Pres. Iannotta, est. Marchitiello

non può invocarsi la responsabilità ex art. 2051 c.c. ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 22 del 1997

Ambiente e territorio – Abbandono incontrollato di rifiuti – Applicazione dell’art. 14 del D.Lgs. n. 22 del 1997 – Requisiti – Accertamento del dolo o della colpa – Operatività dell’art. 2051 c.c. – Non sussiste – Ragioni

In tema di abbandono incontrollato di rifiuti, non possono applicarsi al proprietario dell’area interessata le sanzioni di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 22 del 1997, sul rilievo dell’omissione della dovuta vigilanza ex art. 2051 c.c.. Infatti l’art. 2051 c.c. non è espressione di un principio di carattere generale dell’ordinamento, ma bensì di uno specifico caso di responsabilità aggravata, che deroga al principio generale per il quale spetta al danneggiato provare oltre al danno e al rapporto di causalità anche l’elemento soggettivo del dolo o della colpa del soggetto che il danno ha provocato. Ne consegue che il predetto art. 2051 c.c. non può essere applicato in una fattispecie, quale quella prevista dall’art. 14 del D.Lgs. n. 22 del 1997, che richiede espressamente la dimostrazione del dolo o della colpa del proprietario.

non può invocarsi la responsabilità ex art. 2051 c.c. ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 22 del 1997

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.935/05 REG.DEC
N. 4874 REG.RIC.
ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 4874/2002, proposto dal
Comune di Campi Bisenzio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Fausto Falorni con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, c/o Studio Grez,

CONTRO

La Galileo Avionica S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Giulio Padoa, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, c/o Dott. Alfredo Placidi,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, II Sezione, del 22.3.2002, n. 619;

Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19.10.2004, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avv.ti Sasso e Carenza in sostituzione rispettivamente di Falorni e Padoa, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Società Finmeccanica – Unità Officine Galileo, S.p.A., ha impugnato al T.A.R. della Toscana l’ordinanza del 2.4.1999, n. 166, con la quale il Sindaco del Comune di Campi Bisenzio ha intimato alla ricorrente, richiamandosi all’art. 14 del D.Lgs 5.2.1997, n. 22, di provvedere entro 20 giorni alla rimozione di rifiuti abbandonati su area antistante lo stabilimento di sua proprietà.
La Società ricorrente (oggi Galileo Avionica, S.p.A.) ha impugnato anche il provvedimento sindacale del 21.4.199, n. 189, di proroga del termine per adempiere all’ordine intimato con la ordinanza n. 166.
Il Comune di Campi Bisenzio si è costituito in primo grado opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Il T.A.R. della Toscana, II Sezione, con la sentenza del 22.3.2002, n. 619, ha accolto il ricorso annullando gli atti impugnati.
Il Comune di Campi Bisenzio appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
La Galileo Avionica resiste all’appello chiedendo la conferma della sentenza appellata.
All’udienza del 19.10.2004, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1.- Il Comune di Campi Bisenzio propone appello avverso la sentenza del 22.3.2002, n. 619, con la quale la II Sezione del T.A.R. della Toscana ha accolto il ricorso della Soc. Finmeccanica, S.p.A. – Unità Officine Galileo (oggi Galileo Avionica S.p.A.), e ha annullato la ordinanza sindacale del 2.4.1999, n. 166.
Con l’ordinanza sindacale impugnata in primo grado, il Comune di Campi Bisenzio ha intimato alla società appellata di rimuovere entro il termine perentorio di venti giorni (successivamente prorogato con altro provvedimento sindacale) i rifiuti abbandonati su area antistante lo stabilimento di proprietà della stessa Soc. Finmeccanica.
Su tale area e su altro terreno contiguo di proprietà comunale, infatti, sconosciuti hanno riversato nottetempo rifiuti pericolosi.
Il Sindaco ha ritenuto l’applicabilità nella specie dell’art. 14, secondo comma, del D.Lgs. n. 22 del 1997.
Per tale disposizione, come è noto, il proprietario, il titolare di diritti reali o personali di godimento di un’area è tenuto, in caso di abbandono incontrollato di rifiuti sull’area stessa, alla rimozione, all’avvio a recupero o alla smaltimento dei rifiuti in solido con l’autore dell’abbandono, sempre che della violazione del divieto di abbandono possa essere ritenuto responsabile a titolo di dolo o di colpa. La rimozione dei rifiuti abbandonati è disposta con ordinanza sindacale che indica le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere. Decorso tale termine il Comune procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate.
Il Sindaco di Campi Bisenzio ha affermato la responsabilità della Società appellata sul rilievo che questa, per la particolare natura della sua attività produttiva, consistente nella produzione di apparecchiature di ottica elettronica per armamenti, ha in atto un particolare sistema di sorveglianza (“è presidiato giorno e notte e dotato anche di telecamere per la vigilanza all’esterno”). Secondo il Comune, pertanto, l’abbandono di rifiuti sulla predetta area sarebbe stata da ascrivere alla omissione della dovuta vigilanza con la conseguente configurazione del comportamento colposo indicato dal citato art. 14 del D.Lgs. n. 22 del 1997 come presupposto della responsabilità solidale del proprietario o del titolare di altro diritto reale o personale di godimento con l’autore dell’abbandono.
Il T.A.R. ha annullato l’ordinanza, escludendo che nella fattispecie potesse configurarsi il presupposto della colpa necessario per addossare alla soc. Finmeccanica l’obbligo di bonificare il fondo.

2.- L’appello del Comune di Campi Bisenzio da respingere.
Con un primo rilievo, il Comune appellante oppone alla pronuncia del T.A.R. la esistenza di un principio generale, desumibile dagli artt. 2051 e 2053 c.c., per il quale graverebbe sul proprietario di un immobile, o del soggetto che lo ha in custodia, un generale onere di vigilanza “in quanto responsabile dello stato di conservazione dell’immobile stesso e dei danni che derivano dalla sua omessa custodia, salvo che non provi che i danni medesimi siano dovuti a caso fortuito”.
Il rilievo è inconferente. L’art. 2051 c.c. (“responsabilità per danno cagionato da cose in custodia”), su cui si sofferma il Comune appellante (l’altra disposizione relativa alla “rovina di edificio”, di cui all’art. 2053 c.c., è stata solo citata), non è affatto espressione di un principio di carattere generale dell’ordinamento né da essa può inferirsi siffatto principio di generale applicazione. Al contrario, si tratta di un’eccezione, di uno specifico caso di responsabilità aggravata in cui l’evento dannoso è posto a carico di chi ha in custodia la cosa, che deroga in favore del danneggiato (in ragione della difficoltà di stabilire come sia stato causato il danno) al principio generale per il quale spetta al danneggiato provare oltre al danno e al rapporto di causalità anche l’elemento soggettivo del dolo o della colpa del soggetto che il danno ha provocato, salvo la prova del caso fortuito ovvero del fatto del terzo o dello stesso danneggiato.
Il fatto all’origine della presente controversia, invece, configura una figura specifica di atto illecito, punito dall’ordinamento con sanzioni amministrative in quanto viola una norma di tutela ambientale in danno della collettività, che ripone la responsabilità del proprietario o del conduttore di un’area per il danno causato all’ambiente dall’abbandono incontrollato di rifiuti proprio sull’elemento soggettivo del dolo o della colpa.
Si rivela incongruo anche l’altro argomento prospettato dal Comune appellante secondo cui la società appellata, per il dovere di vigilanza gravante su di essa in quanto stabilimento con attività diretta alla produzione di componenti di armi, avrebbe dovuto avvedersi dell’abbandono abusivo dei rifiuti sull’area di sua proprietà.
L’abbandono dei rifiuti, secondo il Comune di Campi Bisenzio, sarebbe stato reso possibile dalla violazione delle misure di sorveglianza intese a salvaguardare la sicurezza dello stabilimento.
La tesi in esame parte da un erroneo presupposto in fatto e giunge a conclusioni errate nell’inquadramento giuridico della fattispecie.
Le misure di vigilanza adottate dalla società appellata per uniformarsi al decreto del Prefetto di Firenze del 25.9.1998, di autorizzazione alla produzione di armamenti emanato ai sensi dell’art. 28 del T.U.L.P.S., r.d. 18 giugno 1931 n. 773, sono costituite soltanto da “impianti anti intrusione”, cioè, per quanto qui interessa, da una recinzione sormontata da filo spinato, illuminata di notte e vigilata con telecamere e da altre telecamere che esplorano gli spazi tra il muro di recinzione e gli edifici costituenti l’opificio.
Si tratta, quindi, come correttamente è stato evidenziato dal T.A.R., di misure funzionali ad impedire l’accesso di intrusi nello stabilimento e non a vigilare anche sui terreni contigui,
La circostanza che tali misure non consentano di vigilare sulla strada e sui terreni antistanti, anche se di proprietà della società appellata (con alcuni pozzi ed altre pertinenze dello stabilimento) elimina in radice l’ipotesi di una colpa fondata sull’omissione della dovuta sorveglianza imposta alla società appellata dallo speciale regime autorizzatorio che la concerne.
L’accertamento della colpa e del conseguente addebito alla società appellata dell’obbligo di bonifica dell’area sarebbe dovuto essere compiuto, pertanto, alla stregua dei parametri comuni, ordinariamente impiegati per accertare la responsabilità per colpa ex art. 14, comma secondo, del D.Lgs. n. 22 del 1997.
Si tratta, come appare chiaro ad ogni tentativo di analisi tendente a puntualizzarne la definizione, di un concetto non agevolmente configurabile. In ogni caso, il dovere di diligenza, che fa carico al Titolare del fondo,non può arrivare al punto di richiedere una costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l’area e, per quanto riguarda la fattispecie regolata dall’art. 14 citato, di abbandonarvi dei rifiuti. La richiesta di un impegno di tale entità travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media (o del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa, quando questa è indicata in modo generico, come nella specie, senza ulteriori specificazioni.
In tale quadro, le modalità con le quali si è verificato l’abbandono di rifiuti nella fattispecie in esame sono state tali da escludere del tutto la configurabilità di un comportamento colposo addebitabile alla società appellata.
Come emerge dagli atti depositati nel corso del giudizio di primo grado, l’area su cui sono stati abbandonati i rifiuti è un’area di campagna separata da una strada dall’area perimetrale immediatamente contigua alla recinzione dello stabilimento e i rifiuti sono stati abbandonati durante le ore notturne, dopo avere forzato cancello che bloccava l’accesso alla strada e quindi al luogo in cui i rifiuti sono stati versati (secondo quanto denunciato dalla società appellata alle forze dell’ordine).
La tesi del Comune, in definitiva, non ha alcun fondamento.
Le ulteriori deduzioni dell’ente appellante, contenute nella memoria datata 7.10.2004, non valgono a modificare le conclusioni alle quali è pervenuta la Sezione.
Al riguardo, si rileva, innanzitutto, che alcuni argomenti, quelli relativi alle distanze del luogo, in cui sono stati versati i rifiuti, dallo stabilimento, alla esistenza sull’area interessata di pozzi facenti parte dell’apparato industriale dello stabilimento, alla circostanza (tra l’altro non suffragata da alcun elemento probatorio) che sarebbero transitati sull’area interessata ben quattro automezzi, sono irrilevanti e non apportano alcun elemento di supporto alle tesi già esposte dall’ente appellante. Per l’altro argomento, secondo cui l’art. 14 del D.Lgs. n. 22 del 1997 dovrebbe interpretarsi alla stregua dei principi comunitari di tal che quanto al dovere di vigilanza opererebbe un’inversione dell’onere della prova e spetterebbe, quindi, al proprietario provare il caso fortuito, si richiamano le considerazioni già svolte a proposito del richiamo alla responsabilità ex art. 2051 c.c. Ciò non senza sottolineare come il richiamo al caso fortuito come discriminante per un comportamento altrui costituisce un vero non senso sotto il profilo logico ancor prima del profilo giuridico.
L’appello del Comune di Campi Bisanzio, in conclusione, va respinto.
Le spese del secondo grado del giudizio sussistendo giusti motivi possono compensarsi fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa le spese del secondo grado del giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 19.10.2004, con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’8 marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2005 n.935 proviene da Giustamm.

