Pres. Elefante, est. Russo
BANCA POPOLARE DI VERONA – BANCO DI S. GEMINIANO E S. PROSPERO (Avv.ti A. Carullo e B. Belli) c. COMUNE di NOVELLARA (Avv.ti E. Coffrini e M. Colarizi), BANCA REGGIANA DI CREDITO COOPERATIVO S.C.A.R.L. (Avv.ti E. Coffrini e M. Colarizi)

sui presupposti per la configurabilità della dimostrazione del precedente svolgimento di servizi di tesoreria come criterio di valutazione e non come requisito di partecipazione e sull’applicazione del criterio proporzionale di attribuzione del punteggio in caso di gara con due soli concorrenti

1. Contratti della P.A. – Gara – Servizi di tesoreria – Bando – Dimostrazione di analoghi servizi svolti per altri enti – Configurabilità come requisito di partecipazione – Esclusione – Ragioni – Sufficienza dell’autorizzazione ex D. Lgs. 385/93

2. Contratti della P.A. – Gara – Servizi di tesoreria – Bando – Criterio proporzionale di attribuzione dei punteggi –Nel caso di gara con due soli concorrenti – Attribuzione del punteggio matematico 0 al secondo classificato – Illegittimità – Mancata applicazione della proporzionalità richiesta dalla lex specialis

3. Contratti della P.A. – Gara – Illegittima valutazione delle offerte – Annullamento giudiziale del verbale di valutazione – Effetti – Rinnovazione parziale della gara

1. In materia di gare per l’affidamento dei servizi di tesoreria, gli istituti di credito che, pur in possesso dell’autorizzazione ex D. Lgs. 385/93, non hanno mai svolto tale servizio per gli enti pubblici, possono legittimamente partecipare alle gare, anche qualora vi sia una clausola del bando che richieda espressamente la dimostrazione di analoghi servizi svolti per altri enti. Infatti una clausola in tal senso può solamente stabilire i criteri di valutazione della gara (attribuendo quindi diversi punteggi alla prestazione di precedenti servizi di tesoreria), mentre non può assurgere a requisito di partecipazione, peraltro di carattere discriminatorio ed anticoncorrenziale.

2. In materia di gare per l’affidamento di servizi di tesoreria, qualora la lex specialis preveda un criterio proporzionale di attribuzione di punteggi alle offerte, basato su formule matematiche che determinano anche i punteggi dei non vincitori, la Commissione deve applicare tale criterio adattandolo alle particolari condizioni di gara. Di conseguenza la Commissione non può, in caso di gara con due soli concorrenti, attribuire 0 al secondo classificato, anche se in base alle formule matematiche previste nel bando, non rappresentando tale punteggio applicazione della proporzionalità richiesta dalla disciplina di gara.

3. L’annullamento giurisdizionale dei verbali di valutazione delle offerte determina solo la rinnovazione parziale della procedura di gara, non essendo ravvisabile nella conoscenza delle offerte stesse un elemento in grado di incidere sull’imparzialità delle commissioni aggiudicatrici.

sulla configurabilità della dimostrazione del precedente svolgimento di servizi di tesoreria come criterio di valutazione e non come requisito di partecipazione e sull’applicazione del criterio proporzionale di attribuzione del punteggio in caso di gara con due soli concorrenti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1194/06 REG.DEC.

N. 10036 REG.RIC.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10036/2004, proposto da
BANCA POPOLARE DI VERONA – BANCO DI S. GEMINIANO E S. PROSPERO, in persona del legale rappresentante pt., rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Antonio Carullo e dall’Avv. Beatrice Belli e con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde 2, presso il Prof. Avv. Angelo Clarizia,

contro

il COMUNE di NOVELLARA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Ermes Coffrini e dall’Avv. Massimo Colarizi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via Panama 12;

e nei confronti di

BANCA REGGIANA DI CREDITO COOPERATIVO S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Ermes Coffrini e dall’Avv. Massimo Colarizi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via Panama 12;

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, del 28 maggio 2004, n. 245, resa inter partes e non notificata.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Novellara e della Banca Reggiana di Credito Cooperativo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo n. 386/2005;
Alla pubblica udienza del 14 giugno 2005, relatore il Consigliere Nicola Russo e uditi, altresì, gli Avv.ti A. Clarizia per delega dell’Avv. A. Carullo, e l’avv. M. Colarizi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso n. 108 del 2001, notificato il 13 febbraio e depositato il 27 febbraio 2001, la Banca Popolare di Verona – Banco S. Geminiano e S. Prospero chiedeva al T.A.R. per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, l’annullamento: a) del provvedimento di esito dell’asta pubblica relativa alla concessione, da parte del Comune di Novellara, del servizio di tesoreria comunale per il quinquennio 1/1/2001 – 31/12/2005; b) della determinazione n. 735 del 12 dicembre 2000 con cui la suddetta Amministrazione Comunale aveva affidato il servizio di tesoreria comunale alla Banca Reggiana di Credito Cooperativo s.c. a r.l.; c) di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e, in particolare, del verbale della commissione tecnica di valutazione del 7 dicembre 2000.
Illustrate le principali circostanze di fatto afferenti la controversia, parte ricorrente deduceva, a sostegno dell’impugnativa proposta, i seguenti motivi in diritto:
1. “Eccesso di potere per violazione della “lex specialis” della gara nonché per illogicità e falso presupposto di fatto; Violazione ed erronea applicazione dell’art. 209 del D. Lgs. n. 267 del 2000”;
La Banca Reggiana di Credito Cooperativo, aggiudicataria del servizio e controinteressata, non poteva partecipare alla gara perché mancante del necessario requisito di essere istituto che già era tesoriere.
Ciò risulterebbe dal combinato disposto delle prescrizioni di cui ai punti n. 3 e n. 8 del bando da cui si evince che erano soggetti ammissibili alla gara solo quelli svolgenti l’attività di cui all’art. 10 del D. Lgs. n. 385 del 1993 e che sarebbe stato attribuito un punteggio tra 1 e 10 relativamente “agli elementi necessari inerenti il servizio” solo ai concorrenti che avessero già effettivamente svolto detta attività per almeno un ente pubblico.
2. “Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento di potere, ingiustizia manifesta e contraddittorietà; Violazione dell’art. 16 del D. Lgs. n. 157 del 1995; Eccesso di potere per violazione della “lex specialis”;
Riguardo al parametro di valutazione relativo alla “efficienza del servizio connesso al grado di automazione delle operazioni di tesoreria (oltre all’attuale orario di apertura dello sportello)” la Commissione ha attribuito 2 punti alla ricorrente, qualificando “buono” il servizio dalla stessa offerto, mentre ha attribuito il punteggio massimo (tre punti) alla controinteressata, qualificando come “ottimo” il suo servizio.
Detta valutazione sarebbe illogica, in quanto il servizio offerto dalla banca controinteressata sarebbe solo virtuale, non reale, mentre quello proposto dalla ricorrente è concreto e certo, avendo essa svolto il servizio per il Comune per il periodo precedente a quello oggetto di gara.
La Commissione ha ritenuto “sintetica” la relazione con cui la ricorrente ha illustrato il suddetto elemento di valutazione, non tenendo presente che l’efficienza del servizio reso dalla medesima era verificabile in concreto, dal momento che essa è l’attuale concessionaria del servizio e, comunque, non provvedendo, come era doveroso fare, ai sensi dell’art. 16 del D. Lgs. n. 157 del 1995, a richiedere alla concorrente una più dettagliata esplicitazione degli elementi già forniti.
Se la Commissione avesse applicato correttamente i principi generali, avrebbe dovuto applicare punti 0 alla controinteressata, che ha effettuato una relazione su un’efficienza solo ipotizzata e punti 3 – il massimo – all’offerta della ricorrente, quale offerta migliore, come previsto dal bando.
3. “Eccesso di potere per violazione del bando; illogicità e disparità di trattamento; carenza di motivazione”;
Nel bando è prescritto che i punteggi debbono essere assegnati secondo un criterio proporzionale e cioè “all’istituto che presenterà l’offerta migliore verrà assegnato il punteggio massimo: all’altro verranno assegnati i punteggi proporzionalmente inferiori rispetto alla migliore offerta”.
La Commissione non avrebbe applicato detto criterio proporzionale, dato che laddove all’offerta migliore ha assegnato il punteggio massimo, alla seconda ha assegnato un punteggio uguale a zero.
Tale operazione è stata fatta per tutti i requisiti, eccetto per quello relativo all’efficienza del servizio connesso al grado di automazione, risultando così in modo manifesto l’irrazionalità con la quale ha operato la Commissione.
I procedimenti matematici di calcolo indicati nell’all. B3 della determinazione dirigenziale n. 636 del 4 novembre 2000 sono stati evidentemente previsti per un numero di istituti concorrenti superiori a 2 e, pertanto, la Commissione, quando ha rilevato che alla gara in questione erano stati ammessi solo due istituti e in ogni caso prima dell’apertura delle buste e della valutazione delle offerte, avrebbe dovuto rideterminare le modalità procedurali, in modo che l’attribuzione dei punteggi rispettasse il predetto criterio proporzionale.
La pedissequa applicazione dei criteri allegati al bando, invece, ha finito per negare lo stesso criterio della proporzionalità.
Se i punteggi fossero stati attribuiti proporzionalmente, e cioè attribuendo, per ogni elemento da valutare, il punteggio massimo all’offerta migliore e un punteggio inferiore, calcolato proporzionalmente a tale offerta, a quella dell’altra concorrente, l’istituto ricorrente sarebbe risultato il vincitore della gara con punti 57,159 rispetto ai punti 50,310 che avrebbero dovuto essere attribuiti alla Banca Reggiana di Credito Cooperativo s.c. a r.l..
4. “Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e illogicità”;
La gara sarebbe illegittima laddove è stato attribuito un punteggio ad un elemento, “gratuità o onerosità pagamenti a favore dei beneficiari per bonifici”, che prevede vantaggi non già a favore dell’Amministrazione Comunale appaltante, bensì di terzi soggetti.
La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha ritenuto illegittima la clausola di un bando di gara che imponeva ai concorrenti di promettere regalie, in quanto prescrizione che altera la concorrenza, costringendo l’appaltatore a finanziare, al di fuori di ogni regola, soggetti o attività neppure previamente identificabili, con la conseguenza che l’interesse ad ottenere l’appalto viene spostato al di fuori dell’area del legittimo profitto d’impresa.
L’Amministrazione Comunale resistente, costituitasi in giudizio, ritenendo infondato il ricorso, ne chiedeva la reiezione, vinte le spese.
Anche la Banca Reggiana di Credito Cooperativo si costituiva in giudizio, chiedendo anch’essa la reiezione del ricorso e la condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.
Il T.A.R. per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, con sentenza n. 245/2004, depositata il 28 maggio 2004, respingeva il ricorso, condannando la parte ricorrente alla refusione delle spese di lite.
Con ricorso notificato il 10 novembre 2004 e depositato il 17 novembre successivo, la Banca Popolare di Verona – Banco di S. Geminiano e S. Prospero s.c. a r.l. ha proposto appello avverso la prefata sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento e/o la riforma, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio, sotto tre distinti profili di impugnazione, con cui si contestano analiticamente le motivazioni poste dal Tribunale a fondamento del rigetto dei motivi di ricorso proposti in prime cure.
Tanto il Comune di Novellara, quanto la Banca Reggiana di Credito Coperativo si sono ritualmente costituiti in giudizio, contestando in fatto ed in diritto, mediante articolate controdeduzioni, le censure sollevate dall’appellante, chiedendone il rigetto, con il favore delle spese del grado.
Alla pubblica udienza del 14 giugno 2005, la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

