Pres. Iannotta, Est. Fera
Loconte (Avv.ti F. Lofoco, M.C. Lenoci) c/ Regione Puglia (Avv. L. Volpe)

sull’accreditamento provvisorio in favore di soggetti privati non precedentemente convenzionati nell’ambito della normativa della Regione Puglia

Sanità- Regione Puglia- Domanda di accreditamento provvisorio a favore di soggetti non già convenzionati- Inammissibilità – Ragioni.

In base alla L.R. Puglia 8/2004, la domanda di accreditamento provvisorio in favore di nuove strutture private, ex art. 25 co. 1, non può essere esaminata in assenza di un regolamento regionale che definisca requisiti ulteriori rispetto alle condizioni essenziali già stabilite dalla legge per il rilascio dell’accreditamento istituzionale. Né potrebbe dedursi la possibilità di ottenere immediatamente l’accreditamento provvisorio sulla base di un suo presunto assoggettamento alla medesima disciplina fissata per quello transitorio (rilasciabile peraltro solo a favore di strutture già convenzionate) giacchè il co. 2 bis del suddetto articolo, lungi dall’assimilare i due tipi di accreditamento, si limita a richiedere, ai fini del rilascio di quello provvisorio, l’ultimazione delle stesse procedure inerenti quello transitorio.

REPUBBLICA ITALIANA .

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4529 del 2005, proposto

dalla dott.sa Carla Loconte, rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Lofoco e M. Cristina Lenoci, domiciliata presso il primo in Roma, viale Mazzini 6;

contro

la Regione Puglia, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentato e difeso dall’ avv. Luigi Volpe, domiciliato presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria 2;

per la riforma
della sentenza del TAR della Puglia, sezione di Bari, 18 febbraio 2005, n. 612;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 dicembre 2005 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti Lofoco, Lenoci e Petrocelli per delega dell’avv. Volpe, come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello è la sentenza n. 612 del 18 febbraio 2005, con la quale il Tar della Puglia ha respinto il ricorso proposto dalla dott.sa Carla Loconte per l’annullamento della nota della Regione Puglia n. 24/20733/2 del 14 luglio 2004, concernente la “domanda di accreditamento”, con cui è stato negata alla ricorrente l’accreditamento anche in via provvisoria; nonché per l’accertamento del suo diritto ad essere accreditata in via transitoria.
Il primo giudice motiva la propria decisione con la considerazione che ” l’art. 3 della legge in parola (della L.R. n. 8/04) stabilisce che la Regione a mezzo di regolamento da adottarsi dalla G.R. stabilisce “gli ulteriori requisiti per l’accreditamento istituzionale secondo i principi previsti nella presente legge”, talché non può ritenersi che una compiuta ed esaustiva disciplina sia già contenuta negli artt. 21, 23, 24 e 25 come ritiene parte ricorrente. In particolare l’art. 21 indica le condizioni essenziali per l’accreditamento, che si distinguono dagli ulteriori requisiti oggetto dell’emanando regolamento; l’art. 23 parla di ulteriori requisiti di qualificazione per i quali occorre un’ulteriore attività di specificazione normativa (a livello regolamentare) in riferimento alle tematiche indicate nelle varie lettere in cui l’art. stesso è ripartito.” Quanto poi all’accreditamento in via transitoria, che questo “riguardava (ed ancora riguarda siccome regime che continua a trascinarsi) solo le strutture già convenzionate; esso regime transitorio è stato previsto dall’art. 6 comma 6 della legge 724/94 per disciplinare il passaggio dal previgente sistema di convenzionamento a quello fondato sul criterio dell’accreditamento”.”
L’appellante contesta di motivazioni contenute nella sentenza, sostenendo:
1. Illogicità ed erroneità della sentenza impugnata. Erronea presupposizione di fatto e di diritto. Errata interpretazione delle norme in materia di accreditamento. Violazione dei criteri ermeneutici fissati dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile. Ingiustizia manifesta. Violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione.
2. Violazione dell’art. 3 della l.r. n. 8/04. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione delle norme in materia di accreditamento transitorio e definitivo. Violazione art. 8 bis comma 3 del d.lgs. n. 502/92 e successive m. e i. Violazione art. 8 quater d.lgs. n. 299 /99. Violazione artt. 21, 23,24 e 25 l.r. n. 8/04.
3. Violazione dell’art. 3 Legge 241/90. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.
4. Violazione dell’art. 24, comma 5, della l.r. n. 8/04.
5. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
Conclude quindi chiedendo l’annullamento della sentenza appellata.
E’ costituita in giudizio la Regione Puglia , che controbatte le tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

Il ricorso proposto dalla dott.sa Carla Loconte, per la riforma della sentenza specificata in epigrafe, è infondato.
Giova premettere, per una migliore comprensione della vicenda, che l’appellante, direttrice tecnica della struttura sanitaria transitoriamente accreditata denominata dott. Francesco Loconte con sede in Fasano, ha costituito con quest’ultimo una associazione professionale denominata “laboratorio di Analisi Chimico Cliniche Batteriologiche Immunologiche dott. Francesco Loconte e Carla Loconte”. Per rendere operativa la nuova struttura, per un verso il dott. Francesco Loconte aveva chiesto alla regione Puglia di trasferire l’autorizzazione e l’accreditamento transitorio della struttura sanitaria, di cui egli è titolare, all’associazione professionale. Per altro verso, la dott.sa Carla Loconte aveva chiesto di essere accreditata in via transitoria, per poter continuare nella medesima struttura sanitaria l’attività svolta dal padre dott. Francesco Loconte. La Regione Puglia ha disatteso entrambe le richieste. Contro il primo diniego è stato proposto altro giudizio proposto dal dott. Francesco Loconte che si è concluso con il rigetto della domanda giudiziale, con sentenza confermata in appello. Contro il secondo provvedimento (nota della Regione Puglia n. 24/20733/2 del 14 luglio 2004), con il quale, sia pur in via soprassessoria, è stato negato l’accreditamento è stato proposto da parte della dott.sa Carla Loconte altro ricorso, che è stato respinto dal Tar con la sentenza oggetto del presente appello.
Il presente giudizio, quindi, va circoscritto all’impugnazione della nota sopra richiamata con la quale l’amministrazione regionale sostiene di non poter provvedere sulla domanda perché “il regolamento previsto dall’art. 3 L.R. 28 maggio 2004 n. 8 è ancora in corso di approvazione e quindi bisogna attendere la conclusione del relativo iter prima che di poter procedere alla formalizzazione del chiesto accreditamento”.
L’appello si basa su una serie di motivi che non intaccano il nucleo centrale su quale sia fondato il provvedimento impugnato.
In primo luogo, con il primo motivo di appello, viene denunciata l’errata interpretazione delle leggi e dei principi in materia di accreditamento di strutture private nell’ambito del servizio sanitario nazionale. Nella sostanza, l’appellante parte dalla premessa che, nella Regione Puglia, alla stregua della legislazione regionale vigente esisterebbero tre distinte figure di accreditamento: l’accreditamento istituzionale, cioè quello previsto a regime una volta avviato il nuovo sistema previsto dall’art. 8 bis, comma 3, del D.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502; l’accreditamento transitorio, cioè quello previsto dall’art. 6, comma 6, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, “ nei confronti dei soggetti convenzionati e dei soggetti eroganti prestazioni di alta specialità in regime di assistenza indiretta regolata da leggi regionali alla data di entrata in vigore del citato D.lgs. n. 502 del 1992, che accettino il sistema della remunerazione a prestazione sulla base delle citate tariffe “ ; l’accreditamento provvisorio e temporaneo, che costituirebbe una figura autonoma disciplinata dall’art. 25 della L.R. 28 maggio 2004 n. 8, “per l’attivazione di nuove strutture o per l’avvio di nuove attività in strutture preesistenti”.
Ora, avendo l’appellante richiesto l’accreditamento “in via transitoria e/o provvisoria”, il richiamo fatto dal primo giudice alla giurisprudenza consolidata, che esclude la possibilità dell’accreditamento transitorio in favore di soggetti diversi da quelli a suo tempo convenzionati, sarebbe ultroneo. Ciò in quanto, a suo avviso, l’accreditamento provvisorio sarebbe stato introdotto dal legislatore regionale al fine di “consentire, nella sua immediata evidenza, l’accreditamento, sia pure in via provvisoria e temporanea, di nuovi soggetti“, per cui ” vi è coincidenza tra strutture accreditate in via provvisoria e strutture accreditate in via temporanea” con la conseguenza che non sarebbe necessario attendere l’emanazione del regolamento regionale di cui all’art. 3 L.R. 28 maggio 2004 n. 8. L’appellante giunge a tale conclusione, oltre che sulla base di un articolato ragionamento, attraverso la lettura del comma 2 bis, aggiunto dalla L.R. 4 agosto 2004, n. 14, all’art. 25 della L.R. 28 maggio 2004 n. 8.
La norma recita testualmente ” l’accreditamento provvisorio di cui al comma 1 è concesso subordinatamente alla definizione delle procedure riguardanti le strutture temporaneamente accreditate e le altre già operanti di cui all’articolo 8-quater, comma 6, del D.Lgs. n. 502/1992 e successive modificazioni e all’articolo 29 della presente legge“. Le lettura della norma non fornisce indicazioni che consentano di pervenire alle conclusioni cui è giunta l’appellante, in quanto l’ordine di priorità stabilito dal legislatore regionale che pospone le procedure inerenti l’accreditamento provvisorio alla ultimazione di quelle inerenti l’accreditamento transitorio non è di per sé significativo dell’assoggettamento delle due figure alla medesima disciplina sostanziale, mentre assai più significativo l’enunciato contenuto nel comma 1 del ricordato art. 25 della legge regionale n. 8 del 2004, secondo il quale ” il soggetto richiedente (l’accreditamento provvisorio) deve essere in possesso dei requisiti minimi e ulteriori al momento della loro verifica, che sarà effettuata congiuntamente”. Non c’è dubbio che nel lessico proprio della legge regionale della Puglia, i “requisiti ulteriori” sono quelli di cui agli articoli 3 e 23 della L.R. 28 maggio 2004 n. 8, cioè appunto quelli che dovevano essere definiti dal regolamento regionale in questione. Il che vuol dire che la domanda di rilascio dell’autorizzazione provvisoria presentata dall’appellante non poteva essere esaminata, come correttamente sostenuto dall’amministrazione regionale con l’atto impugnato in primo grado, fino all’entrata in vigore del regolamento di cui al più volte ricordato art. 3.
Con un diverso profilo di censura l’appellante contesta la decisione del primo giudice di dichiarare inammissibili i motivi aggiunti, con i quali ella aveva impugnato il provvedimento di revoca del rapporto di accreditamento transitorio adottato dalla A.U.S.L. BR/1. Le critiche dell’appellante, per altro, non colgono il segno perché qui non si tratta di stabilire se tra i due provvedimenti sussista o meno connessione, ma di estendere l’impugnazione, con lo strumento dei motivi aggiunti, ad un provvedimento emanato da un’altra autorità amministrativa che non è stata chiamata in giudizio in primo grado e in sede di appello. Sotto questo profilo non v’è dubbio che il contraddittorio non è stato instaurato correttamente.
Con il secondo e quarto motivo di appello, l’appellante sostiene l’assenza di una ragione sostanziale che renda necessario attendere l’emanazione della disciplina regolamentare, in quanto, nel caso di specie, si trattava solo di verificare se la dott.sa Carla Loconte possedesse i requisiti per proseguire in forma associata nell’attività esercitata dal padre, dott. Francesco Loconte titolare di un accreditamento provvisorio.
Sennonché, la censura riguarda non l’atto qui impugnato ma il diniego opposto dalla regione Puglia alla domanda di trasferimento dell’autorizzazione e dell’accreditamento transitorio della struttura sanitaria, di cui è titolare il dott. Francesco Loconte, all’associazione professionale. Provvedimento che è stato impugnato dal medesimo dott. Loconte con separato giudizio, il quale si è concluso con il rigetto della domanda giudiziale, giusta sentenza confermata in appello.
Con il terzo motivo di appello, viene denunciata la carenza di motivazione. La censura è palesemente infondata essendo stato l’atto impugnato congruamente motivato con l’indicazione della causa che impediva l’accoglimento della domanda, come si è abbondantemente detto più avanti.
Con il quinto motivo di appello, si denuncia la violazione del principio del giusto procedimento, perché il diniego rinvia ogni determinazione ad un evento futuro ed incerto. La censura, in realtà, vuole colpire l’inerzia dell’amministrazione regionale nell’adottare gli atti amministrativi che consentano di definire, con l’emanazione delle norme regolamentari, la complessa ed articolata vicenda normativa che concerne la disciplina puntuale dell’accreditamento istituzionale. Sennonché, in questa sede l’inerzia non può condurre, come richiesto dall’appellante, ad ipotizzare una risposta positiva all’istanza di accreditamento in via provvisoria da lei presentata. Anche per l’assorbente considerazione che l’accreditamento non costituisce una mera rimozione di un ostacolo all’esercizio di un’attività che rientra nelle facoltà di un diritto già attribuito ad un privato, ma è lo strumento mediante il quale il privato viene inserito nell’ambito dei soggetti operanti per il servizio sanitario nazionale. Quindi l’accoglimento dell’istanza presuppone, a garanzia dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, la predisposizione di strumenti di carattere normativo e generale che consentano di verificare la compatibilità dell’iniziativa del privato con l’assetto del servizio pubblico e l’accesso del medesimo privato al servizio previo esperimento di un confronto concorrenziale. Nel caso di specie, semmai, l’inerzia dell’amministrazione a completare il quadro normativo di riferimento sarebbe dovuta essere contestata sul piano giurisdizionale seguendo la procedura di cui all’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
L’appello pertanto deve essere respinto.
Appare equo compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 dicembre 2005, con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Marzio Branca Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 8 marzo 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2006 n.1216 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.
Società Molteni & C. dei F.lli Alitti società di esercizio S.p.a. (Avv.ti V. Cerulli Irelli, M. Delfino e G. Cattani) contro il Consorzio dell’Area Vasta Centro s.c.a.r.l. (Avv. D. Iaria ) e la Regione Toscana (non costituita) e nei confronti della Società AFM Medical S.p.a. (Avv.ti A. Feliciani, A. Rosso, D. Sterrantino e P. Lucibello)

sull’inapplicabilità del calcolo dell’anomalia dell’offerta ad una procedura di gara relativa alla fornitura di metadone

Contratti della P.A. – Appalto per la fornitura di Metadone Cloridrato per i SERT di alcune Aziende sanitarie – Farmaco con nette caratteristiche di infungibilità – Può essere aggiudicato mediante trattativa privata ex art. 9, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 – Concetto di anomalia dell’offerta – Rispondenza del prodotto ai tassativi canoni tecnici stabiliti dal Ministero della Salute – Inapplicabilità

L’appalto per la fornitura di Metadone Cloridrato per i SERT di alcune Aziende sanitarie può essere aggiudicato mediante trattativa privata, senza la preliminare pubblicazione di bando di gara, in quanto la particolarità del prodotto lo fa rientrare nella fattispecie disciplinata dall’art. 9, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358. Il medatone costituisce, difatti, farmaco con nette caratteristiche di infungibilità, trattandosi di specifico prodotto per la cui produzione, importazione ed immissione in commercio sono necessarie l’autorizzazione e la verificazione, del Ministero della Salute.Ne consegue che in tale contesto è inapplicabile il concetto di anomalia dell’offerta in quanto è evidente come il prezzo non può assumere incidenza determinante sulla serietà ed affidabilità dell’offerta essendo queste garantite dalla rispondenza del prodotto ai tassativi canoni tecnici stabiliti dal Ministero della Salute

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 174/2005 proposto dalla
Società Molteni & C. dei F.lli Alitti società di esercizio S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Cerulli Irelli, Maurizio Delfino e Gianluca Cattani, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Niccolò Pecchioli in Firenze, Borgo Santa Croce n. 7;

contro

– il Consorzio dell’Area Vasta Centro s.c.a.r.l. (CAVC), in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata presso lo studio di tale difensore in
nonché contro
la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore della Giunta, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti
della Società AFM Medical S.p.a. – Antica Farmacia Ordine Mauriziano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Feliciani, Andrea Rosso, Daniele Sterrantino e Piermatteo Luciballo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo di tali difensori in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

per l‘ annullamento
– della determinazione dell’Amministratore Unico del consorzio di Area Vasta Centro n. 324 del 19 ottobre 2004, con cui è stata disposta l’aggiudicazione a favore della società AFOM della gara per la fornitura di 38.000 litri di Metadone Cloridrato per i SERT della Aziende sanitarie del Consorzio, per il periodo 20 ottobre 2004 – 31 maggio 2006;
– dell’allegato verbale del 21 settembre 2004, della Commissione aggiudicatrice;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della stazione appaltante e della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 16 novembre 2005 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino -, gli avv.ti Niccolo Pecchioli per Vincenzo Irelli Cerulli, G. Cattani e D. Rigacci per D. Iaria;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione n. 267, del 30 agosto 2004, l’Amministratore unico del Consorzio Area Vasta Centro s.c.a.r.l. indiceva una gara a trattativa privata ai sensi del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 per l’affidamento della fornitura per il periodo 1° ottobre 2004 – 31 maggio 2006, di 38.000 litri di Metadone Cloridato in “service” , con relativo sistema informatizzato, occorrente ai SERT delle aziende Sanitarie di Empoli, Firenze, Pistoia e Prato per un importo stimato di € 627.000.000. Con lettera n. 9953, del 31 agosto 2004, venivano invitate a partecipare alla procedura concorsuale le ditte Molteni Afom, Zambon Italia, Istituto Franco Tosi e Istituto Biochimico Pavese Pharma, costituenti le uniche imprese in possesso dell’autorizzazione ministeriale all’immissione in commercio in Italia del Metadone.
Nella lettera di invito veniva precisato che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata, ai sensi di quanto previsto dall’art. 16, punto 1, lett. b del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358 e successive modifiche ed integrazioni a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuare con riferimento ai parametri congiunti del prezzo e della qualità per ciascuno dei quali era previsto un massimo di punti 50; con riferimento al secondo di tali parametri, la lettera di invito, precisava, che il punteggio sarebbe stato attribuito sulla base dei criteri selettivi costituiti dalle: a) caratteristiche del sistema di erogazione e modalità di consegna: max punti 30; b) Assistenza e addestramento: max punti 10; c) Referenze: max punti 10.
Presentavano le proprie offerte tra le cinque ditte invitate, soltanto la società Afom e la società Molteni.
La Commissione di gara, nella seduta del 21 settembre 2004, dopo aver valutato le offerte tecniche sulla base dei criteri indicati nella lettera di invito, attribuendo a quella della società Molteni un totale di 47 punti (di cui 28 punti per il “sistema di erogazione e modalità di consegna”; 9 per l'”assistenza e addestramento”; 10 per le “referenze”) ed a quella della società Afom un totale di 36 punti (di cui 27 per il “sistema erogazione e modalità di consegna”; 9 per l'”assistenza ed addestramento” e punti 0 per le “referenze”, non avendone presentata alcuna), procedeva alla valutazione delle offerte economiche, attribuendo alla società Molteni 36,96 punti, a fronte di un prezzo di € 0,01350 al mg: (€ 13,50 al litro), ed alla società Afom 50 punti avendo presentato un prezzo di € 0,00998 al mg. (€ 9,98 al litro).
Conseguentemente quest’ultima si collocava prima nella graduatoria, con complessivi punti 86, a fronte degli 83,96 punti conseguiti dalla società Molteni.
Con determinazione n. 324, del 19 ottobre 2004, l’Amministratore unico del Consorzio Area Vasta aggiudicava la gara alla società Afom.
Con atto notificato il 17 gennaio 2005 e depositato il 1° febbraio successivo, la società Molteni impugnava il provvedimento di aggiudicazione deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 e succ. mod.; nonché dell’art. 27, direttiva CEE 14 giugno 1993; manifesta illogicità e irragionevolezza del giudizio della Commissione aggiudicatrice circa la presunta congru
Assumeva in particolare la società ricorrente che la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre al procedimento di verifica di cui all’art. 19 comma 4 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 l’offerta formulata dalla società aggiudicataria dovendosi tale offerta ritenere anomala in quanto presenterebbe una percentuale di ribasso superiore del 20% alla media aritmetica dei ribassi delle offerte.
Difatti, presentando l’offerta di essa ricorrente un ribasso di € 114,000, pari al 18%, e quella della controinteressata un ribasso di € 247,760, pari a circa il 39%, la media aritmetica dei ribassi sarebbe pari ad € 180,880 ed il valore di soglia oltre il quale l’offerta deve considerarsi anomala pari ad € 217,056. Pertanto l’offerta della controinteressata presentando un ribasso di € 247,760, sarebbe ampiamente superiore alla soglia di anomalia; in particolare il ribasso offerto dalla controinteressata sarebbe addirittura superiore del 37% alla media aritmetica dei ribassi praticati dalle due ditte concorrenti e, quindi, superiore di ben 17 punti percentuali al valore del 20% che l’art. 19 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 352 indica come soglia dell’anomalia dell’offerta.
– Manifesta irragionevolezza del giudizio e della motivazione della Commissione aggiudicatrice circa la presunta congruità dell’offerta presentata dalla Afom;
– Carenza di istruttoria e di motivazione in relazione ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica; eccesso di potere.
La stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad una verifica tecnica in ordine all’effettiva qualità del prodotto della società aggiudicataria non avendo questa presentato alcuna referenza in sede di gara; inoltre il prodotto proposto dall’aggiudicataria non risponderebbe ad alcuni requisiti tecnici richiesti dagli atti di gara, per cui l’offerta di tale società avrebbe dovuto conseguire un punteggio inferiore a quello attribuitole dalla Commissione di gara.
Con atto depositato il 4 febbraio 2005, si costituiva in giudizio la stazione appaltante contestando la fondatezza della pretesa.
Si costituiva in giudizio, con atto depositato nella suindicata data del 4 febbraio 2005, anche la società controinteressata che, con memoria depositata il giorno 7, dello stesso mese, contestava la fondatezza del ricorso.
Non si costituiva in giudizio la Regione Toscana.
La causa veniva trattenuta per la decisione, sulle memorie delle parti costituite, alla pubblica udienza del 16 novembre 2005.