Pres. Farina, est. Cerreto

sull’obbligo di motivare il provvedimento di revoca dell’incarico di assessore

1. Enti locali – Giunta comunale – Revoca dell’incarico di assessore – Motivazione – È necessaria – Ragioni

2. Enti locali – Giunta comunale – Revoca dell’incarico di assessore – Comunicazione motivata al consiglio comunale, senza prevedere uno specifico voto di ratifica da parte del consiglio stesso – Legittimità – Ragioni

1. In materia di revoca di assessori comunali e provinciali sussiste il dovere di giustificare l’esercizio del relativo potere, essendo questo rivolto a curare gli interessi della comunità locale secondo il programma politico-amministrativo sulla cui base è intervenuto il voto popolare.
2. È legittima, ai sensi dell’art. 46 D.Lgs. n. 267 del 18.8.2000, la revoca dell’incarico di assessore, con comunicazione motivata al consiglio comunale, senza prevedere uno specifico voto di ratifica da parte del consiglio stesso. Infatti la revoca dell’incarico di assessore è posta nella disponibilità del sindaco o del presidente della provincia e la comunicazione motivata è tendenzialmente diretta al mantenimento di un corretto rapporto collaborativo tra sindaco-giunta ed il consiglio comunale, il quale potrebbe eventualmente opporsi ad un atto del genere, ma con l’estremo rimedio della mozione di sfiducia motivata (art. 37 L. n. 142/1990, come sostituito dall’art. 18 L. n. 81/1993 ed art. 52 D. L.vo n. 267/2000), che però comporta in caso di approvazione lo scioglimento del consiglio stesso.

sull’obbligo di motivare il provvedimento di revoca dell’incarico di assessore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 944/05 REG.DEC.
N. 11194 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 11194/2003, proposto dalla
dott.ssa Fiorella Palermo, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Alessandra Sandulli, elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 349;

CONTRO

Provincia di Cosenza, rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Gentile, elettivamente domiciciliata in Roma, via Magliano Sabina n. 24, presso avv. Maria Gentile;

e nei confronti

della sig.ra Loretta Maccagnan, non costituitasi;

per la riforma
della sentenza TAR Calabria, Catanzaro, sez. 2°, n. 2020 del 12.6.2003, con la quale, previa riunione, è stato dichiarato improcedibile il primo ricorso (n. 1782/1999) ed è stato respinto il secondo (n. 698/2000);

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Cosenza;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 29.10.2004, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed udito altresì per la parte l’avv. M.A. Sandulli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO

Con l’appello in epigrafe, la dott.ssa Palermo ha fatto presente che con decreto del Presidente della G. P. di Cosenza in data 23.7.1999 era stata nominata assessore per il quinquennio 1999-2004, ma senza il conferimento di alcuna delega, come invece era stato disposto per gli altri assessori; che tale discriminazione era riconducibile alle notevoli pressioni indotte sul Presidente della Provincia affinché la prevalente corrente dell’Udeur potesse avere un proprio assessore, mentre lei era ritenuta collegata al Segretario provinciale del partito già estromesso; che in tal modo venivano poste le premesse per la revoca della sua nomina ad assessore, poi puntualmente intervenuta con decreto presidenziale n. 8 del 17.9.1999 in quanto la nomina “non risulta ad una più puntuale verifica …rispondente agli indirizzi di natura politica sia in termini di obiettivi che di risultati che la giunta intende perseguire nella sua attività amministrativa e di gestione, con rischio di compromissione della stessa unitarietà di azione che deve contraddistinguere il lavoro della giunta nella sua unitarietà”; che con decreto n. 9 in pari data veniva poi nominato assessore la sig.ra Maccagnan; che avverso detti decreti proponeva ricorso al TAR Calabria, chiedendone la sospensione; che il TAR respingeva l’istanza cautelare, che poi veniva accolta in appello con ordinanza sez. V n. 539/2000, disponendosi che l’amministrazione provinciale procedesse ad una più puntuale specificazione delle cause che avevano fatto venir meno il rapporto di carattere fiduciario con il Presidente della stessa Amministrazione, con incidenza quindi sull’attività tipica della G.P.; che a seguito di detta ordinanza cautelare, il Presidente della G.P. riproduceva la revoca con decreto n. 3 del 9.2.2000, adducendo una pretesa inerzia nell’attività di assessore; che anche tale decreto veniva impugnato davanti al TAR Calabria, il quale con la sentenza in epigrafe respingeva il nuovo ricorso.
Ha dedotto quanto segue:
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, nella specie occorreva la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990, essendo irrilevante l’asserita natura fiduciaria dell’incarico di assessore provinciale; né ricorrevano particolari mot
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il provvedimento di nomina ad assessore provinciale non ha carattere fiduciario, per cui non ne potrebbe conseguire l’assoluta insindacabilità delle ragioni giustificatrici della revoca dell’incarico;
– il TAR non aveva tenuto conto del dovere funzionale a carico del Consiglio provinciale di verificare se la revoca della nomina di un assessore, con la sostituzione di un altro, non comportasse il mutamento degli indirizzi generali di governo, con confer
– il TAR aveva erroneamente esclusa la denunciata contraddittorietà tra la motivazione del primo provvedimento di revoca e quella del secondo, essendo stata evidenziata solo in quest’ultimo un’asserita ed indimostrata posizione non partecipativa;
– il TAR non aveva tenuto conto del fatto che occorreva indicare puntualmente le omissioni a lei imputabili, anche perché che non le era stato conferito alcun specifico incarico, con la conseguenza che il provvedimento di revoca doveva ritenersi insuffici
Ha infine chiesto il risarcimento del danno per la mancata percezione delle relative indennità e per il pregiudizio arrecato alla sua immagine sociale.
Costituitasi in giudizio, l’Amministrazione ha chiesto il rigetto dell’appello, rilevando quanto segue:
– la comunicazione di avvio del procedimento comunque non occorreva in quanto il punto di vista del soggetto inciso era stato esposto nel precedente provvedimento di revoca;
– la nomina ad assessore provinciale era indubbiamente basata su una scelta fiduciaria, non essendo prescritti specifici requisiti;
– la relativa normativa certamente non imponeva che, dopo la comunicazione della revoca della nomina di un assessore, il Consiglio procedesse ad una verifica politica della situazione;
– la revoca era adeguatamente motivata con riferimento alla posizione non collaborativa assunta dall’interessata, né sussisteva contraddittorietà con la precedente revoca;
– incombeva semmai all’interessata la prova del contrario.
Con memoria conclusiva, l’appellante ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze, rilevando in particolare che in effetti sarebbe mancata per la seconda revoca la comunicazione motivata al consiglio.
Alla pubblica udienza del 29.10.2004, il ricorso è statto trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Calabria, Catanzaro, sez. 2°, n. 2020 del 12.6.2003, sono stati riuniti due ricorsi proposti dalla dott.ssa Palermo nei confronti della Provincia di Catanzaro per l’annullamento di due successivi decreti di revoca dell’incarico di assessore provinciale, di cui il secondo adottato a seguito dello accoglimento nella prima causa dell’istanza cautelare da parte di questa Sezione con ordinanza n. 259/2000.
Con detta sentenza, il primo ricorso (n. 1782/1999) è stato dichiarato improcedibile, mentre il secondo (n. 698/2000) è stato respinto.
Ha proposto appello l’interessata contestando solo la statuizione del TAR di rigetto del secondo ricorso.

2. L’appello è infondato.

2.1. Priva di pregio è la prima doglianza, con la quale si sostiene che il secondo provvedimento di revoca doveva essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Il Collegio non ha motivo per definire la questione in astratto, in quanto nella specie il secondo provvedimento di revoca è stato adottato a seguito di un primo ricorso dell’istante ed in accoglimento della relativa istanza cautelare da parte di questa Sezione, che invitava il Presidente della Provincia ad una più puntuale specificazione delle cause che ne avevano fatto venir meno il rapporto fiduciario. Per cui, la sostanziale partecipazione intervenuta rendeva comunque inutile nella fattispecie una formale comunicazione di avvio del nuovo procedimento di revoca.

2.2. Le ulteriori doglianze possono essere esaminate congiuntamente in quanto attengono alla sussistenza o meno dell’obbligo di motivare il provvedimento di revoca dell’incarico di assessore ed in caso positivo la sufficienza o meno delle ragioni addotte nel caso concreto.

2.2.1. Il Collegio ritiene che in materia di revoca di assessori comunali e provinciali, pur sussistendo una lata discrezionalità, sussista comunque il dovere di giustificare l’esercizio del relativo potere, che non può certamente essere arbitrario, dovendo essere rivolto a curare gli interessi della comunità locale secondo il programma politico-amministrativo sulla cui base è intervenuto il voto popolare, anche se non manca qualche sentenza di primo grado che ha escluso del tutto l’obbligo di motivazione (cfr. TAR Abruzzo-L’Aquila n. 805 del 1°.7.2004).
Nella specie peraltro una certa giustificazione dell’esercizio del potere di revoca dell’incarico di assessore è stata fornita sia nel primo che nel secondo provvedimento (come si preciserà di seguito), per cui al più il problema è quello di stabilire la rilevanza o meno di essa ai fini della tutela giurisdizionale dell’interessato ed in caso positivo la sufficienza o meno della motivazione addotta in concreto.

2.2.2. Al riguardo occorre tener presente l’evoluzione normativa che è intervenuta in tema di elezione del Sindaco e del Presidente della Provincia e degli ampi poteri ad essi conferiti per il governo degli Enti locali.
Il testo unico approvato con r.d. 4 febbraio 1915, n. 148, rimasto parzialmente in vigore sino al 1990, con l’introduzione della L. 8.3.1951 n. 122 (sulla elezione dei consigli provinciali), stabiliva che ciascun componente della giunta comunale (sindaco e assessori) e della deputazione provinciale (presidente e deputati provinciali) fosse individualmente eletto dal consiglio, senza prevedere la revoca del relativo incarico. La L. 8 giugno 1990, n. 142, nel testo originario prima della riforma di cui alla L. 25.3.1993 n. 81, confermava al consiglio il potere di eleggere il sindaco o il presidente della provincia e gli assessori (art. 34), peraltro approvando nel suo insieme la lista dei futuri componenti della giunta sulla base di apposito documento programmatico. Inoltre, il sindaco o il presidente della provincia poteva proporre al consiglio di revocare l’incarico a singoli assessori (art. 37, comma 6).
La disciplina introdotta con la L. n. 81/1993 puntualizza (art. 12, che premette un comma all’art. 36 L. n. 142/1990) che il sindaco ed il presidente della provincia sono gli organi responsabili dell’amministrazione del comune o della provincia, propongono gli indirizzi generali di governo da approvare da parte del consiglio ed attribuisce (art. 16, che sostituisce l’art 34 L. n. 142/1990) esclusivamente al sindaco o al presidente della provincia, non più eletto dal consiglio, ma investito direttamente dal corpo elettorale, la potestà di nominare e revocare uno o più assessori, prevedendo solo di darne motivata comunicazione al consiglio (la disposizione si riferiva letteralmente solo al sindaco, ma era indubbiamente estensibile anche al presidente della provincia). Poi la L. 3.8.1999 n. 265 ha assegnato direttamente al sindaco o al presidente della provincia, sentita la giunta, il compito di formulare il programma di governo, senza prevedere una formale approvazione da parte del consiglio (art. 11, comma 10).
La materia è ora disciplinata dal testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (D.Lgs. n. 267 del 18.8.2000) che, per quanto interessa, dispone che : «Il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta (…). Il sindaco e il presidente della provincia possono revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio» (art. 46).

2.2.3. Al fine di interpretare correttamente quest’ultima norma nella parte in cui statuisce che : “Il sindaco e il presidente della provincia possono revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio,» appare opportuno richiamare altre disposizioni del T.U. n. 267/2000 che in qualche modo evidenziano la multiforme varietà del contenuto dell’obbligo di motivazione.
Talvolta è previsto che il Sindaco o il presidente della provincia debbano operare in conformità agli indirizzi stabiliti dal consiglio (art. 50, comma 8°: nomina e revoca dei rappresentanti del comune o della provincia presso enti, aziende ed istituzioni), in altri casi occorre una previa deliberazione della giunta comunale o provinciale (art. 108: nomina e revoca del direttore generale); in altri ancora si precisano le specifiche cause che possono giustificare il provvedimento (art. 100: revoca del segretario comunale o provinciale; art. 109: revoca degli incarichi dirigenziali). Peraltro, tutte queste disposizioni concernono direttamente la motivazione del provvedimento, in conformità a quanto disposto dall’art. 3 L. 7.8.1990 n. 241 ed alla costante giurisprudenza di questo Consiglio, che da tempo ha posto in luce la distinzione tra il provvedimento e la sua comunicazione o notificazione, precisando l’irrilevanza, ai fini della validità del provvedimento stesso, della mancanza di motivazione nella comunicazione o notificazione (cfr., sez. IV n. 99 del 22.1.1974; sez. VI n. 428 del 3011.1976 e n. 470 del 7.4.1978) o della presenza di eventuali irregolarità intervenute in esse (sez. IV n. 740 del 1°.7.1980).

2.2.4. Il caso in esame è senz’altro anomalo rispetto all’enunciato principio generale, in quanto si prevede una comunicazione motivata al Consiglio per la revoca dell’incarico di assessore, senza preoccuparsi della giustificazione da rendere al diretto interessato e senza prevedere uno specifico voto di ratifica da parte del consiglio stesso.
Ma la relativa disposizione appare congruente nel contesto normativo illustrato, che tende a favorire la effettiva gestione dell’amministrazione locale da parte del sindaco o del presidente della provincia, senza curarsi eccessivamente dell’eventuale cessazione di singoli assessori nello svolgimento quinquennale del mandato, purchè ciò sia sostanzialmente condiviso dal consiglio, anche implicitamente. Ciò sta a significare che la revoca dell’incarico di assessore è posta essenzialmente nella disponibilità del sindaco o del presidente della provincia e che la comunicazione motivata è tendenzialmente diretta al mantenimento di un corretto rapporto collaborativo tra sindaco-giunta/ presidente provincia –giunta ed il consiglio comunale o provinciale, il quale potrebbe eventualmente opporsi ad un atto del genere, ma con l’estremo rimedio della mozione di sfiducia motivata (art. 37 L. n. 142/1990, come sostituito dall’art. 18 L. n. 81/1993 ed art. 52 D. L.vo n. 267/2000), che però comporta in caso di approvazione lo scioglimento del consiglio stesso.

2.2.5. In tale contesto normativo, va valutato l’obbligo di motivazione del provvedimento di revoca dell’incarico di un singolo assessore che può senz’altro basarsi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico-amministrative, rimesse in via esclusiva al sindaco o al presidente della provincia, tenendo conto sia di esigenze di carattere generale, quali ad es. rapporti con l’opposizione o rapporti interni alla maggioranza consiliare, sia di particolari esigenze di maggiore operosità ed efficienza di specifici settori dell’amministrazione locale o per l’affievolirsi del rapporto fiduciario tra il capo dell’amministrazione e singolo assessore.