E’ impugnata la sentenza n. 245/2004, meglio indicata in epigrafe, con la quale il T.A.R. per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, ha respinto il ricorso con cui la Banca Popolare di Verona – Banco di S. Gemignano e S. Prospero s.c. a r.l. (di seguito chiamata “Banco”) ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti con i quali l’Amministrazione Comunale di Novellara (RE) ha concluso il procedimento di gara pubblica relativa alla concessione del servizio di tesoreria comunale per il periodo 1.1.2001 – 31.12.2005, affidando il predetto servizio alla Banca Reggiana di Credito Cooperativo (di seguito chiamata “Credito”), classificatasi al primo posto della graduatoria di gara.
Contro la sentenza del T.A.R. l’appellante solleva tre motivi diappello, con cui censura le statuizioni di rigetto dei primi tre motivi di ricorso in primo grado, mentre non è stata gravata la statuizione di rigetto del quarto motivo, relativo all’elemento delle regalie previsto da apposita clausola del bando, statuizione che, quindi, è ormai coperta dal giudicato, stante l’acquiescenza derivante dall’impugnazione parziale, ai sensi dell’art. 329, co. 2, c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo.
Con il primo motivo di impugnazione il Banco appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto la censura relativa alla mancata esclusione dalla gara della controinteressata, per non avere avuto esperienza come Tesoriere. Sostiene, infatti, che il bando prevedeva come condizione minima l’avere già svolto una tale funzione presso enti locali.
Afferma la banca appellante, che “… il punto 8 del bando, inerente «Procedure e criterio di aggiudicazione” prevedeva, fra gli altri gli “elementi di carattere generale relativi agli istituti bancari ed elementi necessari inerenti il servizio (max punti 10)”. In questa voce veniva espressamente indicato, alla lettera a) l’avere svolto servizi analoghi per enti pubblici territoriali, attribuendo a tale voce massimo 3 punti così assegnabili: da 1 a 5 enti p. 1; da 6 a 10 enti p. 2; oltre 10 enti p. 3”.
Il motivo è infondato.
Come, infatti, correttamente rilevato dai primi giudici, il punto 3 del bando in questione prescrive che “la gara è riservata esclusivamente ad Istituti Bancari autorizzati a svolgere l’attività di cui all’art. 10 del Decreto Legislativo 1.9.1993 n. 385…”, con ciò espressamente ammettendo la partecipazione alla gara di quegli istituti di credito che siano in possesso della specifica autorizzazione a svolgere i servizi di tesoreria.
Il punto 8 del bando, invece, nella parte richiamata dalla ricorrente, odierna appellante – “Elementi di carattere generale relativi agli istituti bancari ed elementi tecnici inerenti il servizio” – attribuisce, riguardo alla sottovoce: “a) Servizi analoghi svolti per enti pubblici territoriali”, punteggi fino ad un massimo di tre punti da calcolarsi in modo direttamente proporzionale al numero degli enti per i quali il concorrente ha in precedenza svolto servizio di tesoreria o servizio analogo.
Sulla base della suddetta disposizione, al concorrente che ha già prestato servizi di tesoreria per uno e fino a cinque enti territoriali è attribuito un punto; il servizio prestato per sei e fino a dieci enti è premiato con l’attribuzione di due punti, mentre a coloro che hanno prestato detto servizio a più di dieci enti è assegnato il punteggio massimo di tre punti.
Tale norma non prevede, come è logico, alcuna attribuzione di punteggio per quegli Istituti di Credito che, pur in possesso dell’autorizzazione a svolgere il servizio di tesoreria per enti pubblici e che, quindi, avevano pieno diritto a partecipare alla gara in questione, non hanno mai svolto tale servizio.
La disposizione in parola, pertanto, deve essere interpretata ed applicata – come, del resto, hanno fatto sia la Commissione giudicatrice, che il giudice di primo grado – non attribuendo alcun punto al concorrente “Credito”, il quale, riguardo al predetto elemento di valutazione, non aveva indicato alcun servizio di tesoreria precedentemente svolto.
D’altra parte, come pure giustamente sottolineato dai primi giudici, a seguire l’interpretazione che delle richiamate disposizioni del bando fornisce parte appellante, si perverrebbe a conclusioni in contrasto con i principi regolatori delle pubbliche gare e con la “ratio” delle disposizioni stesse.
Infatti, non consentire, a soggetti in possesso della specifica autorizzazione prevista dalla legge, di partecipare ad una pubblica gara per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale contrasterebbe in primo luogo con l’interesse pubblico che alle gare partecipi il maggior numero di concorrenti che siano in possesso di tutti i requisiti richiesti e, in secondo luogo, siffatta esclusione non rispetterebbe nemmeno i principi posti a tutela della libera e leale concorrenza tra imprese, posto che la preclusione a partecipare alla gara o l’esclusione dalla stessa di istituti bancari regolarmente autorizzati a prestare servizio di tesoreria per enti pubblici territoriali restringerebbe e in definitiva riserverebbe, del tutto ingiustificatamente, la possibilità di divenire affidatari del servizio in questione ai soli istituti che hanno già svolto almeno un servizio analogo per detti enti.
Siffatta interpretazione, peraltro, si porrebbe anche in evidente contrasto con la “ratio” di quelle disposizioni del bando che, come si è anticipato, da un lato ammettono a partecipare alla gara tutti gli istituti di credito che siano in possesso dell’autorizzazione a svolgere l’attività di cui all’art. 10 del D. Lgs. n. 385 del 1993 e che, dall’altro lato e nel contesto di un’asta pubblica finalizzata ad aggiudicare il servizio all’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, valutano le precedenti specifiche esperienze di ciascun istituto concorrente, non già quale requisito di partecipazione alla gara, ma unicamente (e logicamente) in termini di maggior punteggio (per un massimo di 3 punti) attribuibile a questi istituti bancari rispetto a quelli che non possono vantare tale specifica esperienza.
Pare, invero, evidente come una cosa siano i requisiti di partecipazione ad una gara ed un’altra i criteri di valutazione dell’offerta, non fosse altro perché questi entrano in gioco solo dopo che l’offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità.
In giurisprudenza, del resto, ormai pacificamente si riconosce la netta distinzione operata dalla normativa nazionale e comunitaria tra criteri soggettivi di prequalificazione (cui si riferiscono le previsioni di cui agli artt. 12-17 del d. lgs. n. 157/95) e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione (artt. 22-23), netta ed inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli oggettivi attinenti alla offerta ed alla aggiudicazione (cfr. Cons. St., sez. V, 16 aprile 2003, n. 1993).
Nella fattispecie, dunque, l’esperienza fatta come tesoriere di enti locali può solo contribuire ad ottenere un maggiore punteggio, senza poter diventare un elemento di discrimine della ammissione alla gara.
Con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso il motivo relativo alla carenza di motivazione ed istruttoria nella valutazione della propria offerta e di quella della controinteressata, nonché violazione di legge, e ciò sotto un duplice profilo:
– da un lato in relazione al fatto che all’offerta del Credito è stato assegnato (in relazione alla voce elementi tecnici inerenti il servizio) il punteggio massimo pur a fronte di un semplice progetto, di una proposta di cui non si era neppure in grado d
– dall’altro in relazione alla circostanza che l’offerta del Banco è stata valutata meno per la sinteticità della relazione.
La censura verte essenzialmente sull’essere stati assegnati, per “efficienza del servizio, connesso al grado di automazione delle operazioni di Tesoreria”, tre punti (giudizio ottimo) alla banca controinteressata, a fronte dei due punti (giudizio buono) assegnati alla banca appellante.
Anche tale ordine di censure appare privo di fondamento.
Come correttamente ritenuto dai primi giudici, è palese che la relazione richiesta ai concorrenti affinché essi descrivessero il servizio ed il relativo livello di automazione offerti non potesse che riguardare un servizio progettato, che, peraltro, doveva risultare valutabile, da parte della Commissione, anche in termini di sua realizzabilità in concreto, proprio mediante l’analitica esplicitazione, da parte del concorrente, delle varie fasi e scansioni delle procedure previste nonché dei mezzi tecnici e sistemi operativi mediante i quali sarebbe stato possibile raggiungere il grado di automazione offerto.
Sotto tale profilo, pertanto, e tenuto conto dell’ampia discrezionalità attribuita dal bando di gara alla Commissione per valutare il servizio “progettato” da ogni singolo concorrente, da un lato, appare inconferente il richiamo, effettuato dal “Banco” appellante al fatto che esso abbia gestito il servizio fino ad ora, poiché era oggetto di valutazione, da parte della Commissione di gara, unicamente il livello di automazione del servizio che avrebbe dovuto essere reso dall’aggiudicatario per tutto il periodo indicato dal bando e, dall’altro lato, che non sembra viziato per illogicità l’operato della Commissione di gara laddove essa ha ritenuto di valutare con un punteggio inferiore a quello massimo assegnabile, l’offerta prodotta dal “Banco”, non essendo detta offerta risultata pienamente convincente, anche a causa della riscontrata sinteticità della relazione.
Anche a proposito di questo mezzo, dunque, le conclusioni del T.A.R. non possono che essere confermate.
Con il terzo motivo di gravame l’appellante critica la statuizione di rigetto del Tribunale in ordine alla censura relativa alle modalità seguite per l’attribuzione del punteggio alle concorrenti.
Sostiene l’appellante che “Il bando prescriveva, senza ombra di dubbio, il criterio proporzionale, precisando che all’offerta migliore viene attribuito il punteggio massimo e alle altre offerte il punteggio proporzionalmente inferiore. In realtà, come denunciato e dimostrato nell’atto introduttivo, tale criterio di rigida proporzionalità non è stato applicato, o meglio è stato applicato solo parzialmente, senza che la Commissione fosse stata a ciò autorizzata da alcun atto della gara e, quindi, in spregio a violazione della lex specialis”.
Più specificamente, il “Banco” ricorrente, odierno appellante, ritiene che, avendo il bando prescritto che l’attribuzione dei punteggi relativi ai vari elementi di valutazione dovesse essere effettuata secondo un criterio proporzionale e cioè in modo che “all’istituto che presenterà l’offerta migliore verrà assegnato il punteggio massimo: all’altro verranno assegnati punteggi proporzionalmente inferiori rispetto alla migliore offerta…” come da “dettaglio formule e giudizi nella scheda offerta, indicata come allegato B3” (cfr. pag. 3 del bando), la Commissione, una volta rilevato che la partecipazione alla gara di due soli concorrenti avrebbe comportato – mediante l’applicazione delle formule matematiche previste nel suddetto allegato B3 – l’attribuzione automatica, per ciascun elemento di valutazione, del punteggio massimo all’offerta migliore e di zero punti all’altra offerta, avrebbe dovuto determinarsi – prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte – nel senso di ripristinare la proporzionalità tra queste ultime, attribuendo alla migliore il punteggio massimo e alla seconda un minore punteggio calcolato percentualmente sull’offerta migliore.
Il giudice di prime cure ha ritenuto, invece, che anche in questo caso l’operato della Commissione di gara fosse immune dai vizi segnalati dalla società ricorrente.
Premesso che il bando prescriveva un ben individuato criterio con il quale calcolare i punteggi da assegnare agli istituti concorrenti, basato su formule matematiche mediante le quali, riguardo a due dei tre elementi di valutazione, una volta attribuito il punteggio massimo all’offerta migliore, era possibile determinare automaticamente e in modo proporzionale il punteggio da attribuire alle restanti offerte, il Tribunale ha, invero, rilevato che la circostanza che all’asta pubblica in questione partecipassero o fossero ammessi soltanto due istituti di credito, circostanza non espressamente prevista dal bando, non precludesse in astratto né avrebbe precluso in concreto l’attribuzione ai due concorrenti di un punteggio per ogni elemento di valutazione, per cui la Commissione legittimamente avrebbe applicato le prescrizioni del bando assegnando ai concorrenti il punteggio risultante dall’applicazione delle formule previste nell’allegato B3 e, riguardo al terzo elemento di valutazione, i criteri parimenti dettagliatamente previsti in tale atto, facente parte integrante del bando di gara.
Aggiunge il T.A.R. che < Il Collegio ritiene, tuttavia, che, come giustamente dedotto dall’appellante, tali considerazioni non possano essere condivise e che, quindi, il terzo motivo di impugnazione – a differenza dei precedenti due – sia fondato.
Come già esposto dall’appellante nel ricorso in primo grado, l’attribuzione proporzionale del punteggio è stata prevista per tutti gli elementi dell’offerta, senza che fosse prevista alcuna deroga. Nonostante ciò la Commissione ha in realtà proceduto in modo difforme da quanto indicato nel bando, attribuendo all’offerta migliore il punteggio massimo e all’offerta inferiore non già un punteggio proporzionale, bensì il punteggio “0”, con ciò modificando non solo i risultati della gara, ma, a ben vedere, anche la portata della lex specialis.
Come esposto nel ricorso introduttivo e nell’atto di appello, infatti, attribuire “0” alla offerta inferiore non costituisce certo un punteggio proporzionale rispetto al valore massimo fissato per l’offerta migliore (punteggio che, a seconda dell’elemento, è stato fissato in p. 5, p. 10 o p. 15). Tutte le posizioni intermedie che il bando aveva ipotizzato potessero rappresentare la “proporzionalità” sono andate così perse. In tal maniera si è appiattito il risultato in quanto si sono perse quelle differenze minimali che potevano ridurre il distacco fra le due offerte, sostanzialmente similari o molto vicine: orbene, come fondatamente dedotto dall’appellante, due offerte similari o molto vicine, quali quelle delle due concorrenti odierne contendenti, non potevano proporzionalmente avere una il punteggio massimo e l’altra il punteggio “0”, poiché in tale attribuzione non vi è nulla di proporzionale, essendosi così violato il dettato del bando e, con esso, la stessa volontà dell’Amministrazione appaltante.
Dunque, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, il Banco non si è lamentato dell’applicazione del bando, ma al contrario della sua non applicazione, o meglio, della sua non corretta applicazione, in relazione alla circostanza, risultata evidente solo in sede di gara, della presenza di sue sole offerte valide e, quindi, di due sole offerte valutabili.
Ora, il fatto che due sole fossero le offerte valutabili in gara non fa venire meno il criterio di attribuzione del punteggio stabilito nel bando: cioè il criterio proporzionale. Se questo, infatti, deve essere l’unico criterio da applicare non è chi non veda come attribuire all’una offerta il punteggio massimo e all’altra il punteggio “0” non contiene in sé alcun criterio e principio di proporzionalità.
E’ mancata, dunque, la coerente applicazione dei criteri fissati dal bando, attraverso i quali esprimere la proporzionalità.
Si noti che, come si è detto, il punteggio “0” è stato ritenuto, anche dalla sentenza impugnata, congruamente applicato, con riferimento alla valutazione dell’elemento inerente le precedenti esperienze con enti locali, laddove il concorrente ha dimostrato di non possedere alcuna precedente esperienza. Dunque, da un lato un punteggio graduato da 1 a 3 punti massimi in relazione a precedenti servizi svolti per enti pubblici territoriali e la conseguente attribuzione di “0” punti laddove tali precedenti servizi non sussistono e, dall’altro, incongruamente, l’attribuzione di punti “0” pur a fronte di un’offerta con un contenuto valutabile e proporzionalmente graduabile rispetto a quella più vantaggiosa.
Nel caso di specie, a fronte di un minimo scarto fra le due offerte concorrenti, anziché corrispondere una minima differenza proporzionale nell’attribuzione del punteggio è corrisposto, invece, l’attribuzione sproporzionata del punteggio “0”, slegata da ogni criterio di calcolo.
Sul punto la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2001, n. 574), ha precisato che “A fronte di una previsione contenuta nella “lex specialis” che, con riferimento all’appalto per l’affidamento di incarico di tesoreria, prevede l’attribuzione del punteggio massimo all’offerta migliore ed un punteggio proporzionalmente inferiore per le altre, va reputata illegittima la decisione della commissione di attribuire i punteggi per i tassi passivi (ossia per i crediti erogati dalle banche) non in relazione alla differenza proporzionale di ogni offerta rispetto all’offerta sul punto migliore, ma in base alla collocazione di ogni offerta intermedia in una banda di oscillazione tra la migliore (alla quale viene attribuito il punteggio massimo) e la peggiore (alla quale viene attribuito un punteggio pari a zero). Un simile “modus operandi” finisce, infatti, per graduare il punteggio non in relazione alla effettiva convenienza di ogni offerta ma in forza del dato casuale del numero delle offerte e della differenza tra offerta più conveniente e quella meno appetibile”.
Nella fattispecie, simile a quella oggetto del presente ricorso, questo Consiglio ha statuito che “Il criterio applicato dalla commissione, oltre a non essere conforme alla lettera del bando, si appalesa non sincronizzabile con la ratio della disciplina di gara. Non è infatti chi non veda come l‘attribuzione al tasso debitore peggiore del punteggio 0, anche laddove la differenza rispetto al tasso migliore sia in ipotesi impercettibile, e quindi priva di rilievo pratico per l’amministrazione, dimostra la non coerenza del metodo prescelto con le finalità della gara”.
E, ancora, la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. St. sez. V, dec. n. 3628/2000), ha precisato che l’operato della Commissione risulta immune da vizi solo laddove, secondo la formula adottata, i punteggi assegnati esprimono il rapporto proporzionale che intercorre fra i prezzi offerti e, pertanto, “si collocano in una scala di valori che riflette in modo equilibrato il progressivo grado di convenienza per l’amministrazione: massimo per l’offerta più favorevole …, proporzionalmente ridotto per le altre offerte”, in quanto “l’individuazione dell’offerta “economicamente più vantaggiosa” deve avvenire sulla base di punteggi commisurati, per i singoli elementi di valutazione, al grado di convenienza per l’amministrazione e deve discendere … da un apprezzamento complessivo di tutti gli elementi indicati nel bando”.
Alla luce dei summenzionati precedenti, pertanto, la sentenza impugnata merita di essere riformata.
Infatti, laddove l’Amministrazione ha ritenuto di derogare al criterio di valutazione proporzionale delle offerte come risultante dall’applicazione di due distinte formule matematiche riportate in allegato al bando, l’ha indicato espressamente. Ad esempio, in relazione all’aspetto esaminato (precedenti analoghi servizi per enti pubblici territoriali), il bando non ha previsto un criterio proporzionale, ma una graduazione dei punteggi da assegnare in relazione alla “quantità” dell’elemento da valutare, individuando rigidamente il numero di precedenti esperienze a cui far corrispondere un punteggio rigidamente prefissato.
Per i restanti criteri il bando ha, invece, previsto un punteggio da attribuirsi proporzionalmente, e non un punteggio rigidamente prefissato, per cui il punteggio “0”, così come attribuito in concreto nella gara de qua, non può essere ritenuto applicazione di un criterio proporzionale.
Se è vero, dunque, come pure si legge nell’impugnata sentenza, che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia, nel caso in cui la procedura di individuazione del contraente non presupponga un’aggiudicazione automatica, ma derivi – come nella gara oggetto della presente causa – da una pluralità di elementi di valutazione, solamente nel caso in cui il bando di gara non indichi detti elementi in ordine decrescente di importanza e non specifichi dettagliatamente i criteri di attribuzione del punteggio relativi a ciascun elemento di valutazione, la Commissione giudicatrice della gara – prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte – potrà introdurre elementi di specificazione pur sempre restando nell’ambito dei criteri generali prefissati dal bando (cfr. Cons. St. sez. V, 13 aprile 1999, n. 412), è, però, altrettanto vero che nel caso di specie il bando imponeva l’applicazione del principio della proporzionalità nell’attribuzione dei punteggi alle offerte, per cui, se – come pure riconosciuto dalla sentenza impugnata – il bando non ha previsto che i concorrenti fossero solamente due e che, quindi, le formule matematiche allegate non consentivano di rispettare il principio della proporzionalità, compito della Commissione era, appunto, quello di risolvere il problema alla luce delle disposizioni del bando, non di applicare le sole formule in maniera acritica, perdendo di vista il criterio imposto, vale a dire la proporzionalità.
Se fra due offerte che si differenziano per valori minimi, ad una si assegnano 15 punti e all’altra 0, non si comprende dove possa essere la proporzione; la formula doveva, di conseguenza, per forza essere adattata al caso di specie. Non essendo avvenuto ciò, ne consegue l’illegittimità del verbale della Commissione di valutazione delle offerte e, in via derivata, del provvedimento di esito dell’asta pubblica in questione e di quello di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale.
Occorre a questo punto domandarsi in quale misura l’illegittimità consumatasi nel corso del procedimento di gara ridondi nell’annullamento e nella necessaria rinnovazione integrale della gara stessa o se possa procedersi ad una rinnovazione solo parziale della gara.
In base ai principi generali vigenti nel nostro sistema di diritto amministrativo, e, in particolare, i principi di economicità e di conservazione degli atti amministrativi, salvo particolari e motivate esigenze di pubblico interesse, la P.A. deve mantenere ferma l’attività legittimamente posta in essere. Tale principio vale sia nel caso in cui la medesima amministrazione che ha indetto la gara intervenga con un provvedimento reso in sede di auotutela, sia allorquando sopravvenga una statuizione giurisdizionale di annullamento degli atti di gara.
Nell’ipotesi in cui intervenga un provvedimento giurisdizionale di accoglimento di un ricorso avverso gli atti di gara, l’operatività dei principi summenzionati, che impongono di far salva tutta l’attività amministrativa non incisa dall’eventuale vizio, andrà naturalmente commisurata alla latitudine della statuizione di annullamento.
In giurisprudenza si è, ad esempio, chiarito che in seguito all’annullamento ad opera del giudice amministrativo del provvedimento di aggiudicazione di un appalto-concorso, in base alla ritenuta insufficienza e genericità dei criteri di valutazione di taluni elementi progettuali, la rinnovazione della gara non deve necessariamente essere integrale, potendosi limitare ad una nuova formulazione dei criteri in questione, con rivalutazione delle offerte già presentate e tenendo ferme le precedenti operazioni di gara non investite dalla pronuncia giurisdizionale (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 1668).
Naturalmente, da quanto ora detto consegue che uno dei principi cardine in materia di pubbliche gare, vale a dire quello della segretezza, allorquando occorre procedere alla rinnovazione parziale degli atti di gara a seguito dell’intervento del giudice amministrativo che abbia annullato parte del procedimento, assume un ruolo inevitabilmente differente rispetto a quello che normalmente riveste.
La rivalutazione delle offerte avviene, infatti, in tali casi a carte scoperte.
Tuttavia, tale inevitabile conseguenza dell’intervenuto provvedimento giurisdizionale di annullamento, se da un lato non garantisce appieno l’imparzialità della Commissione, dall’altro rappresenta l’unico modo per evitare di porre nel nulla l’intera procedura (utile per inutile non vitiatur). E, in proposito, la giurisprudenza poc’anzi citata ha chiarito che la rivalutazione delle stesse offerte già presentate in base a criteri annullati, ma riformulati conformemente al giudicato, non può risultare a priori viziata, inserendosi in una procedura nel suo complesso da presumere corretta; la conoscenza delle offerte rispetto alla riformulazione dei detti criteri, pertanto, provoca una riduzione, solo potenziale, dell’imparzialità, inferiore al sicuro nocumento alla buona amministrazione che deriverebbe dal porre nel nulla l’intera procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, dec. n. 1668 del 1998 cit.).
La parziale rinnovazione delle operazioni di gara, inoltre, a ben vedere, serve a ridurre l’eventuale ulteriore contenzioso, in quanto il concorrente non aggiudicatario potrà insorgere muovendo contestazioni all’operato del seggio di gara solo laddove si tratti di contestazioni concernenti le parti della procedura espressamente rinnovate (cfr. Cons. St., sez. VI, 20 febbraio 2002, n. 1067).
Applicando le suindicate coordinate alla fattispecie in esame, in cui non sono stati annullati i criteri di valutazione, ma solo il verbale di valutazione delle offerte nella parte relativa alla attribuzione dei punteggi alla concorrente non aggiudicataria, ne consegue che la procedura potrà essere rinnovata a partire dall’operazione di valutazione dell’offerta della medesima, tenendo ferma l’attività legittimamente posta in essere precedentemente a tale momento.
L’appello, pertanto, deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, devono essere annullati i provvedimenti impugnati in primo grado di esito della gara e di affidamento del servizio, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Autorità amministrativa di rinnovo parziale della procedura di gara nei sensi suesposti.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti di esito della gara e di affidamento del servizio, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Autorità Amministrativa nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 14 giugno 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Agostino Elefante Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Nicola Russo Consigliere est.