DIRITTO

Come delineato in fatto la società ricorrente nel dolersi del provvedimento n. 324, del 19 ottobre 2004, con cui l’Amministratore unico del Consorzio Area Vasta ha disposto l’aggiudicazione in favore della società controinteressata della gara per la fornitura di 38.000 litri di Metadone cloridrato sciroppo 0,1% flac. 1000 ml., con relativo sistema di erogazione informatizzato per i SERT delle varie Aziende di tale Consorzio per il periodo 20 ottobre 2004 – 31 maggio 2006, ne deduce, con il primo mezzo di gravame, l’illegittimità per violazione dell’art. 19 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358 e dell’art. 27 della direttiva CEE 14 luglio 1993 n. 39.
Assume in particolare parte ricorrente che la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre al procedimento di verifica di cui al sopraindicato art. 19, comma 4 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358 – all’applicazione dei cui dettami la stazione appaltante si sarebbe, con la lettera di invito, vincolata – l’offerta della società controinteressata da ritenere anomala in quanto presenterebbe una percentuale di ribasso superiore del 20% alla media dei ribassi delle offerte formulate.
Il motivo va disatteso.
Premesso che, contrariamente a quanto affermato dalla società ricorrente, la stazione appaltante non si era affatto vincolata, con la lettera di invito, a sottoporre al procedimento di verifica di cui all’art. 19 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358, le offerte ritenute anomale essendosi con tale lettera soltanto riservata la “facoltà, ai sensi dell’art. 19 del D.Lgs 358/92, di verificare la congruità delle offerte che presentino un prezzo anormalmente basso”, è da rilevare che l’offerta dell’aggiudicataria non riveste carattere di anomalia.
La società ricorrente ha, difatti, dedotto l’anomalia dell’offerta formulata dalla controinteressata basandosi sul presupposto che la stazione appaltante avesse indicato nel provvedimento di indizione della gara un importo a base d’asta pari ad € 627.000,00, per 38.000 litri, e che, quindi, il costo a litro indicato come base d’asta fosse di € 16,5, per cui il ribasso percentuale proposto dalla controinteressata sarebbe stato del 39% a fronte di quello del 18% proposto dalla ricorrente; l’offerta della controinteressata avrebbe, pertanto, superato la soglia di anomalia (34% del ribasso).
Sennonché, come risulta dagli atti costituenti la “lex specialis” della procedura concorsuale, l’importo di € 627.000,00, non costituiva il prezzo a base d’asta rispetto al quale le ditte concorrenti avrebbero dovuto formulare una proposta di sconto, bensì una stima meramente indicativa del valore della fornitura ed in quanto tale, come espressamente statuito dall’art. 1 (“Variazione quali-quantitativa della fornitura”) del Capitolato speciale, non “vincolante né per il Consorzio né per le singole Aziende Sanitarie essendo l’effettivo consumo del farmaco subordinato a fattori variabili; a circostanze legate alla natura particolare del bene oltre che alle esigenze del Servizio Sanitario Pubblico”.
E difatti, in considerazione di tali variabili esigenze, la stazione appaltante non ha previsto, nella lettera di invito, una quotazione, quale sconto sul sopraindicato importo “di spesa stimato” della fornitura, bensì, nell’ambito del criterio dell’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al comma 1, lett. b) dell’art. 19 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358, una quotazione del “singolo prezzo unitario espresso in milligrammi”.
Sulla base di quanto sopra delineato l’eventuale calcolo dell’anomalia avrebbe dovuto, quindi, essere effettuato con riferimento al prezzo proposto dalle due concorrenti e non con riferimento al prezzo complessivo indicato dalla stazione appaltante quale importo stimato dalla fornitura.
Ebbene, effettuando il calcolo con riferimento al prezzo proposto dalle due concorrenti, si ha che, avendo la ricorrente indicato un prezzo di € 13,50 per litro e la controinteressata un prezzo di € 9,98, la media tra le due offerte sarebbe di € 11,79 che ridotta del 20% darebbe una soglia di anomalia di 9,39; per cui l’offerta della controinteressata verrebbe a ricadere ampiamente all’interno di tale presunta soglia di anomalia. E’, tuttavia, da rilevare che, anche effettuando il calcolo dell’anomalia con riferimento al valore globale della fornitura, l’offerta della controinteressata non risulterebbe anomala.
Difatti, avendo la ricorrente offerto € 513.000,00 e la controinteressata € 379.000,00, la media tra le due offerte sarebbe di € 446.120,00 che ridotta del 20% determinerebbe una soglia di anomalia di € 356.696,00.
Nel caso di specie, comunque, la stessa peculiarità della gara, atteso l’oggetto della fornitura, rendeva inapplicabile il concetto di anomalia.
Il medatone costituisce, difatti, farmaco con nette caratteristiche di infungibilità, trattandosi di specifico prodotto per la cui produzione, importazione ed immissione in commercio sono necessarie l’autorizzazione e la verificazione, del Ministero della Salute, tant’è che le cinque imprese invitate alla procedura concorsuale costituiscono le uniche in Italia autorizzate alla immissione in commercio di tale farmaco. Non a caso, difatti, la stazione appaltante ha ritenuto di ricorrere al sistema di cui all’art. 9, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358, in base alla quale disposizione l’aggiudicazione può essere effettuata “a trattativa privata senza la preliminare pubblicazione di bando di gara” per “le forniture la cui fabbricazione o consegua, può essere affidata a causa di particolarità tecniche …. a un fornitore determinato”.
La peculiarità del prodotto è, del resto, sottolineata dallo stesso capitolato allorché, all’art. 3 (“Requisito di legge”), precisa che “Il farmaco oggetto della fornitura deve essere conforme alle norme vigenti in campo nazionale e comunitario per quanto attiene le autorizzazioni alla produzione, all’importazione ed all’immissione in commercio. In particolare dovrà rispondere ai requisiti di cui alle disposizioni vigenti in materia, ivi inclusa la Farmacopea Ufficiale ultima edizione e relativi aggiornamenti”.
In tale contesto è evidente come il prezzo non poteva assumere incidenza determinante sulla serietà ed affidabilità dell’offerta essendo queste garantite dalla rispondenza del prodotto ai tassativi canoni tecnici che ha consentito il rilascio, da parte del Ministero della Salute, dell’autorizzazione alla produzione, importazione ed immissione in commercio del prodotto stesso.
Privo di fondamento va ritenuto anche il profilo di illegittimità, contenuto sia nel primo che nel secondo mezzo di gravame, con il quale la società ricorrente sostiene che la stazione appaltante sarebbe pervenuta al giudizio di congruità del prezzo offerto dalla controinteressata in assenza di una adeguata motivazione e di una adeguata istruttoria.
E’ al riguardo sufficiente rilevare che tale giudizio è stato formulato facendosi “riferimento al prezzo corrente di mercato”; prezzo che, come risulta dalla documentazione depositata dalla società controinteressata il 7 febbraio 2005, relativa alle gare per la fornitura di metadone tenutesi nel 2004 (che costituisce il periodo che qui interessa) è oscillato da un minimo di € 5,90 ad un massimo di € 13,00 per litro.
Va disatteso anche il terzo motivo di gravame con cui la società ricorrente assume che la valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata sarebbe stata valutata in assenza di adeguata istruttoria e ciò sia perché la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad una verifica tecnica in ordine all’effettiva qualità del prodotto della controinteressata, non avendo questa presentato alcuna referenza in sede di gara, e sia perché la stessa stazione avrebbe dovuto rilevare e, quindi, considerare che il prodotto della controinteressata sarebbe stato privo di taluni requisiti tecnici espressamente richiesti dal capitolato di gara, per cui tale offerta avrebbe dovuto conseguire un punteggio inferiore a quello assegnatole.
Con riferimento al primo dei suindicati profili di illegittimità è da considerare che la lettera di invito ha indicato le referenze quale criterio selettivo delle offerte e non quale requisito di ammissione, come, peraltro, precisato dalla stessa stazione appaltante nella nota n. 10445, del 14 settembre 2004.
Del resto le esperienze pregresse possono rilevare – nei limiti segnati dall’oggetto della gara – quale indice dimostrativo della capacità economica e tecnica dei concorrenti, ma non possono assumere rilievo di parametro indicativo della qualità del prodotto, come invece sostiene parte ricorrente.
Con riferimento al secondo profilo di illegittimità dedotto è da rilevare che i requisiti che la società ricorrente assume mancanti nel prodotto offerto dalla controinteressata non sono affatto requisiti minimi imposti dal capitolato, ma rappresentano criteri di valutazione delle offerte.
Ed, invero, in considerazione del fatto che i sistemi di erogazione del prodotto e le caratteristiche dei software possono essere diversi, il capitolato, all’art. 6 (“Caratteristiche tecniche della strumentazione e Hardware e Software”) si è limitato a prevedere, come requisito essenziale, che “Il sistema dovrà essere dotato di software specifico ed essere in grado di dosare il metadone sciroppo allo 0,1%”.
Le restanti caratteristiche tecniche, sia dell’hardware che del software, sono difatti indicate nel capitolato come “caratteristiche …. da valutare da parte della Commissione”.
Trattasi, quindi, di caratteristiche non richieste obbligatoriamente, lasciando il capitolato aperta la possibilità per le ditte concorrenti di formulare profili dell’offerta equipollenti o alternativi a quelli suggeriti dal capitolato stesso.
Ed è da ritenere che anche la società ricorrente abbia letto nei suindicati termini la disposizione di cui all’art. 6 del capitolato; difatti, con il motivo in esame, non sostiene che la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara sull’assunto delle pretese difformità del prodotto offerto rispetto a quanto previsto dal capitolato, ma che irragionevolmente all’offerta della controinteressata sia stato attribuito “un punteggio praticamente identico a quello attribuito alla ricorrente”.
In buon sostanza, con il motivo in questione non viene contestata l’ammissibilità dell’offerta della controinteressata, ma l’attribuzione dei punteggi.
Quanto premesso è evidente che il motivo è privo di fondamento essendosi con lo stesso la ricorrente limitata ad asserire che taluni aspetti dell’offerta tecnica sarebbero difformi da quelli elencati nel capitolato; asserzione questa che non tiene conto che ai fini dell’attribuzione del punteggio la Commissione ha dovuto considerare globalmente gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica.
Conseguentemente anche qualora, uno o più di tali elementi dell’offerta della controinteressata fossero stati di un livello qualitativo modesto ciò non sarebbe idoneo a dimostrare l’irragionevolezza del punteggio attribuitole, essendo tale attribuzione stata effettuata in considerazione di altri aspetti dell’offerta ritenuti dalla Commissione qualitativamente migliori di quelli dell’offerta della controinteressata.
Ed è, peraltro, da rilevare che il motivo risulta genericamente formulato in considerazione del fatto che la ricorrente non indica alcun elemento in base al quale possa ritenersi che l’accoglimento del motivo, possa incidere sulla graduatoria finale.
Sulla base delle suesposte considerazioni, concludendo, il ricorso va respinto.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo RESPINGE.
Condanna la società ricorrente al pagamento in favore della stazione appaltante e della società controinteressata della complessiva somma di € 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge a titolo di spese ed onorari di causa; compensa le spese nei confronti della Regione Toscana;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 novembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Dott. Vincenzo FIORENTINO – Consigliere rel. est.

Dott. Roberto PUPILELLA – Consigliere

F.to Giuseppe Petruzzelli
F.to Vincenzo Fiorentino
F.to Silvana Nannucci Collaboratore di Cancelleria

Depositata in Segreteria l’8 marzo 2006
Firenze, li 8 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 8/3/2006 n.926 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. L.A.O. Spiezia Est.
Soc. Vacutest Kima S.r.l. (Avv. R. Pagani) contro il Consorzio dell’Area Vasta Centro s.c.a.r.l. (Avv. D. Iaria ) e nei confronti della Blumed S.r.l. ed altre (non costituite)

in caso di impugnativa del bando occorre comunque impugnare l’aggiudicazione se si è partecipato alla gara

Contratti della P.A. – Appalto di forniture – Impugnazione del bando e del capitolato – Partecipazione dell’impresa alla gara – Impugnazione dell’approvazione degli atti di gara e della contestuale aggiudicazione definitiva della fornitura – Necessità

In tema di appalti, in caso di impugnazione del bando e del capitolato di gara, laddove l’impresa abbia comunque partecipato alla gara, sussiste l’onere di impugnare il provvedimento che, approvando gli atti di gara, conclude l’intera procedura di evidenza pubblica ed individua l’assetto definitivo degli interessi delle imprese partecipanti, da un lato, e della stazione appaltante, dall’altro

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 542/2005 proposto da

Soc. Vacutest Kima S.r.l., in persona del rappresentante pro tempore, con sede in Arzergrande (PD), rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Pagani ed elettivamente domiciliato in Firenze presso l’avv. Carlo Eugenio Casini, Via S. Gallo n. 77;

contro

– il Consorzio Area Vasta Centro S.c.a.r.l., con sede legale in Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, in Firenze domiciliato in via del Rondinelli n. 2;

e nei confronti di
Blumed S.r.l. di Livorno, Becton Dickinson Italia S.p.a., General Surgery S.r.l. di Scandicci, Sarstedt S.r.l. di Verona e Rixlab S.r.l. di Gualdo Tadino, nessuno delle quali costituita in giudizio;

per l‘ annullamento, previa sospensione
del bando di gara, pubblicato sulla G.U.C.E 5.01.2005 n. S3, per la fornitura mediante la licitazione privata con procedura accelerata di provette per il prelievo ematico sottovuoto per un periodo di 24 mesi, per un importo presunto annuale di euro 1.165.203,00, nonché del capitolato speciale, della determinazione dell’amministratore unico Consorzio Area Vasta Centro S.r.l. 8.3.2005 n. 96 e delle relative modifiche apportate al Capitolato speciale ed infine di tutti gli atti connessi nonché

per il risarcimento dei danni
subiti e subendi dalla società ricorrente per effetto dell’esecuzione dei provvedimenti in epigrafe con interessi e rivalutazione monetaria;