2.2.6. Nella specie, tale obbligo di motivazione deve ritenersi assolto nel secondo provvedimento di revoca, che sottolinea la posizione non collaborativa assunta dall’assessore nei confronti della giunta, senza l’apporto di alcun contributo propositivo sul programma della maggioranza, aspetto enfatizzato dalla stampa con polemiche dichiarazioni di esponenti politici con grave disagio all’intermo della giunta, per cui all’assessore in parola non era stata conferita alcuna delega.
Né occorreva specificare i singoli comportamenti addebitabili all’interessata, trattandosi non di un tipico procedimento sanzionatorio ma di revocare un incarico fiduciario difficilmente sindacabile in sede di legittimità se non sotto i profili formali e l’aspetto dell’evidente arbitrarietà, in relazione all’ampia discrezionalità spettante al capo dell’amministrazione locale (Cfr., con riferimento alla revoca del presidente del consiglio comunale ed alla revoca di un consigliere comunale componente di una comunità montana, le recenti decisioni di questa sezione, rispettivamente, n. 1042 del 3.4.2004 e n. 5864 del 7.9.2004).
Neppure vale addurre le circostanze che la revoca fosse intervenuta solo due mesi dopo la nomina e che mancasse una delega in uno specifico settore, trattandosi di aspetti secondari che certamente non impedivano all’interessata di proporre qualche utile iniziativa per la realizzazione del programma della maggioranza.

2.2.7. Non è da condividere neppure la doglianza di contraddittorietà tra la motivazione addotta nel primo e nel secondo provvedimento di revoca.
A parte l’assorbente rilievo che il secondo provvedimento è stato adottato quando della prima revoca era stata sospesa l’esecuzione a seguito di ordinanza cautelare di questa Sezione, sta di fatto che la prima revoca faceva riferimento ad una non rispondenza della nomina agli indirizzi di natura politica della giunta, che potevano essere certamente compromessi o ritardati dalla posizione non collaborativa della stessa, evidenziata nella seconda revoca.

2.2.8. Infine, è irrilevante il fatto che non vi fosse stata in consiglio una verifica per accertare se la revoca della nomina di un assessore, con la sostituzione di un altro, non comportasse il mutamento degli indirizzi generali di governo, trattandosi di ipotesi solo eventuale, che nella fattispecie il consiglio nella sua ampia discrezionalità non ha evidentemente ritenuto di praticare.

2.2.9. Nella memoria conclusiva, l’appellante sostiene che in effetti sarebbe mancata per la seconda revoca la comunicazione motivata al consiglio.
Trattasi di doglianza dedotta per la prima volta in appello e perciò inammissibile. In ogni caso, tale adempimento riguarda esclusivamente i rapporti tra presidente della provincia e consiglio e la sua mancanza o irregolarità non potrebbe di per sé comportare l’illegittimità del provvedimento di revoca. Inoltre, dalla documentazione in atti risulta che il consiglio provinciale si era occupato della vicenda in data 15.2.2000 e ciò è sufficiente per escludere anche in fatto la prospettata doglianza.

3. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto con integrazione della motivazione della sentenza del TAR.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 29.10.2004 con l’intervento dei signori:
Giuseppe Farina Presidente f.f.

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere

Aldo Fera Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’8 Marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2005 n.944 proviene da Giustamm.

Pres. CONTRI, Red. AMIRANTE

divieto di cumulo su diversi trattamenti pensionistici

Indennità integrativa speciale – Divieto di cumulo su diversi trattamenti pensionistici.

È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 99, secondo comma, del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost., dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale d’appello per la Regione siciliana, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, nonché dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Sardegna.

divieto di cumulo su diversi trattamenti pensionistici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Fernanda CONTRI Presidente; Guido NEPPI MODONA Giudice; Piero Alberto CAPOTOSTI Giudice; Annibale MARINI Giudice; Franco BILE Giudice; Giovanni Maria FLICK Giudice; Francesco AMIRANTE Giudice; Ugo DE SIERVO Giudice; Romano VACCARELLA Giudice; Paolo MADDALENA Giudice; Alfio FINOCCHIARO Giudice; Alfonso QUARANTA Giudice; Franco GALLO Giudice

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 99, secondo comma, del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato), promossi dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Sicilia, con ordinanze del 1°, del 4 e del 5 agosto 2003, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Sardegna, con ordinanza del 21 luglio 2003, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Sicilia, con ordinanze del 28, del 29 luglio e del 23 settembre 2003, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Sardegna, con ordinanze del 21 luglio 2003 (n. 2 ordinanze), dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Sicilia, con ordinanza del 6 ottobre 2003, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Sardegna, con ordinanza del 14 luglio 2003, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, con ordinanza del 1° marzo 2004, rispettivamente iscritte ai numeri da 845 a 848, da 1018 a 1020, 1045, 1046, 1114 e 1124 del registro ordinanze 2003, ed al numero 589 del registro ordinanze 2004 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, numeri 43, 48 e 49, prima serie speciale, dell’anno 2003 e numeri 1, 2 e 26, prima serie speciale, dell’anno 2004.

Visti gli atti di costituzione di D.S. M., di B. B. e C. G. ed altri nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 25 gennaio 2005 e nella camera di consiglio del 26 gennaio 2005 il Giudice relatore Francesco Amirante;
uditi l’avvocato Paolo Guerra per B. B. e per C. G. ed altri e l’avvocato dello Stato Giuseppe Nucaro per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto che nel corso del giudizio in materia pensionistica promosso da D.S. M. (r.o. n. 845 del 2003) – avverso il provvedimento col quale era stata respinta la sua richiesta di erogazione dell’indennità integrativa speciale sulla pensione di reversibilità, godendo la ricorrente della medesima indennità sulla pensione diretta – la Corte dei conti, sezione giurisdizionale d’appello per la Regione siciliana, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost., dell’art. 99, secondo comma, del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato);
che il giudice a quo premette che, a seguito del ricorso avverso il provvedimento di diniego, il giudice di primo grado ha riconosciuto il diritto alla percezione dell’indennità integrativa speciale su entrambi i trattamenti di pensione e che detta sentenza è stata appellata dall’INPDAP con riferimento alla sentenza di questa Corte n. 494 del 1993;
che, pertanto, è necessario affrontare il problema della duplicazione dell’indennità integrativa speciale su due trattamenti pensionistici, già oggetto della sentenza n. 494 del 1993 nella quale la Corte costituzionale, nel fare salvo il diritto del pensionato alla percezione dell’integrazione al minimo INPS sul secondo trattamento pensionistico, ha peraltro mantenuto fermo il generico divieto di percepire per due volte l’indennità integrativa speciale;
che nella successiva sentenza n. 516 del 2000 questa Corte ha chiarito che l’illegittimità costituzionale non deriva dal divieto di cumulo in sé, bensì dalla mancata fissazione di un limite di trattamento complessivo al di sotto del quale il divieto di percezione di una doppia indennità non deve operare, ed ha contestualmente stabilito che spetta al legislatore la scelta tra diverse soluzioni, ferma restando la necessità di stabilire quel limite;
che nel dispositivo della sentenza n. 516 del 2000 la Corte remittente ravvisa una diversità rispetto alla precedente sentenza n. 376 del 1994, dettata in materia sostanzialmente identica, perché mentre in quest’ultima è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di una legge regionale siciliana nella parte in cui non prevedeva, in caso di duplicazione dell’indennità in questione su più pensioni o assegni vitalizi, la salvezza dell’importo del trattamento minimo previsto dall’INPS, la più recente sentenza n. 516 del 2000 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di un’altra legge regionale siciliana (di contenuto pressoché identico) «nella parte in cui non determina la misura del trattamento complessivo oltre il quale diventi operante, per i titolari di pensioni ed assegni vitalizi, il divieto di cumulo della indennità di contingenza ed indennità similari»;
che in base alla sentenza del 2000, dunque, al giudice a quo pare che la decurtazione dell’indennità integrativa speciale in presenza di più trattamenti pensionistici goduti da dipendenti pubblici sia da ritenere illegittima «anche quando sia salvaguardata l’integrazione al minimo INPS», con evidente violazione degli artt. 3 e 38 Cost.; e pertanto il remittente chiede che la norma impugnata venga dichiarata costituzionalmente illegittima «nella parte in cui non determina la misura del trattamento complessivo oltre il quale diventi operante, per i titolari di pensioni, il divieto di cumulo della indennità integrativa speciale»;
che la sezione remittente osserva, quanto alla rilevanza, che l’appello può essere accolto solo se permanga nell’ordinamento la disposizione oggetto della presente questione;
che nel corso di altri sei giudizi pensionistici la medesima Corte dei conti, sezione giurisdizionale d’appello per la Regione siciliana, ha sollevato un’identica questione di legittimità costituzionale, in riferimento ai medesimi parametri (r.o. numeri 846, 847, 1018, 1019, 1020 e 1114 del 2003);
che le ordinanze di remissione, identiche nella motivazione, si differenziano solo in punto di fatto, essendo diverse le vicende dei vari giudizi a quibus;
che nei giudizi ora indicati si sono costituiti davanti a questa Corte le parti private D.S. M. e B. B., con distinte memorie;
che D.S. M. rammenta, innanzitutto, che la questione sollevata dalla Corte dei conti siciliana è identica a quella dichiarata manifestamente inammissibile da questa Corte con l’ordinanza n. 179 del 2003, precisando che, a suo parere, il giudice a quo avrebbe dovuto confermare nel merito la sentenza di primo grado senza riproporre l’odierna questione, in quanto deve ritenersi dominante l’orientamento giurisprudenziale che afferma la totale eliminazione del divieto di doppia percezione dell’indennità integrativa speciale, anche in relazione al caso di doppia pensione;
che, qualora questa Corte non concordi su detta impostazione, la parte sollecita l’accoglimento della questione, perché sarebbe del tutto irragionevole ammettere il cumulo delle indennità in argomento per il pensionato che presti opera retribuita e negarlo per chi gode di due pensioni;
che la parte privata B. B. fa presente, innanzitutto, che la questione relativa alla possibilità di una doppia percezione dell’indennità in oggetto anche per chi sia titolare di due o più pensioni deve essere ripensata dopo che le sezioni riunite della Corte dei conti, con la sentenza n. 14/2003/QM, hanno diversificato il caso del pensionato che percepisca un’altra pensione da quello del pensionato che presti opera retribuita, andando in tal modo di contrario avviso rispetto alla precedente giurisprudenza contabile largamente maggioritaria, nonché alla sentenza n. 516 del 2000 ed alle ordinanze n. 438 del 1998 e n. 517 del 2000 di questa Corte;
che il principio di massima di cui alla sentenza n. 14/2003/QM, peraltro, è stato prontamente smentito da numerose pronunce dei giudici contabili le quali riconoscono, diversamente dal giudice a quo, che le sentenze costituzionali che hanno inciso nella materia hanno natura ablatoria, sicché il divieto in questione dovrebbe ritenersi venuto meno;
che, pertanto, l’ulteriore questione oggi riproposta dalla Corte dei conti siciliana dovrebbe essere inammissibile, essendo ormai il diritto vivente nel senso di ammettere la doppia percezione;
che la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Puglia – nel corso del giudizio pensionistico promosso da un gruppo di dipendenti della pubblica amministrazione (o di privati) per vedersi riconosciuto il diritto alla percezione dell’indennità integrativa speciale sia sulla pensione privilegiata che su quella ordinaria – ha anch’essa sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost., dell’art. 99, secondo comma, del d.P.R. n. 1092 del 1973, negli stessi termini di cui alle ordinanze della Corte dei conti siciliana (r.o. n. 589 del 2004);
che il remittente, pur evidenziando come, in caso di pluralità di opzioni interpretative, sussista il potere di seguire un’interpretazione diversa da quella ritenuta incostituzionale, tuttavia è del parere di dover ugualmente denunciare la presunta illegittimità della norma impugnata, perché la decurtazione dell’indennità in oggetto in presenza di più trattamenti di pensione è, a suo dire, «priva di qualsiasi ragionevole giustificazione, con violazione degli artt. 3 e 38 Cost., in quanto non stabilisce un ragionevole limite minimo di trattamento economico complessivo, al di sotto del quale il divieto debba essere necessariamente escluso»;
che nel giudizio promosso dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, si sono costituite tutte le parti private ricorrenti, col patrocinio del medesimo difensore;
che l’ampia memoria difensiva, nel ripercorrere le tappe della complessa vicenda, conclude affermando che la questione di legittimità costituzionale dovrebbe essere dichiarata inammissibile alla luce del chiaro contenuto delle più recenti citate pronunce di questa Corte, poiché la norma impugnata è stata cancellata dall’ordinamento in conseguenza del mancato esercizio, da parte del legislatore, del potere di indicare il tetto pensionistico al di sopra o al di sotto del quale possa ritenersi ammissibile il divieto stesso; con la conseguenza che il giudice a quo avrebbe potuto seguire un indirizzo diverso da quello delle Sezioni riunite, senza sollevare alcuna questione di legittimità costituzionale;
che solo in relazione all’ipotesi in cui la Corte ritenga di poter entrare nel merito della questione le parti chiedono un’ulteriore sentenza di accoglimento, che dichiari l’illegittimità costituzionale della norma impugnata nella parte in cui non stabilisce il tetto complessivo del trattamento pensionistico concorrente;
che la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Sardegna – nel corso di quattro distinti giudizi pensionistici promossi contro l’INPDAP per ottenere il riconoscimento del diritto alla percezione dell’indennità integrativa speciale su due diversi trattamenti pensionistici (r.o. numeri 848, 1045, 1046 e 1124 del 2003) – ha anch’essa sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost., dell’art. 99, secondo comma, del d.P.R. n. 1092 del 1973, negli stessi termini di cui alle ordinanze sopra menzionate;
che le argomentazioni della Corte dei conti della Sardegna ricalcano quelle delle altre sezioni giurisdizionali remittenti;
che in tutti i giudizi davanti a questa Corte è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo con distinte memorie di identico contenuto che la questione venga dichiarata non fondata;
che l’Avvocatura dello Stato osserva che i giudici a quibus hanno in realtà assimilato due ipotesi che sono fra loro diverse, regolate rispettivamente dal secondo e dal quinto comma dell’art. 99 del d.P.R. n. 1092 del 1973;
che nel caso del pensionato che presti opera retribuita – oggetto della fondamentale sentenza di questa Corte n. 566 del 1989 – ci si trova, infatti, in presenza di un emolumento esattamente determinato, cioè la pensione, cui si affianca un secondo emolumento variabile, come la retribuzione, sicché la declaratoria di illegittimità costituzionale consegue alla mancata individuazione di un limite minimo dell’ulteriore attività retribuita al di sotto del quale il divieto non deve operare, mentre nel caso di doppia pensione i due emolumenti sono entrambi sicuramente determinati, sicché l’erogazione di una sola indennità integrativa speciale è coerente rispetto al fine dell’indennità medesima, che è quello di garantire il mantenimento del valore pensionistico.
Considerato che questa Corte è chiamata a scrutinare, in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost., la legittimità costituzionale dell’art. 99, secondo comma, del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato);
che le questioni proposte dalle numerose ordinanze di remissione, avendo ad oggetto la medesima norma e caratterizzandosi, nel complesso, per una sostanziale identità di contenuti, possono essere riunite e decise con una sola pronuncia;
che la norma censurata stabiliva nel suo testo originario che nel caso di pluralità di pensioni l’indennità integrativa speciale fosse dovuta ad un solo titolo;
che sulla legittimità costituzionale di tale disposizione la Corte costituzionale si pronunciò con la sentenza n. 494 del 1993 con la quale ne dichiarò l’illegittimità nella parte in cui non prevedeva che nei confronti del titolare di due pensioni, pur restando vietato il cumulo delle indennità integrative speciali, dovesse comunque farsi salvo l’importo corrispondente al trattamento minimo di pensione previsto per il Fondo pensioni lavoratori dipendenti;
che secondo tutti i remittenti la norma censurata, anche nel testo risultante dal suindicato intervento additivo di questa Corte, si pone in contrasto con l’art. 38 Cost. perché può comportare una riduzione al di sotto del minimo idoneo ad assicurare ai pensionati i mezzi adeguati alle loro esigenze di vita e perché del tutto irragionevolmente riserva un trattamento deteriore al pluripensionato, rispetto a quello riconosciuto al pensionato che sia anche percettore di retribuzione, dopo che alcune pronunce di questa Corte hanno escluso il divieto di cumulo tra indennità integrativa sulla pensione e sulla retribuzione in quanto le norme applicabili non precisavano la misura della retribuzione oltre la quale diventava operante l’esclusione e il congelamento dell’indennità integrativa speciale (cfr. sentenze n. 566 del 1989, n. 204 del 1992);
che i remittenti, pur non ignorando l’esistenza nella giurisprudenza contabile successiva agli ultimi interventi di questa Corte in materia di indennità integrativa speciale (cfr. ordinanza n. 438 del 1998, sentenza n. 516 del 2000, ordinanza n. 517 del 2000) di diversi orientamenti non tutti affermativi della persistenza del divieto di cumulo delle indennità integrative speciali in caso di titolarità di più pensioni, non spiegano le ragioni per le quali ritengono di non adottare l’opzione interpretativa che siffatta persistenza esclude;
che, secondo un principio non discusso e più volte espressamente affermato da questa Corte, una normativa non è illegittima perché suscettibile di una interpretazione che ne comporta il contrasto con precetti costituzionali, ma soltanto perché non può essere interpretata in modo da essere in armonia con la Costituzione;
che i remittenti non hanno espressamente affermato che nessuna altra interpretazione della norma censurata è possibile se non quella che genera i dubbi di costituzionalità da loro manifestati, e tantomeno hanno esposto le ragioni di tale esclusione;
che alla Corte viene così richiesto di dirimere un contrasto sulla interpretazione della legge ordinaria;
che pertanto la questione è manifestamente inammissibile.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE riuniti i giudizi,
dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 99, secondo comma, del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost., dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale d’appello per la Regione siciliana, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, nonché dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Sardegna, con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 febbraio 2005.