Gabriele Carlotti Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 8 marzo 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2006 n.1194 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
Guerra Orlis & C. S.n.c. (Avv.ti G.C. Bonazzi e M. Molinari) contro il Ministero dell’Ambiente – Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti (Avvocatura dello Stato)

sul diniego di iscrizione all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti per le società i cui soci amministratori abbiano riportato condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Iscrizione all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti – D.m. 21 giugno 1991, n. 324 – È riservata a quelle società in nome collettivo i cui soci amministratori non abbiano riportato condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente – Oggettiva sussistenza di precedenti penali di tali caratteristiche – Si impone ex se quale causa ostativa all’iscrizione – Valutazione discrezionale sulla rilevanza dei fatti ascritti – Non è possibile – Intervenuto condono della pena e beneficio della non menzione nel certificato del casellario giudiziale – Irrilevanza

Il d.m. 21 giugno 1991, n. 324 dispone che l’iscrizione all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti sia riservata a quelle società in nome collettivo i cui soci amministratori «… non abbiano riportato … condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente … Dal tenore della norma risulta indubbio che trattasi di una condizione che si ricollega oggettivamente al fatto storico della sussistenza di precedenti penali di tali caratteristiche e che dunque si impone ex se quale causa ostativa all’iscrizione, senza consentire all’Amministrazione né una valutazione discrezionale circa la congruità di una simile preclusione, né tanto meno un autonomo apprezzamento circa la rilevanza penale dei fatti ascritti al soggetto interessato. Ne consegue la legittimità del diniego di iscrizione impugnato a nulla rilevando che la pena inflitta sia stata condonata e che l’interessato abbia ottenuto il beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale.

sul diniego di iscrizione all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti per le società i cui soci amministratori abbiano riportato condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 414 REG.RIC.
ANNO 1997
N. 92 REG.SENT.
ANNO 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano Cicciò Presidente; Dott. Umberto Giovannini Consigliere; Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 414 del 1997 proposto da
Guerra Orlis & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante sig. Guerra Orlis, difesa e rappresentata dall’avv. Giulio Cesare Bonazzi e dall’avv. Marida Molinari, e presso quest’ultima elettivamente domiciliata in Parma, via Farini n. 37;

contro

il Ministero dell’Ambiente – Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti, in persona del legale rappresentante p.t., difeso e rappresentato dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 00117/DEL/RIC/CN in data 5 maggio 1997, con cui il Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti ha respinto il ricorso amministrativo proposto dalla ditta Guerra Orlis & C. S.n.c. avverso la sua esclusione dall’iscrizione all’Albo, deliberata dalla Sezione regionale dell’Emilia-Romagna.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente – Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Udito alla pubblica udienza del 7 febbraio 2006 l’avv. Nardo, in sostituzione dell’avv. Molinari, per la parte ricorrente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferisce la società ricorrente che in data 25 novembre 1994 essa presentava alla Sezione regionale dell’Emilia-Romagna l’istanza di iscrizione dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti; che nella seduta del 27 giugno 1996 la Sezione si pronunciava negativamente, evidenziando come il certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante della ditta riportasse la condanna per un reato in materia ambientale, causa preclusiva dell’iscrizione all’Albo, a norma dell’art. 11 del d.m. n. 324/91; che avverso tale determinazione veniva esperito rimedio amministrativo dinanzi al Comitato nazionale dell’Albo, il quale però respingeva il ricorso (v. provvedimento prot. n. 00117/DEL/RIC/CN in data 5 maggio 1997).
Ha impugnato la società ricorrente il provvedimento del Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti, deducendo:
1) Della rivalutazione della responsabilità penale di Guerra Orlis in tema di reati ambientali e della conseguente illegittimità del provvedimento del Ministero dell’Ambiente.
Secondo il giudice penale la responsabilità del Guerra deriverebbe dall’avere posto in essere attività di raccolta di rifiuti senza l’apposita autorizzazione. In realtà, le operazioni di travaso dalle vasche della cabina di verniciatura al carro-botte non integrano un’ipotesi riconducibile al d.P.R. n. 915 del 1982, e comunque non avrebbero giustificato una condanna, trattandosi di fatto commesso per ignoranza inevitabile della legge penale.
2) Dell’illegittimità del provvedimento per estinzione della pena.
Al Guerra è stato concesso il beneficio della non menzione della pena, e di tanto l’Amministrazione avrebbe dovuto tener conto, trattandosi di misura che mira a favorire il ravvedimento del condannato senza ostacolarne le possibilità di lavoro. Inoltre egli ha goduto del condono della pena, circostanza ugualmente meritevole di considerazione.
Conclude dunque la società ricorrente per l’annullamento dell’atto impugnato e per la conseguente declaratoria del diritto all’iscrizione all’Albo.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Ambiente – Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, resistendo al gravame.
All’udienza del 7 febbraio 2006, ascoltato il rappresentante della parte ricorrente, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

Oggetto di impugnativa è il provvedimento con cui, chiamato a pronunciarsi sul ricorso amministrativo proposto dalla ditta Guerra Orlis & C. S.n.c. avverso il diniego di iscrizione all’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti, il Comitato nazionale dell’Albo ha confermato l’originaria decisione della Sezione regionale dell’Emilia-Romagna, motivata con la pregressa condanna del rappresentante legale della società per un reato in materia ambientale, ai sensi dell’art. 11, comma 2, lett. e), del d.m. n. 324 del 1991. Secondo la ditta l’Amministrazione avrebbe dovuto svolgere autonome indagini per acclarare i fatti materiali vagliati in sede penale e valutare l’effettiva sussistenza dei presupposti legali della condanna – a suo dire inesistenti –, e comunque avrebbe dovuto tenere conto dell’avvenuto condono della pena nonché della disposta ammissione al beneficio della non menzione nel certificato del casellario giudiziale, circostanze entrambe incompatibili con l’asserita preclusione dell’iscrizione all’albo.
Il ricorso è infondato, e ciò induce il Collegio a prescindere dalle eccezioni preliminarmente sollevate dall’Avvocatura dello Stato.
Nell’adottare il “regolamento delle modalità organizzative e di funzionamento dell’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento dei rifiuti nelle varie fasi, nonché dei requisiti, dei termini, delle modalità e dei diritti di iscrizione”, il d.m. 21 giugno 1991, n. 324, applicabile alla fattispecie ratione temporis, prevede – tra l’altro – che l’iscrizione all’albo sia riservata a quelle società in nome collettivo i cui soci amministratori «… non abbiano riportato … condanne a pena detentiva per reati previsti dalle norme a tutela dell’ambiente … Il requisito si comprova con la presentazione di un certificato del casellario giudiziario o di un documento equivalente in base alla legislazione dello Stato di appartenenza …» [art. 11, comma 2, lett. e)]. Si tratta, come è evidente, di una condizione che si ricollega oggettivamente al fatto storico della sussistenza di precedenti penali di tali caratteristiche e che dunque si impone ex se quale causa ostativa all’iscrizione, senza consentire all’Amministrazione né una valutazione discrezionale circa la congruità di una simile preclusione, né tanto meno un autonomo apprezzamento circa la rilevanza penale dei fatti ascritti al soggetto interessato.
Il che induce a disattendere innanzi tutto la censura incentrata sull’asserita carenza di una effettiva responsabilità penale del Guerra, in quanto si pretenderebbe dall’Amministrazione un inammissibile riesame degli accertamenti di esclusiva pertinenza dell’Autorità giudiziaria.
Né a diverse conclusioni porta l’esame della doglianza legata al duplice rilievo che la pena inflitta era stata condonata e che l’interessato aveva ottenuto il beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale. Sotto il primo profilo, infatti, appare decisiva la circostanza che, ai sensi dell’art. 174 cod.pen., l’indulto determina il condono della pena principale e, se autorizzato dalla relativa legge, fa venire meno anche le pene accessorie, ma in ogni caso non estingue gli altri effetti della condanna, onde – si è rilevato – legittimamente viene negata l’iscrizione all’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti all’imprenditore che abbia subito condanna penale, ancorché beneficiando dell’indulto (v. Cons. Stato, Sez. V, ord. 2 maggio 2000 n. 2127; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 11 luglio 2001 n. 2838). Quanto al secondo profilo, invece, va considerato che la condanna non riportata nel certificato del casellario giudiziale rilasciato a richiesta dei privati resta suscettibile di piena conoscenza da parte dell’Amministrazione pubblica attraverso il certificato integrale di cui all’art. 688 cod.proc.pen., vigente all’epoca in cui è insorta la presente controversia (“Ogni organo avente giurisdizione penale ha il diritto di ottenere, per ragioni di giustizia penale, il certificato di tutte le iscrizioni esistenti al nome di una determinata persona. Uguale diritto appartiene a tutte le amministrazioni pubbliche e agli enti incaricati di pubblici servizi, quando il certificato è necessario per provvedere a un atto delle loro funzioni, in relazione alla persona cui il certificato stesso si riferisce”), a fronte di una misura che, pur a tutela del reo – il quale si giova in tale modo dell’eliminazione del particolare effetto negativo costituito dalla pubblicità del reato presso la collettività –, non fa tuttavia venire meno le altre conseguenze della condanna penale, e quindi ne salvaguarda la rilevanza ogni qual volta l’ordinamento vi attribuisca una qualche valenza giuridicamente significativa.
In conclusione, il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza della parte ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente, nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre le spese prenotate a debito.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 7 febbraio 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 8 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 8/3/2006 n.92 proviene da Giustamm.

Pres. RUSSO; Rel. SESTINI
SOC. TELECOM ITALIA S.P.A (Avv. F. Satta, P. D’amelio, S. Venturini) c. AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI (Avvocatura dello Stato) e nei cfr di SOC WIND TELECOMUNICAZIONI SPA (Avv. B. Libonati) con l’intervento ad opponendum di CODACONS (AVV.ti C. Rienzi, V. Pannunzio), SOC. TELE2 ITALIA S.P.A. (Avv.ti R. Caiazzo, G. Pesce, R. Cassano), FASTWEB SPA (Avv.ti R. Ristuccia, M. Libertini, V. Cerulli Irelli).

il Tar Lazio conferma gli atti di indirizzo e regolamentazione dell’AGCOM volti a creare dinamiche competitive nel mercato delle telecomunicazioni ed inerenti la problematica del c.d. “ultimo miglio”

1) Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – AGCOM – Atti di indirizzo e regolamentazione in materia di tariffe e costi di interconnessione e di sistemi di contabilità dei costi – Legittimità – Sussiste – Ragioni.
2) Procedimento amministrativo – Telecomunicazioni – AGCOM – Atti di indirizzo e regolamentazione – Motivazione – Ragionevolezza.

3) Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – Provvedimenti dell’AGCOM – Rete di accesso di Telecom – Applicazione di un sistema contabile a costi storici – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

4) Concorrenza e mercato – Predisposizione di linee guida in materia contabile – Parere dell’AGCM – Non è vincolante.

5) Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – Principio di parità di trattamento – Fondamento – Misure asimmetriche per ridurre il vantaggio competitivo dell’impresa dominante – Rispetto – Ragioni.

1) Sono legittimi gli atti di indirizzo e regolamentazione in materia di tariffe e costi di interconnessione e di sistemi di contabilità dei costi, adottate dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in quanto rispettano la ratio della disciplina comunitaria, volta alla creazione di dinamiche competitive nel mercato delle comunicazioni, anche mediante la possibilità dei new comers, ovvero dei nuovi concorrenti, di avvalersi della rete di distribuzione in rame (cd. rete di accesso) preesistente, con la creazione di un “mercato intermedio” fra incumbent e utenti finali, secondo una disciplina caratterizzata da prezzi di utilizzo della rete orientati ai costi.
2) Le delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni sono ragionevolmente motivate dalla necessità di rendere la posizione degli operatori concorrenti omogenea a quella dell’incumbent nella fornitura dei servizi di telecomunicazioni nei confronti del pubblico, giacché, atteso il rilievo dell’interconnessione quale presupposto per lo sviluppo della competizione, la previsione di condizioni eccessivamente gravose o irragionevoli sarebbe d’ostacolo all’affermarsi di una reale dinamica concorrenziale, continuando altrimenti l’operatore storico a godere di vantaggi competitivi, nel mercato a valle dei servizi di comunicazioni all’utenza, non replicabili dai propri concorrenti.

3) Non è in contrasto con la normativa comunitaria in materia la scelta dell’Autorità di applicare un sistema contabile a costi storici (invece che correnti) per la rete di distribuzione in rame (cd. rete di accesso) di Telecom Italia, in quanto espressione del potere normativamente attribuitole di modulare l’applicazione della diversa metodologia a costi correnti ed in coerenza con la finalità di favorire una efficiente interconnessione, quale condizione per la realizzazione di una dinamica competitiva di mercato.

4) Il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 34 L n. 481/1985 per le materie attinenti alla tutela della concorrenza non è vincolante per la predisposizione di linee guida in materia contabile.

5) Il principio di parità di trattamento – in forza del quale le strutture di rete dell’operatore incumbent sono obbligate a fornire agli operatori concorrenti i servizi che esso offre alla propria divisione commerciale alle medesime condizioni tecniche ed economiche – costituisce l’esplicazione del più generale principio di non discriminazione e trova, quindi, fondamento nel d.P.R. n. 318/1997. Lo stesso principio non osta, ed anzi postula, l’adozione di misure asimmetriche volte a riequilibrare le condizioni di concorrenza e ridurre il vantaggio competitivo dell’impresa dominante, in linea con la finalità di salvaguardare l’effettività dell’interconnessione, e con essa la possibilità della competizione effettiva sul mercato della fornitura dei servizi di telecomunicazioni.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 8/3/2006 n.1173 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
Viacom Express S.p.A. (Avv.ti G. Tanzarella e F. Bassi) contro il Comune di Parma (Avv. S. Caroppo)

sull’impugnazione del “Piano generale degli impianti pubblicitari” comunale

Autorizzazione e concessione – Piano generale degli impianti pubblicitari – Impugnazione – Norme regolamentari che non sono rivolte direttamente a soggetti individuati, non incidono su preesistenti rapporti giuridici e riguardano unicamente le modalità da seguire in futuri procedimenti amministrativi – Si sottraggono ad un’autonoma impugnativa Inammissibilità del ricorso

È inammissibile il ricorso proposto avverso il Piano generale degli impianti pubblicitari del Comune di Parma in quanto le censurate disposizioni regolamentari si sottraggono ad un’autonoma impugnativa perché non sono rivolte direttamente a soggetti individuati, non incidono su preesistenti rapporti giuridici e riguardano unicamente le modalità da seguire in futuri procedimenti amministrativi

sull’impugnazione del “Piano generale degli impianti pubblicitari” comunale

RE P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 510 REG.RIC.
ANNO 2004
N. 95 REG.SENT.
ANNO 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano Cicciò Presidente; Dott. Umberto Giovannini Consigliere; Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 510 del 2004 proposto da
Viacom Express S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Piercarlo Marchiori, difesa e rappresentata dall’avv. Giancarlo Tanzarella e dall’avv. Franco Bassi, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Parma, via Petrarca n. 20;

contro

il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Caroppo e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, strada Repubblica n. 1;

per l’annullamento
della deliberazione consiliare n. 139/64 in data 28 luglio 2004, avente ad oggetto “parziali modifiche e integrazioni alla disciplina regolamentare del piano generale degli impianti”, nelle parti in cui vieta l’utilizzo a fini pubblicitari di ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9), vieta l’installazione di impianti pubblicitari “entro la distanza di 50 m” da ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9), estende il limite della distanza di m. 50 a ponti, sottoponti e altri manufatti di attraversamento attinenti alla circolazione ferroviaria (art. 18.18), esclude dalle limitazioni di cui all’art. 18 i soli “impianti installati dal Comune di Parma o dai suoi concessionari” (art. 18.17), interdice nell’intero territorio comunale lo svolgimento di attività pubblicitaria ordinaria nella forma dell’affissione diretta di manifesti (art. 29.9).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 21 febbraio 2006 l’avv. Bassi per la ricorrente e l’avv. Caroppo per l’Amministrazione comunale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferisce la società ricorrente che essa è concessionaria di Ferrovie dello Stato per l’esercizio della pubblicità in ambiti ferroviari; che con deliberazione consiliare n. 139/64 del 28 luglio 2004 il Comune di Parma introduceva parziali modifiche alla disciplina regolamentare del Piano generale degli impianti; che, in particolare, risultano lesive le disposizioni con cui si vieta l’utilizzo a fini pubblicitari di ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9), si vieta l’installazione di impianti pubblicitari “entro la distanza di 50 m” da ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9), si estende il limite della distanza di m. 50 a ponti, sottoponti e altri manufatti di attraversamento attinenti alla circolazione ferroviaria (art. 18.18), si esclude dalle limitazioni di cui all’art. 18 i soli “impianti installati dal Comune di Parma o dai suoi concessionari” (art. 18.17), si interdice nell’intero territorio comunale lo svolgimento di attività pubblicitaria ordinaria nella forma dell’affissione diretta di manifesti (art. 29.9).
Avverso tali nuove prescrizioni ha proposto impugnativa la ricorrente, deducendo:
1) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (art. 3.2 del d.lgs. n. 507/93 e art. 3 della legge n. 241/90, in relazione agli artt. 51.3 e 51.4 del d.P.R. n. 495/92), nonché di principi generalissimi dell’ordinamento in tema di salvaguardia della libertà di iniziativa economica, di correttezza ed imparzialità nell’operato della pubblica Amministrazione e di proporzionalità e adeguatezza del provvedimento amministrativo (artt. 42 e 97 Cost.). Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione.
Il divieto di utilizzo a fini pubblicitari di ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9) e il divieto di installazione di impianti pubblicitari “entro la distanza di 50 m” da ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9 e art. 18.18) comportano limitazioni che incidono sul diritto costituzionale di libertà economica, onde il sacrificio imposto al privato dovrebbe trovare fondamento in uno specifico interesse pubblico ed essere contenuto nei limiti strettamente necessari alla sua soddisfazione. Nella fattispecie, invece, non potendo la ratio essere ricercata nell’esigenza di tutela della circolazione stradale (l’art. 51 del regolamento di attuazione del codice della strada ammette l’uso pubblicitario di ponti e sottoponti ferroviari), l’Amministrazione comunale ha omesso di dare indicazione delle ragioni del duplice divieto, che risulta dunque del tutto incomprensibile e ingiustificato.
2) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (art. 3.2 del d.lgs. n. 507/93 e art. 3 della legge n. 241/90, in relazione agli artt. 12.3 e 18 del d.lgs. n. 507/93; art. 51.1 del d.P.R. n. 495/92), nonché di principi generalissimi dell’ordinamento in tema di salvaguardia della libertà di iniziativa economica, di correttezza ed imparzialità nell’operato della pubblica Amministrazione e di proporzionalità e adeguatezza del provvedimento amministrativo (artt. 42 e 97 Cost.). Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; sviamento.
L’art. 29.9 del piano comporta il divieto assoluto di svolgimento di attività di affissione in capo agli operatori economici del settore, perché è ammessa unicamente l’affissione operata dal Comune, direttamente o a mezzo di concessionario. E’ stato in tal modo illegittimamente ricostituito il monopolio delle affissioni, soppresso dal legislatore del 1993, con evidente violazione anche dei principi di cui agli artt. 42 e 97 Cost. (mancando una ragione idonea a giustificare il sacrificio del diritto alla libertà di impresa e risultando le scelte dell’Amministrazione un vero e proprio abuso delle proprie prerogative per procurarsi un indebito vantaggio concorrenziale in danno delle imprese di settore). Né, d’altra parte, emergono esigenze di pubblico interesse che giustifichino un simile regime.
3) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (art. 3.2 del d.lgs. n. 507/93 e art. 3 della legge n. 241/90, in relazione all’art. 51 del d.P.R. n. 495/92), nonché di principi generalissimi dell’ordinamento in tema di parità di trattamento, di salvaguardia della libertà di iniziativa economica, di correttezza ed imparzialità nell’operato della pubblica Amministrazione e di proporzionalità e adeguatezza del provvedimento amministrativo (artt. 3, 42 e 97 Cost.). Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; sviamento.
La prescrizione che esclude dalle limitazioni di cui all’art. 18 (in tema di sicurezza della circolazione) i soli “impianti installati dal Comune di Parma o dai suoi concessionari” (art. 18.17) determina un indebito favor per l’Amministrazione, in violazione di qualsiasi regola di parità di trattamento e con un inammissibile privilegio nell’agone concorrenziale per gli impianti pubblici rispetto a quelli privati.
Conclude dunque la società ricorrente per l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato.
Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, resistendo al gravame.
All’udienza del 21 febbraio 2006, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

Impresa operante nel settore della c.d. “pubblicità esterna” e concessionaria del corrispondente servizio in ambito ferroviario, la società ricorrente impugna in parte qua la deliberazione con cui il Consiglio comunale di Parma ha disposto di apportare alcune modifiche ed integrazioni alla disciplina regolamentare del piano generale degli impianti pubblicitari. Quanto, in particolare, al previsto divieto di installazione di mezzi pubblicitari presso ponti e sottoponti ferroviari – ivi compresa la fascia di 50 metri dagli stessi –, si imputa all’Amministrazione comunale di essersi ingiustificatamente ed incomprensibilmente discostata dalla disposizione di cui all’art. 51, comma 4, del d.P.R. n. 495 del 1992, che consente l’uso a fini pubblicitari di quelle strutture. Quanto, poi, all’introdotta preclusione assoluta di pubblicità affissiva privata, ne conseguirebbe un’inammissibile riserva all’ente locale di un’attività che il d.lgs. n. 507 del 1993, innovando il precedente regime, avrebbe in realtà aperto al mercato. Quanto, infine, alla facoltà riconosciuta a vantaggio dei soli impianti dell’Amministrazione e dei suoi concessionari di derogare alle distanze minime stabilite per il posizionamento dei vari mezzi pubblicitari, si tratterebbe di un favor lesivo della necessaria parità di trattamento delle posizioni degli operatori del settore, pubblici o privati che siano.
Il Comune di Parma ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, perché proposto avverso un atto di natura regolamentare, suscettibile di divenire lesivo solo a seguito di eventuali provvedimenti applicativi, nella circostanza inesistenti.
L’eccezione è fondata.
La giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 450 e 19 ottobre 1993 n. 897) distingue tra regolamenti costituenti “volizioni preliminari” e regolamenti costituenti “volizioni azioni”: i primi, caratterizzati dai requisiti di generalità e astrattezza, contengono previsioni normative astratte e programmatiche, che non si traducono in una immediata incisione o modifica della sfera giuridica dei destinatari – a nulla rilevando che ciò possa accadere in futuro –, ma regolano la condotta che la pubblica Amministrazione dovrà tenere in prosieguo nei loro confronti, condotta che si esplicherà in atti amministrativi di applicazione, che – essi sì – costituiscono, modificano o estinguono un rapporto giuridico con il privato; i secondi, invece, recano previsioni destinate alla immediata applicazione, in quanto capaci di produrre un diretto effetto lesivo della posizione soggettiva del privato, e cioè sono quelli che si rivolgono direttamente agli amministrati, costituendo, modificando o estinguendo un rapporto giuridico tra di loro o tra di essi e la pubblica Amministrazione. Se ne desume che i regolamenti possono essere oggetto di autonoma e immediata impugnazione solo quando siano suscettibili di produrre, in via diretta e immediata, una effettiva e attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto; se, invece, il pregiudizio deriva dall’atto di applicazione concreta, le disposizioni regolamentari vanno impugnate congiuntamente al provvedimento attuativo, il quale rende attuale e certa la lesione dell’interesse protetto.
Nella fattispecie, a ben vedere, le prescrizioni censurate concorrono a determinare la generale disciplina dell’attività pubblicitaria in ambito locale, fissandone modalità e limiti. Si tratta di norme che, nonostante il contenuto precettivo per la futura azione dell’Amministrazione comunale, non possono considerarsi immediatamente lesive, in quanto il pregiudizio ad esse ascritto deriva ai vari operatori del settore dagli atti con cui l’ente locale provvede a dare loro reale attuazione, nel senso che l’attitudine lesiva degli interessi concreti richiede la mediazione di provvedimenti applicativi che rendano attuale il pregiudizio potenziale espresso dalla norma astratta (il che avviene con la presentazione di una specifica istanza di rilascio del titolo autorizzatorio e con il conseguente provvedimento di reiezione della medesima istanza). In altri termini, le censurate disposizioni regolamentari si sottraggono ad un’autonoma impugnativa perché non si sono rivolte direttamente a soggetti individuati, non hanno inciso su preesistenti rapporti giuridici e hanno riguardato unicamente le modalità da seguire in futuri procedimenti amministrativi.
La società ricorrente, pertanto, avrà interesse a censurare le suddette previsioni regolamentari se e quando si concretizzerà la sua esigenza di installare determinati impianti pubblicitari e l’Amministrazione comunale le negherà l’invocata autorizzazione per l’ostacolo insito nelle previsioni regolamentari medesime, solo allora venendo effettivamente inibito l’esercizio dell’attività di sua pertinenza. Non appare, poi, superfluo osservare che, ad anticipare la soglia della lesività al momento dell’emanazione della normativa regolamentare in questione, si finirebbe per negare di fatto la legittimazione all’impugnativa a quegli operatori economici che, non essendo ancora entrati sul mercato, vedrebbero in futuro preclusa la tutela giurisdizionale avverso disposizioni divenute inoppugnabili ancor prima della loro nascita quali attori del settore pubblicitario.
Di qui l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.
Le spese di giudizio possono essere compensate, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 21 febbraio 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 8 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 8/3/2006 n.95 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Corradino
Comune di Melfi (Avv.ti A. Musenga, L. Maceroni) c/ Nubile s.r.l. (Avv. P. Quinto), Eco 88 s.r.l. (Avv.ti E. Follieri, G. Casotta)

la rinuncia all’offerta da parte della mandataria di ATI costituenda esclude il risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione

Responsabilità e risarcimento – Gara d’appalto – Rinuncia all’offerta da parte della mandataria di ATI costituenda – Conseguenze – Improcedibilità del ricorso – Interruzione del nesso eziologico tra fatto illecito della p.a. ed evento dannoso – Risarcimento per equivalente – Esclusione

La rinuncia all’espletamento del servizio oggetto di gara da parte della mandataria di ATI costituenda, oltre che rendere improcedibile il ricorso della mandante avverso l’aggiudicazione altrui e di conseguenza impedire di ottenere l’annullamento della gara ed il risarcimento in forma specifica, interrompe, in applicazione dell’art. 41 capoverso c.p., il nesso eziologico tra il fatto illecito dell’Amministrazione (per aver adottato un provvedimento illegittimo di aggiudicazione) e il danno patrimoniale, derivante dalla circostanza di non poter più ottenere l’aggiudicazione in proprio favore. In difetto di un nesso eziologico diretto tra condotta illecita della p.a. ed evento dannoso manca l’accertamento positivo della responsabilità dell’Amministrazione e dunque deve escludersi anche il risarcimento del danno per equivalente.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi in appello riuniti:

n. 1577/2005 R.G. proposto dal

Comune di Melfi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Andrea Musenga e Laura Maceroni, ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi, in Roma, Viale America, n. 11;

– Nubile s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la ditta Ponticelli, rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro Quinto, ed elettivamente domiciliata in Roma, presso il Dott. Alfredo Placidi, Via Cosseria n. 2;

– Eco 88 s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. non costituita;

n. 2063/2005 R.G. proposto da

Eco 88 s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Enrico Follieri e Giorgio Cassotta, ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio Lupis, al viale Mazzini, n. 6;

– Nubile s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la ditta Ponticelli, rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro Quinto, ed elettivamente domici

– Comune di Melfi, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Musenga e Laura Maceroni elettivamente domiciliate presso gli stessi in Roma al viale America n. 11;

Della sentenza resa dal T.A.R. per la Basilicata, n. 106/05, pubblicata in data 19 febbraio 2005.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Nubile s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie conclusioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 7.6.2005 gli avvocati Musenga, Quinto, Lo Foco per delega dell’avv. Follieri; come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con sentenza n. 106/05 del 19 febbraio 2005 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accolse il ricorso e, in parte, la domanda risarcitoria con cui la Nubile s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la ditta Ponticelli, aveve chiesto l’annullamento della deliberazione n. 366 del 6 agosto 2004 del Responsabile dei Servizi area alla cittadinanza del Comune di Melfi di approvazione dei verbali relativi alla procedura di gara per l’affidamento del servizio RSU e di aggiudicazione in via definitiva dell’appalto alla società Eco 88 s.r.l.; della determina dello stesso Responsabile di approvazione del verbale di prequalifica del 21 luglio 2004; della deliberazione della G.M. di Melfi n. 203 del 22 luglio 2004 di nomina della Commissione tecnica di gara; del bando di gara, del disciplinare, del capitolato e del contratto.
Gli appellanti contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituita, per resistere agli appelli, la Nubile s.r.l.
Con memorie depositate in vista dell’udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 7.6.2005 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

1. Va preliminarmente disposta, per evidenti motivi di connessione soggettiva ed oggettiva, la riunione dei giudizi, che possono essere trattati congiuntamente.
2. Il Collegio può prescindere dall’esame delle eccezioni con cui, da un lato, il Comune appellante ritiene irricevibile la riproposizione in appello da parte della società resistente della domanda di risarcimento dei danni per equivalente, attesa la infondatezza di quest’ultima, dall’altro, la Nubile s.r.l. sostiene l’improcedibilità dell’appello del Comune di Melfi in quanto proposto avverso il solo dispositivo della sentenza impugnata, poiché la decisione verterebbe comunque nei medesimi termini in conseguenza del gravame proposto dalla Eco 88 s.r.l.
3. Gli appellanti, in conseguenza della nota, datata 19 maggio 2005, con cui la Ponticelli s.r.l. comunica al Comune di Melfi la revoca della propria offerta di partecipazione alla gara in questione presentata congiuntamente alla Nubile s.r.l., chiedono anzitutto che venga dichiarata la improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la Nubile s.r.l., a questo punto, non potrebbe avere alcuna utilità dalla decisione, essendole preclusa l’eventualità di ottenere l’affidamento dell’appalto.
Sul punto, la società resistente osserva invece come il sopravvenuto disinteresse da parte della Ponticelli s.r.l. alla gestione del servizio oggetto della gara, peraltro dovuto al lungo tempo trascorso dal momento della presentazione dell’offerta, e da imputare comunque all’Amministrazione, se rende improcedibile la domanda di annullamento degli atti impugnati in primo grado, e quindi il risarcimento in forma specifica, non incide sulla richiesta di risarcimento per equivalente, per il mancato conseguimento dell’utile che sarebbe derivato dall’affidamento della gara, delle spese sostenute per la partecipazione e per la perdita di ulteriori opportunità di guadagno per il pregiudizio subito in termini di esperienza acquisita.
Il Collegio, visto che la stessa resistente riconosce il venir meno di ogni utilità con riferimento alla domanda di annullamento degli atti impugnati in primo grado, e quindi alla stessa possibilità di conseguire un risarcimento in forma specifica, rileva che l’oggetto del contendere risulta in realtà circoscritto alla verifica della sussistenza della pretesa al risarcimento del danno per equivalente in capo alla Nubile s.r.l.
Deriva da ciò che va dichiarata in parte qua l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
La questione del risarcimento del danno, invece, deve essere risolta sulla base dei principi generali che governano la responsabilità civile della pubblica amministrazione.
Com’è noto, per potersi attribuire un addebito di responsabilità da fatto illecito,sotto il profilo civilistico è necessaria la compresenza dell’elemento soggettivo, costituito dalla colpa o dal dolo dell’agente, e degli elementi oggettivi, individuati in una condotta posta in essere in violazione di una norma giuridica (iniure) e in un danno conseguente qualificabile come ingiusto (contra ius), ossia ledendo una situazione giuridica altrui, e non nell’esercizio di un proprio diritto, nonché un nesso eziologico che leghi il fatto come descritto al danno.
Per una corretta analisi del caso di specie, occorre soffermare l’indagine proprio su quest’ultimo fattore, ossia sulla configurazione del nesso di causalità nel fatto illecito. In proposito, la giurisprudenza ha affermato che per rinvenire il collegamento materiale tra condotta ed evento occorre considerare ed utilizzare gli artt. 40 e 41 del codice penale, ritenuti applicabili pacificamente anche in materia civile (cfr. Cass., S.U., 26 gennaio 1971, n. 174). La soluzione scaturente dall’interpretazione di tali norme individua, come regola generale, sulla base della teoria della condicio sine qua non, che la condotta risulta causativa dell’evento dannoso qualora si accerti che essa ha posto in essere una condizione senza cui l’evento non si sarebbe verificato. E’ questo il c.d. processo di eliminazione mentale in base al quale la responsabilità viene meno se la simulazione dell’esclusione del fatto storico cui è ascritto il danno quest’ultimo non determina il venir meno del danno stesso.
A tale regola che la dottrina e la giurisprudenza civilistica hanno mutuato dal diritto penale, è stato inserito un importante correttivo, desunto dall’art. 41, 2° comma, c.p., per cui il rapporto di causalità si ritiene escluso per il sopravvenire di un fatto che, pur non agendo del tutto indipendentemente dalla condotta del soggetto della cui responsabilità si controverte, giacchè altrimenti darebbe luogo ad una serie causale autonoma, si pone come fattore interruttivo della catena causale, in grado, cioè, di deviare lo sviluppo normale di quest’ultima. In altri termini, secondo il principio della causalità efficiente di cui al capoverso dell’art. 41 c.p., la causa che abbia le caratteristiche della prossimità e sopravvenienza rispetto alle altre cause e sia sufficiente da sola a produrre l’evento, elimina il nesso eziologico tra questo e le altre cause antecedenti, facendole scadere al rango di mere occasioni (cfr. Cass. Civ., 7 ottobre 1987, n. 7467).
Dall’applicazione al caso di specie del correttivo previsto dall’art. 41 c.p., 2 ° comma, il Collegio trae gli elementi per la definizione della questione.
Infatti, anche condividendo il giudizio con cui il giudice di primo grado ha ritenuto sussistente l’elemento della colpa in capo al Comune di Melfi, in ogni caso tale comportamento colposo non costituirebbe l’evento causativo del danno lamentato dalla odierna resistente, poiché quest’ultimo, determinato, sotto varie forme, dalla circostanza di non potere più ottenere l’aggiudicazione del servizio oggetto della gara, non deriva dalla violazione delle regole della procedura che l’Amministrazione si era prefissate, eventualmente accertata all’esito definitivo del presente giudizio, ma dal fatto che la ditta Ponticelli s.r.l. ha rinunciato all’espletamento del servizio. Tale circostanza è idonea ad assumere il già evidenziato ruolo di fattore sopravvenuto che interrompe il nesso causale rispetto alla condotta dell’Amministrazione.
Peraltro le medesime considerazioni sono già state espresse dalla giurisprudenza di questo Consiglio che, in un caso analogo, ha rilevato che il rapporto di causalità che deve a questo fine sussistere tra il provvedimento illegittimo e il danno patrimoniale risulta interrotto per effetto del verificarsi di una serie causale autonoma, appunto la manifestazione della volontà di una società componente un raggruppamento di imprese di non avere più interesse in ordine all’aggiudicazione dell’appalto, che impedisce di ottenere l’annullamento della stessa ad un altro soggetto e di conseguire l’utilità cui aspirava il ricorrente non aggiudicatario. Il danno patrimoniale a questo titolo dedotto dall’impresa non rinunciante dell’ATI è ascrivibile non già all’Amministrazione appaltante, ma al soggetto che, avendo dichiarato di non avere più interesse all’aggiudicazione, ha autonomamente concorso al prodursi dell’evento dannoso conseguente alla mancata aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047). Mentre in detta decisione, il Consiglio, nel negare il risarcimento del danno per equivalente per l’interesse positivo, relativo al mancato guadagno per un quantum corrispondente al valore dell’appalto, lo ha ritenuto comunque spettante nei limiti dello stretto interesse negativo, e per la perdita di ulteriori opportunità di guadagno, il Collegio ritiene invece che le sopra estese considerazioni in ordine alla interruzione del nesso di causalità debbano riguardare nel suo complesso il giudizio di responsabilità della p.a., che va escluso con riferimento a qualunque forma e voce di un danno che trova nella causa sopravvenuta del comportamento della Ponticelli s.r.l. il proprio presupposto causale. In altri termini, proprio la non riconducibilità alla condotta dell’Amministrazione dell’evento dannoso conseguito dalla ricorrente di primo grado esclude il riconoscimento del risarcimento del danno per equivalente, sia con riguardo all’interesse positivo che a quello negativo, che non può non trovare fondamento in un accertamento positivo della responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice avulso da un condizionamento eziologico diretto con il danno subito.
Né, d’altra parte, può affermarsi che il comportamento della Ponticelli s.r.l., che ha giustificato la rinuncia con il ritardo intercorso nello svolgimento delle procedure di gara, sia stato a sua volta cagionato dalla condotta colposa e ostruzionistica posta in essere dal Comune di Melfi che avrebbe proposto il ricorso in appello oggetto del presente giudizio al solo scopo di ritardare la definizione della procedura, e non si sarebbe inoltre attivato immediatamente nel proseguimento di quest’ultima dopo la pronuncia di primo grado e il rigetto dell’istanza cautelare in appello.
Anche in tale evenienza, invero, non risulta configurabile alcun giudizio di responsabilità in capo all’Amministrazione, posto che, al di là della circostanza che dopo il rigetto della sospensiva avverso la sentenza di primo grado il Comune ha immediatamente proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati dal costituendo raggruppamento, ed anzi proprio a seguito di tale attività della p.a. la Ponticelli s.r.l. ha esternato la volontà di revoca, non può essere configurata come illecita una condotta, vale a dire la proposizione dell’appello, che trova radice nell’esercizio del diritto di difesa, costituzionalmente garantito. Infatti, pur in assenza di una esplicita previsione in tal senso nel codice civile, non è in dubbio che l’esercizio di un diritto costituisca un necessario presupposto per un giudizio di esclusione dell’ingiustizia del danno, risultando evidente anche in questo caso l’influsso del sistema della responsabilità penale, che inserisce l’esercizio di un diritto all’interno delle cause di giustificazione.
Alla luce delle suesposte considerazioni, in accoglimento degli appelli proposti ed in riforma della sentenza gravata, va dichiarata in parte l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso di primo grado, che va rigettato per la restante parte relativa alla richiesta di risarcimento del danno per equivalente.
5. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V), previa riunione, pronunciando sugli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso di primo grado, rigettandolo per il resto.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 7.6.2005 e 14.12.2005 con l’intervento dei sigg.ri

Raffaele Iannotta – Presidente,

Paolo Buonvino – Consigliere,

Cesare Lamberti – Consigliere,

Goffredo Zaccardi – Consigliere,

Michele Corradino – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 8 marzo 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2006 n.1228 proviene da Giustamm.

Pres. Schinaia, est. Chieppa
Banca dell’Umbria 1462 S.p.a. (Avv.ti M. Rampini e M. Sanino) c. Banca Nazionale del Lavoro S.p.a. (Avv. A. Clarizia) e altri

in tema di dimostrazione della regolare gestione di servizi di tesoreria nel triennio precedente alla gara da parte di associazioni temporanee di imprese

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Impugnazione degli atti di gara – Legittimazione disgiunta delle imprese di una associazione temporanea di imprese costituenda – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi di tesoreria – Bando – Dimostrazione della regolare gestione del servizio nel triennio precedente – In caso di A.T.I. – Necessità di precisare i ruoli ed i compiti svolti da ogni componente – Non sussiste – Qualificabilità di tutti i membri dell’ATI come co-tesorieri

1. In caso di ATI costituenda la legittimazione processuale disgiunta spetta alle singole imprese e costituisce una facoltà e non un obbligo giuridico autonomo di gravame dal cui inadempimento possano scaturire effetti giuridici pregiudizievoli nei confronti dell’impresa capogruppo che abbia impugnato anche in proprio gli atti di gara.