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Area Vasta Centro S.c.a.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il cons. Lydia Ada Orsola Spiezia;
Uditi, alla pubblica udienza del 16 febbraio 2006, gli avv.ti R. Pagani e D. Iaria;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 5 gennaio 2005 S n. 3 il Consorzio Area Vasta Centro s.c.a resp. lim. indisse una gara da svolgersi (con procedura accelerata) con il metodo della licitazione privata per la fornitura di provette per prelievo ematico sottovuoto (per le Aziende sanitarie U.S.L. 3 di Pistoia, U.S.L. 4 di Prato, U.S.L. 10 di Firenze, U.S.L. 11 di Empoli, nonché la Azienda Ospedaliera Meyer e quella Osp. Universitaria di Careggi) per un periodo di 24 mesi per un importo presunto annuale pari ad euro 1.165.203,00.
Il Consorzio Area Vasta Centro, quindi, procedeva ad invitare alla gara alcune ditte, tra cui la Vacutest Kima S.r.l. di Arzergrande (PD), ma in seguito con determinazione dell’Amministratore Unico 8.3.2005 n. 96 eliminava negli allegati 1 e 2 del capitolato tecnico la voce 4 (relativa alla fornitura annuale di 215.000 provette con K3), dandone apposita comunicazione alle varie aziende invitate a partecipare.
Tra queste la Vacutest Kima con nota 4 marzo 2005 chiedeva chiarimenti alla stazione appaltante in ordine sia alla mancata proroga del termine finale per la presentazione delle offerte sia alla proporzione tra la richiesta fornitura di un numero di camicie monopaziente e quella di aghi ed adattotori sterili luer.
Con nota di risposta 16.3.2005 il Consorzio precisava che la modifica degli allegati al capitolato riguardava esclusivamente un prodotto erroneamente inserito nell’elenco che tale soppressione non alterava l’oggetto della gara.
Avverso il bando di gara, il capitolato speciale, la determinazione n. 96/2005 e le relative modifiche della fornitura la Vacutest Kima S.r.l. ha proposto il ricorso in epigrafe (notificato nel marzo 2005) chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 7 decreto leg.vo 24.7.1992 n. 358, nonché eccesso di potere per illogicità manifesta e carenza d’istruttoria.
2) Violazione del Decreto Min. Sanità 28.9.1990 art. 2, nonché dell’art. 97 Cost. ed eccesso di potere per illogicità manifesta.
3) Violazione della legge 10.10.1990 n. 287 sulla tutela della concorrenza ed eccesso di potere per violazione del principio di trasparenza.
Infine la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni subiti e subendi nella misura del 30% del lotto eliminato e di quello incompleto, ovvero nella diversa somma che risulterà di giustizia, oltre gli interessi e la rivalutazione monetaria.
1.1. Si è costituito in giudizio il Consorzio meglio sopraindicato, chiedendo il rigetto del ricorso, salvi i profili di inammissibilità di alcune censure.
Con ordinanza cautelare 13 aprile 2005 n. 293 l’istanza di sospensiva è stata respinta.
Con memoria difensiva dell’ottobre 2005 il Consorzio ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse derivante dalla mancata impugnazione sia dell’aggiudicazione definitiva della gara alla Becton Dickinson Italia S.p.a. avvenuta nelle more del giudizio con determinazione 9 maggio 2005 n. 198 sia della esclusione dell’offerta medesima (avvenuta nella riunione della Commissione del 18 aprile 2005) per il mancato raggiungimento del punteggio minimo di punti 36/60 in sede di valutazione qualitativa; nella successiva memoria del febbraio 2006 la stazione appaltante ha illustrato un ulteriore profilo di inammissibilità dell’impugnazione per la mancata notifica della medesima ad alcune delle Aziende sanitarie destinatarie delle forniture; nel merito ha insistito per il rigetto delle domande della ricorrente.
Con memorie difensive dell’ottobre 2005 e febbraio 2006 la ricorrente ha puntualmente replicato alle avverse eccezioni, chiedendo, comunque, in subordine di poter integrare il contraddittorio, ove necessario, con le aziende sanitarie destinatarie della fornitura e, nel merito, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 16 febbraio 2006, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
In data 16 febbraio 2006 è stato, altresì, pubblicato il dispositivo di sentenza previsto dall’art. 4 Legge n. 205/2000.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne una gara con il metodo della licitazione privata per la fornitura al Consorzio Area Vasta Centro di provette per prelievo ematico sottovuoto; la ricorrente, dopo aver presentato l’offerta, ha impugnato il bando di gara ed il capitolato speciale a causa della eliminazione dall’elenco della fornitura delle provette con EDTA da 6 ml.; eliminazione disposta con delibera dell’amministratore unico CAV – Centro e comunicata tempestivamente in data 9 marzo 2005 alla ricorrente (così come alle altre imprese invitate a partecipare).
Peraltro, in via preliminare, il ricorso appare affetto da carenza d’interesse rilevante ai fini, se non dell’inammissibilità, certamente dell’improcedibilità dell’impugnazione medesima.
Infatti, come ha rilevato la stazione appaltante, in primo luogo la Commissione di gara nella seduta del 18 aprile 2005 (verbale n. 3) non ha “ammesso al prosieguo della gara” l’offerta della ricorrente che (in fase di valutazione qualitativa) con punti 28 non aveva raggiunto il limite minimo di 36/60 richiesto dal capitolato.
In secondo luogo, inoltre, la ricorrente ha altresì omesso di impugnare anche l’approvazione degli atti di gara e la contestuale aggiudicazione definitiva della fornitura alla ditta Becton Dickinson Italia S.p.a. (che aveva presentato l’offerta più vantaggiosa) disposte con determinazione del Consorzio in questione 9 maggio 2005 n. 198 e, quindi, intervenuti successivamente alla proposizione del ricorso ora all’esame.
Né giova alla ricorrente replicare che, avendo contestato la legittimità di alcune prescrizioni del bando e del capitolato tecnico, il ricorso avverso il bando stesso costituiva un “atto dovuto”: infatti la consolidata giurisprudenza invocata a sostegno di tale tesi riguarda le prescrizioni del bando o del capitolato che precludano la partecipazione stessa della impresa alla procedura di gara, mentre nel caso di specie la ricorrente è stata invitata e la Commissione ne ha esaminato l’offerta, dando un punteggio insufficiente soltanto per valutazioni tecniche.
Pertanto, pur azionando pretesi vizi del bando e del capitolato, la ricorrente aveva, comunque, l’onere di impugnare il provvedimento che, approvando gli atti di gara, concludeva l’intera procedura di evidenza pubblica ed individuava l’assetto definitivo degli interessi delle imprese partecipanti, da un lato, e della stazione appaltante, dall’altro, con riguardo alla fornitura oggetto dell’appalto.
3. Per le esposte considerazioni, pertanto, in conformità al dispositivo di sentenza pubblicato il 16 febbraio 2006 ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000., il ricorso in epigrafe in via preliminare va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla pronuncia di merito.
Peraltro gli oneri di lite, liquidati in euro 3.000,00 oltre gli accessori di legge, sono posti a carico della ricorrente ritenuta soccombente a seguito della delibazione virtuale circa l’esito del giudizio; nulla per le altre parti non costituite in giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara IMPROCEDIBILE.
Pone gli oneri di lite, liquidati in euro 3.000,00 oltre gli accessori di legge, a carico della ricorrente che li verserà al Consorzio Area Vasta Centro, nulla per le altre parti non costituite in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 febbraio 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Dott. Vincenzo FIORENTINO – Consigliere

D.ssa Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere, est.

Depositata in Segreteria l’8 marzo 2006
Firenze, li 8 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 8/3/2006 n.928 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – S. Toschei Est.
Agrifoglio Cooperativa Sociale a r.l. (Avv.ti G. Lanave e M.C. Rucco) contro il Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Sansoni)

sulle circostanze che possono essere assunte ad indice di una alterazione della segretezza della serietà e dell’indipendenza delle offerte di un appalto pubblico

Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 – Non possono partecipare alla medesima gara d’appalto di lavori pubblici le imprese che si trovano tra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’ art. 2359 Cod. civ. – Non esclude la possibilità che la Pubblica amministrazione individui ulteriori fatti o situazioni non tipizzati capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte

In tema di appalti, la disposizione di cui all’art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, secondo cui non possono partecipare alla medesima gara d’appalto di lavori pubblici le imprese che si trovano tra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’ art. 2359 Cod. civ., non esclude la possibilità che la Pubblica amministrazione individui ulteriori fatti o situazioni non tipizzati capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’ autentica concorrenza fra le offerte (fattispecie in cui è stato annullato l’intero procedimento di gara in quanto le circostanze che tre o due soli soggetti (nel caso del 1° e del 2° lotto) avessero presentato le offerte di 16 e 17 ditte e che esistesse un rapporto di coniugio tra due rappresentanti legali delle ditte sono state ritenute indicatrici di un rischio di conoscenza delle offerte con violazione dei principi della trasparenza delle selezioni pubbliche e della par condicio tra i concorrenti in gara)

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. R.g. 1887 del 2004 proposto da

“AGRIFOGLIO COOPERATIVA SOCIALE a r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Lanave e Maria Cristina Rucco ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via Pellicceria n. 8, presso lo studio dell’avv. Silvia Puricelli;

il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola ed Andrea Sansoni, dell’Avvocatura comunale, presso la cui sede è elettivamente domiciliato in Firenze, Piazza della Signoria, Palazzo Vecchio;

della deliberazione della Giunta comunale del 25 maggio 2004 con la quale venivano annullati i procedimenti di gara relativi a: a) lavori di sostituzione di alberature senescenti e pericolanti, abbattimenti e nuovi reimpianti anno 2003, 1° lotto; b) lavori di sostituzione di alberature senescenti e pericolanti, abbattimenti e nuovi reimpianti anno 2003, 2° lotto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 3 novembre 2005 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Silvia Puricelli, in sostituzione dell’avv. Giovanni Lanave nonché, per l’Amministrazione resistente l’avv. Andrea Sansoni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. – La Cooperativa sociale Agrifoglio ha impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Firenze, dopo aver bandito ed espletato una gara per l’affidamento dell’appalto di lavori di sostituzione, abbattimento e nuovo reimpianto di alberature senescenti e pericolanti, al quale la ricorrente aveva partecipato ottenendo l’aggiudicazione per il secondo lotto, ha successivamente annullato l’intera procedura di gara in quanto nel corso della stessa l’Ente avrebbe rilevato una violazione del principio della par condicio nei confronti delle concorrenti.
Lamentando l’illegittimità del surriferito provvedimento, in quanto affetto da numerosi vizi, la Cooperativa Agrifoglio ne chiede ora il giudiziale annullamento.

2. – Si è costituito in giudizio il Comune intimato contestando analiticamente la fondatezza delle avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza del 3 novembre 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. – Dalla lettura dell’atto introduttivo, degli atti e delle memorie prodotti in giudizio da entrambe le parti, emerge che le ragioni di vulnerazione del principio generale volto al rispetto della pari concorrenza tra le ditte in gara, che hanno indotto il Comune di Firenze ad annullare la procedura selettiva svolta, sono riassumibili nelle seguenti circostanze:
a) tre ditte partecipanti avevano presentato all’Amministrazione ben sedici offerte per il primo lotto, mentre per il secondo diciassette offerte venivano presentate da due soli soggetti;

b) in particolare e con riferimento al secondo lotto, che è quello che interessa maggiormente l’odierna ricorrente, le 17 offerte presentavano ribassi tra il 14,91% ed il 17,31% e tra queste vi era quella della ditta aggiudicataria;

c) i rappresentanti legali delle due ditte che avevano presentato le 17 offerte, verosimilmente in nome e per conto delle altre concorrenti, erano uniti da rapporto di coniugio, avevano sedi territorialmente limitrofe, avevano accesso fideiussioni presso il medesimo istituto autorizzato (peraltro con numeri progressivi di polizza) ed avevano proposto offerte con ribassi simili (1,50% e 1,85%).

Orbene, in conseguenza delle circostanze di fatto sopra descritte, il Comune segnalava la vicenda all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici che, con deliberazione n. 93 del 19 maggio 2004, si esprimeva nel senso che, proprio in ragione del singolare uniforme crescendo dei ribassi che accompagnavano le offerte presentate, ben si poteva sospettare che le partecipanti avevano voluto artatamente creare, in via predeterminata, una soglia controllata dell’anomalia, meccanismo che verosimilmente accompagnava collegamenti sostanziali tra le imprese, frutto di accordi tra di loro, concludendo per una valutazione, da parte dell’Amministrazione procedente, al fine di rinnovare la procedura svolta.
Conseguentemente, tutti gli elementi della vicenda, per come sopra sottolineati, sono stati dal Comune di Firenze ritenuti idonei ad imporre l’annullamento dell’intera procedura con delibera giuntale n. 422 del 25 maggio 2004.

4. – Dal canto suo la ditta ricorrente sostiene che le modalità di confezionamento e di presentazione delle offerte dovevano considerarsi corrette e che, dunque, non residuava alcuna ragione per annullare la procedura selettiva svolta.
Peraltro nessuna norma vieta che la stessa persona consegni per conto di due o più società le relative offerte, tenuto conto anche della circostanza che la decisione del Comune appare fondata su meri indizi, neppure precisi e concordanti, circa la conoscenza preventiva del contenuto delle offerte da parte delle singole partecipanti, unico elementi che renderebbe plausibile la scelta annullatoria preferita dal Comune.
Anche con riguardo all’insolito rilascio delle fideiussioni, nella realtà, a parere della Cooperativa ricorrente, non si manifesterebbero incertezze di legittimità, tenuto conto del fatto che i diversi istituti accreditati hanno acceso, ciascuno, più d’una polizza fideiussoria in favore delle ditte partecipanti, di modo che ben è rappresentabile la conseguenza che alcune di esse vedano impressa una numerazione successiva e progressiva.
Quanto, infine, alle questioni sui ribassi proposti alle offerte e sulla possibile alterazione della soglia di anomalia, a parere della Cooperativa ricorrente, non essendovi prova della conoscenza del contenuto delle offerte da parte delle ditte prima dell’apertura delle buste, la prospettazione del Comune appare evidentemente infondata e pretestuosa.

5. – I motivi dedotti dalla Cooperativa ricorrente non appaiono assistiti da profili di fondatezza di talché il ricorso proposto deve essere respinto.
Giova, infatti, osservare che:
a) in via generale, al fine di assicurare la par condicio tra i concorrenti ad una gara d’appalto, oltre che la trasparenza e l’imparzialità nello svolgimento della procedura, è necessario che l’Amministrazione si faccia garante affinché le modalità di presentazione delle offerte non pongano in pericolo l’assoluta segretezza dell’offerta economica fino al momento in cui non siano state esaurite le fasi dell’accertamento dei requisiti formali per l’ammissione alla gara e della valutazione delle componenti tecnico qualitative delle offerte medesime (cfr, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2004 n. 2308);

b) in particolare, anche al fine di raggiungere il fine più sopra indicato, l’art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, prevede che non possono partecipare alla medesima gara d’appalto di lavori pubblici le imprese che si trovano tra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’ art. 2359 Cod. civ., non escludendo, altresì, la possibilità che la Pubblica amministrazione individui ulteriori fatti o situazioni non tipizzati capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’ autentica concorrenza fra le offerte;

c) ne deriva che sia da considerarsi legittima l’esclusione da una gara d’appalto di opera pubblica di offerte distinte ma provenienti da un medesimo centro di interessi che si basi sull’applicazione diretta dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, pur in mancanza di un’indicazione nel bando di gara di specifiche disposizioni in tema di offerte collegate (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 8 agosto 2000 n. 3221);

d) viene, dunque, in emersione che, in una gara per l’appalto di un’opera pubblica, il collegamento tra le imprese, idoneo a far ritenere plausibile il condizionamento o la conoscenza fra le relative offerte e quindi tale da portare all’esclusione dalla gara, deve ritenersi sussistente quando sussistano elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale, che ben possono ricondursi all’esistenza di vincoli familiari fra i rispettivi amministratori delle imprese offerenti (cfr., su questioni analoghe, Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2001 n. 3605 e Sez. VI, 28 febbraio 2000 n. 1956 nonché T.A.R. Abruzzo, L’ Aquila, 23 aprile 1998 n. 556).

Orbene, dalla lettura della documentazione versata in atti emerge che obiettivamente la circostanza che tre o due soli soggetti (nel caso del 1° e del 2° lotto) abbiano presentato le offerte di 16 e 17 ditte costituisce evenienza che non lascia sgombro il campo valutativo da incertezze circa la cristallinità e la correttezza di tale modalità di consegna, oltre a favorire seri dubbi sulla potenziale conoscenza del contenuto dei plichi, atteso che non si può – in tal caso – avere la certezza che questi siano stati affidati integri agli onerati alla consegna ovvero non siano stati da costoro aperti e riconfezionati.
La circostanza poi che vi fosse un rapporto di coniugio tra due rappresentanti legali delle ditte che hanno curato la consegna per il 2° lotto, non può non lasciare intravedere un ulteriore elemento di conferma sulla potenziale sussistenza dei dubbi sopra espressi, tenuto in particolare conto l’anomala progressione sequenziale dei ribassi manifestati nelle offerte presentate.
Tali elementi, seppure ritenuti meramente indiziari dalla parte ricorrente, costituiscono invece, considerati nel loro insieme, la materializzazione di un possibile – ma in tal senso sufficiente – rischio di conoscenza del contenuto dei plichi e quindi delle offerte così come formulate, con evidente pregiudizio dell’insuperabile principio di trasparenza delle selezioni pubbliche e violazione della par condicio tra i concorrenti in gara.
Deriva da quanto sopra la correttezza del comportamento assunto dal Comune di Firenze nella fattispecie de qua, assistito da particolari profili di prudenza, visto che prima di assumere qualsiasi determinazione si è atteso l’autorevole riscontro consultivo dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici, con conseguente legittimità dell’atto di annullamento adottato.

6. – In virtù di quanto sopra rilevato, i motivi di impugnazione dedotti dalla Cooperativa ricorrente non risultano essere fondati, di talché il ricorso proposto va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura complessiva di € 4.000,00 come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la Cooperativa sociale Agrifoglio a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore del Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila) oltre IVA e diritti come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 3 novembre 2005.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA L’8 MARZO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 8/3/2006 n.931 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Ettore Manca – Estensore
Enel Distribuzione s.p.a. (avv. R. Nicolì, G. De Vergottini, G. Libratti e S. Zigrillo) c. Comune di Francavilla Fontana (avv. E. Sticchi Damiani), Ufficio Tecnico del Comune di Francavilla Fontana (n.c.)

sulla non occorrenza del rilascio di una concessione edilizia per la realizzazione di un elettrodotto

Edilizia e urbanistica – Elettrodotto – Realizzazione – Procedimento ex artt. 119 ss., t.u. n.1775 del 1933 – Concessione edilizia – Rilascio – Non è richiesto

La realizzazione di un elettrodotto tramite il procedimento previsto dagli art. 119, 120 e 121, t.u. 11 dicembre 1933 n. 1775, non richiede il rilascio della concessione edilizia e, quindi, il previo riscontro della conformità della stessa alla normativa di piano regolatore.

Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli – Presidente

Ettore Manca – Componente – relatore

Carlo Dibello – Componente

ha pronunziato la seguente:

sul ricorso n. 1107/04 presentato da:

– Enel Distribuzione S.p.a., in persona del l.r. pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Raffaele Nicolì, Giuseppe De Vergottini, Giuseppe Libratti e Santa Zingrillo ed elettivamente domiciliato in Lecce, presso lo studio del primo,

contro

– il Comune di Francavilla Fontana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliato in Lecce, presso lo studio del difensore, alla via 95° Rgt. Fanteria 9;

– l’Ufficio Tecnico del Comune di Francavilla Fontana, in persona del Dirigente p.t., non costituito;

– dell’ordinanza in data 5.3.04 del Dirigente dell’U.T.C. con la quale si ordinava ad Enel Distribuzione S.p.a. di sospendere immediatamente i lavori di costruzione di una linea elettrica aerea a 150 kv per l’alimentazione della sottostante stazione elettrica delle Ferrovie dello Stato;
– del provvedimento dirigenziale prot. n. 10849 del 7.4.04, di conferma della predetta ordinanza sospensiva;
– dell’ordinanza di demolizione delle suindicate opere edilizie in data 19.5.04;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti i motivi aggiunti depositati il 20.7.04.
Visto l’atto di costituzione del Comune intimato.
Visti gli atti della causa.
Designato alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2006 il relatore dr. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Nicolì e Greco, in sostituzione di Sticchi Damiani.
Osservato quanto segue:

1.- Nel ricorso si espone che:
1.2 in data 16.12.02 Enel Distribuzione presentava alla Provincia di Brindisi istanza di rilascio dell’autorizzazione a costruire ed esercire un raccordo aereo –avente tensione nominale di 150 kv– della lunghezza di km 5,042, in derivazione dalla già esistente linea aerea Francavilla Fontana – Campi Salentina; ciò, allo scopo di alimentare la stazione elettrica delle Ferrovie dello Stato del Comune di Francavilla.
1.3 Enel chiedeva inoltre, al predetto Comune, il rilascio del nulla osta di cui al t.u. delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici n. 1775 dell’11.12.33, n.o. poi rilasciato in data 13.5.03.
1.4 Seguiva il parere favorevole della competente Soprintendenza e, quindi, l’11.7.03, la conferma del n.o. comunale.
1.5 Con provvedimento n. 55/V del 3.6.03 la Provincia autorizzava Enel S.p.a., pur se in via provvisoria, all’inizio dei lavori, dei quali dichiarava l’indiffereibilità e l’urgenza.
1.6 L’11.11.03 interveniva, infine, il decreto di occupazione d’urgenza.
2.- Appena avviati i lavori, tuttavia, il Comune di Francavilla adottava l’ordinanza di sospensione degli stessi in data 5.3.04, impugnata, unitamente al successivo provvedimento di conferma –seguito ad una istanza di revoca formulata dalla ricorrente-, per i seguenti motivi:
A) Violazione di legge, falsa applicazione di norme ed eccesso di potere per difetto, erroneità e contraddittorietà della motivazione (artt. 107 ss. t.u. 1775/33 e 10 d.P.R. 380/01).