Depositata in Cancelleria l’8 marzo 2005.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 8/3/2005 n.89 proviene da Giustamm.

Pres. Farina – Est. Cerreto
Comune di Orsomarso (avv. Calmiero) c/ Ditta Autonoleggio Sangiovanni Maria (n.c.) – l’Argentino Piccola Societa’ Cooperativa s.r.l (n.c.)

legittimo l’affidamento a trattativa privata di un servizio di trasporto alunni della scuola dell’obbligo secondo la procedura di “spese in economia” di cui al D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384, trattandosi di un servizio di importo modesto

Contratti della pubblica amministrazione – trattativa privata – servizio di trasporto studenti scuola dell’obbligo – affidamento diretto – legittimità – fattispecie

E’ legittimo l’affidamento a trattativa privata di un servizio di trasporto di studenti della scuola dell’obbligo, di importo inferiore a 6.000 euro in quanto, secondo il D.P.R. n. 384/2001, si può procedere con le procedure in economia per l’acquisizione di beni e servizi fino al limite di importo di 130.000 euro (art. 3), con facoltà di prescindere dalla richiesta di una pluralità di preventivi (almeno 5 per il cottimo fiduciario) nel caso di nota specialità del bene o servizio da acquisire, in relazione alle caratteristiche tecniche o di mercato, ovvero quando l’ammontare della spesa non superi 20.000 euro (IVA esclusa), mentre il d.lgs. 157/95 si riferisce solo agli appalti di servizi di importo non inferiore 200.000 ECU.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 6380/2004 del 5/07/2004, proposto dal
COMUNE DI ORSOMARSO, in persona del commissario straordinario. p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Vito Caldiero con domicilio eletto in Roma via della Balduina n. 84 presso l’avv. Ugo Scalise;

contro

la DITTA AUTONOLEGGIO SANGIOVANNI MARIA non costituitasi;
L’ARGENTINO PICCOLA SOCIETA’ COOPERATIVA s.r.l non costituitasi;

per la riforma
della sentenza TAR CALABRIA – CATANZARO: SEZ. II n. 254 del 10.2.2004, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TRASPORTO SCOLASTICO;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 29.10.2004, relatore il Consigliere Cons. Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’avvocato l’avvocato Scalise per delega dell’avv. Caldiero;
Visto il dispositivo di decisione n. 452 del 2004
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO

Il TAR, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso proposto dalla ditta Autonoleggio di Sangiovanni Maria avverso la delibera G. M. del comune di Orsomarso n. 135 del 30.12.2002, che aveva affidato all’Argentino Piccola Società Cooperativa a r.l. per il periodo 7.1.2003-15.6.2003 il servizio di trasporto alunni per la scuola dell’obbligo.
In particolare, il TAR ha ritenuto che il Comune, affidando direttamente l’appalto alla Societa cooperativa, senza la pubblicazione di un bando, avrebbe violato la vigente normativa in materia di affidamento degli appalti di servizi, pregiudicando gli interessi degli altri imprenditori operanti nel settore dei trasporti, tra cui la Ditta ricorrente.
Avverso tale sentenza ha proposto appello il Comune deducendo quanto segue:
– improcedibilità del ricorso originario per carenza di interesse nella Ditta ricorrente, la quale non avrebbe potuto conseguire alcun vantaggio dall’annullamento della delibera impugnata, in quanto l’affidamento alla Copoerativa aveva carattere temporane
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il servizio era stato legittimamente affidato alla Cooperativa sulla base della normativa vigente ed in particolare D. L.vo n. 157/1995 e D.P.R. n. 384/2001, atteso che quest’ultimo decreto consentiva non solo c
Alla pubblica udienza del 29.10.2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Calabria-Catanzaro, sez. 2°. n. 254 del 10.2.2004 è stato accolto il ricorso proposto dalla ditta Autonoleggio di Sangiovanni Maria avverso la delibera G. M. del comune di Orsomarso n. 135 del 30.12.2002, che aveva affidato all’Argentino Piccola Società Cooperativa a r.l. il servizio di trasporto alunni per la scuola dell’obbligo per il periodo 7.1.2003-15.6.2003, per un importo di euro 5.940,00.
In particolare, il TAR ha ritenuto che il Comune, affidando direttamente l’appalto alla Società cooperativa, senza la pubblicazione di un bando, avrebbe violato la vigente normativa di cui al D. L.vo 17.3.1995 n. 157 in materia di appalti di servizi, pregiudicando gli interessi degli altri imprenditori operanti nel settore dei trasporti, tra cui la Ditta ricorrente.
Avverso detta sentenza ha proposto appello il Comune.

2. Priva di pregio è l’eccezione di improcedibilità del ricorso originario sul rilievo avanzato dall’appellante che il servizio sarebbe stato ormai svolto e non potrebbe comunque essere affidato alla Ditta ricorrente anche nel caso di annullamento della delibera impugnata, in considerazione del fatto che l’affidamento alla Copoerativa aveva carattere temporaneo al fine di consentire all’Amministrazione la costituzione di una società mista alla quale sarebbe stato poi definitivamente asssegnato il servizio in contestazione.
E’ opportuno precisare che il Comune non contesta la possibilità per la Ditta di divinire aggiudicataria del servizio per il periodo gennaio-giugno 2003, il che avrebbe potuto comportare effettivamente l’inammissibilità del ricorso originario (cfr. la decisione di questa Sezione n. 2133 del 15.4.2004), ma per il periodo successivo, aspetto che non viene in considerazione nel presente giudizio.
D’altra parte, persiste l’interesse al ricorso avverso l’aggiudicazione a favore di altri anche nel caso in cui nelle more del giudizio l’opera sia stata completata od il servizio sia stato interamente svolto, come ormai precisato da questo Consiglio (A. P. n. 1 del del 29.1.2003), atteso che il ricorrente ha comunque interesse a conseguire l’eventuale risarcimento del danno per effetto della lesione subita dall’illegittimità della procedura di gara.

3. Peraltro, l’appello è fondato nel merito
3.1. Come rilevato dal Comune, sia in appello che in primo grado, l’attribuzione diretta del servizio era avvenuta legittimamente secondo la procedura di “spese in economia” di cui al D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384, trattandosi di un servizio di importo modesto.
Invero, secondo il D.P.R. n. 384/2001 si può procedere con le procedure in economia per l’acquisizione di beni e servizi fino al limite di importo di 130.000 euro (art. 3), con facoltà di prescindere dalla richiesta di una pluralità di preventivi (almeno 5 per il cottimo fiduciario) nel caso di nota specialità del bene o servizio da acquisire, in relazione alle caratteristiche tecniche o di mercato, ovvero quando l’ammontare della spesa non superi 20.000 euro (IVA esclusa), importo che è elevato a 40.000 (IVA esclusa) per l’acquisizione di beni e servizi connessi ad impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico (art. 5).
3.2. Procedura in economia che era già contemplata sia dagli artt. 66 e 67 R. D. 25.5.1895 n. 350 per determinati lavori pubblici e dietro autorizzazione in caso di opere la cui spesa non superasse un determinato importo; sia dall’art. 8 R. D. 18.11. 1923 n. 2240, che per i servizi da effettuare in economia prescriveva l’adozione di speciali regolamenti o una specifica autorizzazione nell’ipotesi che ricorressero speciali circostanze (cfr. il parere A. G. di questo Consiglio n. 5/79 del 12.4.1979).
3.3. Nel caso in esame si trattava di un servizio di importo inferiore a 6.000 euro e perciò poteva prescindersi sia bando di gara sia dalla necessità di richiedere almeno 5 preventivi.
Né occorreva nella specie la presenza di ragioni di urgenza per procedere alla trattava privata sulla base dell’art. 7 del D. L.vo n. 17.3.1995 157, come invece ritenuto dal TAR.
Invero, il D.P.R. n. 384/2001 non richiede anche eventi imprevedibili ed urgenti nel caso che si tratti di opere o servizi di importo non superiore a 20.000 euro, limitandosi a stabilire l’importo entro il quale la procedura semplificata (trattativa diretta) è consentita. Inapplicabile alla fattispecie era poi il D. L.vo n. 157/1995, che si riferisce ai sensi dell’artt 1 solo agli appalti di servizi di importo non inferiore 200.000 ECU (solo per un breve periodo, peraltro successivo alla delibera impugnata, tale importo è stato ridotto ad un valore superiore a 50.000 ECU per effetto dell’art.24, comma 1, L. 27.12.2002 n. 289, entrata in vigore il 1°.1.2003, poi abrogato dall’art. 15 D. L. 30.9.2003 n. 269, convertito dalla L. 24.11.2003 n. 326).
3.2. Residua da chiarire che il il D.P.R. n. 384/2001 si applica direttamente solo alle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo, ed agli istituti e scuole di cui all’art. 4 L. 24.12.1993 n. 537 e delle istituzioni di cui all’art. 2 L. 21.12.1999 n. 508 (art. 1), ma ne è espressamente consentita l’estensione anche alle amministrazioni pubbliche non statali (e perciò anche agli Enti locali) che così dispongano nell’ambito della loro autonomia e salvo che non aderiscano al sistema convenzionale di cui all’art. 26 L. 23.12.1999 n. 488 e successive modificazioni (art. 12).
Potrebbe perciò porsi la questione se gli Enti locali non debbano recepire la procedura in economia nei loro regolamenti di contabilità, ai sensi degli artt. 152 e 153 del D. L.vo 18.8.2000 n. 267, per poter prescindere in tasl caso da gare ad evidenza pubblica, ma trattasi di aspetto che non è stato sollevato da alcuno.