2. Nel caso di ATI che partecipi ad una gara per l’affidamento dei servizi di tesoreria per un ente pubblico, non occorre, ai fini della dimostrazione della regolare gestione di servizi analoghi nel triennio precedente, che vengano precisati i ruoli ed i compiti svolti da ogni singolo componente, dovendo essere questi tutti considerati come co-tesorieri.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/3/2006 n.1268 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Caringella
POSTE ITALIANE S.p.a. (Avv. A. Clarizia) c. SODEXHO PASS s.r.l., ATI Ristochef S.p.a. (Avv.ti E. Rinaldi, G. Tanzarella, R. Russo Valentini)

sulla impossibilità per due o più concorrenti individualmente prequalificati, di associarsi successivamente in A.T.I. per presentare un’offerta congiunta

1- Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Conclusione della fase di pre-qualifica – Conseguenze – Cristallizzazione del numero dei partecipanti e delle offerte – Successivo accorpamento in A.T.I. dei soggetti prequalificati singolarmente – Ammissibilità – Esclusione

2- Contratti della P.A. – Gara – Richiesta di partecipazione – Effetti – Avvio della procedura concorrenziale – Applicazione dei principi di par condicio, di immodificabilità della veste giuridica di partecipazione e di inammissibilità della collaborazione tra i concorrenti

1- E’ esclusa la possibilità per i concorrenti prequalificati individualmente, di concorrere in A.T.I. per presentare un’offerta congiunta. La chiusura della fase di qualificazione, infatti, cristallizza e circoscrive il numero dei partecipanti alla gara, e soprattutto il numero delle offerte richieste, in guisa da impedire che un’impresa la quale abbia manifestato la volontà di partecipare a titolo individuale, e che in questa veste sia stata successivamente invitata, possa pretendere di aggregarsi, ai fini della partecipazione congiunta alla gara, con altre imprese parimenti qualificatesi a titolo individuale. L’ammissione indiscriminata dell’accorpamento dei soggetti prequalificatisi, del resto, comporterebbe un sostanziale snaturamento dello strumento dell’associazione temporanea, che da istituto pro-competitivo volto ad ampliare le chanche di partecipazione in capo ad imprese non dotate dei requisiti individuali di partecipazione, assurgerebbe così a fattore anticompetitivo ed anti-concorrenziale.

2- La richiesta di partecipazione ad una procedura competitiva costituisce atto che ontologicamente e funzionalmente ascrive all’istante la veste di competitore, determinando così l’avvio della procedura concorrenziale, con la conseguente applicazione dei principi in tema di par condicio, di immodificabilità della veste giuridica e, soprattutto, di inammissibilità di una dialettica collaborativa tra imprese concorrenti. La scelta di concorrere singulatim, in A.T.I. costituenda o in A.T.I. già costituita, pertanto, deve essere compiuta all’inizio della procedura di gara, onde consentire alla stazione appaltante ed ai concorrenti di avere contezza della platea dei competitori e, soprattutto, del ventaglio numerico delle offerte.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/3/2006 n.1267 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Est. Politi
CO.LA.COOP – Consorzio Laziale Cooperative s.c.a.r.l (Avv.ti G. Tafuri, M. Magnano di San Lio) c/ Ministero Interno (Avv. Stato)

i soggetti che hanno presentato domanda di partecipazione ad una gara per affidamento di servizi sono controinteressati nel giudizio instaurato dal precedente affidatario che rivendichi il rinnovo del contratto in suo favore

1. Contratti della P.A. – Rinnovo – Diniego – Obbligo di una motivazione specifica – Non sussiste – Motivi

2. Contratti della P.A. – Rinnovo – Obbligo della P.A. – Non sussiste

3. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara per affidamento servizi – Diniego rinnovo – Impugnazione da parte del precedente affidatario – Partecipanti alla gara – Sono controinteressati – Motivi

1. Non è necessaria la motivazione specifica del diniego di rinnovo di un contratto avente ad oggetto prestazione di servizi o forniture, qualora la P.A. intenda ricorrere alla procedura ad evidenza pubblica, atteso che le procedure concorsuali per la scelta del contraente costituiscono la regola al fine di evitare il consolidarsi di situazioni non concorrenziali.

2. La facoltà di rinnovo contrattuale dei rapporti intrattenuti dalla P.A. contemplato nel nostro ordinamento, ove previsto dalla lex specialis di gara ovvero dal contratto, non ha carattere obbligatorio nei confronti della P.A.

3. Sono parti necessarie (e quindi controinteressati) i soggetti che abbiano presentato domanda di partecipazione ad una gara per l’affidamento di servizi, qualora la stessa sia stata impugnata da parte del precedente affidatario che rivendichi il rinnovo del rapporto negoziale in suo favore; i partecipanti alla gara, infatti, sono titolari di un interesse “strumentale necessario” giuridicamente tutelabile.

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 836 del 2006, proposto da

CO.LA.COOP – Consorzio Laziale Cooperative s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gaetano Tafuri e Marcello Magnano di San Lio, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via dei Gracchi n. 187

Contro

– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– il Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, nella persona del responsabile p.t.;

per l’annullamento

– del bando pubblico di gara spedito in G.U.C.E. il 30 novembre 2005 e della successiva lettera di invito per l’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di pulizia locali presso varie sedi dei Vigili del Fuoco, nonché avverso il conseguente diniego di rinnovo dei contratti in corso con il Consorzio ricorrente, di cui al rep. n. 6793 del 28 gennaio 2003 e relativi atti modificativi, al rep. n. 6960 del 31 marzo 2004 ed al rep. n. 7100 del 28 gennaio 2005, al rep. n. 7694 del 24 gennaio 2003 e relativo atto aggiuntivo rep. n. 6953 del 16 febbraio 2004, nonché al rep. n. 6795 del 31 gennaio 2003 e relativo atto aggiuntivo rep. n. 7096 del 30 dicembre 2004;

– della nota dirigenziale prot. n. 111904/P del 1° luglio 2005;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della controversia;
Relatore alla Camera di Consiglio del 1° marzo 2006 il Cons. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Espone il ricorrente Consorzio – titolare dei tre contratti di appalto precedentemente indicati – che l’intimata Amministrazione, all’atto della scadenza degli stessi, ha provveduto ad indire una pubblica gara per licitazione privata finalizzata all’aggiudicazione dei relativi servizi (riguardanti la pulizia locali presso Scuole ed Istituti del Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile).
Contesta parte ricorrente che, pur in presenza della possibilità di rinnovare per un triennio i rapporti contrattuali in scadenza, nondimeno l’Amministrazione abbia deciso di affidare i servizi in questione mediante esperimento di pubblica procedura di selezione; e deduce, al riguardo, i seguenti argomenti di doglianza:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, dell’art. 7 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e dei principi comunitari in materia di appalto, di cui alla Direttiva 92/50/CEE. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi fondamentali di buon andamento e ragionevolezza, di cui agli artt. 24 e 97 della Costituzione. Violazione dei principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per errore nel presupposto, illogicità manifesta e travisamento. Difetto di motivazione.
Nel sostenere la perdurante operatività del principio di rinnovabilità dei pubblici contratti scaduti – anche a seguito dell’entrata in vigore della legge 62/2005 – assume parte ricorrente che la decisione assunta dal Ministero dell’Interno di procedere all’indizione di una pubblica gara si porrebbe in violazione del principio di affidamento, che si assume corrispondere ad una situazione giuridicamente tutelabile la cui titolarità sussisterebbe in capo al precedente affidatario del servizio.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame ed il conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Diritto

Il giudizio relativo al ricorso – chiamato all’odierna Camera di Consiglio per la delibazione della domanda cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente proposta – viene immediatamente definito nel merito, ai sensi dell’art. 3, comma I, della legge 21 luglio 2000 n. 205.

Ricorrono, quanto alla sottoposta vicenda contenziosa, i presupposti (completezza del contraddittorio processuale e del materiale istruttorio rilevante ai fini di un’esaustiva delibazione del proposto thema decidendum) dalla citata disposizione contemplati ai fini di consentire un’immediata definizione del merito della controversia.
1. Ciò preliminarmente rilevato e sentite le parti costituite, il ricorso si dimostra infondato.
Lamenta parte ricorrente che l’Amministrazione dell’Interno, in luogo di procedere al rinnovo dei contratti in essere – aventi durata pari ad un triennio ed in scadenza alla fine del 2005 – abbia invece manifestato (con la nota del 1° luglio 2005, oggetto di gravame) l’intendimento di affidare i relativi servizi a mezzo di pubblica procedura di selezione; in proposito sottolineando che la “la facoltà, prevista dall’art. 7 secondo comma lettera f) del D.Lgs. 157/95, di affidare l’appalto al medesimo contraente per il successivo triennio” era espressamente prevista dall’art. 6 del bando di gara.
Il mancato rinnovo, in particolare, si porrebbe in violazione del principio di “affidamento”; escludendosi peraltro, in linea di principio, che potesse assumere valenza al riguardo ostativa la previsione dettata dall’art. 23, comma 1, della legge 18 aprile 2005 n. 62.
1.1 Quanto sopra puntualizzato, la prospettazione di parte ricorrente non dimostra giuridico pregio in ragione della incondivisibile giustapposizione operata fra due distinti ed inassimilabili ambiti concettuali, rappresentati:
– da un lato, dalla (consentita) rinnovabilità dei rapporti contrattuali intrattenuti dalla Pubblica Amministrazione, laddove (come nel caso di specie) scaduti;

– e, sotto diverso profilo, dalla sostenuta prevalenza della opzione rappresentata dalla rinnovabilità del contratto scaduto rispetto alla (diversa) scelta integrata dall’indizione di una pubblica gara, in ragione dell’affermata tutelabilità dell’“affidamento” su cui riposerebbe la posizione (asseritamente tutelabile) del soggetto titolare del pregresso rapporto negoziale.

Sotto il primo degli indicati aspetti, va rammentato come la Sezione abbia avuto modo di soffermarsi (sent. 12 dicembre 2005 n. 13403) in ordine all’ambito di corretta interpretazione della disposizione di cui all’art. 23, comma 1, della legge 62 del 2005; in tale circostanza puntualizzando che:
– tale previsione di legge non ha inteso espungere dall’ordinamento la possibilità di rinnovazione del rapporto negoziale oltre il termine per esso originariamente fissato,

– la ratio sottesa alla soppressione operata dall’art. 23 della citata legge 62/2005 va individuata, in coerenza con gli obblighi derivanti dall’appartenenza dello Stato italiano all’Unione Europea, nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi generalizzata di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure;

conseguentemente escludendo che nella novella del 2005 possano essere fondatamente rinvenute ragioni ostative all’esercizio del potere di procedere al rinnovo dei contratti di appalto, in virtù del ricorso dell’istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato dall’art. 7, comma 2, lett. f), del D. Lgs. 157/1995.
1.2 Tuttavia, non è dato inferire dalla pur vigente operatività del principio di rinnovabilità dei rapporti negoziali scaduti la configurazione di alcun obbligo, in capo alla procedente Amministrazione, circa il ricorso a tale scelta in luogo dell’indizione di una pubblica procedura di selezione: per l’effetto dovendosi escludere che il soggetto titolare del pregresso rapporto negoziale possa, corrispondentemente, vantare una posizione di pretesa giuridicamente tutelabile.
È ben vero che, secondo quanto affermato in giurisprudenza, in presenza di un’istanza della parte privata titolare di un contratto di fornitura di servizio finalizzata a sollecitare la facoltà dell’Amministrazione di rinnovare il contratto, l’Amministrazione stessa – in conformità agli obblighi di lealtà, correttezza e solidarietà, insiti nei principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della P.A. – ha l’obbligo di concludere il relativo procedimento con un provvedimento espresso, corredato di apposita motivazione in ordine alla tutela dell’interesse pubblico in questo modo perseguito: tale principio rappresentando l’interfaccia di una posizione, in capo al privato contraente, differenziata e tutelabile, derivante dalla titolarità del pregresso rapporto negoziale e dall’esistenza dei requisiti di legge per ottenere il rinnovo contrattuale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 novembre 2004 n. 7068).
Ma (fermo restando come nella vicenda all’esame non risulta, sulla base di quanto dalla stessa parte ricorrente affermato, che quest’ultima abbia in alcun modo sollecitato l’Amministrazione a rinnovare il rapporto negoziale prossimo alla naturale scadenza di validità) è altrettanto vero che:
– se l’eventuale determinazione di addivenire al rinnovo del contratto deve essere preceduta da apposita istruttoria e assistita da congrua motivazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003 n. 2079) in ragione della valenza derogatoria da tale scelta assunta rispetto all’indizione di una gara pubblica,

– all’opposto, per le stesse ragioni la negativa determinazione in ordine al rinnovo non richiede motivazione particolarmente ampia ed estesa, quando non debba condividersi, secondo quanto opinato dalla prevalente giurisprudenza, che essa in effetti non richieda motivazione alcuna (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 22 luglio 2003 n. 2939; T.A.R. Piemonte, 24 marzo 2001 n. 631; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 10 marzo 2001 n. 235).