B) Violazione di legge per incompetenza e difetto di attribuzione. Eccesso di potere per suo “straripamento”.

C) Violazione di legge per erronea interpretazione dell’art. 113 t.u. 1775 citato. Eccesso di potere per vizio della motivazione.

3.- Successivamente alla notifica del ricorso, peraltro, il Comune emanava l’ordinanza di demolizione n. 128 del 19.5.04, impugnata con motivi aggiunti per:
D) Violazione di legge e falsa applicazione dell’art. 10 t.u. 380/01.

E) Eccesso di potere per difetto di motivazione.

4.- Costituitosi in giudizio, il Comune di Francavilla Fontana chiedeva il rigetto del ricorso sulla base di argomentazioni che saranno esaminate congiuntamente ai motivi di gravame proposti.
5.- All’udienza dell’8 febbraio 2006 la causa veniva introitata per la decisione.

1.- Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni e nei limiti che di seguito si esporranno.

2.- Deve in primo luogo rilevarsi che i provvedimenti comunali impugnati sono unicamente ricollegati al mancato rilascio del permesso di costruire, e, quindi, all’affermata abusività delle opere in parola: oggetto di esame da parte del Tribunale è, dunque, il tema della necessità o meno del titolo ex art. 10 d.P.R 380/01 in relazione all’intervento progettato dalla ricorrente.

3.- Ancora rileva, il Collegio, che già pronunciandosi in sede cautelare questo T.a.r. sottolineava come “secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente la realizzazione di un elettrodotto tramite il procedimento previsto dal t.u. 11 dicembre 1933 n. 1775 non abbisogna di concessione edilizia”, e come d’altronde il Comune, “esprimendosi in sede di nulla – osta urbanistico, non abbia rappresentato rispetto all’intervento di cui trattasi l’esistenza di interessi di propria titolarità tali da giustificare, sul piano sostanziale, la necessità di una nuova delibazione in tema di permesso di costruire” (ord. n. 803/04 del 21.7.04).
3.2 Con numerose pronuncie, difatti, la giurisprudenza amministrativa ha sottolineato che la realizzazione di un elettrodotto tramite il procedimento previsto dagli art. 119, 120 e 121 t.u. 11 dicembre 1933 n. 1775 non richiede il rilascio della concessione edilizia e, quindi, il previo riscontro della conformità della stessa alla normativa di piano regolatore (cfr., fra le altre, T.A.R. Campania Salerno, ord. n. 369/04 del 25.3.04; T.A.R. Campania Salerno, 5 maggio 1993, n. 303; T.A.R. Campania Salerno, 11 marzo 1993, n. 211; Pretura Cuorgne’, 9 luglio 1987; T.A.R. Valle d’Aosta, 26 maggio 1987, n. 71; T.A.R. Sicilia, 2 giugno 1982, n. 483).
3.3 A quanto fin scritto, dunque, va solo aggiunto che:
– gli artt. 107 ss. del R.D. n. 1775 citato prevedono uno specifico procedimento per l’autorizzazione alla costruzione ed all’impianto delle linee di trasmissione e distribuzione dell’energia elettrica, tale da derogare, quindi, in ragione della particola
– il Comune di Francavilla rilasciava, l’11.7.03, “senza riserva alcuna, il nulla osta per l’esecuzione dei lavori di che trattasi”;
– gli assensi previsti dal Testo Unico tuttavia, a giudizio del Collegio, vanno ritenuti esclusivamente relativi, proprio per il delineato carattere derogatorio della normativa in parola, alle opere strettamente necessarie alla trasmissione e distribuzion

4.- Sulla base di quanto fin qui esposto il ricorso va dunque accolto, con assorbimento di ogni altra questione proposta.

5.- Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Prima Sezione di Lecce, accoglie il ricorso n. 1107/04 indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio dell’8 febbraio 2006.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 08 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 8/3/2006 n.1433 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
Viacom Express S.p.A. (Avv.ti G. Tanzarella e F. Bassi) contro il Comune di Parma (Avv. S. Caroppo)

non sussiste il silenzio assenso sulla richiesta di autorizzazione all’installazione dei mezzi pubblicitari con impatto sulla circolazione stradale; La normativa vigente non prevede alcuna possibilità di riservare la pubblicità c.d. “diretta” ai Comuni ed ai loro concessionari

1. Processo amministrativo – Interesse all’impugnazione – Si configura anche nel caso in cui il pregiudizio non si sia ancora avverato, ma è sicuro il suo verificarsi in avvenire
2. Autorizzazione e concessione – Impianti pubblicitari – D.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (“Nuovo codice della strada”) e del d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 (“Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada”) – Danno una compiuta disciplina della installazione dei mezzi pubblicitari con impatto sulla circolazione stradale, ivi compresi quelli ubicati nelle sedi ferroviarie – Non attribuiscono all’inerzia comunale sulle relative richieste di autorizzazione il valore di assenso tacito

3. Autorizzazione e concessione – Impianti pubblicitari – Attività di pubblicità e promozione effettuate con affissioni dirette – La normativa vigente non prevede alcuna possibilità di riservare l’attività stessa ai comuni ed ai loro concessionari – Art. 3, secondo comma, del d.lgs. n. 507/93 – si riferisce con evidenza alle esigenze di tipo urbanistico ed edilizio, ovvero attinenti alla tutela della sicurezza dei cittadini nella circolazione stradale o, ancora, alla conservazione del decoro e della integrità dell’arredo urbano

1. L’interesse all’impugnazione si configura anche nel caso in cui il pregiudizio non si sia ancora avverato, ma è sicuro il suo verificarsi in avvenire, facendo allora direttamente nascere l’interesse processuale a rimuovere la causa attuale della lesione futura della posizione soggettiva del privato

2. Dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (“Nuovo codice della strada”) e del d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 (“Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada”) – i quali danno una compiuta disciplina della installazione dei mezzi pubblicitari con impatto sulla circolazione stradale, ivi compresi quelli ubicati nelle sedi ferroviarie, senza attribuire all’inerzia comunale sulle relative richieste di autorizzazione il valore di assenso tacito –, risulta superata la pregressa regolamentazione di cui all’art. 14, comma 4-septies, del decreto-legge 1° luglio 1986, n. 318 (conv. in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 9 agosto 1986, n. 488), contenuta in un corpo normativo riservato alla finanza locale, e dunque destinato a cedere rispetto all’organica revisione della materia pubblicitaria, la cui attività è oramai soggetta al generale potere di vigilanza delle Amministrazioni comunali, ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507

3. La disciplina applicabile alle attività di pubblicità e promozione effettuate con affissioni dirette non prevede alcuna possibilità di riservare l’attività stessa ai comuni ed ai loro concessionari, diversamente da quanto era previsto nella vigenza dell’art. 28 del d.P.R. n. 639 del 1972. Né può indurre ad opposta conclusione l’art. 3, secondo comma, del d.lgs. n. 507/93 il quale dispone, quanto all’effettuazione della pubblicità libera che, fermo il pagamento dell’imposta, possono tuttavia essere posti limiti e divieti per motivi di interesse pubblico, poichè la disposizione si riferisce con evidenza alle esigenze di tipo urbanistico ed edilizio, ovvero attinenti alla tutela della sicurezza dei cittadini nella circolazione stradale o, ancora, alla conservazione del decoro e della integrità dell’arredo urbano, ma di certo non alla salvaguardia degli interessi economici del concessionario del servizio delle pubbliche affissioni ovvero ad introdurre un regime di esclusiva per il comune (o per il suo concessionario) chiaramente lesivo dei principi di tutela della concorrenza nell’esercizio delle attività di promozione e pubblicità

non sussiste il silenzio assenso sulla richiesta di autorizzazione all’installazione dei mezzi pubblicitari con impatto sulla circolazione stradale; La normativa vigente non prevede alcuna possibilità di riservare la pubblicità c.d. “diretta” ai Comuni ed ai loro concessionari

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 172 REG.RIC.
ANNO 2003
N. 87 REG.SENT.
ANNO 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano Cicciò Presidente; Dott. Umberto Giovannini Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 172 del 2003 proposto da
Viacom Express S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Piercarlo Marchiori, difesa e rappresentata dall’avv. Giancarlo Tanzarella e dall’avv. Franco Bassi, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Parma, via Petrarca n. 20;

contro

il Comune di Parma, in persona del vice-Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Caroppo e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, strada Repubblica n. 1;

per l’annullamento
del provvedimento comunale prot. n. 2003/26749 in data 27 febbraio 2003, avente ad oggetto “installazione impianti pubblicitari – diffida ai sensi dell’art. 23 c. 13 bis C.d.S.”;
di ogni altro atto o provvedimento allo stesso preordinato, conseguente o comunque connesso, ivi incluse la deliberazione consiliare n. 372/8 del 17 dicembre 2001 (regolamento comunale per l’applicazione dell’imposta sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, e norme integrative della disciplina della pubblicità e delle affissioni) e la deliberazione consiliare n. 323/102 del 27 novembre 2001 (piano generale degli impianti, disciplina degli impianti di pubblicità e propaganda e degli altri mezzi pubblicitari), nelle parti in cui riservano al Comune di Parma il diritto all’effettuazione di pubblicità mediante impianti affissivi di grande formato (art. 9.1 del regolamento, e artt. 13.2 e 29.3 del piano generale degli impianti).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 21 febbraio 2006 l’avv. Bassi per la ricorrente e l’avv. Caroppo per l’Amministrazione comunale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferisce la società ricorrente che essa è concessionaria di Ferrovie dello Stato per l’esercizio della pubblicità in ambiti ferroviari; che in tale veste presentava al Comune di Parma, in data 18 dicembre 2002, sette distinte istanze di autorizzazione alla installazione di complessivi sedici impianti pubblicitari del tipo “poster”, e cioè di impianti deputati all’affissione di manifesti di grande formato; che, intervenuto il silenzio-assenso per decorso del termine di trenta giorni di cui all’art. 14, comma 4-septies, della legge n. 488 del 1986, essa procedeva alla installazione delle strutture; che in data 11 marzo 2003, tuttavia, le perveniva dal Comune di Parma una nota a firma del Dirigente del Servizio Entrate (provvedimento prot. n. 2003/26749 del 27 febbraio 2003), con cui veniva comunicato che, essendo ancora in corso l’esame delle istanze, la ditta era diffidata dall’attivare gli impianti, e che comunque sugli stessi non sarebbe stata possibile alcuna forma di affissione diretta di manifesti.
Avverso la nota dirigenziale e le presupposte norme regolamentari (art. 9.1 del regolamento comunale di pubblicità, e artt. 13.2 e 29.3 del piano generale degli impianti) ha proposto impugnativa la ricorrente, deducendo:
1) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 14, comma 4-septies, della legge n. 488/86, anche in relazione agli artt. 3 e 7 della legge n. 241/90; art. 23 C.d.S.). Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, falsità e difetto della motivazione, sviamento.
L’esercizio della pubblicità in ambito ferroviario è retto da un corpus normativo speciale (legge n. 132/59 e art. 14, comma 4-septies, della legge n. 488/86), in forza del quale le Amministrazione comunali hanno il dovere di pronunciarsi sulle istanze di autorizzazione entro il termine perentorio di trenta giorni dalla loro presentazione, pena la formazione del silenzio-assenso e la conseguente acquisizione di un titolo abilitativo ex lege; è dunque illogica e illegittima la diffida rivolta alla ricorrente, che ha pieno titolo alla installazione degli impianti. Inoltre, le pretese necessità istruttorie appaiono del tutto generiche e incomprensibili, e avrebbero comunque richiesto la previa comunicazione di avvio del procedimento ove legate a dubbi dell’Amministrazione circa la conformità degli impianti rispetto alla disciplina regolamentare, stante la necessità di agire in autotutela sul titolo abilitativo ex lege.
2) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e di regolamento (art. 1 della legge n. 132/59; art. 13, co. 2, del piano degli impianti del Comune di Parma, anche in relazione agli artt. 9, 11, 29.3 e 38.3). Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e falsità della motivazione, sviamento.
Circa la parte del provvedimento in cui è stato comunicato alla ricorrente che non sarebbe stata comunque possibile alcuna forma di affissione diretta di manifesti, si tratta di determinazione illegittima, in quanto le prescrizioni contenute nel piano comunale degli impianti non concernono la pubblicità in ambito ferroviario. Quest’ultima, come si è detto, è assoggettata ad una disciplina speciale, che la sottrae al documento programmatorio comunale, nei termini già indicati dalla giurisprudenza (v. TAR Veneto 17 gennaio 2001 n. 235), e ne prevede solamente un’autorizzazione dell’ente locale, per verificare la rispondenza dei singoli impianti ai limiti di carattere generale, ivi inclusi quelli del codice della strada. Che, poi, la pubblicità ferroviaria abbia un regime del tutto autonomo, emerge altresì dal regolamento comunale di pubblicità e dal piano generale degli impianti, recanti prescrizioni univoche nel riservare al Comune l’affissione diretta solo per aree diverse da quelle ferroviarie.
3) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento sulla correttezza ed imparzialità dell’azione amministrativa (artt. 3 e 12 del d.lgs. n. 507/93, in relazione agli artt. 42 e 97 Cost.). Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, inesistenza assoluta dei presupposti e della motivazione, sviamento.
Con il regolamento e con il piano degli impianti il Comune di Parma ha avocato a sé il diritto esclusivo di svolgere pubblicità utilizzando “impianti per affissione diretta”, costituendo cioè in proprio favore il monopolio delle affissioni allorché queste siano svolte mediante impianti poster. Tanto contrasta con il d.lgs. n. 507 del 1993 (che ha aperto al mercato la pubblicità a mezzo di affissione), ma anche con i principi di cui agli artt. 42 e 97 Cost. (mancando una ragione idonea a giustificare il sacrificio del diritto alla libertà di impresa e risultando le scelte dell’Amministrazione un vero e proprio abuso delle proprie prerogative per procurarsi un indebito vantaggio concorrenziale in danno delle imprese di settore). Né, d’altra parte, emergono esigenze di pubblico interesse che giustifichino un simile regime nel settore pubblicitario.
Conclude dunque la società ricorrente per l’annullamento in parte qua degli atti impugnati.
Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, resistendo al gravame.
All’udienza del 21 febbraio 2006, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