4. Per quanto considerato, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, deve essere respinto il ricorso originario.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, respinge il ricorso originario.
Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 29.10.2004 con l’intervento dei signori:
Cons. Giuseppe Farina–Pres. f.f.
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani
Cons. Goffredo Zaccardi
Cons. Aldo Fera
Cons. Aniello Cerreto Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2005 n.954 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni – Est. Cerreto
LAMIA MONIA (avv.ti Zauli e Annesi) c/ Comune di LUGO (avv.ti Cristoni e Ferrerio)

giurisdizione ordinaria su un controversia relativa alla risoluzione di un contratto di appalto di lavori per inadempimento dell’appaltatore, involgente posizioni di diritto soggettivo

Giurisdizione e competenza – contratto di appalto di lavori – risoluzione – giurisdizione del Giudice ordinario – fattispecie

Sussiste difetto di giurisdizione del giudice amministrastivo su una controversia sulla risoluzione di un contratto di appalto di lavori per inadempimento dell’appaltatore, involgente posizioni di diritto soggettivo, a nulla rilevando che l’atto adottato vada qualificato come rescissione ai fini dell’articolo 340 della legge n. 2248/1865, allegato F, in quanto anche in tal caso la giurisdizone apparterebbe comunque al giudice ordinario

giurisdizione ordinaria su un controversia relativa alla risoluzione di un contratto di appalto di lavori per inadempimento dell’appaltatore, involgente posizioni di diritto soggettivo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.950/05 REG.DEC.
N. 3357 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 3357/2004, proposto da
LAMIA MONIA, in qualità di titolare dell’omonima Ditta, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Zauli e Massimo Annesi con domicilio eletto in Roma Piazza Augusto Imperatore 22 presso l’avv. Massimo Annesi;

contro

il Comune di LUGO rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Cristoni Gian Alberto Ferrerio con domicilio eletto in Roma Viale Giulio Cesare n. 14 presso Maria Teresa Barbantini;

per la riforma
della sentenza del tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, Sezione II, n. 276 del 25.2.2004, resa tra le parti, concernente risoluzione del contratto di appalto per servizi funebri;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lugo;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 30 novembre 2004, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’avv. Ferrerio per il Comune appellato;
Visto il dispositivo di decisione n. 512 del 1°.12.2004;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la sig.ra Lama Monia, titolare dell’omonima Ditta; ha fatto presente: che il comune di Lugo aveva indetto asta pubblica per l’affidamento dell’appalto delle operazioni funebri da eseguire nel triennio 2003/2005, con affidamento dei lavori sepolcrali alla Ditta Lama Monia con determinazione n. 1852 del 6.12.2002 e successiva stipulazione del contratto; che tale contratto prevedeva che la Ditta appaltatrice dovesse ogni giorno recarsi presso il cimitero di Lugo per ricevere dal capo necroforo gli ordini e le comunicazioni concernenti i lavori da eseguire, mentre la scelta delle metodologie da adoperare per la loro realizzazione spettava alla perizia della Ditta appaltatrice; che il capo necroforo non si limitava a commissionare le opere ma si ingeriva nella relativa realizzazione, per cui l’esecuzione del contratto era difficoltosa anche in considerazione del fatto che le opere non venivano richieste per mezzo degli appositi moduli; che il clima di tensione raggiungeva il suo culmine in data 3.9.2003, allorché i necrofori comunali aggredirono i dipendenti della Ditta, con deferimento della vicenda all’attenzione della Procura della Repubblica preso il Tribunale di Ravenna; che la giunta municipale. di Lugo, senza attendere l’esito delle indagini, decideva di risolvere il contratto di appalto in data 10.9.2003 per asserita e non provata violazione dell’art. 8 del contratto e dell’art. 12 del foglio delle condizioni ; che con atto dirigenziale in data 15.9.2003 veniva notificata alla Ditta la risoluzione del contratto, indicando quale rimedio esperibile il ricorso al TAR o in alternativa il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Ha dedotto quanto segue:
– il TAR aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia senza considerare la peculiarità della fattispecie, atteso che l’Amministrazione non aveva specificato se la risoluzione del contratto fosse avvenuta per l
– l’Amministrazione, nell’intento di fornire un simulacro di motivazione, asseriva la responsabilità di Lama Monia senza specificare l’interesse pubblico perseguito;
– la delibera di risoluzione non era altro che un provvedimento di autotutela e quindi riconducibile all’art. 340 L. n. 2248/1865, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, secondo quanto precisato da Cons. di Stato, sez
– il Comune si era costituito presso il TAR con memoria depositata il 7.11.2003, senza menzionare il provvedimento autorizzativo da parte della G.M., per cui la decisione impugnata era stata adottata in udienza alla quale aveva partecipato l’avvocato del- il TAR aveva deciso il ricorso con sentenza in forma semplificata mentre la delicatezza della controversia avrebbe richiesto una motivazione attenta e compiuta.
Costituitosi in giudizio, il comune ha eccepito la tardività del deposito dell’appello, dovendosi osservare il termine dimidiato di 15 giorni rispetto alla data del 23.3. 2004, data di spedizione del plico, trattandosi di controversia di cui all’art. 23 bis L. n. 1034/71, come integrato dall’art. 4 L. n. 205/2000;
Ha poi rilevato che il TAR aveva correttamente dichiarato il difetto di giurisdizione trattandosi di risoluzione del rapporto contrattuale; che il Comune si era regolarmente costituito in primo grado, essendo stato il Sindaco debitamente autorizzato con delibera G. M. n. 394 del 29.10.2003; che correttamente il TAR aveva ritenuto di decidere la controversia con sentenza in forma semplificata.
Con ordinanza n. 2281/2004, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
In vista dell’udienza pubblica di discussione del ricorso, il Comune ha depositato memoria conclusiva, insistendo per il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 30.11.2004, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sezione II, n. 276 del 25.2.2004 è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla sig.ra Lamia Monia, titolare dell’omonioma Ditta, avverso la delibera G. M. del comune di Lugo n. 323 del 10.9.2003 con la quale si era deciso di risolvere a far data dal 15.9.2003 il contratto di appalto relativo all’esecuzione delle operazioni funebri da eseguirsi nel cimitero comunale.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la sig.ra Lamia Monia.

2. Si può prescindere dall’eccezione di tardività del deposito dell’appello sollevata dal Comune, in quanto l’impugnazione è infondata nel merito.

2.1. Il TAR ha correttamente dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrastivo, venendo in rilievo una controversia sulla risoluzione di un contratto di appalto di lavori per inadempimento dell’appaltatore, involgente posizioni di diritto soggettivo.
Invero, nella delibera di risoluzione del contratto si fa espresso riferimento all’art. 8 del contratto di appalto ed all’art. 12 del foglio sulle relative condizioni, che si assumono violati da parte della Ditta (a prescindere dalla sussistenza o meno dei relativi inadempimenti), per cui la risoluzione della relativa controversia non può che spettare al giudice ordinario.
Né vale addurre da parte della Ditta che in effetti l’atto adottato dovrebbe qualificarsi come rescissione ai fini dell’articolo 340 della legge n. 2248/1865, allegato F, in quanto anche in tal caso la giurisdizone apparterebbe comunque al giudice ordinario venendo in rilievo posizioni di diritto soggettivo (cfr. ordinanza Cass. S. U n. 9534 del 19.5.2004).
Inoltre, non pertinente è l’invocata decisione di questa Sezione n. 5710 del del 24.10.200, la quale ha dichiarato la giurisdizone del giudice amministrativo in ordine all’impugnativa dei provvedimenti di autotutela adottati dall’Amministrazione (annullamento e revoca) nei confronti dell’atto di aggiudicazione dell’appalto, principio ribadito anche recentemente da questo Consiglio (cfr. sez. IV n. 6931 del 22.10.2004), mentre la presente controversia attiene alla fase esecutiva del contratto, tanto è vero che il rapporto viene risolto non dall’inizio (gennaio 2003) ma con effetto dal 15.9.2003.

2.2. E’ infondato in fatto il rilievo dell’appellante secondo cui il Comune non si sarebbe regolarmente costituito in primo grado, atteso che la G. M. aveva adottato a suo tempo la deliberazione autorizzativa n. 394 del 29.10.2003, versata in atti.

2.3. Priva di pregio è infine la circostanza che il TAR avrebbe deciso con sentenza in forma semplificata un caso in cui la delicatezza della controversia avrebbe richiesto una motivazione attenta e compiuta, trattandosi di valutazione rimessa al prudente appezzamento del giudice e non essendo stati dedotti specifici vizi procedurali o l’incompletezza del contraddittorio.

2.4. Con riferimento infine al fatto che l’Amministrazione, nel notificare la delibera impugnata, ha (erroneamente) indicato come competente all’impugnativa il TAR o in alternativa il Presidente della Repubblica in sede di ricorso straordinario, è aspetto solo accennato dall’appellante, che eventualmente dovrà essere esaminato dal giudice ordinario (nel caso di prosecuzione della controversia davanti ad esso) al fine di valutare, in concorso con le altre circostanze della fattispecie concreta, la scusabilità dell’errore commesso dall’interessato nel rivolgersi inizialmente al giudice amministrativo (Cfr. Cons, di Stato A. P. n. 1 del 14.2.2001 e Corte di Cass, sez. 1°, n. 1401 del 27.1.2004).

3. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) respinge l’appello indicato in epigrafe.
Condanna l’appellante a pagare a favore del Comune le spese di giudizio, che vengono liquidate nella somma complessiva di euro 1.500 (millecinquecento).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 30 Novembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Carboni presidente

Giuseppe Farina consigliere

Aniello Cerreto consigliere estensore

Nicolina Pullano consigliere

Michele Corradino consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’8 Marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2005 n.950 proviene da Giustamm.

Pres. Raffaele Iannotta – Est. Claudio Marchitiello
ASM – Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia, S.p.A. (Avv.ti Salvadori e Pafundi) c/ Erogasmet, S.p.A. (n.c.) – Comune di Brescia (Avv. Ramadori) – Comune di Orzinuovi (Avv.ti Chiola e Gorlani)

va impugnata nei sessanta giorni dalla pubblicazione la delibera comunale avente ad oggetto la determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi idrici da parte dell’impresa non direttamente destinataria del provvedimento ed interessata all’affidamento del servizio mediante indizione di pubblica gara

Processo amministrativo – termine per l’impugnazione – delibera avente ad oggetto la determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi idrici – impresa non direttamente destinataria del provvedimento – dies a quo – è quello di pubblicazione della delibera

La delibera comunale avente ad oggetto la determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi idrici da parte dell’impresa non direttamente destinataria del provvedimento, deve essere impugnata nel termine di sessanta giorni decorrente dall’ultimo giorno di pubblicazione della delibera all’albo comunale, non essendo configurabile alcuna posizione differenziata dell’istante che esiga da parte del Comune una forma di ‘pubblicità notizia rincarata’, avendo l’impresa unicamente interesse alla indizione di una gara pubblica per l’assegnazione della gestione dei servizi di cui trattasi alla quale partecipare, al pari di tutte le imprese del settore, mentre non è neppure giuridicamente definibile il concetto di “pubblicità rincarata”.

va impugnata nei sessanta giorni dalla pubblicazione la delibera comunale avente ad oggetto la determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi idrici da parte dell’impresa non direttamente destinataria del provvedimento ed interessata all’affidamento del servizio mediante indizione di pubblica gara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 951/05REG.DEC.
N. 4287 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 4287/2004, proposto da
ASM – Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia S.p.A., in persona del presidente p.t., Ing. Renzo Capra, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Vito Salvadori ed Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliate presso il secondo, in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14,

CONTRO

Erogasmet S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

il Comune di Brescia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Ramadori, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Marcello Prestinari, n. 13,

il Comune di Orzinuovi, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Claudio Chiola e Innocenzo Gorlani, ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Via della Camilluccia, n. 785,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione di Brescia, del 23.3.2004, n. 245;

Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19.10.2004, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditigli avv.ti Pafundi, Ramadori e Chiola, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