In altri termini, se una motivazione specifica è necessaria qualora l’Amministrazione intenda rinnovare un contratto avente ad oggetto prestazione di forniture o servizi, altrettanto non può essere legittimamente predicato nel caso – inverso – di diniego di rinnovo: e ciò a maggior ragione nell’ipotesi in cui l’Amministrazione stessa ritenga di affidare il servizio mediante una gara, atteso che le procedure concorsuali per la scelta del contraente da parte della P.A. costituiscono la regola, assicurando il raggiungimento dell’ulteriore finalità perseguita dal Legislatore di impedire il consolidarsi di situazioni non concorrenziali (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 13 luglio 2001 n. 2986; T.A.R. Marche, 28 maggio 1999 n. 692).
1.3 Le svolte considerazioni appieno inducono il Collegio a confermare l’anticipato giudizio di infondatezza del presente gravame.
Pur nel ribadire la perdurante vigenza, all’interno dell’ordinamento, del principio di rinnovabilità dei rapporti contrattuali intrattenuti dalla Pubblica Amministrazione – ove sancito dalla lex specialis di gara, ovvero contenuto nel contratto – va tuttavia escluso che la relativa facoltà possa assumere, anche solo in parte, carattere di obbligatorietà, vincolando in tal modo l’operato della Pubblica Amministrazione.
In tal senso, quest’ultima potrà trovarsi di fronte ad una duplicità di scelte (rinnovo del precedente vincolo contrattuale; indizione di una pubblica gara per l’affidamento del servizio) che, quantunque entrambi elettivamente percorribili, nondimeno non si trovano su un piano di indifferenziata opzionabilità (e, quindi, di equipollente operatività).
Le procedure concorsuali per la scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione rappresentano, infatti, la regola orientativa “cardine” dell’operato della Pubblica Amministrazione nella scelta del privato contraente; mentre la trattativa privata costituisce l’eccezione (e, quindi, è suscettibile di essere legittimamente scelta laddove ricorrano le condizioni ed i presupposti di legge).
Se, quindi, nessuna particolare motivazione è necessaria per l’affidamento di un servizio mediante procedura concorsuale, ex converso è la rinnovazione del rapporto (la quale esclude, per il relativo arco temporale di vigenza, l’indizione di una nuova gara) ad abbisognare di un più congruo conforto motivazionale: e ciò in quanto essa deve essere preceduta dall’accertamento, ad opera dell’Amministrazione, circa la sussistenza del pubblico interesse a rinnovare il rapporto con il precedente contraente, mediante l’acquisizione, anche formale, di utili elementi di valutazione comparativa per accertare se è il caso di orientarsi per una scelta diversa o se è il caso di confermare nel pregresso rapporto l’originario interlocutore (sussistendo in tale ultimo caso l’onere di dare contezza precisa, in base agli utili elementi acquisiti, delle ragioni di convenienza tenute presenti).
3. Se, alla stregua di quanto precedentemente esposto, le censure di parte ricorrente non si dimostrano condivisibili (a motivo di tale considerazione imponendosi la reiezione del gravame) intende tuttavia il Collegio brevemente soffermarsi – sia pure incidenter tantum – sulla valutazione dei profili di procedibilità dell’impugnativa, la cui indagine, come è noto, può essere dall’organo giudicante condotta anche d’ufficio.
Va osservato, al riguardo, come il gravame risulti essere stato notificato nei soli confronti della resistente Amministrazione dell’Interno; mentre il ricorrente Consorzio ha omesso di evocare in giudizio alcuna altra parte, evidentemente ritenendo inconfigurabile la presenza di soggetti aventi, in relazione all’oggetto dell’impugnativa, la qualità di “controinteressati”.
Ben è consapevole la Sezione che un costante insegnamento giurisprudenziale ha escluso che, a fronte dell’impugnazione di un bando (di concorso o di gara), ovvero dell’atto di esclusione dalla procedura selettiva, siano individuabili soggetti che ricavino un beneficio diretto ed immediato dal provvedimento impugnato, come tali qualificabili come controinteressati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 aprile 2002 n. 2302; T.A.R. Lazio, sez. III, 2 febbraio 2004 n. 941): e ciò in quanto tali atti non si riferiscono a soggetti determinati, espressamente menzionati o facilmente individuabili, che abbiano un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dei predetti atti (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 5 settembre 2003 n. 5804).
È però vero che, quanto alla dedotta vicenda contenziosa, parte ricorrente non ha sollecitato l’annullamento del bando di gara (e della lettera di invito) in ragione della dedotta illegittimità della lex specialis della procedura sotto particolari aspetti o profili; ma, piuttosto, ha contestato in nuce la possibilità per l’Amministrazione di procedere all’affidamento del servizio mediante indizione di pubblica procedura di selezione, sostenendo (come si è avuto modo di constatare) che il servizio stesso dovesse formare oggetto di rinnovo in favore del precedente affidatario.
A fronte di un petitum sostanziale di annullamento, una integrale “lettura” della pretesa fatta valere in giudizio induce dunque a ritenere che l’interesse del quale parte ricorrente è portatrice consiste nella rivendicata rinnovabilità del rapporto negoziale, alla quale accede la confutata possibilità, per l’Amministrazione, di procedere all’affidamento del servizio de quo mediante gara.
Se, conseguentemente, non vengono in considerazioni particolari tipologie inficianti la lex specialis della procedura selettiva (quanto, piuttosto, la contestata possibilità della percorrenza di tale strada per l’affidamento del servizio), allora potrebbe ritenersi che i partecipanti alla gara (rectius: i soggetti che abbiano presentato domanda di partecipazione; in quanto tali pienamente conoscibili, attesa l’intervenuta scadenza del termine per la presentazione delle domande) siano titolari di un interesse, giuridicamente tutelabile, finalizzato all’esperimento della procedura di gara.
E se è pur vero che tale interesse (a connotazione eminentemente partecipativa) ha valenza meramente strumentale, non può con ciò escludersi che esso riceva dall’ordinamento tutela, atteso il carattere di “strumentalità necessaria” in esso ravvisabile, in quanto proprio l’esperimento della gara si atteggia quale “condizione necessaria” (ancorché non ex se sufficiente) al fine di poter consentire il conseguimento dell’utilità finale (rappresentata, come è ovvio, dall’aggiudicazione).
Le svolte considerazioni inducono il Collegio a ritenere che, pur ribaditi i rappresentati principi giurisprudenziali in materia di configurabilità delle parti necessarie del giudizio promosso avverso il bando di gara, nondimeno la peculiare vicenda ora all’attenzione ben avrebbe potuto consentire di configurare in capo ai soggetti che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara quella qualità di parti necessarie del giudizio (e, quindi, di controinteressati) in corrispondenza della tutela di un interesse, pur strumentale, tuttavia indefettibilmente presupposto rispetto all’interesse sostanziale.
4. Nel ribadire le svolte considerazioni – e, con esse, la constatata infondatezza delle doglianze dedotte con la presente impugnativa – dispone conclusivamente la Sezione la reiezione del gravame.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – ritenuto per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 3, I comma, della legge 21 luglio 2000 n. 205, il ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Condanna il ricorrente CO.LA.COOP – Consorzio Laziale Cooperative s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Amministrazione dell’Interno per complessivi € 2.500,00 (Euro duemila e cinquecento/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 1° marzo 2006, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Elia ORCIUOLO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Donatella SCALA – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 8/3/2006 n.1786 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Carlotti
GLUTTONY VENETO DI DIFAZIO EDUARDO & C. S.A.S. (Avv. L.I. Valenzi) c/ ECOPROGRAM S.R.L.(N.C.), Comune di Comune di Corsico (n.c.).

sulla validità ed efficacia delle dichiarazioni sostitutive di certificati richiesti dal bando di gara

Contratti della p.a.- Gara- Requisiti di partecipazione- Produzione di certificati funzionali alla verifica del possesso di requisiti da parte dell’impresa concorrente- Dichiarazioni sostitutive- Validità ed efficacia.

Qualora il bando di gara preveda l’onere di produrre un certificato avente la finalità di consentire all’Amministrazione la verifica del possesso, da parte dell’impresa concorrente, di un determinato requisito ( nel caso di specie la conformità dell’oggetto sociale all’oggetto della gara), l’idoneità giuridica della dichiarazione sostitutiva a tener luogo dell’atto notorio è esclusa se l’autodichiarazione, pur rispettando le formalità estrinseche prescritte dall’ordinamento, non consente di dimostrare il possesso dello specifico requisito prescritto dal bando.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 2968 del 2005 proposto da

GLUTTONY VENETO DI DIFAZIO EDUARDO & C. S.A.S., costituitasi in persona del socio accomandatario p.t. e l.r., sig. Eduardo Di fazio, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Isabella Valenzi, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, via Pompeo Ugonio n. 3;

contro

l’ECOPROGRAM S.R.L., non costituita in giudizio;

e nei confronti
del COMUNE DI CORSICO, non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza n. 6352 del 4.11.2004/13.12.2004 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, sez. III;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Udito alla pubblica udienza dell’8.11.2004 l’avv. G. Lupi, su delega dell’avv. Luigi Isabella Valenzi, per la società appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello promosso contro la sentenza specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Lombardia, dopo aver respinto il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante, ha accolto quello principale dell’Ecoprogram S.r.l. e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione, in favore della Gluttony Veneto di Difazio Eduardo & C. S.a.s. (d’ora innanzi, per brevità, soltanto “Gluttony”), dell’appalto del servizio di distribuzione dei pasti e dei relativi servizi di pulizia, disposta dal Comune di Corsico con determinazione dirigenziale n. 1585/2003.
2. La società appellante lamenta l’ingiustizia e l’erroneità della sentenza. In dettaglio, la Gluttony ripropone i motivi del ricorso incidentale promosso in primo grado e spiega argomenti miranti a dimostrare l’infondatezza delle doglianze introdotte con l’originaria impugnativa.
3. All’udienza dell’8.11.2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. L’impugnazione è fondata.
5. Ai fini di una migliore intelligenza delle ragioni della decisione, giova riferire sinteticamente i fatti di causa, traendo spunto, nella parte d’interesse, dall’esposizione contenuta nella narrativa della pronuncia avversata.
6. Il Comune di Corsico bandì una licitazione privata (del valore complessivo – IVA esclusa – di €. 2.219.564,70), da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente per oggetto l’affidamento di plurimi servizi, tutti appartenenti alla categoria 17 (corrispondente, secondo l’allegato 2 al D.Lgs. n. 157/1995, alla denominazione “Servizi alberghieri e di ristorazione”, con “64” quale numero di riferimento della CPC), così analiticamente descritti: «… distribuzione dei pasti … pulizia delle stoviglie … lavaggio di teglie, carrelli, utensili e contenitori vari e quant’altro necessario alla distribuzione dei pasti e relativa consumazione nei terminali di consumo e negli asili nido … apertura, custodia, chiusura dei plessi scolastici statali ove si svolgono le attività mattutine e pomeridiane di pre e post orario comunali, … pulizia dei soli locali utilizzati per dette attività (aule e bagni) … pulizia di locali negli asili nido e scuole materne comunali, inoltre per quanto riguarda il Centro Produzione Pasti l’assistenza alla preparazione dei pasti ed il lavaggio e la sanificazione della cucina e delle sue attrezzature. La fornitura del materiale di pulizia per le cucine, scuole materne comunali e Centro Produzione Pasti, e la fornitura dei prodotti monouso per la distribuzione dei pasti …» (così, nel bando, sub II.1.6)).
7. Tra le “Condizioni di partecipazione”, il medesimo bando, sub III.2.1.1), richiedeva come prova «A. (l’)iscrizione alla C.C.I.A.A. … per l’attività oggetto del presente bando, con numero, data di iscrizione e partita IVA».
8. All’esito della procedura di gara l’appalto venne aggiudicato all’odierna appellante; l’Ecoprogram– classificatasi al secondo posto nella graduatoria finale – insorse contro l’aggiudicazione, deducendo vari motivi di ricorso.
9. La Gluttony, a sua volta, propose un ricorso incidentale, mirante a paralizzare quello principale, contestando, sotto vari profili, la legittimità dell’ammissione alla gara dell’Ecoprogram onde negarne il reale interesse all’impugnativa. In particolare, le difese articolate nel ricorso incidentale vertevano sulla denuncia a) della mancata produzione, da parte dell’Ecoprogram di una valida dichiarazione sostitutiva del certificato d’iscrizione alla Camera di commercio, b) dell’estraneità dell’oggetto sociale della ricorrente principale rispetto a quello descritto nel bando ed, infine, c) dell’omessa dimostrazione di aver conseguito, nel triennio 2000-2002, una fornitura di importo pari o superiore a 259.000 euro (altra condizione di partecipazione).
10. Il T.a.r. respinse tutti i motivi del ricorso incidentale ed accolse invece la doglianza dell’Ecoprogram relativa alla pretesa illegittimità dell’avvenuta ammissione alla gara dell’aggiudicataria.
11. Tanto premesso, va detto che, ad avviso del Collegio, l’appello merita accoglimento nei termini di seguito precisati, posto che la sentenza impugnata non si presenta immune dai vizi denunciati.
12. In primo luogo deve stimarsi fondata la deduzione in ordine al mal governo, da parte del Tribunale lombardo, dei principi in materia di dichiarazioni sostituive. Il caso sottoposto al giudizio della Sezione offre, in effetti, l’occasione per chiarire alcuni aspetti della disciplina recata dall’art. 77-bis del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa – Testo A), introdotto dall’art. 15 della L. 16 gennaio 2003, n. 3.
13. È noto che la previsione, risolvendo positivamente una questione fino ad allora al centro di un vivace dibattito teorico, ha esteso oggettivamente il campo di applicazione delle norme in materia di documentazione amministrativa, contenute nei capi II e III del decreto sunnominato, includendo in esso il settore delle procedure di aggiudicazione ad evidenza pubblica.
Il rinvio comprende quindi le disposizioni in tema di semplificazione della documentazione amministrativa, novero al quale appartengono anche quelle in materia di dichiarazioni sostitutive, di cui all’art. 46 e ss..

14. Orbene, il fondamentale interrogativo che affiora dal contraddittorio processuale investe la valutazione dell’idoneità giuridica della dichiarazione sostituiva di atto notorio, resa dal legale rappresentante dall’Ecoprogram, a comprovare il possesso dello specifico requisito di partecipazione prescritto dal bando (ossia, l’«iscrizione alla C.C.I.A.A. per l’attività oggetto del presente bando …»).
15. Al riguardo mette conto osservare che il testo dell’autodichiarazione dell’Ecoprogram, confezionata ai sensi e secondo le modalità prescritte dagli artt. 38 e 47 del D.P.R. succitato, per quanto concerne il requisito in parola, si compendia unicamente nella frase: «DICHIARA a) che l’impresa è iscritta alla C.C.I.A.A., per l’attività oggetto della gara, iscritta al n. 1421970 del 12/07/1993 a MILANO».
16. Il primo giudice ha inteso dissipare i dubbi prospettati dalla ricorrente incidentale, odierna appellante, affermando la piena validità della dichiarazione testé riportata.
In dettaglio, il T.a.r. milanese ha dato atto della perfetta osservanza del rigido formalismo imposto dall’art. 47, finanche più rigoroso di quello previsto dall’art. 46.

17. L’argomento utilizzato per respingere in questa parte il ricorso incidentale rivela, ad avviso del Collegio, il patente travisamento concettuale nel quale è incorso il tribunale, confondendo il piano della validità dell’autodichiarazione con quello della sua efficacia.
Difatti, a ben vedere, la censura della Gluttony (sviluppata nel I e nel II motivo dell’impugnativa incidentale) non investiva (rectius, non investiva soltanto) la “forma esterna” dell’autodichiarazione contestata, ma soprattutto si dirigeva contro quella “interna”, ovverosia il suo contenuto, ritenuto assolutamente insufficiente a dimostrare il possesso del requisito in discorso.

18. Occorre invero soffermarsi a considerare che, in linea generale, l’intero sistema della semplificazione della documentazione amministrativa, imperniato sulla sostituzione di un certificato o di un atto di notorietà con altrettante dichiarazioni rese dall’interessato, poggia sui due fondamentali principi dell’autoresponsabilità del dichiarante e dell’equivalenza funzionale delle suddette dichiarazioni rispetto ai certificati o agli atti sostituiti.
19. Nella fattispecie concreta dedotta in contenzioso viene principalmente in rilievo il secondo principio, in base al quale una dichiarazione può ritenersi valida ed efficace se, e soltanto se, essa rispetti – oltre alla “formalità” estrinseche prescritte dall’ordinamento (essenzialmente dirette a rendere incontrovertibile la “paternità” di una determinata dichiarazione) – anche il canone dell’autosufficienza contenutistica rispetto al documento o all’atto sostitutito.
In altri termini, una dichiarazione sostitutiva, ivi incluse quelle complesse (ossia risultanti dalla combinazione in vario modo di un’autocertificazione e di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà), potrà tener luogo della certificazione o dell’atto pubblico, sempre producibili in via alternativa (fatte unicamente salve le tassative eccezioni stabilite dal ridetto Testo unico), solo quando essa sia in grado di veicolare tutti i dati contenuti nei documenti pubblici sostituiti e, soprattutto, quando essa risulti idonea, da sola, a soddisfare – esattamente al pari degli atti o dei certificati sostituiti – le medesime esigenze informative manifestate dalle amministrazioni richiedenti.