Presentate più istanze di autorizzazione alla installazione in ambito ferroviario di vari impianti pubblicitari del tipo “poster”, la società ricorrente si vedeva successivamente comunicare dal Dirigente del Servizio Entrate del Comune di Parma che l’istruttoria era ancora in corso e che, in assenza di formale titolo abilitativo, eventuali anticipati interventi sarebbero stati da intendere come abusivi, con la precisazione che, in ogni caso, le suddette strutture non avrebbero potuto essere utilizzate per l’affissione diretta di manifesti, stante la preclusione in tal senso derivante dal piano generale degli impianti pubblicitari. Avverso la nota dirigenziale e le norme regolamentari presupposte ha proposto impugnativa la ditta, assumendo formatosi il silenzio-assenso di cui all’art. 14, comma 4-septies, della legge n. 488 del 1986 (inerente l’attività pubblicitaria effettuata in ambito ferroviario), e pertanto illegittima la diffida a non procedere alla installazione degli impianti, anche alla luce della generica indicazione delle esigenze istruttorie da soddisfare e della carenza della comunicazione di avvio del procedimento preordinato alla rimozione, in sede di autotutela, del titolo autorizzatorio conseguito ex lege; quanto, poi, alla preclusione all’affissione diretta di manifesti, si tratterebbe di divieto estraneo agli ambiti ferroviari, e comunque di un’illegittima riserva all’ente locale di un’attività che il d.lgs. n. 507 del 1993, innovando il precedente regime, avrebbe in realtà aperto al mercato.
L’Amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, perché relativo ad atto di natura non provvedimentale, e ne ha altresì addotto l’improcedibilità, in ragione di un sopraggiunto diniego definitivo di autorizzazione non impugnato. Sennonché – osserva il Collegio – la nota comunale censurata, pur riferendo di un’istruttoria ancora in corso, reca tuttavia la puntuale indicazione di una causa ostativa all’esercizio dell’attività di affissione diretta di manifesti pubblicitari da parte della ricorrente, e tanto in asserita diretta applicazione della locale normativa, sicché è immediatamente insorto l’interesse della ditta a vedere eliminato dal mondo giuridico un atto applicativo che ne rende certa, e non meramente ipotetica, la preclusione a provvedere a quel servizio a mezzo degli impianti oggetto delle istanze di autorizzazione; l’interesse all’impugnazione, come è noto, si configura anche nel caso in cui il pregiudizio non si è ancora avverato, ma è sicuro il suo verificarsi in avvenire, facendo allora direttamente nascere l’interesse processuale a rimuovere la causa attuale della lesione futura della posizione soggettiva del privato (v., ex multis, TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 4 novembre 1994 n. 511). Né v’è ragione per invocare l’improcedibilità del gravame, posto che il nuovo atto comunale in data 4 giugno 2004, lungi dal concretarsi nel conclusivo rigetto delle richieste di autorizzazione, si limita a definire, archiviandolo, il sub-procedimento preordinato all’annullamento in autotutela del silenzio-assenso (la cui formazione si è alla fine negata); e che questa sia la reale portata dell’atto sopravvenuto appare confermato tanto dalla circostanza che quale “oggetto del procedimento” viene ivi indicato l’«annullamento della comunicazione di avvio di procedimento di valutazione per l’annullamento del silenzio assenso …» (pag. 3), quanto dal rilievo che, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, gli interessati sono contestualmente avvertiti del diritto di «prendere visione degli atti del procedimento» e di «presentare, nel termine di 15 giorni …, memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento» (pag. 3), procedimento evidentemente non ancora terminato.
Venendo alle questioni di merito, va innanzi tutto escluso che sulle istanze della ricorrente sia intervenuto il silenzio-assenso per decorso dell’invocato termine legale di trenta giorni dalla loro presentazione. E’ stato invero rilevato in giurisprudenza che, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (“Nuovo codice della strada”) e del d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 (“Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada”) – i quali danno una compiuta disciplina della installazione dei mezzi pubblicitari con impatto sulla circolazione stradale, ivi compresi quelli ubicati nelle sedi ferroviarie, senza attribuire all’inerzia comunale sulle relative richieste di autorizzazione il valore di assenso tacito –, risulta superata la pregressa regolamentazione di cui all’art. 14, comma 4-septies, del decreto-legge 1° luglio 1986, n. 318 (conv. in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 9 agosto 1986, n. 488), contenuta in un corpo normativo riservato alla finanza locale, e dunque destinato a cedere rispetto all’organica revisione della materia pubblicitaria, la cui attività è oramai soggetta al generale potere di vigilanza delle Amministrazioni comunali, ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 (“Revisione ed armonizzazione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche dei comuni e delle province nonché della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani a norma dell’art. 4 della L. 23 ottobre 1992, n. 421, concernente il riordino della finanza territoriale”), in funzione dell’esercizio di un potere di intervento diretto a garantire che l’attività pubblicitaria “esterna” si svolga in conformità delle disposizioni sulla tipologia, dimensioni e quantità degli impianti pubblicitari – contenute nel regolamento di cui all’art. 3 del decreto n. 507 medesimo –, e cioè a tutela di interessi di natura non solo tributaria, ma anche estetica ed ambientale, mentre la circostanza che i mezzi pubblicitari nelle sedi ferroviarie siano visibili dalla strada, e possano quindi interferire con la circolazione stradale, impone – ai sensi dell’art. 23, comma 5, del d.lgs. n. 285 del 1992 – l’autorizzazione dell’ente proprietario della strada da cui gli impianti medesimi sono percepibili (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 16 dicembre 2004 n. 6479 e 26 gennaio 2004 n. 86; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 4 aprile 2003 n. 1795; TAR Friuli – Venezia Giulia 13 marzo 2001 n. 136). Inoltre, la richiesta di autorizzazione alla collocazione di impianti e manufatti da utilizzare per l’affissione diretta di manifesti commerciali implica l’esercizio di un potere ben diverso da quello inerente l’affissione diretta in spazi di propria pertinenza – regolato dall’art. 28, quarto comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 639 –, onde solo per il consenso richiesto da quest’ultima disposizione, finché in vigore, si renderebbe semmai configurabile il silenzio-assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241 del 1990 (in virtù del rinvio operato dal d.P.R. 9 maggio 1994, n. 407), restandone invece sicuramente estraneo il procedimento relativo alla installazione di cartelli pubblicitari, iter che attiene ad una fase del tutto distinta da quella che riguarda l’affissione diretta di materiale pubblicitario sui cartelli medesimi (v., in tal senso, TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 6479/2004 e n. 86/2004 citt.).
L’accertata inesistenza di un titolo abilitativo tacito rende inconferenti le doglianze incentrate sulla genericità delle esigenze istruttorie rappresentate dall’Autorità procedente e sull’omessa comunicazione di avvio del procedimento teso all’annullamento d’ufficio del predetto titolo abilitativo. Si tratta in effetti di censure che implicano la tardività della pronuncia dell’Amministrazione rispetto ad un termine perentorio già scaduto, onde le stesse perdono rilievo una volta acclarato che di termine perentorio non si può parlare e che il silenzio-assenso non si è in realtà formato.
Quanto, poi, all’addotta estraneità della pubblicità ferroviaria alle prescrizioni del piano generale degli impianti (e quindi alla pretesa inapplicabilità alle istanze della ricorrente dei vincoli ivi contenuti), appare sufficiente richiamare – per disattendere la censura – il diverso avviso espresso dalla Corte costituzionale (v. sent. n. 355 del 17 luglio 2002). Nella circostanza, in particolare, il giudice delle leggi ricordava che il d.lgs. n. 507 del 1903, nel dettare la nuova normativa in materia di imposta comunale sulla pubblicità e di diritto sulle pubbliche affissioni, ha previsto, all’art. 3, che il comune, con un apposito regolamento, debba fra l’altro determinare la quantità e la tipologia degli impianti pubblicitari, le modalità per ottenere il provvedimento per l’installazione, nonché i criteri per la elaborazione del piano generale degli impianti; osservava che il successivo art. 36, comma 8, al fine di contemperare l’esercizio dell’attività pubblicitaria effettuata mediante la installazione di cartelloni con l’esigenza di pianificazione degli impianti in ambito comunale, ha disposto che «il comune non dà corso alle istanze per l’installazione di impianti pubblicitari, ove i relativi provvedimenti non siano già stati adottati alla data di entrata in vigore del presente decreto, né può autorizzare l’installazione di nuovi impianti fino all’approvazione del regolamento comunale e del piano generale previsti dall’art. 3»; ne desumeva che la tutela degli interessi pubblici presenti nell’attività pubblicitaria effettuata mediante l’installazione di cartelloni si articola in un duplice livello di intervento: l’uno, di carattere generale e pianificatorio, mirante ad escludere che le autorizzazioni possano essere rilasciate dalle Amministrazioni comunali in maniera casuale, arbitraria e comunque senza una chiara visione dell’assetto del territorio e delle sue caratteristiche abitative, estetiche, ambientali e di viabilità, l’altro, a contenuto particolare e concreto, in sede di provvedimento autorizzatorio, con il quale le diverse istanze dei privati vengono ponderate alla luce delle previsioni di piano e solo se sono conformi a tali previsioni possono essere soddisfatte; puntualizzava, infine, che il piano generale degli impianti concerne anche la cosiddetta pubblicità ferroviaria, vale a dire quella che si effettua in ambito ferroviario mediante l’installazione di impianti pubblicitari visibili dalla pubblica via, così ritenendo rilevante (per poi dichiarandola però infondata) la questione di legittimità costituzionale sollevata nell’ambito di un giudizio relativo ad un diniego di autorizzazione alla installazione di un impianto pubblicitario su un sottoponte ferroviario, diniego motivato con la mancata approvazione, al momento della domanda, del piano generale degli impianti pubblicitari previsto dall’art. 3 del d.lgs. n. 507 del 1993.
Risulta invece meritevole di accoglimento la doglianza con cui si imputa all’Amministrazione di avere indebitamente riservato a sé l’attività pubblicitaria a mezzo di affissione diretta.
Il Collegio ritiene in tal senso convincente l’orientamento di recente espresso in materia dal giudice amministrativo (v. Cons. Stato, Sez. V, 16 novembre 2005 n. 6386). Chiamato ad accertare se sia legittima una normativa regolamentare comunale che, per lo svolgimento dell’attività di affissione avente ad oggetto messaggi promozionali e pubblicitari, richiede il conseguimento di una specifica concessione da parte degli operatori economici del settore, e cioè preclude loro la possibilità di provvedere in proprio, obbligandoli ad avvalersi del servizio comunale delle pubbliche affissioni, il Consiglio di Stato ha osservato che la disciplina delle attività qui considerate è contenuta nel d.lgs. n. 507 del 1993, capo primo, articoli da 1 a 37; che dall’art. 1 emerge la sostanziale differenza tra la pubblicità esterna e le pubbliche affissioni, sottoposte la prima solo al regime impositivo proprio della pubblicità e le seconde, invece, ad un diritto comprensivo della imposta sulla pubblicità ma destinato a coprire almeno in parte anche i costi del servizio pubblico locale che assicura la possibilità a tutti gli operatori, anche se privi della disponibilità di spazi ed impianti privati, di svolgere, attraverso affissioni dirette su spazi ed impianti pubblici, le attività economiche aventi ad oggetto la pubblicità e la promozione per conto terzi; che, in effetti, l’art. 18 del d.lgs. n. 507/93, nel definire i contenuti del servizio delle pubbliche affissioni, prevede solo in via eventuale, come una facoltà dei comuni da attivare con una specifica previsione regolamentare, che il servizio si estenda ai messaggi diffusi nell’esercizio di attività economiche, mentre di regola deve assicurare le forme di pubblicità aventi ad oggetto comunicazioni istituzionali, sociali o comunque prive di rilevanza economica; che, coerentemente con la funzione specifica assegnata al servizio comunale, gli artt. 20 e 21 disciplinano, in relazione alle diverse tipologie delle comunicazioni di interesse generale, le riduzioni e le esenzioni dal pagamento del diritto sulle pubbliche affissioni, e fissano il criterio della priorità temporale per l’attribuzione della facoltà di utilizzare gli impianti pubblici destinati alle affissioni dirette; che da tale assetto normativo discendono due effetti: in primo luogo, è definita in modo chiaro la distinzione tra le attività oggetto del servizio pubblico e le attività pubblicitarie e promozionali svolte dai privati, su spazi ed impianti di cui essi hanno la disponibilità, nell’esercizio di attività economiche ed imprenditoriali, in secondo luogo, la circostanza che il legislatore abbia prefigurato una organizzazione del servizio delle pubbliche affissioni a livello locale dal quale può essere esclusa ogni attività promozionale di attività economiche prova che le attività di questo tipo – che costituiscono indubbiamente un elemento portante della competizione economica degli operatori sul mercato e che non è pensabile siano vietate tout court nei comuni che non intendono disciplinarle nel regolamento sulle pubbliche affissioni – sono considerate libere e vengono garantite dalle disposizioni costituzionali che assicurano l’esercizio della iniziativa economica privata (artt. 3 e 41 Cost.), nonché dai principi e dalle norme di tutela della concorrenza presenti nel nostro ordinamento ed anche di derivazione comunitaria; che, in ogni caso, è esclusa la possibilità di istituire surrettiziamente un regime di esclusiva, per il comune o per i suoi concessionari, quanto alla gestione dell’utilizzo degli impianti pubblicitari; che è in questo contesto che vanno apprezzate le norme ex artt. 5 e 12 del d.lgs. n. 507/93, e cioè la previsione per cui la diffusione di messaggi pubblicitari effettuata in forme diverse da quelle assoggettate al diritto sulle pubbliche affissioni è sottoposta alla sola imposta di pubblicità (art. 5, primo comma), la disposizione per cui in tali forme rientrano anche i messaggi finalizzati a “promuovere la domanda di beni o servizi, ovvero finalizzati a migliorare l’immagine del soggetto pubblicizzato” (art. 5, secondo comma), la prescrizione secondo cui “per la pubblicità effettuata mediante affissioni dirette, anche per conto altrui, di manifesti e simili su apposite strutture adibite alla esposizione di tali mezzi si applica l’imposta in base alla superficie complessiva degli impianti …” (art. 12, terzo comma); che, dunque, la disciplina applicabile alle attività di pubblicità e promozione effettuate con affissioni dirette non prevede alcuna possibilità di riservare l’attività stessa ai comuni ed ai loro concessionari, diversamente da quanto era previsto nella vigenza dell’art. 28 del d.P.R. n. 639 del 1972; che non induce ad altra conclusione l’art. 3 del d.lgs. n. 507/93 – il quale contempla il potere regolamentare dei comuni nelle materie qui considerate e dispone, al secondo comma, quanto all’effettuazione della pubblicità libera che, fermo il pagamento dell’imposta, possono tuttavia essere posti limiti e divieti per motivi di interesse pubblico –, riferendosi la disposizione con evidenza alle esigenze di tipo urbanistico ed edilizio, ovvero attinenti alla tutela della sicurezza dei cittadini nella circolazione stradale o, ancora, alla conservazione del decoro e della integrità dell’arredo urbano, ma di certo non alla salvaguardia degli interessi economici del concessionario del servizio delle pubbliche affissioni ovvero ad introdurre un regime di esclusiva per il comune (o per il suo concessionario) chiaramente lesivo dei richiamati principi di tutela della concorrenza nell’esercizio delle attività di promozione e pubblicità; che il terzo comma dello stesso art. 3 disciplina invece i contenuti del servizio delle pubbliche affissioni, individua gli spazi e gli impianti pubblici da destinare alle affissioni di tipo istituzionale e la quota da attribuire a soggetti privati nei casi in cui il comune si sia avvalso della facoltà di estendere anche alla pubblicità commerciale l’ambito del servizio in applicazione dell’art. 18, ma ciò, per quanto già precisato, senza incidere sull’autonoma facoltà dei privati di operare in proprio, ovvero indipendentemente dal servizio comunale; che anche la disposizione contenuta nella prima parte del terzo comma – la quale fissa l’obbligo per i Comuni di determinare “la tipologia e la quantità degli impianti pubblicitari” nonchè le modalità per ottenere i titoli abilitativi ed i criteri per la predisposizione del piano generale degli impianti – consente di determinare limiti massimi degli spazi, pubblici e privati da destinare ad impianti pubblicitari, ma tenendo conto delle esigenze complessive degli operatori e non soltanto delle esigenze del servizio delle pubbliche affissioni, per il quale il limite dimensionale è fissato con i parametri dell’art. 18, terzo comma (numero degli abitanti e dimensione del comune), e deve costituire solo una quota degli spazi complessivamente resi disponibili per le affissioni dirette e per le altre forme di pubblicità; che in questo contesto si colloca coerentemente anche la modifica dell’art. 3 del d.lgs. n. 507/93, intervenuta con l’art. 145 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, che ha esteso ai concessionari dei servizi delle pubbliche affissioni la possibilità di essere destinatari dell’attribuzione degli impianti per l’esercizio delle affissioni dirette, in precedenza riservata a soggetti privati, essendosi in tal modo consentito ai comuni di affidare in concessione la gestione degli spazi ed impianti pubblici da destinare alle affissioni dirette in un regime concorrenziale con gli operatori privati; che rimane, quindi, indenne il regime di effettuazione della pubblicità commerciale per affissioni dirette da parte di privati su spazi privati, ovvero su quelli pubblici riservati all’utilizzo dei privati, mentre il conseguente regime autorizzatorio assolve alla funzione di verificare che non vi siano interessi pubblici confliggenti con l’attività promozionale da svolgere (così Cons. Stato, Sez. V, n. 6385/2005 cit.).
Ora, dall’art. 9.1 del regolamento comunale della pubblicità e delle affissioni (“Nel Comune di Parma è vietata l’installazione di impianti fissi per le affissioni dirette di manifesti da parte di privati, su aree private e su beni immobili privati”), dall’art. 13.2 del piano generale degli impianti (“E’ vietata l’installazione di preinsegne e di impianti fissi per le affissioni dirette di manifesti, da parte di privati, su aree private o su beni immobili privati”) e dall’art. 29.3 del piano generale degli impianti (“Le affissioni dirette sono effettuate su spazi pubblici da attribuire a soggetti privati previa gara ad evidenza pubblica o comunque previa stipula di apposita convenzione”), tutte disposizioni censurate nel presente giudizio, emerge una disciplina locale che illegittimamente riserva l’attività di affissione diretta all’Amministrazione comunale e ai suoi concessionari, precludendone l’esercizio in proprio agli operatori del settore; a tale divieto, dunque, ha fatto riferimento la nota dirigenziale impugnata, così rendendo attuale quella lesione – prima solo ipotetica ed eventuale – che alla sfera giuridica della società ricorrente deriva dalle contestate norme regolamentari per il servizio di pubblicità ed affissioni dettate dal Comune di Parma (il che priva di pregio l’eccezione di tardività sollevata dall’Amministrazione). Né, poi, rileva che il testo dell’art. 13.2 del piano generale degli impianti sia stato medio tempore modificato con l’aggiunta delle parole “… se il messaggio pubblicitario è percepibile da luogo pubblico o aperto al pubblico” e che la ricorrente non abbia impugnato la relativa determinazione (in tal senso l’eccezione formulata dal difensore dell’Amministrazione nel corso dell’udienza di trattazione della causa), in quanto il significato della norma regolamentare resta sostanzialmente invariato – è evidente che l’attività di propaganda viene svolta per rendere partecipe dell’informazione pubblicitaria la generalità degli individui –, e le ragioni della controversia permangono quindi intatte, mentre il venir meno della disposizione originaria ha effetto caducante sull’integrazione sopravvenuta.
In conclusione, il ricorso va accolto limitatamente all’ultima doglianza esaminata, con il conseguente annullamento dell’art. 9.1 del regolamento comunale della pubblicità e delle affissioni e degli artt. 13.2 e 29.3 del piano generale degli impianti, nonché della nota dirigenziale del 27 febbraio 2003 nella parte in cui comunica alla ditta che la stessa non può utilizzare gli impianti, oggetto della richiesta di autorizzazione, per l’affissione diretta di manifesti.
Le spese di giudizio possono essere compensate, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 21 febbraio 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 8 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 8/3/2006 n.87 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. U. Giovannini Est.
A. Barozzi (Avv.ti L. Berni e L. Campanini) contro l’Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione di Parma (Dott. Copelli) e la Direzione Centrale Poste Italiane di Parma (Avv. P. Bruno)

sul diritto di accesso anche agli atti a rilevanza interna di Poste Italiane nel caso di presunte irregolarità nel cronologico delle raccomandate il giorno previsto per le richieste di autorizzazione al lavoro per cittadini extra comunitari

Pubblica amministrazione – Acceso agli atti amministrativi – Richiesta di accesso agli atti di Poste Italiane per irregolarità nel cronologico delle raccomandate il giorno previsto per le richieste di autorizzazione al lavoro per cittadini extra comunitari – Accesso non esteso agli atti a rilevanza interna dai quali fosse possibile risalire al nominativo del dipendente postale che era addetto allo sportello di accettazione delle raccomandate – Illegittimità

In relazione ad una motivata richiesta di accesso agli atti di Poste Italiane da parte di un soggetto che, pur essendo stato il primo a presentarsi allo sportello dell’ufficio postale il giorno 3/2/2005 si è successivamente accorto che la propria raccomandata, contenente la richiesta di autorizzazione al lavoro per cittadini extra comunitari, aveva assunto il numero cronologico n. 5 e, successivamente, che la stessa aveva trovato collocazione nella graduatoria redatta da U.P.L.M.O. di Parma solo tra la posizione n. 79 e n. 107 (posizione non utile per ottenere il rilascio delle richieste autorizzazioni lavorative) è parziale e pertanto illegittimo l’accesso laddove non sia esteso a quegli ulteriori atti – anche a rilevanza interna – dai quali sia possibile risalire al nominativo del dipendente postale che, quella mattina, era addetto allo sportello di accettazione delle raccomandate

sul diritto di accesso anche agli atti a rilevanza interna di Poste Italiane nel caso di presunte irregolarità nel cronologico delle raccomandate il giorno previsto per le richieste di autorizzazione al lavoro per cittadini extra comunitari

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 421/05 REG.RIC.
N. 89 REG.SEN.
ANNO 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano CICCIO’ Presidente; Dott. Umberto GIOVANNINI Consigliere rel.est; Dott. Italo CASO Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 421 del 2005, proposto ai sensi dell’art. 25 e segg. della L. n. 241 del 1990 dal
sig. Alberto BAROZZI, rappresentato e difeso dall’Avv. Luca BERNI e dall’Avv. Luca CAMPANINI ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in Parma, via Goldoni n. 2;

contro

– Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione di Parma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal dott. COPELLI e domiciliato presso la sede dell’Ufficio, in Parma, piazzale Matteotti n. 9;

– Direzione Centrale Poste Italiane di Parma, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Patrizia BRUNO ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del T.A.R., in Parma, piazzale Santafiora n. 7;

per ottenere
declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni intimate sulla istanza di accesso agli atti presentata dai ricorrenti, unitamente alla condanna della stessa all’esibizione degli atti indicati nella suddetta richiesta.
Visto il ricorso presentato ex art. 25 L. n. 241 del 1990, con i relativi allegati;
Preso atto che alla camera d consiglio del 7/2/2006, si sono costituite in giudizio entrambe le amministrazioni intimate e che Poste Italiane s.p.a. si è costituita al solo fine di eccepire l’inammissibilità del ricorso per difetto di notificazione dello stesso alla sede centrale della società in Roma;

Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla suddetta camera di consiglio del 7/2/2006, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. BERNI per il ricorrente, il Dott. Giorgio COPELLI funzionario in servizio presso l’Ufficio Provinciale del Lavoro di Parma e l’Avv. BRUNO per Poste Italiane s.p.a;
La difesa del ricorrente chiede che sia trascritto a verbale che la documentazione depositata in atti da Poste Italiane s.p.a. non soddisfa pienamente la richiesta di accesso agli atti, mancando l’elenco del personale che prestava servizio presso l’Ufficio P.T. n. 9 in Parma la mattina del 3/2/2005 e, in particolare, del dipendente in servizio presso la macchina affrancatrice al momento dell’invio delle raccomandate n. 3 e 4.
La difesa dell’Ufficio Provinciale del Lavoro di Parma chiede che parimenti sia trascritto a verbale che la graduatoria in questione è stata redatta in base alla specifica normativa vigente e, specificamente, sulla base dell’ordine cronologico di arrivo delle raccomandate.
A sua volta, il difensore di Poste Italiane s.p.a. chiede che sia trascritto a verbale che la società si è costituita alla camera di consiglio al solo fine di eccepire l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione dello stesso presso la sede legale sociale in Roma.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 11/11/2005 ad entrambe le controparti e depositato il 29/11/2005, il ricorrente chiede, ai sensi dell’art. 25 L. n. 241 del 1990, declaratoria di illegittimità del silenzio serbato da Ufficio Provinciale del Lavoro e Massima Occupazione di Parma e dalla Direzione Centrale di Parma di Poste Italiane s.p.a. del diniego opposto da entrambi detti organismi sulla sua istanza di accesso agli atti relativi alla procedura di presentazione, da parte di datori di lavoro quale è l’attuale ricorrente, delle domande di autorizzazione al lavoro per cittadini di origine extracomunitaria.
Ai sensi di quanto disposto dal D.P.C.M. 17/12/2004, detta richiesta di autorizzazione può essere inoltrata unicamente a mezzo raccomandata spedita da ufficio postale dotato di affrancatrice, poiché dette domande sono soddisfatte dai competenti uffici territoriali del lavoro, fino ad esaurimento delle autorizzazioni disponibili, esclusivamente sulla base di apposita graduatoria redatta esclusivamente in base alla data e all’orario di spedizione delle suddette raccomandate.
Sostiene il ricorrente che, pur essendo stato il primo a presentarsi allo sportello del suddetto ufficio postale la mattina del 3/2/2005, rilevava accorgeva che la propria raccomandata contenente la richiesta di autorizzazione a lavoro per cittadini extra comunitari aveva assunto il numero cronologico n. 5 e, successivamente, che la stessa aveva trovato collocazione nella graduatoria redatta da U.P.L.M.O. di Parma solo tra la posizione n. 79 e a 107; posizione non utile per ottenere il rilascio delle richieste autorizzazioni lavorative.
Da qui la richiesta di accesso agli atti proposta nei confronti dell’Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione di Parma e del concessionario del pubblico servizio Poste Italiane s.p.a., i due soggetti indicati in epigrafe, rispetto alla quale, secondo la prospettazione del ricorrente, entrambi avrebbero mantenuto un comportamento inerte avverso il quale egli ha proposto la presente azione ai sensi dell’art. 25 L. n. 241 del 1990, chiedendo ulteriormente la condanna delle controparti al pagamento delle spese processuali.
Resiste l’Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione di Parma, sostenendo di avere redatto la graduatoria in questione secondo le i criteri e le modalità previste dalla specifica normativa in materia.
Poste Italiane s.p.a., invece, si è costituita nel presente giudizio al solo fine di eccepire l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione dello stesso presso la sede legale di Roma.
Alla camera di consiglio del 7/2/2006, la causa è stata chiamata e, quindi, sentiti i difensori delle parti e le dichiarazioni dai medesimi rese, è stata trattenuta per la decisione, come risulta da verbale.

D I R I T T O

Il ricorrente, datore di lavoro che ha inteso avvalersi della possibilità di cui al D.P.C.M. 17/12/2004 di essere autorizzato ad impiegare alle proprie dipendenze cittadini di origine extra comunitaria, con la presente azione ex art. 25 L. n. 241 del 1990, chiede che sia rimosso il silenzio serbato sia dall’Ufficio Provinciale del Lavoro di Parma che dalla Direzione Centrale delle Poste Italiane di Parma sulla sua richiesta di prendere visione ed estrarre copia degli atti relativi a detto procedimento, che è stato avviato dal medesimo, come imposto dalla suddetta normativa regolamentare, con la spedizione di apposita raccomandata contenente detta richiesta di autorizzazione.
Il Tribunale deve innanzitutto respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata da Poste Italiane s.p.a. sulla base della ritenuta omessa notificazione dello stesso a Roma presso la sede legale della società, stante che, nella specie, attesa la peculiarità dell’oggetto dell’azione di cui all’art. 25 L. n. 241 del 1990, risulta essere stata correttamente chiamata in giudizio la Direzione Centrale delle Poste di Parma, quale ufficio territoriale – avente rilevanza esterna e connessa autonomia giuridica – direttamente sovraordinato a quello in possesso dei documenti di cui è stata richiesta l’ostensione.
Nel merito si osserva che la controversia in esame trae spunto dal fatto che il ricorrente, nella sua qualità di imprenditore – datore di lavoro, la mattina del 7/2/2005 spediva dall’ufficio postale n. 9 di Parma la raccomandata al competente Ufficio del Lavoro diretta a richiedere l’autorizzazione al lavoro di cittadini di origine extra comunitaria; unico mezzo, questo, che il D.P.C.M. 17/12/2004 prescrive al fine dell’inserimento – effettuato unicamente sulla base dell’orario di spedizione delle raccomandate stesse registrato dalla affrancatrice postale – nella graduatoria dei richiedenti dette autorizzazioni numericamente limitate.
Il ricorrente, pur essendo stato il primo, quella mattina, a presentarsi allo sportello di accettazione delle raccomandate all’apertura dell’ufficio postale, inopinatamente è risultato il mittente della raccomandata n. 5 spedita alle 8.03 con conseguente collocazione in posizione non utile nella relativa graduatoria stilata dall’Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione di Parma.
Da qui l’istanza di accesso agli atti del procedimento autorizzatorio in questione e, a seguito del silenzio serbato da entrambi gli uffici pubblici destinatari della richiesta, l’inoltro del ricorso in esame.
Il Collegio ritiene che il ricorso in parte debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse e in parte debba essere accolto.
In particolare, va rilevato il venire meno di ogni interesse del ricorrente all’ostensione degli atti procedimentali in possesso dell’Ufficio del Lavoro di Parma e, in particolare, della graduatoria delle richieste di autorizzazione da questo redatta, stante, da un lato, quanto comunicato dalla stessa amministrazione all’interessato con la nota in data 11/10/2005 e, dall’altro lato che la difesa del ricorrente, alla camera di consiglio del 7/2/2006, ha insistito per ottenere l’ostensione unicamente di atti in possesso di Poste Italiane s.p.a..
Riguardo, invece, agli atti la cui richiesta di esibizione doveva essere soddisfatta da Poste Italiane, si deve rilevare che tale soggetto ha esibito, peraltro successivamente all’instaurazione della presente controversia, solo parte della documentazione richiesta.
In particolare, come espressamente è stato ribadito dalla difesa del ricorrente in camera di consiglio – non risultano essere stati esibiti quegli ulteriori atti – anche a rilevanza interna – dai quali sia possibile risalire al nominativo del dipendente postale che, quella mattina, era addetto allo sportello di accettazione delle raccomandate.
Per quanto sopra esposto, il Tribunale, in parte dichiara il presente ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse e in parte lo accoglie e, per l’effetto, condanna Poste Italiane s.p.a. ad esibire al ricorrente gli atti di cui sopra e a consentirne l’estrazione di copia fotostatica.
Condanna inoltre Poste Italiane, quale parte soccombente nel presente giudizio, al pagamento delle spese processuali e degli onorari legali che liquida come indicato in dispositivo.
Compensa le spese nei confronti dell’Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione di Parma.
Il Tribunale ritiene, infine, che da quanto esposto emergano fatti aventi possibile rilevanza penale e, pertanto, ai sensi dell’art. 331 c.p.p., dispone che, a cura della Segreteria della Sezione, copia della presente sentenza sia inviata alla competente Procura della Repubblica presso il Tribunale di Parma.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 421del 2005 di cui in epigrafe, presentato ai sensi dell’art. 25 L. n. 241 del 1990, in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse e in parte lo accoglie e, per l’effetto, ordina a Poste Italiane s.p.a. l’esibizione degli atti indicati in motivazione.
Condanna la stessa società, al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di lite che liquida nell’importo complessivo di €. 2.000,00 (duemila/00) oltre I.V.A. e C.P.A..
Spese compensate nei riguardi di U.P.L.M.O. di Parma.
Dispone che copia della presente sentenza sia inviata alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Parma.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 7 febbraio 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 8 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 8/3/2006 n.89 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Russo
BANCA POPOLARE DI VERONA – BANCO DI S. GEMINIANO E S. PROSPERO (Avv.ti A. Carullo e B. Belli) c. COMUNE di NOVELLARA (Avv.ti E. Coffrini e M. Colarizi), BANCA REGGIANA DI CREDITO COOPERATIVO S.C.A.R.L. (Avv.ti E. Coffrini e M. Colarizi)

sui presupposti per la configurabilità della dimostrazione del precedente svolgimento di servizi di tesoreria come criterio di valutazione e non come requisito di partecipazione e sull’applicazione del criterio proporzionale di attribuzione del punteggio in caso di gara con due soli concorrenti

1. Contratti della P.A. – Gara – Servizi di tesoreria – Bando – Dimostrazione di analoghi servizi svolti per altri enti – Configurabilità come requisito di partecipazione – Esclusione – Ragioni – Sufficienza dell’autorizzazione ex D. Lgs. 385/93

2. Contratti della P.A. – Gara – Servizi di tesoreria – Bando – Criterio proporzionale di attribuzione dei punteggi –Nel caso di gara con due soli concorrenti – Attribuzione del punteggio matematico 0 al secondo classificato – Illegittimità – Mancata applicazione della proporzionalità richiesta dalla lex specialis

3. Contratti della P.A. – Gara – Illegittima valutazione delle offerte – Annullamento giudiziale del verbale di valutazione – Effetti – Rinnovazione parziale della gara

1. In materia di gare per l’affidamento dei servizi di tesoreria, gli istituti di credito che, pur in possesso dell’autorizzazione ex D. Lgs. 385/93, non hanno mai svolto tale servizio per gli enti pubblici, possono legittimamente partecipare alle gare, anche qualora vi sia una clausola del bando che richieda espressamente la dimostrazione di analoghi servizi svolti per altri enti. Infatti una clausola in tal senso può solamente stabilire i criteri di valutazione della gara (attribuendo quindi diversi punteggi alla prestazione di precedenti servizi di tesoreria), mentre non può assurgere a requisito di partecipazione, peraltro di carattere discriminatorio ed anticoncorrenziale.

2. In materia di gare per l’affidamento di servizi di tesoreria, qualora la lex specialis preveda un criterio proporzionale di attribuzione di punteggi alle offerte, basato su formule matematiche che determinano anche i punteggi dei non vincitori, la Commissione deve applicare tale criterio adattandolo alle particolari condizioni di gara. Di conseguenza la Commissione non può, in caso di gara con due soli concorrenti, attribuire 0 al secondo classificato, anche se in base alle formule matematiche previste nel bando, non rappresentando tale punteggio applicazione della proporzionalità richiesta dalla disciplina di gara.

3. L’annullamento giurisdizionale dei verbali di valutazione delle offerte determina solo la rinnovazione parziale della procedura di gara, non essendo ravvisabile nella conoscenza delle offerte stesse un elemento in grado di incidere sull’imparzialità delle commissioni aggiudicatrici.

sulla configurabilità della dimostrazione del precedente svolgimento di servizi di tesoreria come criterio di valutazione e non come requisito di partecipazione e sull’applicazione del criterio proporzionale di attribuzione del punteggio in caso di gara con due soli concorrenti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1194/06 REG.DEC.

N. 10036 REG.RIC.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10036/2004, proposto da
BANCA POPOLARE DI VERONA – BANCO DI S. GEMINIANO E S. PROSPERO, in persona del legale rappresentante pt., rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Antonio Carullo e dall’Avv. Beatrice Belli e con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde 2, presso il Prof. Avv. Angelo Clarizia,

contro

il COMUNE di NOVELLARA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Ermes Coffrini e dall’Avv. Massimo Colarizi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via Panama 12;

e nei confronti di

BANCA REGGIANA DI CREDITO COOPERATIVO S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Ermes Coffrini e dall’Avv. Massimo Colarizi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via Panama 12;

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, del 28 maggio 2004, n. 245, resa inter partes e non notificata.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Novellara e della Banca Reggiana di Credito Cooperativo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo n. 386/2005;
Alla pubblica udienza del 14 giugno 2005, relatore il Consigliere Nicola Russo e uditi, altresì, gli Avv.ti A. Clarizia per delega dell’Avv. A. Carullo, e l’avv. M. Colarizi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso n. 108 del 2001, notificato il 13 febbraio e depositato il 27 febbraio 2001, la Banca Popolare di Verona – Banco S. Geminiano e S. Prospero chiedeva al T.A.R. per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, l’annullamento: a) del provvedimento di esito dell’asta pubblica relativa alla concessione, da parte del Comune di Novellara, del servizio di tesoreria comunale per il quinquennio 1/1/2001 – 31/12/2005; b) della determinazione n. 735 del 12 dicembre 2000 con cui la suddetta Amministrazione Comunale aveva affidato il servizio di tesoreria comunale alla Banca Reggiana di Credito Cooperativo s.c. a r.l.; c) di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e, in particolare, del verbale della commissione tecnica di valutazione del 7 dicembre 2000.
Illustrate le principali circostanze di fatto afferenti la controversia, parte ricorrente deduceva, a sostegno dell’impugnativa proposta, i seguenti motivi in diritto:
1. “Eccesso di potere per violazione della “lex specialis” della gara nonché per illogicità e falso presupposto di fatto; Violazione ed erronea applicazione dell’art. 209 del D. Lgs. n. 267 del 2000”;
La Banca Reggiana di Credito Cooperativo, aggiudicataria del servizio e controinteressata, non poteva partecipare alla gara perché mancante del necessario requisito di essere istituto che già era tesoriere.
Ciò risulterebbe dal combinato disposto delle prescrizioni di cui ai punti n. 3 e n. 8 del bando da cui si evince che erano soggetti ammissibili alla gara solo quelli svolgenti l’attività di cui all’art. 10 del D. Lgs. n. 385 del 1993 e che sarebbe stato attribuito un punteggio tra 1 e 10 relativamente “agli elementi necessari inerenti il servizio” solo ai concorrenti che avessero già effettivamente svolto detta attività per almeno un ente pubblico.
2. “Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento di potere, ingiustizia manifesta e contraddittorietà; Violazione dell’art. 16 del D. Lgs. n. 157 del 1995; Eccesso di potere per violazione della “lex specialis”;
Riguardo al parametro di valutazione relativo alla “efficienza del servizio connesso al grado di automazione delle operazioni di tesoreria (oltre all’attuale orario di apertura dello sportello)” la Commissione ha attribuito 2 punti alla ricorrente, qualificando “buono” il servizio dalla stessa offerto, mentre ha attribuito il punteggio massimo (tre punti) alla controinteressata, qualificando come “ottimo” il suo servizio.
Detta valutazione sarebbe illogica, in quanto il servizio offerto dalla banca controinteressata sarebbe solo virtuale, non reale, mentre quello proposto dalla ricorrente è concreto e certo, avendo essa svolto il servizio per il Comune per il periodo precedente a quello oggetto di gara.
La Commissione ha ritenuto “sintetica” la relazione con cui la ricorrente ha illustrato il suddetto elemento di valutazione, non tenendo presente che l’efficienza del servizio reso dalla medesima era verificabile in concreto, dal momento che essa è l’attuale concessionaria del servizio e, comunque, non provvedendo, come era doveroso fare, ai sensi dell’art. 16 del D. Lgs. n. 157 del 1995, a richiedere alla concorrente una più dettagliata esplicitazione degli elementi già forniti.
Se la Commissione avesse applicato correttamente i principi generali, avrebbe dovuto applicare punti 0 alla controinteressata, che ha effettuato una relazione su un’efficienza solo ipotizzata e punti 3 – il massimo – all’offerta della ricorrente, quale offerta migliore, come previsto dal bando.
3. “Eccesso di potere per violazione del bando; illogicità e disparità di trattamento; carenza di motivazione”;
Nel bando è prescritto che i punteggi debbono essere assegnati secondo un criterio proporzionale e cioè “all’istituto che presenterà l’offerta migliore verrà assegnato il punteggio massimo: all’altro verranno assegnati i punteggi proporzionalmente inferiori rispetto alla migliore offerta”.
La Commissione non avrebbe applicato detto criterio proporzionale, dato che laddove all’offerta migliore ha assegnato il punteggio massimo, alla seconda ha assegnato un punteggio uguale a zero.
Tale operazione è stata fatta per tutti i requisiti, eccetto per quello relativo all’efficienza del servizio connesso al grado di automazione, risultando così in modo manifesto l’irrazionalità con la quale ha operato la Commissione.
I procedimenti matematici di calcolo indicati nell’all. B3 della determinazione dirigenziale n. 636 del 4 novembre 2000 sono stati evidentemente previsti per un numero di istituti concorrenti superiori a 2 e, pertanto, la Commissione, quando ha rilevato che alla gara in questione erano stati ammessi solo due istituti e in ogni caso prima dell’apertura delle buste e della valutazione delle offerte, avrebbe dovuto rideterminare le modalità procedurali, in modo che l’attribuzione dei punteggi rispettasse il predetto criterio proporzionale.
La pedissequa applicazione dei criteri allegati al bando, invece, ha finito per negare lo stesso criterio della proporzionalità.
Se i punteggi fossero stati attribuiti proporzionalmente, e cioè attribuendo, per ogni elemento da valutare, il punteggio massimo all’offerta migliore e un punteggio inferiore, calcolato proporzionalmente a tale offerta, a quella dell’altra concorrente, l’istituto ricorrente sarebbe risultato il vincitore della gara con punti 57,159 rispetto ai punti 50,310 che avrebbero dovuto essere attribuiti alla Banca Reggiana di Credito Cooperativo s.c. a r.l..
4. “Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e illogicità”;
La gara sarebbe illegittima laddove è stato attribuito un punteggio ad un elemento, “gratuità o onerosità pagamenti a favore dei beneficiari per bonifici”, che prevede vantaggi non già a favore dell’Amministrazione Comunale appaltante, bensì di terzi soggetti.
La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha ritenuto illegittima la clausola di un bando di gara che imponeva ai concorrenti di promettere regalie, in quanto prescrizione che altera la concorrenza, costringendo l’appaltatore a finanziare, al di fuori di ogni regola, soggetti o attività neppure previamente identificabili, con la conseguenza che l’interesse ad ottenere l’appalto viene spostato al di fuori dell’area del legittimo profitto d’impresa.
L’Amministrazione Comunale resistente, costituitasi in giudizio, ritenendo infondato il ricorso, ne chiedeva la reiezione, vinte le spese.
Anche la Banca Reggiana di Credito Cooperativo si costituiva in giudizio, chiedendo anch’essa la reiezione del ricorso e la condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.
Il T.A.R. per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, con sentenza n. 245/2004, depositata il 28 maggio 2004, respingeva il ricorso, condannando la parte ricorrente alla refusione delle spese di lite.
Con ricorso notificato il 10 novembre 2004 e depositato il 17 novembre successivo, la Banca Popolare di Verona – Banco di S. Geminiano e S. Prospero s.c. a r.l. ha proposto appello avverso la prefata sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento e/o la riforma, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio, sotto tre distinti profili di impugnazione, con cui si contestano analiticamente le motivazioni poste dal Tribunale a fondamento del rigetto dei motivi di ricorso proposti in prime cure.
Tanto il Comune di Novellara, quanto la Banca Reggiana di Credito Coperativo si sono ritualmente costituiti in giudizio, contestando in fatto ed in diritto, mediante articolate controdeduzioni, le censure sollevate dall’appellante, chiedendone il rigetto, con il favore delle spese del grado.
Alla pubblica udienza del 14 giugno 2005, la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