L’Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia (A.S.M.), S.p.A., appella la sentenza del 23.3.2004, n. 245, con la quale la Sezione di Brescia del T.A.R. della Lombardia ha accolto il ricorso della Erogasmet, S.p.A., annullando tre deliberazioni del Comune di Orzinuovi: a) la deliberazione n. 33 del 10.6.1997 del Consiglio Comunale avente ad oggetto:” determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi”; b) la deliberazione della Giunta Municipale n. 147 dell’11.6.1997, concernente “proposta di convenzionamento per la gestione dei servizi comunali”; 3) la deliberazione del Consiglio comunale n. 64 del 29.10.1997, con oggetto “convenzione con il Comune di Brescia per la gestione dei servizi di acquedotto, fognatura, depurazione e igiene urbana”.
La pronuncia rileva innanzitutto che, negli atti impugnati, non sono state rese note le ragioni della prevalenza data all’affidamento diretto del servizio rispetto alla indizione di una gara pubblica e la illegittimità dell’assegnazione della gestione dei servizi di acquedotto, fognatura, depurazione e igiene urbana alla Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia, prescindendosi dal necessario requisito della contiguità territoriale tra i comuni interessati e, più in generale, contro il principio del divieto di attività extraterritoriale delle società pubbliche.
L’appello ripropone le eccezioni in rito respinte in primo grado.
La Sezione ritiene fondata la eccezione di irricevibilità del ricorso originario per la tardiva impugnazione della deliberazione del Consiglio comunale n. 33 del 10.6.1997, rispetto alla quale le altre due deliberazioni oggetto del ricorso originario si delineano come atti di mera esecuzione.
La eccezione di irricevibilità della impugnativa di primo grado è stata riproposta negli stessi termini anche dal Comune di Orzinuovi con appello incidentale.
Con la deliberazione consiliare richiamata n. 33 del 1997, il Comune di Orzinuovi ha stabilito di escludere il ricorso alla concessione a terzi dei servizi di acquedotto, fognatura, depurazione e igiene urbana e di attivare lo strumento convenzionale ai sensi e per gli effetti dell’art. 24 delle legge 8.6.1990, n. 142.
Con le deliberazioni successive, la n. 147 del 1997 della Giunta Municipale e la n. 64 del 1997 del Consiglio comunale, il Comune ha soltanto approvato gli schemi di convenzione e le relative proposte di convenzionamento dirette a vari comuni territorialmente contigui e, con la seconda di queste, la proposta di convenzione pervenuta dal Comune di Brescia.
E’ evidente, pertanto, che la società Erogasmet avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la deliberazione del Consiglio comunale n. 33 del 1997, giacché la lesione lamentata, in tesi, sarebbe derivata già dalla determinazione del Comune di ricorrere ad una convenzione con altra amministrazione comunale.
Ma tale deliberazione è stata pubblicata dal 18.6. al 2.7.1997 ed è divenuta esecutiva il 1.7.1997.
La Erogasmet, non essendo destinataria del provvedimento, pertanto avrebbe dovuto impugnarlo nel termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione, cioè entro il 15.10.1997.
Il ricorso di primo grado è stato notificato invece solo il 27.1.1998 e, pertanto, è tardivo e doveva essere dichiarato irricevibile (tardiva, comunque, è anche l’impugnativa delle altre due deliberazioni).
Non sono condivisibili gli argomenti in contrario opposti al riguardo dalla Sezione di Brescia del T.A.R. della Lombardia che, pur riconoscendo la immediata lesività della deliberazione consiliare n. 33 del 1997, ha poi ritenuto che “la posizione differenziata dell’istante esigeva una forma di pubblicità notizia rincarata rispetto alla pubblicazione”.
A parte il fatto che la società Erogasmet non vanta alcun interesse sostanziale attributivo di una posizione giuridica differenziata, avendo unicamente interesse alla indizione di una gara pubblica per l’assegnazione della gestione dei servizi di cui trattasi alla quale partecipare, al pari di tutte le imprese del settore, non è neppure giuridicamente definibile il concetto di “pubblicità rincarata” al quale si è riferito il primo giudice.
L’assenza di ogni precedente rapporto con la società ricorrente comporta che non sia configurabile alcun obbligo a carico del Comune di una specifica singolare forma di notizia nei suoi confronti.
L’appello del Comune di Orzinuovi, in conclusione, deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata, deve dichiararsi irricevibile il ricorso di primo grado.
Sussistono, tuttavia, ragioni per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 19.10.2004, con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’8 Marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/3/2005 n.951 proviene da Giustamm.

Pres. E. Lazzeri, Est. R. Cerioni
D. Nanni ed altri (Avv. P.E. Paolini) contro il Comune di Arezzo (Avv.ti R. Ricciarini e S. Pasquini)

sull’illegittimità del diniego di sanatoria disposto ignorando il parere favorevole al condono reso dall’autorità preposta alla tutela del vincolo

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi e condono – Istanza di sanatoria – Parere favorevole dell’ANAS – Diniego senza tener conto del parere – Illegittimità

Sono illegittimi il diniego di sanatoria ed il conseguente ordine di demolizione disposti dall’Autorità comunale completamente ignorando il parere favorevole al condono espresso dall’ ANAS nella sua qualità di autorità preposta a tutela del vincolo di inedificabilità posto a salvaguardia della sicurezza stradale

sull’illegittimità del diniego di sanatoria disposto ignorando il parere favorevole al condono reso dall’autorità preposta alla tutela del vincolo

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 1008 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 1925 REG. RIC.
ANNO 1996

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III^SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso R.G. 1925/96 proposto da
NANNI Debora, CIARPAGLINI Giuseppa, MANGARELLI Dionigi, rappresentati e difesi dall’avv. Paolini Paolo Emilio, ed elettivamente domiciliati presso la Segreteria dell’adito T.A.R.;

C O N T R O

– COMUNE DI AREZZO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ricciarini Roberta e Pasquini Stefano, elettivamente domiciliato in Firenze presso la Segreteria dell’adito TAR;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

dell’ordinanza del Sindaco di Arezzo n. 197 del 29.3.96.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 27 gennaio 2005, il relatore Consigliere Rita Cerioni, nessuno comparso per la parti.
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. I ricorrenti, che gestiscono da lungo tempo un’attività di vendita di prodotti ortofrutticoli lungo la “via Casentinese” in Arezzo, in un edificio ricavato, a loro dire, dall’ampliamento di una struttura pertinenziale di un impianto di distribuzione carburante dismesso dall’AGIP, impugnano il provvedimento del Comune di Arezzo in epigrafe, con il quale è stato confermato un precedente diniego di sanatoria ed è stata ordinata la demolizione del manufatto.
I ricorrenti avevano presentato ricorso anche avverso il primo diniego ed il conseguente ordine di demolizione; il Tribunale, in sede cautelare, aveva accolto parzialmente l’istanza limitando la sospensione al solo manufatto preesistente all’ampliamento, che a detta dei ricorrenti sarebbe stato realizzato nel 1972.
L’ordinanza sindacale impugnata, prendendo atto della sospensione cautelare di cui sopra, ha riesaminato la fattispecie traendo la conclusione che nel luogo ove si trovava il distributore AGIP non era localizzato, quantomeno nella medesima posizione, alcun manufatto preesistente all’abuso, e di conseguenza ha rinnovato l’ordine di demolizione di tutto l’edificio, nonostante il parere espresso dall’ANAS il 17.1.96.
I ricorrenti con il gravame all’esame del Collegio denunziano l’omessa valutazione da parte del Sindaco del citato parere ANAS; giudicano l’ordinanza impugnata elusiva dell’ordinanza cautelare del TAR emessa nel primo giudizio, ed insistono sulla esistenza di un manufatto anteriore al 1968 come dimostrerebbe la documentazione prodotta.
Resiste il Comune che reputa infondato il ricorso.

2. Secondo il Collegio, il Comune non poteva esimersi dall’esaminare la fattispecie alla luce del parere ANAS del 17 gennaio 1996, qualunque fosse stata la situazione pregressa.
Infatti, l’ANAS pronunziandosi su una specifica istanza della ricorrente sig.ra Ciarpaglini del 9 gennaio 1996, in riferimento all’abuso edilizio in esame, esprimeva “parere favorevole al condono della realizzazione del magazzino delle dimensioni di m. 20×8,60, in adiacenza alla statale, in quanto a distanza di ml. 9,70 dal confine della strada statale e quindi distante più di 5 metri, come previsto dal capitolo 7 paragrafo 5/A della circolare ministeriale n. 2241/UL del 17.6.95”.
A fronte di questo parere, ad avviso del Collegio, irrilevante risulta lo stabilire l’esistenza in loco di un piccolo manufatto anteriore al 1968, poiché tale aspetto della questione è stato superat dall’azienda preposta alla tutela, che nell’esame della fattispecie si è avvalsa invece di quanto stabilito dalla circolare ministeriale soprarichiamata.
Del resto l’ANAS, come emerge dalla documentazione in atti, è stata resa edotta della situazione in fatto sulla quale andava ad esprimere il parere; detto parere è stato inviato direttamente dall’ANAS al Comune che lo ha completamente ignorato.
Il Comune di Arezzo ha ritenuto, del tutto illegittimamente, di potersi sostituire all’ANAS, stabilendo direttamente che il manufatto in questione non potesse derogare al vincolo di inedificabilità dell’area, ed erroneamente affermando, nella memoria difensiva, che l’ANAS, nel parere espresso, si sarebbe occupato solo della sicurezza stradale, dimenticando che il vincolo in questione è imposto esclusivamente a tale fine, come prescrive esattamente l’art. 19 della legge 765/67 che testualmente recita:
“Fuori del perimetro dei centri abitati debbono osservarsi nella edificazione distanze minime a protezione del nastro stradale, misurate a partire dal ciglio della strada.”.
Il ricorso, in conclusione, va accolto per questo specifico motivo; rimanendo assorbiti gli altri motivi; sussistono tuttavia ragioni per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana- 3^ sezione – definitivamente pronunziando accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 gennaio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Marcella COLOMBATI – Consigliere
Dott. Avv. Rita CERIONI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA L’8 MARZO 2003
Firenze, lì 8 MARZO 2003

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 8/3/2005 n.1008 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. M. Colombati Est.
M.T. Guidoni (Avv.ti M.C. Mannocci e G. Di Meglio) contro l’Azienda U.S.L. n. 9 di Grosseto (Avv. R. Brogi) il Comune di Pitigliano (non costituito) e la Regione Toscana (non costituita)

alla luce della sentenza della Corte Costituzionale 204/04 il ricorso diretto ad ottenere l’indennità di residenza per una farmacia rurale sita in località con meno di 3.000 abitanti è devoluto alla giurisdizione del Giudice Ordinario

Giurisdizione e competenza – Ricorso diretto ad ottenere l’indennità di residenza per una farmacia rurale sita in località con meno di 3.000 abitanti – Art. 5 legge n. 221/1968 – Attiene a diritti soggettivi – Sentenza della Corte Costituzionale 204/04 – È devoluto alla cognizione del Giudice Ordinario

Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale 204/04 il ricorso diretto ad ottenere l’indennità di residenza per una farmacia rurale sita in località che non supera, in tesi, i 3.000 abitanti è devoluto alla giurisdizione del Giudice Ordinario. Difatti la legge n. 221/1968, dopo aver dato la definizione delle farmacie rurali (art. 1), ha previsto espressamente la sussistenza di un “diritto soggettivo” all’indennità di residenza (art. 5, primo comma) per quelle farmacie site in località con popolazione inferiore a 3.000 abitanti, per le quali l’indennità è dovuta senza che sia dato alcun potere discrezionale alla p.a.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2554/01 proposto da
GUIDONI MARIA TERESA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Cecilia Mannocci e Giovanni Di Meglio ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, Via V.Alfieri n. 19;