20. Una volta calati i principi testé enunciati al caso di specie, emerge in tutta evidenza come la mera dichiarazione di iscrizione alla Camera di commercio per l’oggetto della gara non fosse affatto sufficiente ai fini della partecipazione alla procedura in questione, dal momento che il dato d’interesse per il Comune di Corsico non era soltanto rappresentato dall’iscrizione alla Camera di commercio, ma dall’informazione qualificata dell’”iscrizione per l’attività oggetto dell’appalto” (la sottolineatura è stata aggiunta). Detto altrimenti, alla previsione, nel bando, dell’onere di produrre di un certificato d’iscrizione alla C.C.I.A.A. sottostava l’evidente finalità di consentire all’amministrazione indicente di effettuare un rapido confronto tra l’oggetto risultante dalla visura camerale e quello indicato nel bando. È allora altrettanto evidente, in via direttamente consequenziale, che il tenore dell’anodina dichiarazione resa dall’Ecoprogram non permettesse affatto tale raffronto, dando per acquisita una “conformità” che invece l’autodichiarazione (o la certificazione) avrebbe avuto la funzione di “dimostrare”, onde consentire il controllo della stazione appaltante sul possesso, da parte delle imprese concorrenti, dello specifico requisito di gara.
21. Non pertinente si rivela pertanto il ragionamento del T.a.r., imperniato unicamente sui requisiti formali rispettivamente prescritti dagli artt. 46 e 47 del Testo unico.
22. Di converso, del tutto correttamente, l’appellante ha richiamato l’orientamento di questo Consesso (Cons. St., sez. VI, 7.10.2003, n. 6280), secondo cui: «le dichiarazioni sostitutive, per essere idonee ad assolvere alla funzione probatoria e conoscitiva che è propria degli atti sostituiti, devono indicare con completezza il contenuto, o quella parte del contenuto, degli atti sostituiti, che sia nel caso specifico rilevante al fine del procedimento amministrativo, ivi compreso il contenuto meramente eventuale degli atti sostituiti, ove quest’ultimo si riferisca a fatti o qualità che debbano essere comprovate» giacché «(l)a funzione propria della dichiarazione sostitutiva è quella di surrogare la funzione probante che inerisce documentalmente al certificato sostituito con l’assunzione, personale e diretta, di responsabilità anche sul piano penale da parte del dichiarante in ordine alla veridicità e completezza delle dichiarazioni rese; ne discende che ogni difformità tra il contenuto tipico del certificato, quale previsto dal bando di gara, ed il contenuto della dichiarazione sostitutiva, che non si risolva ictu oculi in una mera variazione lessicale priva di rilevanza e significatività sostanziale, rappresenta legittima causa di esclusione, non essendo consentito alla stazione appaltante di integrare in via interpretativa il contenuto della dichiarazione, attribuendo alla stessa uno fra diversi possibili significati, che potrebbe bensì coincidere con il contenuto del certificato, senza peraltro corrispondere al significato effettivamente sotteso alla volontà espressa dal dichiarante».
23. Il diverso orientamento esegetico, al quale sembra aver inteso aderire il T.a.r. lombardo, si attaglia invece alla sola ipotesi, non ricorrente nella fattispecie, in cui l’atto sostituito abbia un contenuto tipico necessario.
24. Va però soggiunto che i precedenti rilievi non conducono, da soli, all’accoglimento del ricorso emarginato, giacché il Collegio, nell’esercizio degli estesi poteri istruttori riconosciuti al giudice dell’appello amministrativo, non potrebbe esimersi dal verificare se, al di là di una carente produzione documentale non regolarizzata né completata in corso di gara dal Comune di Corsico, l’Ecoprogram possedesse effettivamente il requisito dell’iscrizione alla Camera di commercio per l’oggetto della gara. Difatti, nell’ipotesi di un esito positivo di quest’accertamento, la sentenza appellata, nonostante tutto, resisterebbe all’urto dialettico delle critiche rivoltele dalla Gluttony, recando essa una specifica statuizione sul punto della conformità dell’oggetto sociale dell’Ecoprogram a quello dell’appalto bandito (a pag. 7 della motivazione).
25. Tuttavia, anche riguardo a tale aspetto, il ragionamento del primo giudice non si mostra convincente, non potendosi condividere il giudizio in ordine alla pretesa omogeneità tra le attività indicate nel certificato camerale della ricorrente in via principale e quelle da affidarsi con la procedura di gara.
Contro questa assimilazione milita, in effetti, una circostanza, assolutamente incontrovertibile, che il T.a.r. non ha adeguatamente valorizzato: la normativa di gara, come già ricordato, qualificava espressamente la natura dei servizi esitati attraverso il richiamo alla categoria 17 dell’allegato 2 al D.Lgs. n. 157/1995, corrispondente al n. 64 di riferimento della CPC, relativa ai «servizi alberghieri e di ristorazione».

Nemmeno appare seriamente contestabile che l’attività precipuamente descritta dal bando – pur contemplando la normativa di gara la prestazione di taluni servizi accessori e strumentali alla gestione della mensa (come la pulizia dei locali utilizzati per la mensa e la sanificazione delle cucine e delle relative attrezzature) – fosse quella di “distribuzione dei pasti” e che, nell’ambito di tale servizio, complessivamente considerato, un rilievo del tutto particolare fosse ascritto al “Centro Produzione Pasti”, per il quale si richiedeva altresì l’«assistenza alla preparazione dei pasti».

26. Non v’è dubbio, per contro, che l’attività principale dell’Ecoprogram, alla luce del tenore verbale della visura camerale acquisita agli atti (corrispondente ai “codici attività” della classificazione Istat in essa riportati), fosse, invece, l’attività di pulizia e che non si facesse alcuna menzione dell’«attività di assistenza alla preparazione dei pasti» (che – non occorre dilungarsi sul punto – è cosa ben diversa dalla semplice “distribuzione” degli stessi).
27. Il ricorso incidentale della Gluttony si palesava fondato anche sotto un diverso profilo.
Tra le “Condizioni di partecipazione”, sub ”III.2.1.2.) Capacità economica e finanziaria – prove richieste”, la lex specialis, tra l’altro, precludeva espressamente la partecipazione alla procedura delle imprese che «nel triennio considerato non (avessero) conseguito una fornitura d’importo pari o superiore a € 259.000,00 (IVA esclusa)».

Il chiaro senso della prescrizione, reso palese dal coordinamento sistematico con la previsione immediatamente precedente (dal seguente tenore: «importo del volume d’affari complessivo per esercizi svolti nel triennio 2000/2001/2002 … non inferiore complessivamente ad € 516.000,00»), era che ogni partecipante avrebbe dovuto comprovare di aver conseguito, nel triennio considerato, almeno una fornitura del valore pari o superiore a 259.000 euro.

Ebbene, contrariamente a quanto opinato dal primo decidente, la Ecoprogram non ha dimostrato in alcun modo il possesso di siffatto requisito, essendosi limitata a dichiarare, in sostituzione dell’atto di notorietà, di aver prestato, nel 2001, servizi, a favore del Comune di Corsico, per l’importo di €. 398.885,58. Non vi è chi non veda come, pure in questo caso, il contenuto della dichiarazione non coincida affatto con quello preteso dall’amministrazione, non potendosi evincere dalla dichiarazione testé richiamata se l’importo indicato dovesse riferirsi ad una o più forniture (come sostenuto dalla Gluttony).

28. In conclusione, il T.a.r. della Lombardia ha erroneamente respinto il ricorso incidentale promosso in I grado dall’odierna appellante.
L’accoglimento dell’impugnativa incidentale avrebbe comportato il venir meno dell’interesse dell’Ecoprogram alla coltivazione di quella principale che, per l’effetto, il primo giudice avrebbe dovuto dichiarare inammissibile, mercé l’illegittima ammissione della ricorrente alla gara in parola.

29. La sentenza appellata va quindi riformata come da susseguente dispositivo.
30. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso incidentale di I grado e dichiara inammissibile il ricorso principale.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio dell’8.11.2005, con l’intervento dei magistrati:
Agostino Elefante – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 8 marzo 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2006 n.1210 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Fera
Barra e altri (Avv. Fenucci ) c. Comune di Salerno ( Avv. Barbirotti)

per evitare la perenzione non è sufficiente la presentazione di un atto processuale che si limiti a manifestare la volontà della parte di mantenere in vita il processo

Giustizia Amministrativa – Processo – Perenzione – Deposito memoria difensiva – Idoneneità ad interrompere il decorso del termine di perenzione – Non sussiste

Il termine per la perenzione del ricorso (nella specie, in appello) non può essere interrotto da un atto (quale una memoria difensiva) che si limiti a manifestare la volontà della parte di mantenere in vita il processo, ma occorre che l’atto di procedura, indipendentemente dalla fondatezza e rilevanza delle tesi e dei documenti depositati dalle parti, contribuisca a dare una effettiva sostanza al rapporto processuale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 2542 del 1996, proposto dai sig.ri
Angelo Barra, Raffaele De Donato, Rosito De Donato, Angelo De Donato e Giovanni Nastri, rappresentati e difesi dall’avv. Fulvio Fenucci domiciliato in Roma, via Teulada 55 ( studio Noschese);

contro

Il Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Barbirotti, domiciliato in Roma, via Taranto 18 ( studio Brancaccio);
La Provincia di Salerno, non costituita in giudizio;
Il Commissario ad acta, dott. Felice della Monica, non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del TAR per la Campania, sezione di Salerno, 25 gennaio 1995, n. 22;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 ottobre 2005 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti l’avv.to Fenucci e l’avv.to F.Accarino per delega dell’avv. Barbirotti come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello proposto dai sig.ri Angelo Barra, Raffaele De Donato, Rosito De Donato, Angelo De Donato e Giovanni Nastri, è la sentenza 25 gennaio 1995, n. 22, con la quale il Tar per la Campania, sezione di Salerno, ha dichiarato inammissibile il ricorso da loro proposto per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza dello stesso Tar 15 giugno 1985, n. 165, di annullamento del silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione comunale sulla domanda di autorizzazione alla lottizzazione edilizia, presentata dai ricorrenti il 19 novembre 1971.
Il primo giudice motiva la propria decisione con l’affermazione che i ricorrenti avrebbero dovuto impugnare, con ricorso ordinario, la deliberazione n. 4129 del 9 novembre 1990, con la quale la Giunta provinciale di Salerno, anziché rilasciare il previsto visto di conformità sul nulla osta al piano di lottizzazione adottato dal commissario ad acta, aveva invitato quest’ultimo a completare la documentazione ed adeguare il piano ad una serie di prescrizioni.
Gli appellanti, con l’atto introduttivo notificato in data 7 marzo 1996, hanno chiesto la riforma della sentenza di primo grado, sostenendo che questa sarebbe affetta dai vizi di : violazione e falsa applicazione del titolo III, capo III, n. 3 della legge regionale Campania 20 marzo 1982, n. 14 – motivazione insufficiente e contraddittoria – travisamento dei fatti. Nella sostanza sostengono che la deliberazione della giunta provinciale, seppur adottata nel termine di trenta giorni previsto dalla legge regionale, è stata esternata dal presidente della provincia ben oltre la scadenza del termine stesso, quando cioè il piano di lottizzazione aveva già acquistato efficacia.
Il Comune di Salerno, oltre a contestare tale tesi, osserva come, dopo la cancellazione dal ruolo, disposta su istanza degli appellanti in data 3 giugno 1996, gli stessi hanno depositato identiche memorie di mera riproposizione dei temi già illustrati con l’atto introduttivo dell’appello, nelle date 15 giugno 1998, 5 giugno 2000, 25 maggio 2002 e 4 maggio 2004. Solo in data 7 giugno 2005 hanno prodotto istanza di fissazione di udienza. Ad avviso dell’amministrazione appellata, pertanto, l’appello è perento.
Con memoria depositata il 5 ottobre 2005, gli appellanti ricordano che le memorie sono state presentate, in mancanza di domanda di fissazione di udienza, “ anche al fine di evitare l’effetto estintivo della perenzione per inattività ultrabiennale.”
All’udienza del 18 ottobre 2005, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

La sentenza di primo grado ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza dello stesso Tar 15 giugno 1985, n. 165, di annullamento del silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione comunale sulla domanda di autorizzazione alla lottizzazione edilizia, presentata dai ricorrenti il 19 novembre 1971, in quanto essi avrebbero dovuto impugnare, con ricorso ordinario, la deliberazione n. 4129 del 9 novembre 1990, con la quale la Giunta provinciale di Salerno, anziché rilasciare il previsto visto di conformità sul nulla osta al piano di lottizzazione adottato dal commissario ad acta, aveva invitato quest’ultimo a fornire una serie di allegati mancanti ( previsti dal capo III della legge regionale Campania 20 marzo 1982, n. 14) e ad adeguare il piano ad una serie di prescrizioni.
Il nucleo intorno al quale si fonda il ragionamento fatto dal primo giudice non appare scalfito dalle contestazioni degli appellanti, i quali sostengono che la determinazione della Provincia sarebbe priva di efficacia giuridica per averne il Presidente fatta esternazione dopo lo scadere del termine, per l’assorbente considerazione che, in ogni caso solo la trasmissione del piano corredato dai documenti prescritti obbligatoriamente dalla legge può determinare la formazione del silenzio-assenso ( vedi al riguardo Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 1995, n. 1566; 22 gennaio 2003, n. 250) . E così non è nel caso di specie, tanto è vero che oggetto della deliberazione provinciale è proprio la richiesta di integrazione documentale.
Anche a non voler considerare ciò, comunque l’appello è perento.
E’ appena il caso di ricordare come, nel giudizio davanti al Consiglio di Stato, dopo la perdita di efficacia della prima domanda di fissazione d’udienza, pur in mancanza di una norma che, come per i Tar, imponga alle parti di rinnovare tale istanza “ dopo l’esecuzione dell’istruttoria” ( art. 23, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), l’inerzia delle parti è comunque soggetta alla sanzione della perenzione, comminata dall’art. 40 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054, secondo il quale “ i ricorsi si avranno per abbandonati, se per il corso di due anni non siasi fatto alcun atto di procedura”.
Ora, il collegio di certo non ignora che la disciplina della perenzione nel giudizio d’appello, non ponendo l’onere della rinnovazione della domanda di fissazione d’udienza, è meno rigorosa rispetto a quella davanti al giudice di primo grado, e che la giurisprudenza è stata estremamente aperta in direzione della conservazione del rapporto processuale, fino ad affermare i principi che “ il deposito di documenti attinenti alla causa è idoneo, ai sensi dell’art. 40, comma 2 r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, ad interrompere il termine di perenzione del giudizio, indipendentemente dalla loro utilità concreta ai fini della decisione” e che “ ai sensi dell’art. 40 t.u. 26 giugno 1924 n. 1054, nel testo modificato dalla l. 8 febbraio 1925 n. 88 tra gli atti di procedura aventi efficacia interruttiva del termine di perenzione del giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, va ricompresa l’attività di produzione in giudizio di memorie, in quanto espressamente annoverata tra le facoltà procedimentali delle parti dall’art. 37 cit. e, tipicamente, perciò destinata ad inserirsi e a dare sostanza al rapporto processuale”. (Consiglio Stato, sez. IV, 15 aprile 1980, n. 399).
Tuttavia, non può ignorarsi che, seppur la disciplina del testo unico del 1924 trova la sua origine storica nell’istituto dell’abbandono del processo civile, che il codice di procedura civile del 1865 conosceva e disciplinava agli art. 338 ss., e che il nuovo non conosce più, è ormai considerata superata la teoria che vedeva nella perenzione uno strumento diretto a far emergere una volontà delle parti di segno negativo alla prosecuzione del processo. Mentre si è fatta strada la teoria che costruisce la perenzione come fatto giuridico, costituito dall’inerte decorso del tempo, da cui la legge fa discendere l’effetto dell’estinzione del processo. Ciò in coerenza con una impostazione, accolta dalla legge sui Tar, che assegna all’istituto la funzione sostanziale di non protrarre indefinitamente lo stato di incertezza in cui si trovano i provvedimenti amministrativi impugnati. Impostazione ora rafforzata dalla riforma di cui alla legge 21 luglio 2000, n. 2005, che ha introdotto meccanismi processuali applicabili anche al giudizio di appello che vanno nel senso della riduzione dei tempi del processo , quali ad esempio le disposizioni particolari in determinate materie ( art. 4) e la perenzione dei ricorsi ultradecennali ( art.9).
Se così è, allora il corso della prescrizione non può essere interrotto da un atto che si limiti a manifestare la volontà della parte di mantenere in vita il processo, ma occorre che l’atto di procedura, indipendentemente dalla fondatezza e rilevanza delle tesi e dei documenti depositati dalle parti, contribuisca a dare una effettiva sostanza al rapporto processuale.
Così non è nel caso di specie perché, come d’altronde riconosciuto dalla parte appellante, le memorie prodotte immediatamente prima della scadenza del termine biennale venivano presentate allo scopo specifico di evitare la perenzione.
Per questi motivi, l’appello va dichiarato perento.
Appare equo compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, dichiara perento l’appello in epigrafe.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 ottobre 2005, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Claudio Marchitiello Consigliere

Marzio Branca Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2006 n.1211 proviene da Giustamm.