E’ impugnata la sentenza n. 245/2004, meglio indicata in epigrafe, con la quale il T.A.R. per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, ha respinto il ricorso con cui la Banca Popolare di Verona – Banco di S. Gemignano e S. Prospero s.c. a r.l. (di seguito chiamata “Banco”) ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti con i quali l’Amministrazione Comunale di Novellara (RE) ha concluso il procedimento di gara pubblica relativa alla concessione del servizio di tesoreria comunale per il periodo 1.1.2001 – 31.12.2005, affidando il predetto servizio alla Banca Reggiana di Credito Cooperativo (di seguito chiamata “Credito”), classificatasi al primo posto della graduatoria di gara.
Contro la sentenza del T.A.R. l’appellante solleva tre motivi diappello, con cui censura le statuizioni di rigetto dei primi tre motivi di ricorso in primo grado, mentre non è stata gravata la statuizione di rigetto del quarto motivo, relativo all’elemento delle regalie previsto da apposita clausola del bando, statuizione che, quindi, è ormai coperta dal giudicato, stante l’acquiescenza derivante dall’impugnazione parziale, ai sensi dell’art. 329, co. 2, c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo.
Con il primo motivo di impugnazione il Banco appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto la censura relativa alla mancata esclusione dalla gara della controinteressata, per non avere avuto esperienza come Tesoriere. Sostiene, infatti, che il bando prevedeva come condizione minima l’avere già svolto una tale funzione presso enti locali.
Afferma la banca appellante, che “… il punto 8 del bando, inerente «Procedure e criterio di aggiudicazione” prevedeva, fra gli altri gli “elementi di carattere generale relativi agli istituti bancari ed elementi necessari inerenti il servizio (max punti 10)”. In questa voce veniva espressamente indicato, alla lettera a) l’avere svolto servizi analoghi per enti pubblici territoriali, attribuendo a tale voce massimo 3 punti così assegnabili: da 1 a 5 enti p. 1; da 6 a 10 enti p. 2; oltre 10 enti p. 3”.
Il motivo è infondato.
Come, infatti, correttamente rilevato dai primi giudici, il punto 3 del bando in questione prescrive che “la gara è riservata esclusivamente ad Istituti Bancari autorizzati a svolgere l’attività di cui all’art. 10 del Decreto Legislativo 1.9.1993 n. 385…”, con ciò espressamente ammettendo la partecipazione alla gara di quegli istituti di credito che siano in possesso della specifica autorizzazione a svolgere i servizi di tesoreria.
Il punto 8 del bando, invece, nella parte richiamata dalla ricorrente, odierna appellante – “Elementi di carattere generale relativi agli istituti bancari ed elementi tecnici inerenti il servizio” – attribuisce, riguardo alla sottovoce: “a) Servizi analoghi svolti per enti pubblici territoriali”, punteggi fino ad un massimo di tre punti da calcolarsi in modo direttamente proporzionale al numero degli enti per i quali il concorrente ha in precedenza svolto servizio di tesoreria o servizio analogo.
Sulla base della suddetta disposizione, al concorrente che ha già prestato servizi di tesoreria per uno e fino a cinque enti territoriali è attribuito un punto; il servizio prestato per sei e fino a dieci enti è premiato con l’attribuzione di due punti, mentre a coloro che hanno prestato detto servizio a più di dieci enti è assegnato il punteggio massimo di tre punti.
Tale norma non prevede, come è logico, alcuna attribuzione di punteggio per quegli Istituti di Credito che, pur in possesso dell’autorizzazione a svolgere il servizio di tesoreria per enti pubblici e che, quindi, avevano pieno diritto a partecipare alla gara in questione, non hanno mai svolto tale servizio.
La disposizione in parola, pertanto, deve essere interpretata ed applicata – come, del resto, hanno fatto sia la Commissione giudicatrice, che il giudice di primo grado – non attribuendo alcun punto al concorrente “Credito”, il quale, riguardo al predetto elemento di valutazione, non aveva indicato alcun servizio di tesoreria precedentemente svolto.
D’altra parte, come pure giustamente sottolineato dai primi giudici, a seguire l’interpretazione che delle richiamate disposizioni del bando fornisce parte appellante, si perverrebbe a conclusioni in contrasto con i principi regolatori delle pubbliche gare e con la “ratio” delle disposizioni stesse.
Infatti, non consentire, a soggetti in possesso della specifica autorizzazione prevista dalla legge, di partecipare ad una pubblica gara per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale contrasterebbe in primo luogo con l’interesse pubblico che alle gare partecipi il maggior numero di concorrenti che siano in possesso di tutti i requisiti richiesti e, in secondo luogo, siffatta esclusione non rispetterebbe nemmeno i principi posti a tutela della libera e leale concorrenza tra imprese, posto che la preclusione a partecipare alla gara o l’esclusione dalla stessa di istituti bancari regolarmente autorizzati a prestare servizio di tesoreria per enti pubblici territoriali restringerebbe e in definitiva riserverebbe, del tutto ingiustificatamente, la possibilità di divenire affidatari del servizio in questione ai soli istituti che hanno già svolto almeno un servizio analogo per detti enti.
Siffatta interpretazione, peraltro, si porrebbe anche in evidente contrasto con la “ratio” di quelle disposizioni del bando che, come si è anticipato, da un lato ammettono a partecipare alla gara tutti gli istituti di credito che siano in possesso dell’autorizzazione a svolgere l’attività di cui all’art. 10 del D. Lgs. n. 385 del 1993 e che, dall’altro lato e nel contesto di un’asta pubblica finalizzata ad aggiudicare il servizio all’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, valutano le precedenti specifiche esperienze di ciascun istituto concorrente, non già quale requisito di partecipazione alla gara, ma unicamente (e logicamente) in termini di maggior punteggio (per un massimo di 3 punti) attribuibile a questi istituti bancari rispetto a quelli che non possono vantare tale specifica esperienza.
Pare, invero, evidente come una cosa siano i requisiti di partecipazione ad una gara ed un’altra i criteri di valutazione dell’offerta, non fosse altro perché questi entrano in gioco solo dopo che l’offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità.
In giurisprudenza, del resto, ormai pacificamente si riconosce la netta distinzione operata dalla normativa nazionale e comunitaria tra criteri soggettivi di prequalificazione (cui si riferiscono le previsioni di cui agli artt. 12-17 del d. lgs. n. 157/95) e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione (artt. 22-23), netta ed inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli oggettivi attinenti alla offerta ed alla aggiudicazione (cfr. Cons. St., sez. V, 16 aprile 2003, n. 1993).
Nella fattispecie, dunque, l’esperienza fatta come tesoriere di enti locali può solo contribuire ad ottenere un maggiore punteggio, senza poter diventare un elemento di discrimine della ammissione alla gara.
Con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso il motivo relativo alla carenza di motivazione ed istruttoria nella valutazione della propria offerta e di quella della controinteressata, nonché violazione di legge, e ciò sotto un duplice profilo:
– da un lato in relazione al fatto che all’offerta del Credito è stato assegnato (in relazione alla voce elementi tecnici inerenti il servizio) il punteggio massimo pur a fronte di un semplice progetto, di una proposta di cui non si era neppure in grado d
– dall’altro in relazione alla circostanza che l’offerta del Banco è stata valutata meno per la sinteticità della relazione.
La censura verte essenzialmente sull’essere stati assegnati, per “efficienza del servizio, connesso al grado di automazione delle operazioni di Tesoreria”, tre punti (giudizio ottimo) alla banca controinteressata, a fronte dei due punti (giudizio buono) assegnati alla banca appellante.
Anche tale ordine di censure appare privo di fondamento.
Come correttamente ritenuto dai primi giudici, è palese che la relazione richiesta ai concorrenti affinché essi descrivessero il servizio ed il relativo livello di automazione offerti non potesse che riguardare un servizio progettato, che, peraltro, doveva risultare valutabile, da parte della Commissione, anche in termini di sua realizzabilità in concreto, proprio mediante l’analitica esplicitazione, da parte del concorrente, delle varie fasi e scansioni delle procedure previste nonché dei mezzi tecnici e sistemi operativi mediante i quali sarebbe stato possibile raggiungere il grado di automazione offerto.
Sotto tale profilo, pertanto, e tenuto conto dell’ampia discrezionalità attribuita dal bando di gara alla Commissione per valutare il servizio “progettato” da ogni singolo concorrente, da un lato, appare inconferente il richiamo, effettuato dal “Banco” appellante al fatto che esso abbia gestito il servizio fino ad ora, poiché era oggetto di valutazione, da parte della Commissione di gara, unicamente il livello di automazione del servizio che avrebbe dovuto essere reso dall’aggiudicatario per tutto il periodo indicato dal bando e, dall’altro lato, che non sembra viziato per illogicità l’operato della Commissione di gara laddove essa ha ritenuto di valutare con un punteggio inferiore a quello massimo assegnabile, l’offerta prodotta dal “Banco”, non essendo detta offerta risultata pienamente convincente, anche a causa della riscontrata sinteticità della relazione.
Anche a proposito di questo mezzo, dunque, le conclusioni del T.A.R. non possono che essere confermate.
Con il terzo motivo di gravame l’appellante critica la statuizione di rigetto del Tribunale in ordine alla censura relativa alle modalità seguite per l’attribuzione del punteggio alle concorrenti.
Sostiene l’appellante che “Il bando prescriveva, senza ombra di dubbio, il criterio proporzionale, precisando che all’offerta migliore viene attribuito il punteggio massimo e alle altre offerte il punteggio proporzionalmente inferiore. In realtà, come denunciato e dimostrato nell’atto introduttivo, tale criterio di rigida proporzionalità non è stato applicato, o meglio è stato applicato solo parzialmente, senza che la Commissione fosse stata a ciò autorizzata da alcun atto della gara e, quindi, in spregio a violazione della lex specialis”.
Più specificamente, il “Banco” ricorrente, odierno appellante, ritiene che, avendo il bando prescritto che l’attribuzione dei punteggi relativi ai vari elementi di valutazione dovesse essere effettuata secondo un criterio proporzionale e cioè in modo che “all’istituto che presenterà l’offerta migliore verrà assegnato il punteggio massimo: all’altro verranno assegnati punteggi proporzionalmente inferiori rispetto alla migliore offerta…” come da “dettaglio formule e giudizi nella scheda offerta, indicata come allegato B3” (cfr. pag. 3 del bando), la Commissione, una volta rilevato che la partecipazione alla gara di due soli concorrenti avrebbe comportato – mediante l’applicazione delle formule matematiche previste nel suddetto allegato B3 – l’attribuzione automatica, per ciascun elemento di valutazione, del punteggio massimo all’offerta migliore e di zero punti all’altra offerta, avrebbe dovuto determinarsi – prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte – nel senso di ripristinare la proporzionalità tra queste ultime, attribuendo alla migliore il punteggio massimo e alla seconda un minore punteggio calcolato percentualmente sull’offerta migliore.
Il giudice di prime cure ha ritenuto, invece, che anche in questo caso l’operato della Commissione di gara fosse immune dai vizi segnalati dalla società ricorrente.
Premesso che il bando prescriveva un ben individuato criterio con il quale calcolare i punteggi da assegnare agli istituti concorrenti, basato su formule matematiche mediante le quali, riguardo a due dei tre elementi di valutazione, una volta attribuito il punteggio massimo all’offerta migliore, era possibile determinare automaticamente e in modo proporzionale il punteggio da attribuire alle restanti offerte, il Tribunale ha, invero, rilevato che la circostanza che all’asta pubblica in questione partecipassero o fossero ammessi soltanto due istituti di credito, circostanza non espressamente prevista dal bando, non precludesse in astratto né avrebbe precluso in concreto l’attribuzione ai due concorrenti di un punteggio per ogni elemento di valutazione, per cui la Commissione legittimamente avrebbe applicato le prescrizioni del bando assegnando ai concorrenti il punteggio risultante dall’applicazione delle formule previste nell’allegato B3 e, riguardo al terzo elemento di valutazione, i criteri parimenti dettagliatamente previsti in tale atto, facente parte integrante del bando di gara.
Aggiunge il T.A.R. che < Il Collegio ritiene, tuttavia, che, come giustamente dedotto dall’appellante, tali considerazioni non possano essere condivise e che, quindi, il terzo motivo di impugnazione – a differenza dei precedenti due – sia fondato.
Come già esposto dall’appellante nel ricorso in primo grado, l’attribuzione proporzionale del punteggio è stata prevista per tutti gli elementi dell’offerta, senza che fosse prevista alcuna deroga. Nonostante ciò la Commissione ha in realtà proceduto in modo difforme da quanto indicato nel bando, attribuendo all’offerta migliore il punteggio massimo e all’offerta inferiore non già un punteggio proporzionale, bensì il punteggio “0”, con ciò modificando non solo i risultati della gara, ma, a ben vedere, anche la portata della lex specialis.
Come esposto nel ricorso introduttivo e nell’atto di appello, infatti, attribuire “0” alla offerta inferiore non costituisce certo un punteggio proporzionale rispetto al valore massimo fissato per l’offerta migliore (punteggio che, a seconda dell’elemento, è stato fissato in p. 5, p. 10 o p. 15). Tutte le posizioni intermedie che il bando aveva ipotizzato potessero rappresentare la “proporzionalità” sono andate così perse. In tal maniera si è appiattito il risultato in quanto si sono perse quelle differenze minimali che potevano ridurre il distacco fra le due offerte, sostanzialmente similari o molto vicine: orbene, come fondatamente dedotto dall’appellante, due offerte similari o molto vicine, quali quelle delle due concorrenti odierne contendenti, non potevano proporzionalmente avere una il punteggio massimo e l’altra il punteggio “0”, poiché in tale attribuzione non vi è nulla di proporzionale, essendosi così violato il dettato del bando e, con esso, la stessa volontà dell’Amministrazione appaltante.
Dunque, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, il Banco non si è lamentato dell’applicazione del bando, ma al contrario della sua non applicazione, o meglio, della sua non corretta applicazione, in relazione alla circostanza, risultata evidente solo in sede di gara, della presenza di sue sole offerte valide e, quindi, di due sole offerte valutabili.
Ora, il fatto che due sole fossero le offerte valutabili in gara non fa venire meno il criterio di attribuzione del punteggio stabilito nel bando: cioè il criterio proporzionale. Se questo, infatti, deve essere l’unico criterio da applicare non è chi non veda come attribuire all’una offerta il punteggio massimo e all’altra il punteggio “0” non contiene in sé alcun criterio e principio di proporzionalità.
E’ mancata, dunque, la coerente applicazione dei criteri fissati dal bando, attraverso i quali esprimere la proporzionalità.
Si noti che, come si è detto, il punteggio “0” è stato ritenuto, anche dalla sentenza impugnata, congruamente applicato, con riferimento alla valutazione dell’elemento inerente le precedenti esperienze con enti locali, laddove il concorrente ha dimostrato di non possedere alcuna precedente esperienza. Dunque, da un lato un punteggio graduato da 1 a 3 punti massimi in relazione a precedenti servizi svolti per enti pubblici territoriali e la conseguente attribuzione di “0” punti laddove tali precedenti servizi non sussistono e, dall’altro, incongruamente, l’attribuzione di punti “0” pur a fronte di un’offerta con un contenuto valutabile e proporzionalmente graduabile rispetto a quella più vantaggiosa.
Nel caso di specie, a fronte di un minimo scarto fra le due offerte concorrenti, anziché corrispondere una minima differenza proporzionale nell’attribuzione del punteggio è corrisposto, invece, l’attribuzione sproporzionata del punteggio “0”, slegata da ogni criterio di calcolo.
Sul punto la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2001, n. 574), ha precisato che “A fronte di una previsione contenuta nella “lex specialis” che, con riferimento all’appalto per l’affidamento di incarico di tesoreria, prevede l’attribuzione del punteggio massimo all’offerta migliore ed un punteggio proporzionalmente inferiore per le altre, va reputata illegittima la decisione della commissione di attribuire i punteggi per i tassi passivi (ossia per i crediti erogati dalle banche) non in relazione alla differenza proporzionale di ogni offerta rispetto all’offerta sul punto migliore, ma in base alla collocazione di ogni offerta intermedia in una banda di oscillazione tra la migliore (alla quale viene attribuito il punteggio massimo) e la peggiore (alla quale viene attribuito un punteggio pari a zero). Un simile “modus operandi” finisce, infatti, per graduare il punteggio non in relazione alla effettiva convenienza di ogni offerta ma in forza del dato casuale del numero delle offerte e della differenza tra offerta più conveniente e quella meno appetibile”.
Nella fattispecie, simile a quella oggetto del presente ricorso, questo Consiglio ha statuito che “Il criterio applicato dalla commissione, oltre a non essere conforme alla lettera del bando, si appalesa non sincronizzabile con la ratio della disciplina di gara. Non è infatti chi non veda come l‘attribuzione al tasso debitore peggiore del punteggio 0, anche laddove la differenza rispetto al tasso migliore sia in ipotesi impercettibile, e quindi priva di rilievo pratico per l’amministrazione, dimostra la non coerenza del metodo prescelto con le finalità della gara”.
E, ancora, la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. St. sez. V, dec. n. 3628/2000), ha precisato che l’operato della Commissione risulta immune da vizi solo laddove, secondo la formula adottata, i punteggi assegnati esprimono il rapporto proporzionale che intercorre fra i prezzi offerti e, pertanto, “si collocano in una scala di valori che riflette in modo equilibrato il progressivo grado di convenienza per l’amministrazione: massimo per l’offerta più favorevole …, proporzionalmente ridotto per le altre offerte”, in quanto “l’individuazione dell’offerta “economicamente più vantaggiosa” deve avvenire sulla base di punteggi commisurati, per i singoli elementi di valutazione, al grado di convenienza per l’amministrazione e deve discendere … da un apprezzamento complessivo di tutti gli elementi indicati nel bando”.
Alla luce dei summenzionati precedenti, pertanto, la sentenza impugnata merita di essere riformata.
Infatti, laddove l’Amministrazione ha ritenuto di derogare al criterio di valutazione proporzionale delle offerte come risultante dall’applicazione di due distinte formule matematiche riportate in allegato al bando, l’ha indicato espressamente. Ad esempio, in relazione all’aspetto esaminato (precedenti analoghi servizi per enti pubblici territoriali), il bando non ha previsto un criterio proporzionale, ma una graduazione dei punteggi da assegnare in relazione alla “quantità” dell’elemento da valutare, individuando rigidamente il numero di precedenti esperienze a cui far corrispondere un punteggio rigidamente prefissato.
Per i restanti criteri il bando ha, invece, previsto un punteggio da attribuirsi proporzionalmente, e non un punteggio rigidamente prefissato, per cui il punteggio “0”, così come attribuito in concreto nella gara de qua, non può essere ritenuto applicazione di un criterio proporzionale.
Se è vero, dunque, come pure si legge nell’impugnata sentenza, che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia, nel caso in cui la procedura di individuazione del contraente non presupponga un’aggiudicazione automatica, ma derivi – come nella gara oggetto della presente causa – da una pluralità di elementi di valutazione, solamente nel caso in cui il bando di gara non indichi detti elementi in ordine decrescente di importanza e non specifichi dettagliatamente i criteri di attribuzione del punteggio relativi a ciascun elemento di valutazione, la Commissione giudicatrice della gara – prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte – potrà introdurre elementi di specificazione pur sempre restando nell’ambito dei criteri generali prefissati dal bando (cfr. Cons. St. sez. V, 13 aprile 1999, n. 412), è, però, altrettanto vero che nel caso di specie il bando imponeva l’applicazione del principio della proporzionalità nell’attribuzione dei punteggi alle offerte, per cui, se – come pure riconosciuto dalla sentenza impugnata – il bando non ha previsto che i concorrenti fossero solamente due e che, quindi, le formule matematiche allegate non consentivano di rispettare il principio della proporzionalità, compito della Commissione era, appunto, quello di risolvere il problema alla luce delle disposizioni del bando, non di applicare le sole formule in maniera acritica, perdendo di vista il criterio imposto, vale a dire la proporzionalità.
Se fra due offerte che si differenziano per valori minimi, ad una si assegnano 15 punti e all’altra 0, non si comprende dove possa essere la proporzione; la formula doveva, di conseguenza, per forza essere adattata al caso di specie. Non essendo avvenuto ciò, ne consegue l’illegittimità del verbale della Commissione di valutazione delle offerte e, in via derivata, del provvedimento di esito dell’asta pubblica in questione e di quello di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale.
Occorre a questo punto domandarsi in quale misura l’illegittimità consumatasi nel corso del procedimento di gara ridondi nell’annullamento e nella necessaria rinnovazione integrale della gara stessa o se possa procedersi ad una rinnovazione solo parziale della gara.
In base ai principi generali vigenti nel nostro sistema di diritto amministrativo, e, in particolare, i principi di economicità e di conservazione degli atti amministrativi, salvo particolari e motivate esigenze di pubblico interesse, la P.A. deve mantenere ferma l’attività legittimamente posta in essere. Tale principio vale sia nel caso in cui la medesima amministrazione che ha indetto la gara intervenga con un provvedimento reso in sede di auotutela, sia allorquando sopravvenga una statuizione giurisdizionale di annullamento degli atti di gara.
Nell’ipotesi in cui intervenga un provvedimento giurisdizionale di accoglimento di un ricorso avverso gli atti di gara, l’operatività dei principi summenzionati, che impongono di far salva tutta l’attività amministrativa non incisa dall’eventuale vizio, andrà naturalmente commisurata alla latitudine della statuizione di annullamento.
In giurisprudenza si è, ad esempio, chiarito che in seguito all’annullamento ad opera del giudice amministrativo del provvedimento di aggiudicazione di un appalto-concorso, in base alla ritenuta insufficienza e genericità dei criteri di valutazione di taluni elementi progettuali, la rinnovazione della gara non deve necessariamente essere integrale, potendosi limitare ad una nuova formulazione dei criteri in questione, con rivalutazione delle offerte già presentate e tenendo ferme le precedenti operazioni di gara non investite dalla pronuncia giurisdizionale (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 1668).
Naturalmente, da quanto ora detto consegue che uno dei principi cardine in materia di pubbliche gare, vale a dire quello della segretezza, allorquando occorre procedere alla rinnovazione parziale degli atti di gara a seguito dell’intervento del giudice amministrativo che abbia annullato parte del procedimento, assume un ruolo inevitabilmente differente rispetto a quello che normalmente riveste.
La rivalutazione delle offerte avviene, infatti, in tali casi a carte scoperte.
Tuttavia, tale inevitabile conseguenza dell’intervenuto provvedimento giurisdizionale di annullamento, se da un lato non garantisce appieno l’imparzialità della Commissione, dall’altro rappresenta l’unico modo per evitare di porre nel nulla l’intera procedura (utile per inutile non vitiatur). E, in proposito, la giurisprudenza poc’anzi citata ha chiarito che la rivalutazione delle stesse offerte già presentate in base a criteri annullati, ma riformulati conformemente al giudicato, non può risultare a priori viziata, inserendosi in una procedura nel suo complesso da presumere corretta; la conoscenza delle offerte rispetto alla riformulazione dei detti criteri, pertanto, provoca una riduzione, solo potenziale, dell’imparzialità, inferiore al sicuro nocumento alla buona amministrazione che deriverebbe dal porre nel nulla l’intera procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, dec. n. 1668 del 1998 cit.).
La parziale rinnovazione delle operazioni di gara, inoltre, a ben vedere, serve a ridurre l’eventuale ulteriore contenzioso, in quanto il concorrente non aggiudicatario potrà insorgere muovendo contestazioni all’operato del seggio di gara solo laddove si tratti di contestazioni concernenti le parti della procedura espressamente rinnovate (cfr. Cons. St., sez. VI, 20 febbraio 2002, n. 1067).
Applicando le suindicate coordinate alla fattispecie in esame, in cui non sono stati annullati i criteri di valutazione, ma solo il verbale di valutazione delle offerte nella parte relativa alla attribuzione dei punteggi alla concorrente non aggiudicataria, ne consegue che la procedura potrà essere rinnovata a partire dall’operazione di valutazione dell’offerta della medesima, tenendo ferma l’attività legittimamente posta in essere precedentemente a tale momento.
L’appello, pertanto, deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, devono essere annullati i provvedimenti impugnati in primo grado di esito della gara e di affidamento del servizio, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Autorità amministrativa di rinnovo parziale della procedura di gara nei sensi suesposti.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti di esito della gara e di affidamento del servizio, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Autorità Amministrativa nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 14 giugno 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Agostino Elefante Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Nicola Russo Consigliere est.