contro

– l’AZIENDA U.S.L. N. 9 DI GROSSETO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Brogi con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli n. 40;
– il COMUNE DI PITIGLIANO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
– la REGIONE TOSCANA, in persona d
el Presidente pro tempore della Giunta Regionale, non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
della delibera n. 905 del 4 luglio 2001, del Direttore Generale della A.S.L. 9 di Grosseto, e di tutti gli atti a essa presupposti e conseguenti.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. N. 9 di Grosseto;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’11 GENNAIO 2005 – relatore il Consigliere dott.ssa Marcella COLOMBATI -, gli avv.ti M.C.Mannocci e R.Brogi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 10.11.2001, la dott.ssa Maria Teresa Guidoni, titolare della farmacia rurale sita nel comune di Pitigliano della Provincia di Grosseto, ha chiesto l’annullamento della delibera n. 905 del 4.7.2001 del Direttore generale della Asl n. 9 di Grosseto con la quale la farmacia per il biennio 2000-2001 è stata esclusa dal novero delle farmacie rurali sussidiate in quanto asseritamene sita in località con più di 3.000 abitanti; ha chiesto altresì la condanna della p.a. al pagamento dell’indennità di residenza non riconosciuta e delle somme a titolo di sconti farmaceutici più favorevoli, oltre interessi legali, nonché al rimborso di quanto corrisposto e da corrispondere in misura superiore a quella prevista per le farmacie rurali sussidiate a titolo di tassa di concessione regionale.
Sostiene, senza formulare specifici motivi, che nel Comune di Pitigliano (4.000 abitanti) esistono due farmacie, una delle quali istituita in deroga al criterio demografico in considerazione della particolare situazione locale in termini di insufficienza di un’unica farmacia a soddisfare le esigenze di un determinato bacino d’utenza; che ciò ha riflessi sulla spettanza dell’indennità di residenza, dovendosi fare riferimento alla popolazione della località servita e non dell’intero comune; che per il biennio precedente aveva ottenuto il beneficio (già riconosciuto per gli anni precedenti) in virtù della sentenza di questo Tar, III, n. 2349/2000, sulla quale pende appello; che l’Asl aveva ignorato sia il dettato legislativo (legge n. 221/68) sia l’insegnamento del giudice escludendola nuovamente dal beneficio secondo un illegittimo criterio di calcolo della popolazione residente.
Si è costituita in giudizio l’Asl intimata, opponendosi al ricorso.
Con ordinanza n. 41 del 2002 è stata respinta l’istanza cautelare.
All’udienza dell’ 11 gennaio 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con la presente impugnativa – proposta mediante un ricorso diretto all’annullamento della delibera n. 905 del 2001 del Direttore dell’Asl n. 9 di Grosseto con la quale la farmacia di cui è titolare la ricorrente è stata esclusa dal novero delle farmacie rurali sussidiate per il biennio 2000-2001 – nella sostanza si chiede la condanna dalla p.a. al pagamento delle somme indebitamente non corrisposte sia a titolo di indennità di residenza sia a titolo di sconto applicato sui rimborsi farmaceutici a carico del Servizio sanitario nazionale, oltre interessi legali, nonché al rimborso di quanto corrisposto e da corrispondere in misura superiore a quella prevista per le farmacie rurali sussidiate a titolo di tassa di concessione regionale.
2. Il Collegio è consapevole dei propri numerosi precedenti giurisprudenziali nella specifica materia (III, nn. 723/2003, 478/2004, 638/2004, 668/2004, 3773/2004, 3776/2004), nei quali ha ritenuto la giurisdizione e ha deciso il merito delle questioni, ma considera preliminare all’esame della controversia la verifica della perdurante sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, che deve essere condotta alla stregua dei parametri indicati nella sopravvenuta sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale. Di ciò ha anche informato, all’odierna udienza di trattazione, le parti costituite, le quali però non hanno ritenuto di svolgere nessuna considerazione.
3. Va premesso che non opera il principio della perpetuatio iurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c. quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è successivamente dichiarata incostituzionale, in quanto l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della efficacia della decisione che coincide con il giorno successivo a quello della sua pubblicazione (Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2002 n. 6487).
4. Nella suindicata sentenza n. 204/2004, la Corte costituzionale – che, come è stato rilevato da parte della dottrina, non ha indicato gli elementi costitutivi del “servizio pubblico”, il tipo di funzioni, poteri e situazioni soggettive che l’organizzazione, la gestione e l’erogazione di un servizio pubblico comporta – ha precisato:
che “la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”;
che la giurisdizione esclusiva – attribuita dalla legge al giudice amministrativo in “particolari” materie – non è ancorata alla pura e semplice presenza, in un determinato settore, di un rilevante interesse pubblico ma è qualificata dalla compresenza (o intreccio) di situazioni soggettive tutelabili che siano qualificabili come interessi legittimi e come diritti soggettivi;
che “il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie…particolari che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità”;
che l’art. 7, comma 2, della legge n. 205/2000 “individua esemplificatamente … controversie…nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità”;
che, infine, dall’art. 33 del d. lgs. n. 80/1998 come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000 – attributivo della giurisdizione “esclusiva” nella materia dei pubblici servizi (ivi compreso il servizio farmaceutico, espressamente elencato) – vanno escluse (per la parte che interessa ai fini della decisione) le controversie “concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi (così come era previsto fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971)”.
5. Interpretando tale decisione del giudice delle leggi, il Consiglio di Stato (IV, n. 6489/2004), in fattispecie per la verità diversa – dopo aver ricordato la giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, V, n. 3346/2003) che aveva già escluso dalla cognizione del g.a. le controversie relative alle attività strumentali al servizio pubblico in quanto estranee alla diretta finalizzazione al servizio pubblico e relative a rapporti meramente funzionali all’espletamento del servizio – ha affermato che il “dispositivo additivo della sentenza non investe, escludendolo dalla pronuncia di incostituzionalità, la seconda parte dell’art. 33, comma 1; sì che esso lascia integra la giurisdizione esclusiva sulle controversie afferenti…al servizio farmaceutico…Ciò sulla base…di un implicito giudizio di configurabilità in detti settori…del potere autoritativo della pubblica amministrazione”.
6. Le conclusioni del giudice di secondo grado non sembrano al Collegio del tutto condivisibili, là dove si sostiene che tutte le controversie relative al servizio farmaceutico, in quanto pubblico servizio, non sarebbero state colpite dalla pronuncia di incostituzionalità nei limiti sopra precisati e, in particolare, anche quelle che ineriscono a canoni o indennità che invece normalmente (art. 5 l. 1034/1971) erano devolute al giudice ordinario; e ciò in virtù dell’attribuzione ex novo della giurisdizione esclusiva operata dall’art. 7 della legge n. 205/2000.
E’ noto che anche le pronunce di incostituzionalità vanno interpretate al di là del mero dato contenuto nel dispositivo, poiché come è stato ricordato (Cass. n. 2603/1983) anche a dette pronunce sono applicabili criteri di interpretazione analogamente a quanto avviene per le leggi. Ciò specie quando si tratta di una pronuncia additiva, dettata dalla assoluta necessità di una soluzione adeguatrice al dettato costituzionale, la quale impone di valutare anche la motivazione per interpretare correttamente il dispositivo, ogni volta che ciò sia reso necessario per il riscontro puntuale dell’oggetto della decisione e delle disposizioni con essa caducate, poiché motivazione e dispositivo costituiscono elementi di uno stesso atto, unitariamente configurato, reso secondo il modello della sentenza (Cass. civ., sez. un., nn. 5401/1984 e 94/1985).
D’altra parte è stato lo stesso Consiglio di Stato (n. 6489/2004 cit.) che ha rilevato uno “scollamento tra premesse concettuali e dispositivo della sentenza della Corte”, presentando quest’ultimo anche imprecisi riflessi laddove termina con la congiunzione “nonché”, sì da ritenere che la norma si saldi con il contenuto successivo, lasciandolo indenne da censure di incostituzionalità.
Poiché anche secondo il precedente giurisprudenziale da ultimo citato, per poter giustificare la giurisdizione esclusiva per blocchi di materie, caratterizzate dalla compresenza di diritti e interessi legittimi, sembra assumere una peculiare rilevanza l’esercizio, anche nella materia del “servizio pubblico farmaceutico”, di un potere autoritativo che giustifica l’attribuzione delle controversie al g.a., deve essere valutato quale tipo di potere abbia in concreto esercitato la p.a. nel mancato riconoscimento dell’indennità di residenza ai farmacisti rurali ricorrenti. Ma occorre anche qualificare la posizione soggettiva di cui si chiede la tutela: se di solo interesse legittimo, la cognizione avviene in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità (e non esclusiva); se di solo diritto soggettivo, la cognizione è del giudice ordinario; se vi è la compresenza di interessi legittimi e di diritti soggettivi si legittimerebbe la giurisdizione amministrativa esclusiva nella particolare materia, ove caratterizzata da poteri autoritativi della p.a..
Si tratta cioè di vedere, in primo luogo, se tali poteri pubblici incidano direttamente sul servizio pubblico, coinvolgendo situazioni compresenti di diritti e interessi, ovvero ineriscano più propriamente a un rapporto caratterizzato dall’esistenza di un diritto di credito del farmacista rurale, che presenta soltanto aspetti di strumentalità non diretta rispetto allo svolgimento del servizio pubblico e che quindi, per la sua qualificazione non di interesse legittimo, non rientra nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, ma appartiene al giudice ordinario.
Che il servizio farmaceutico sia un servizio pubblico non è dubitabile. Ma che dall’ambito della giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi la Corte costituzionale ha espunto le controversie attinenti a indennità, canoni e comunque prestazioni meramente patrimoniali è altrettanto certo, ma non nel senso che esse rientrino nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità bensì che debbano essere attribuite al giudice ordinario, in quanto si verte in materia di diritti.
7. Al riguardo, per effetto della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, va riconosciuta un’efficacia espansiva all’insegnamento della Cassazione che già (sez. un. n. 1622/1983, n. 555/2000 e n. 7867/2001) aveva rilevato – con riferimento alla disciplina anteriore all’entrata in vigore dell’art. 33 del d. lgs. n. 80/1998 attributivo della materia alla giurisdizione esclusiva del g.a. – che “il riparto della giurisdizione in materia di servizio (pubblico) farmaceutico deve ispirarsi al criterio del discrimine tra diritti soggettivi e interessi legittimi” e che la legge n. 221/1968, dopo aver dato la definizione delle farmacie rurali (art. 1), ha previsto espressamente la sussistenza di un “diritto soggettivo” all’indennità di residenza (art. 5, primo comma) per quelle farmacie site in località con popolazione inferiore a 3.000 abitanti, per le quali l’indennità è dovuta senza che sia dato alcun potere discrezionale alla p.a.; questa infatti (a differenza di ciò che avviene per le farmacie rurali site in località con popolazione da 3.000 a 5.000 abitanti, per le quali assume rilevanza anche il requisito del reddito ed è necessaria l’interposizione di un provvedimento amministrativo discrezionale sull’an e sul quantum, essendo il farmacista titolare di un interesse legittimo) “si limita ad accertare i presupposti del beneficio, con la conseguenza che il farmacista è titolare di un diritto soggettivo perfetto inteso alla soddisfazione del suo interesse ad essere indennizzato per la residenza presumibilmente disagiata e per il basso reddito proveniente dall’azienda”.
9. Nel caso di specie il ricorso è diretto ad ottenere l’indennità di residenza per una farmacia rurale sita in località che non supera, in tesi, i 3.000 abitanti.
Ne deriva l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo, essendo la relativa controversia devoluta al giudice ordinario secondo il ricordato insegnamento della Corte di cassazione.
In considerazione dell’avvenuto mutamento giurisprudenziale conseguente alla decisione n. 204/2004 della Corte costituzionale, le spese processuali sono interamente compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione III, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe; spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, l’11 GENNAIO 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere
Dott.ssa Rita CERIONI – Consigliere
F.to Eugenio Lazzeri
F.to Marcella Colombati
F.to Mara Vagnoli – Collaboratore di Cancelleria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA l’ 8 MARZO 2005
Firenze, lì 8 MARZO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 8/3/2005 n.984 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. – M. Colombati Est.
Soc. Edile Paradiso di Rinaldi Mario & c. s.a.s (Avv. S. Monelli) contro il Comune di Pescia (Avv. F. Frati) e l’Area Organizzativa Urbanistica del Comune di Pescia (non costituita)

sulla giurisdizione applicabile in caso di accertamento delle somme dovute a titolo di oneri concessori e sull’applicabilità dei parametri di calcolo di cui alla L.R. Toscana 52/99 anche se entrata in vigore il giorno dopo l’istanza di concessione

1. Giurisdizione e competenza – Impugnativa tesa all’accertamento delle somme dovute a titolo di oneri concessori – Attiene alla tutela di diritti soggettivi – È soggetta al termine prescrizionale – È devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

2. Autorizzazione e concessione – Oneri concessori – L.R. Toscana n. 52/99 – Reca parametri di calcolo più onerosi rispetto alla disciplina precedente – Domanda di rilascio di concessione edilizia presentata il giorno precedente l’entrata in vigore della L.R. Toscana n. 52/99 – Istanza di cui all’art. 44, comma 1 L.R. Toscana n. 52/99 – Presentazione quando il titolo abilitativo era stato rilasciato – Tardività – Disciplina precedente – Inapplicabilità

1. L’impugnativa tesa all’accertamento delle somme effettivamente dovute a titolo di oneri concessori attiene alla tutela di diritti soggettivi per i quali vige il termine prescrizionale ed è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ex art. 16 della legge n. 10/77, ed ora art. 34 del d. lgs. n. 80/98, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000 e non toccato dalle pronunce di incostituzionalità di cui alle sentenze della Corte costituzionale nn. 204 e 281 del 2004) a nulla valendo l’ulteriore richiesta di annullamento degli atti del Comune determinativi di quegli oneri, in quanto trattasi di domanda meramente strumentale all’accertamento del diritto della società ricorrente
2. In relazione ad una domanda di rilascio di concessione edilizia presentata al Comune il giorno precedente l’entrata in vigore della L.R. Toscana n. 52/99, che reca parametri di calcolo degli oneri concessori più onerosi rispetto alla disciplina precedente (L.R. Toscana n. 41/84), si pone il problema di determinare la disciplina effettivamente applicabile. L’art. 44, comma 1, della citata legge, prevede che “alle richieste di concessione ed autorizzazione edilizia presentate prima dell’entrata in vigore della presente legge si applicano, su istanza dei richiedenti, le norme vigenti al momento della presentazione”. Nel caso di specie, la domanda di rilascio di concessione edilizia della ricorrente avrebbe potuto godere del trattamento contributivo meno oneroso in quanto presentata prima della entrata in vigore citata legge, sennonchè l’“istanza” di cui all’art. 44 è stata presentata soltanto in data 2.4.2002, quando ormai il titolo abilitativo era stato rilasciato e quindi tardivamente rispetto alla conclusione del procedimento. Ne consegue che, non essendo consentito attribuire alla norma un significato ulteriormente derogatorio rispetto allo schema legale tipico – che resta fondato, in generale, sul momento del rilascio del titolo edificatorio, quale elemento temporale di individuazione delle tabelle applicabili – è legittimo l’operato del Comune che, nel quantificare le somme dovute a titolo di oneri concessori, ha applicato la normativa sopravvenuta di cui alla L.R. Toscana n. 52/99

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – III^SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 369/2004 proposto dalla

SOC. EDILE PARADISO DI RINALDI MARIO & c. S.A.S, rappresentata e difesa dall’ avv. Sandro Bonelli con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Raddi in Firenze, via della Cernaia n. 20;

contro

– IL COMUNE DI PESCIA in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Frati con domicilio eletto presso la Segreteria Generale di questo T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

– AREA ORGANIZZATIVA URBANISTICA DEL COMUNE DI PESCIA, in persona del Dirigente pro tempore, non costituitosi in giudizio;

