, li 08 Marzo 2007
Presidente F.to Calogero Piscitello
Cons. rel. est. F.to Sergio Fina

Depositata in Segreteria in data 8 mar. 2007

Bologna,lì 8 mar. 2007

Il Segretario
F.to Donatella Perrone

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/3/2007 n.165 proviene da Giustamm.