Gabriele Carlotti Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 8 marzo 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2006 n.1194 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
Guerra Orlis & C. S.n.c. (Avv.ti G.C. Bonazzi e M. Molinari) contro il Ministero dell’Ambiente – Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti (Avvocatura dello Stato)

sul diniego di iscrizione all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti per le società i cui soci amministratori abbiano riportato condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Iscrizione all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti – D.m. 21 giugno 1991, n. 324 – È riservata a quelle società in nome collettivo i cui soci amministratori non abbiano riportato condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente – Oggettiva sussistenza di precedenti penali di tali caratteristiche – Si impone ex se quale causa ostativa all’iscrizione – Valutazione discrezionale sulla rilevanza dei fatti ascritti – Non è possibile – Intervenuto condono della pena e beneficio della non menzione nel certificato del casellario giudiziale – Irrilevanza

Il d.m. 21 giugno 1991, n. 324 dispone che l’iscrizione all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti sia riservata a quelle società in nome collettivo i cui soci amministratori «… non abbiano riportato … condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente … Dal tenore della norma risulta indubbio che trattasi di una condizione che si ricollega oggettivamente al fatto storico della sussistenza di precedenti penali di tali caratteristiche e che dunque si impone ex se quale causa ostativa all’iscrizione, senza consentire all’Amministrazione né una valutazione discrezionale circa la congruità di una simile preclusione, né tanto meno un autonomo apprezzamento circa la rilevanza penale dei fatti ascritti al soggetto interessato. Ne consegue la legittimità del diniego di iscrizione impugnato a nulla rilevando che la pena inflitta sia stata condonata e che l’interessato abbia ottenuto il beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale.

sul diniego di iscrizione all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti per le società i cui soci amministratori abbiano riportato condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 414 REG.RIC.
ANNO 1997
N. 92 REG.SENT.
ANNO 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano Cicciò Presidente; Dott. Umberto Giovannini Consigliere; Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 414 del 1997 proposto da
Guerra Orlis & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante sig. Guerra Orlis, difesa e rappresentata dall’avv. Giulio Cesare Bonazzi e dall’avv. Marida Molinari, e presso quest’ultima elettivamente domiciliata in Parma, via Farini n. 37;

contro

il Ministero dell’Ambiente – Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti, in persona del legale rappresentante p.t., difeso e rappresentato dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 00117/DEL/RIC/CN in data 5 maggio 1997, con cui il Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti ha respinto il ricorso amministrativo proposto dalla ditta Guerra Orlis & C. S.n.c. avverso la sua esclusione dall’iscrizione all’Albo, deliberata dalla Sezione regionale dell’Emilia-Romagna.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente – Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Udito alla pubblica udienza del 7 febbraio 2006 l’avv. Nardo, in sostituzione dell’avv. Molinari, per la parte ricorrente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferisce la società ricorrente che in data 25 novembre 1994 essa presentava alla Sezione regionale dell’Emilia-Romagna l’istanza di iscrizione dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti; che nella seduta del 27 giugno 1996 la Sezione si pronunciava negativamente, evidenziando come il certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante della ditta riportasse la condanna per un reato in materia ambientale, causa preclusiva dell’iscrizione all’Albo, a norma dell’art. 11 del d.m. n. 324/91; che avverso tale determinazione veniva esperito rimedio amministrativo dinanzi al Comitato nazionale dell’Albo, il quale però respingeva il ricorso (v. provvedimento prot. n. 00117/DEL/RIC/CN in data 5 maggio 1997).
Ha impugnato la società ricorrente il provvedimento del Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti, deducendo:
1) Della rivalutazione della responsabilità penale di Guerra Orlis in tema di reati ambientali e della conseguente illegittimità del provvedimento del Ministero dell’Ambiente.
Secondo il giudice penale la responsabilità del Guerra deriverebbe dall’avere posto in essere attività di raccolta di rifiuti senza l’apposita autorizzazione. In realtà, le operazioni di travaso dalle vasche della cabina di verniciatura al carro-botte non integrano un’ipotesi riconducibile al d.P.R. n. 915 del 1982, e comunque non avrebbero giustificato una condanna, trattandosi di fatto commesso per ignoranza inevitabile della legge penale.
2) Dell’illegittimità del provvedimento per estinzione della pena.
Al Guerra è stato concesso il beneficio della non menzione della pena, e di tanto l’Amministrazione avrebbe dovuto tener conto, trattandosi di misura che mira a favorire il ravvedimento del condannato senza ostacolarne le possibilità di lavoro. Inoltre egli ha goduto del condono della pena, circostanza ugualmente meritevole di considerazione.
Conclude dunque la società ricorrente per l’annullamento dell’atto impugnato e per la conseguente declaratoria del diritto all’iscrizione all’Albo.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Ambiente – Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, resistendo al gravame.
All’udienza del 7 febbraio 2006, ascoltato il rappresentante della parte ricorrente, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

Oggetto di impugnativa è il provvedimento con cui, chiamato a pronunciarsi sul ricorso amministrativo proposto dalla ditta Guerra Orlis & C. S.n.c. avverso il diniego di iscrizione all’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti, il Comitato nazionale dell’Albo ha confermato l’originaria decisione della Sezione regionale dell’Emilia-Romagna, motivata con la pregressa condanna del rappresentante legale della società per un reato in materia ambientale, ai sensi dell’art. 11, comma 2, lett. e), del d.m. n. 324 del 1991. Secondo la ditta l’Amministrazione avrebbe dovuto svolgere autonome indagini per acclarare i fatti materiali vagliati in sede penale e valutare l’effettiva sussistenza dei presupposti legali della condanna – a suo dire inesistenti –, e comunque avrebbe dovuto tenere conto dell’avvenuto condono della pena nonché della disposta ammissione al beneficio della non menzione nel certificato del casellario giudiziale, circostanze entrambe incompatibili con l’asserita preclusione dell’iscrizione all’albo.
Il ricorso è infondato, e ciò induce il Collegio a prescindere dalle eccezioni preliminarmente sollevate dall’Avvocatura dello Stato.
Nell’adottare il “regolamento delle modalità organizzative e di funzionamento dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento dei rifiuti nelle varie fasi, nonché dei requisiti, dei termini, delle modalità e dei diritti di iscrizione”, il d.m. 21 giugno 1991, n. 324, applicabile alla fattispecie ratione temporis, prevede – tra l’altro – che l’iscrizione all’albo sia riservata a quelle società in nome collettivo i cui soci amministratori «… non abbiano riportato … condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente … Il requisito si comprova con la presentazione di un certificato del casellario giudiziario o di un documento equivalente in base alla legislazione dello Stato di appartenenza …» [art. 11, comma 2, lett. e)]. Si tratta, come è evidente, di una condizione che si ricollega oggettivamente al fatto storico della sussistenza di precedenti penali di tali caratteristiche e che dunque si impone ex se quale causa ostativa all’iscrizione, senza consentire all’Amministrazione né una valutazione discrezionale circa la congruità di una simile preclusione, né tanto meno un autonomo apprezzamento circa la rilevanza penale dei fatti ascritti al soggetto interessato.
Il che induce a disattendere innanzi tutto la censura incentrata sull’asserita carenza di una effettiva responsabilità penale del Guerra, in quanto si pretenderebbe dall’Amministrazione un inammissibile riesame degli accertamenti di esclusiva pertinenza dell’Autorità giudiziaria.
Né a diverse conclusioni porta l’esame della doglianza legata al duplice rilievo che la pena inflitta era stata condonata e che l’interessato aveva ottenuto il beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale. Sotto il primo profilo, infatti, appare decisiva la circostanza che, ai sensi dell’art. 174 cod.pen., l’indulto determina il condono della pena principale e, se autorizzato dalla relativa legge, fa venire meno anche le pene accessorie, ma in ogni caso non estingue gli altri effetti della condanna, onde – si è rilevato – legittimamente viene negata l’iscrizione all’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti all’imprenditore che abbia subito condanna penale, ancorché beneficiando dell’indulto (v. Cons. Stato, Sez. V, ord. 2 maggio 2000 n. 2127; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 11 luglio 2001 n. 2838). Quanto al secondo profilo, invece, va considerato che la condanna non riportata nel certificato del casellario giudiziale rilasciato a richiesta dei privati resta suscettibile di piena conoscenza da parte dell’Amministrazione pubblica attraverso il certificato integrale di cui all’art. 688 cod.proc.pen., vigente all’epoca in cui è insorta la presente controversia (“Ogni organo avente giurisdizione penale ha il diritto di ottenere, per ragioni di giustizia penale, il certificato di tutte le iscrizioni esistenti al nome di una determinata persona. Uguale diritto appartiene a tutte le amministrazioni pubbliche e agli enti incaricati di pubblici servizi, quando il certificato è necessario per provvedere a un atto delle loro funzioni, in relazione alla persona cui il certificato stesso si riferisce”), a fronte di una misura che, pur a tutela del reo – il quale si giova in tale modo dell’eliminazione del particolare effetto negativo costituito dalla pubblicità del reato presso la collettività –, non fa tuttavia venire meno le altre conseguenze della condanna penale, e quindi ne salvaguarda la rilevanza ogni qual volta l’ordinamento vi attribuisca una qualche valenza giuridicamente significativa.
In conclusione, il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza della parte ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente, nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre le spese prenotate a debito.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 7 febbraio 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 8 marzo 2006

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Pres. RUSSO; Rel. SESTINI
SOC. TELECOM ITALIA S.P.A (Avv. F. Satta, P. D’amelio, S. Venturini) c. AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI (Avvocatura dello Stato) e nei cfr di SOC WIND TELECOMUNICAZIONI SPA (Avv. B. Libonati) con l’intervento ad opponendum di CODACONS (AVV.ti C. Rienzi, V. Pannunzio), SOC. TELE2 ITALIA S.P.A. (Avv.ti R. Caiazzo, G. Pesce, R. Cassano), FASTWEB SPA (Avv.ti R. Ristuccia, M. Libertini, V. Cerulli Irelli).

il Tar Lazio conferma gli atti di indirizzo e regolamentazione dell’AGCOM volti a creare dinamiche competitive nel mercato delle telecomunicazioni ed inerenti la problematica del c.d. “ultimo miglio”

1) Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – AGCOM – Atti di indirizzo e regolamentazione in materia di tariffe e costi di interconnessione e di sistemi di contabilità dei costi – Legittimità – Sussiste – Ragioni.
2) Procedimento amministrativo – Telecomunicazioni – AGCOM – Atti di indirizzo e regolamentazione – Motivazione – Ragionevolezza.

3) Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – Provvedimenti dell’AGCOM – Rete di accesso di Telecom – Applicazione di un sistema contabile a costi storici – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

4) Concorrenza e mercato – Predisposizione di linee guida in materia contabile – Parere dell’AGCM – Non è vincolante.

5) Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – Principio di parità di trattamento – Fondamento – Misure asimmetriche per ridurre il vantaggio competitivo dell’impresa dominante – Rispetto – Ragioni.

1) Sono legittimi gli atti di indirizzo e regolamentazione in materia di tariffe e costi di interconnessione e di sistemi di contabilità dei costi, adottate dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in quanto rispettano la ratio della disciplina comunitaria, volta alla creazione di dinamiche competitive nel mercato delle comunicazioni, anche mediante la possibilità dei new comers, ovvero dei nuovi concorrenti, di avvalersi della rete di distribuzione in rame (cd. rete di accesso) preesistente, con la creazione di un “mercato intermedio” fra incumbent e utenti finali, secondo una disciplina caratterizzata da prezzi di utilizzo della rete orientati ai costi.
2) Le delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni sono ragionevolmente motivate dalla necessità di rendere la posizione degli operatori concorrenti omogenea a quella dell’incumbent nella fornitura dei servizi di telecomunicazioni nei confronti del pubblico, giacché, atteso il rilievo dell’interconnessione quale presupposto per lo sviluppo della competizione, la previsione di condizioni eccessivamente gravose o irragionevoli sarebbe d’ostacolo all’affermarsi di una reale dinamica concorrenziale, continuando altrimenti l’operatore storico a godere di vantaggi competitivi, nel mercato a valle dei servizi di comunicazioni all’utenza, non replicabili dai propri concorrenti.

3) Non è in contrasto con la normativa comunitaria in materia la scelta dell’Autorità di applicare un sistema contabile a costi storici (invece che correnti) per la rete di distribuzione in rame (cd. rete di accesso) di Telecom Italia, in quanto espressione del potere normativamente attribuitole di modulare l’applicazione della diversa metodologia a costi correnti ed in coerenza con la finalità di favorire una efficiente interconnessione, quale condizione per la realizzazione di una dinamica competitiva di mercato.

4) Il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 34 L n. 481/1985 per le materie attinenti alla tutela della concorrenza non è vincolante per la predisposizione di linee guida in materia contabile.

5) Il principio di parità di trattamento – in forza del quale le strutture di rete dell’operatore incumbent sono obbligate a fornire agli operatori concorrenti i servizi che esso offre alla propria divisione commerciale alle medesime condizioni tecniche ed economiche – costituisce l’esplicazione del più generale principio di non discriminazione e trova, quindi, fondamento nel d.P.R. n. 318/1997. Lo stesso principio non osta, ed anzi postula, l’adozione di misure asimmetriche volte a riequilibrare le condizioni di concorrenza e ridurre il vantaggio competitivo dell’impresa dominante, in linea con la finalità di salvaguardare l’effettività dell’interconnessione, e con essa la possibilità della competizione effettiva sul mercato della fornitura dei servizi di telecomunicazioni.

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