PER LA DETERMINAZIONE

del costo di costruzione relativo alla concessione edilizia di cui alla richiesta presentata in data 4 febbraio 2000, protocollo generale n. 2469/2000 (concessione edilizia rilasciata dal Comune di Pescia in data 9 luglio 2001 con la segnatura n. 108/2001),

nonchè
degli oneri di urbanizzazione relativi alla concessione edilizia di cui alla richiesta presentata in data 4 febbraio 2000, protocollo generale n. 2469/1999 (concessione edilizia rilasciata dal Comune di Pescia in data 9 luglio 2001 con la segnatura n. 108/2001),

nonchè
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della nota del Servizio Utilizzazione ed Assetto del Territorio del Comune di Pescia, in data 3 agosto 2000, con il quale il Responsabile dell’Area ha determinato il contributo commisurato al costo di costruzione ed agli oneri di urbanizzazione relativi alla concessione edilizia n. 108/2001 rispettivamente nelle somme di L. 99.476.213# (oggi € 51.375,18#) e L. 425.565.075# (oggi € 219.786,02#),

nonchè
di ogni altro atto connesso e conseguente, se lesivo, ancorchè incognito ed, in particolare, le note del suddetto Responsabile dell’Area Organizzativa e Urbanistica del Comune di Pescia dei giorni 09/07/2001, 13/07/2001, 06/10/2003, 27/10/2003 e 27/11/2003,
nonchè
della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Pescia in data 09/07/2001 con la segnatura n. 108/2001 P.E.N. 17448 nella parte in cui contiene la determinazione dell’importo da corrispondere a titolo di costo di costruzione ed oneri di urbanizzazione sulla base dei parametri indicati nella Legge Regionale n. 52 del 14/10/1999 e per l’eventuale
ripetizione
delle somme indebitamente già eventualmente corrisposte dalla ricorrente a titolo di contributo commisurato al costo di costruzione ed oneri di urbanizzazione relativi alla concessione edilizia n. 108/2001 all’Amministrazione comunale di Pescia;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio del Comune di Pescia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 10 febbraio 2005 – relatore il Consigliere Marcella Colombati -, l’ avv. Francesco Frati;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 12.2.2004 la s.a.s. Edile Paradiso di Rinaldi Mario e &, in persona del legale rappresentante, ha chiesto: a) l’accertamento delle somme effettivamente dovute al Comune di Pescia a titolo di costo di costruzione e oneri di urbanizzazione relativi alla concessione edilizia n. 108/2001 per la costruzione di un fabbricato condominiale ad uso di civile abitazione; b) l’annullamento della nota comunale del 3.8.2000, con la quale sono stati determinati i predetti costo e oneri, rispettivamente, in lire 99.476.213 (oggi euro 51.375,18) e in lire 425.565.075 (oggi euro 219.786,02) nonché delle note comunali 9.7.2001, 13.7.2001, 6.10.2003, 27.10.2003 e 27.11.2003 relative alle scadenze delle rate delle predette somme; c) l’annullamento della concessione edilizia nella parte in cui contiene la determinazione delle suddette somme; d) l’eventuale ripetizione delle somme indebitamente già corrisposte agli stessi titoli.
Espone di aver presentato il 4.2.2000 domanda di rilascio della concessione edilizia per la costruzione del fabbricato, nella vigenza della legge regionale n. 41/1984 sulla cui base avrebbero dovuto essere calcolati gli oneri concessori, mentre il Comune avrebbe illegittimamente applicato i parametri, più onerosi, previsti dalla legge regionale n. 52 del 1999; di avere in data 2.4.2002 (e in seguito, altre numerose volte) richiesto l’applicazione della previdente legge regionale n. 41/84, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 44, comma 1, della legge regionale n. 52/99.
Questi i motivi: 1) violazione di legge, erronea applicazione di disposizioni normative: la legge regionale n. 52/99, di cui il Comune ha fatto applicazione, è entrata in vigore il 5.2.2000 e cioè il giorno successivo alla presentazione della propria domanda di rilascio di concessione edilizia; questa andava valutata ai sensi della legge previgente n. 41/84 che recava parametri più favorevoli per il calcolo degli oneri concessori; 2) violazione dell’art. 44 della legge regionale n. 52/99, tempestività dell’istanza di applicazione della normativa previgente: la norma richiede, quale unico presupposto per l’applicazione del beneficio, la presentazione della domanda di concessione prima dell’entrata in vigore della legge, mentre non indica nessun termine per la richiesta di applicazione della normativa precedente; la sottoscrizione dell’impegno al pagamento degli oneri concessori, al momento del rilascio del titolo abilitativo, non preclude all’interessato la tutela del proprio diritto di pagare quanto effettivamente dovuto; 3) violazione dell’art. 44 della legge regionale n. 52/99, pendenza dell’esame della domanda di concessione edilizia al momento dell’entrata in vigore della legge regionale n. 52/99; 4) difetto di motivazione e di istruttoria: non sono specificate le ragioni giuridiche che hanno condotto al diniego di applicazione dei parametri contenuti nella legge regionale n. 41/84 in vigore fino al 4.2.2000 e i criteri seguiti nelle operazioni di calcolo degli oneri concessori.
Si è costituito in giudizio il Comune di Pescia, opponendosi al ricorso.
Con ordinanza n. 590/2004 è stata accolta l’istanza cautelare.
All’udienza del 10 febbraio 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è tempestivo, trattandosi della tutela di diritti soggettivi per la quale vige il termine prescrizionale e la relativa controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ex art. 16 della legge n. 10/77, ed ora art. 34 del d. lgs. n. 80/98, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000 e non toccato dalle pronunce di incostituzionalità di cui alle sentenze della Corte costituzionale nn. 204 e 281 del 2004).
L’impugnativa in realtà mira all’accertamento delle somme effettivamente dovute a titolo di oneri concessori e la richiesta ulteriore di annullamento di atti del Comune, determinativi di quegli oneri, è meramente strumentale all’accertamento del diritto della società ricorrente.

2. La questione che il Collegio è chiamato a risolvere concerne la disciplina applicabile, quanto ai parametri di calcolo degli oneri concessori, in relazione ad una domanda di rilascio di concessione edilizia presentata al Comune il 4.2.2000, il giorno precedente l’entrata in vigore della legge regionale n. 52/99 che reca parametri più onerosi rispetto alla disciplina precedente (legge regionale n. 41/84).
La società ricorrente sostiene che, in virtù della norma transitoria di cui all’art. 44 della predetta legge regionale n. 52, doveva essere applicata la normativa precedente più favorevole, applicazione che era stata espressamente richiesta al Comune in data 2.4.2002.
Il Comune sostiene invece che la normativa applicabile è quella vigente al momento del rilascio della concessione edilizia che è avvenuto il 9.7.2001, quando erano ormai operanti la nuova legge e i nuovi parametri di calcolo.

3. Va premesso che, in tema di giurisdizione esclusiva su diritti, il giudice amministrativo è “giudice del rapporto” e può conoscere delle situazioni giuridiche riconosciute direttamente dalla legge, la cui realizzazione non presuppone, come per gli interessi legittimi, l’intermediazione di un’attività ulteriore della p.a.
Ciò significa – come affermato da autorevole dottrina – che in sede di giurisdizione esclusiva non trova applicazione la regola del giudizio su atti, per la quale la controversia va decisa tenendo conto della motivazione del provvedimento (che può essere anche imprecisa) e delle censure esposte nel ricorso, ma la tutela deve essere assicurata indipendentemente dal riferimento a qualsiasi atto.
Nella specie, peraltro, il Comune, nel negare la richiesta applicazione delle tabelle recate dalla normativa precedente, ha motivato il diniego rilevando che “la determinazione dell’entità del contributo…debba essere effettuata con riguardo alla disciplina vigente al momento in cui il provvedimento concessorio viene emanato e non già al momento di presentazione della domanda ovvero in quello successivo al materiale ritiro dell’atto”. Siffatta motivazione succinta, pur se non del tutto esauriente in ordine alla problematica che viene di seguito illustrata, può comunque essere ritenuta plausibile e idonea a sostenere la pretesa patrimoniale del Comune.

4. Sulla questione che il Collegio è chiamato ora a risolvere esistono due precedenti di questa Sezione, a prima vista divergenti (sentenze III sezione, nn. 986 e 1347 del 2001).
Nel concedere la misura cautelare il Collegio si è riferito, quanto al fumus, alla seconda pronuncia, favorevole alla tesi dell’interessata e da questa richiamata nei propri scritti difensivi; ma, a seguito di un esame più approfondito di quello soltanto sommario che caratterizza la fase cautelare, il Collegio ritiene di aderire alla prima pronuncia, precisando (come si vedrà in prosieguo) che il contrasto tra i richiamati precedenti è soltanto apparente.
Nella predetta sentenza n. 986/2001, questa Sezione ha rilevato che la legge regionale n. 52/99 è entrata in vigore 60 giorni dopo la pubblicazione sul BURT (art. 46 della legge) e cioè il 5 febbraio 2000, essendo la pubblicazione avvenuta il 7 dicembre 1999; che l’art. 19, comma 4, di detta legge prevede che “ai fini della determinazione dell’incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, si applicano le tabelle allegate alla presente legge”; che ai sensi dell’art. 20, comma 4, anche per il costo di costruzione si applica la tabella allegata; che, in materia di determinazione degli oneri concessori, vige il principio generale secondo cui per l’entità del contributo si applicano i parametri normativi vigenti al momento del rilascio della concessione edilizia, ma che, in base a norme particolari, detto principio può essere derogato; che la norma transitoria di cui all’art. 44, comma 1, della legge regionale n. 52/99 prevede che “alle richieste di concessione ed autorizzazione edilizia presentate prima dell’entrata in vigore della presente legge si applicano, su istanza dei richiedenti, le norme vigenti al momento della presentazione”; che la predetta norma transitoria, nel riconoscere tale facoltà, non indica entro quale termine debba essere presentata l’istanza del trattamento più favorevole; che, nondimeno, è logico ritenere che la facoltà debba essere esercitata nelle more del procedimento destinato a concludersi con il rilascio della concessione, perché diversamente la norma avrebbe previsto l’applicazione della disciplina precedente – in modo automatico e quindi a prescindere dalla “istanza” degli interessati – a tutte le domande presentate prima della entrata in vigore della nuova legge; che una siffatta interpretazione dell’art. 44, comma 1, in esame, di contenuto derogatorio rispetto al principio generale, deriva dalla natura stessa della disposizione, inclusa tra le norme transitorie che sono dirette proprio a consentire il passaggio da una ad un’altra normativa; che non è però consentito attribuire alla norma un significato ulteriormente derogatorio rispetto allo schema legale tipico – che resta fondato, in generale, sul momento del rilascio del titolo edificatorio, quale elemento temporale di individuazione delle tabelle applicabili – nel senso cioè di consentire che anche in un momento successivo al rilascio del titolo sia possibile avanzare la “richiesta” in esame.
A simili considerazioni, tratte dal precedente giurisprudenziale sopra ricordato, che il Collegio condivide, si può aggiungere che è significativo che l’art. 46 della stessa legge regionale abbia previsto una vacatio legis (60 giorni) più lunga di quella ordinaria, proprio per consentire ai destinatari la piena conoscenza delle nuove norme e, soprattutto, delle nuove tabelle più onerose ed indurli, con la comune diligenza, a richiedere il beneficio recato dalla norma transitoria più favorevole in tempo utile e cioè prima del rilascio della concessione edilizia (e della contestuale determinazione definitiva degli oneri), che è il provvedimento finale della procedura.
Diversamente, come correttamente osserva il Comune nei suoi scritti, se si ritenesse che la “istanza” di applicazione delle tabelle più favorevoli possa essere presentata in qualsiasi momento, la p.a. si troverebbe esposta alla richiesta di accesso alla suddetta agevolazione (ed anzi alle richieste di rimborso di quanto già versato in più) praticamente sine die; il che contrasterebbe con il principio generale di certezza dei rapporti giuridici.
Nella specie, la domanda di rilascio di concessione edilizia della ricorrente avrebbe potuto godere del trattamento contributivo meno oneroso in quanto presentata prima della entrata in vigore della legge regionale n 52/99; ma la “istanza” di cui all’art. 44 è stata presentata il 2.4.2002, quando ormai il titolo abilitativo era stato rilasciato in data 9.7.2001, e cioè tardivamente rispetto alla conclusione del procedimento.
Va anche sottolineato che la ricorrente non ha conosciuto l’entità del contributo richiesto soltanto al momento del rilascio del titolo concessorio – il che consentirebbe di giungere a diverse conclusioni – ma è stata informata dei calcoli che gli uffici stavano predisponendo in data 3.8.2000 e quindi in tempo utile per esercitare la facoltà che la legge le riconosceva.

5. Il Collegio, nel farsi carico del presunto contrasto tra i precedenti giurisprudenziali sopra citati, rileva che la decisione n. 1347/2001, asseritamente favorevole alla tesi della ricorrente, si era posta un’altra problematica: quella cioè dell’epoca della “pendenza” della domanda di rilascio della concessione edilizia ai fini del trattamento più favorevole.
Era difatti avvenuto che la domanda era stata presentata prima dell’entrata in vigore della legge regionale n. 52/99, ma, per effetto di varie versioni progettuali richieste dal Comune e depositate nel corso della procedura, la p.a. aveva considerato che la domanda doveva ritenersi pendente alla data dell’ultimo deposito integrativo e cioè in un’epoca successiva all’entrata in vigore della nuova legge, con la conseguente applicazione delle nuove tabelle. La sentenza afferma l’illegittimità dell’operato del Comune perché l’oggetto della richiesta di concessione edilizia, e cioè la costruzione di un fabbricato, “risulta essere rimasto il medesimo” nelle varie soluzioni progettuali richieste dal Comune, “specie quanto a volumetria”.
Pertanto nessun contrasto è ravvisabile, non essendo le controversie coincidenti.

6. In conclusione, l’odierna ricorrente non ha “diritto” al bene della vita richiesto per la mancanza dei presupposti ricavabili dalla disciplina invocata; il che esime il Collegio dall’esame di tutte le censure, singolarmente considerate.
Le spese processuali possono essere compensate in considerazione della peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe e compensa le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 10 Febbraio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
D.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, est.
Avv. Rita CERIONI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 8/3/2005 n.989 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. – S. Romano Est.
R. Menichetti (Avv. L. Bimbi e A. Benedetti) contro il Comune di San Miniato (non costituito) e nei confronti di R. Guerrieri (non costituito)

sull’illegittimità di una inibitoria posta a carico del solo proprietario dell’immobile minacciato dal pericolo e non anche nei confronti del proprietario del terreno da cui proviene lo smottamento e sul risarcimento del relativo danno

1. Autonomia e decentramento – Disciplina di Province Comuni ed enti locali – Ordinanza contingibile ed urgente – Inibitoria posta a carico di una sola parte quale proprietaria dell’immobile minacciato dal pericolo – Mancata contestuale imposizione a carico del proprietario del terreno dal quale il pericolo origina degli interventi necessari a prevenire il danno temuto – Illegittimità

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Danno derivante da mancata fruizione dei benefici fiscali connessi alla detrazione di interessi passivi sul mutuo ipotecario contratto per l’acquisto dell’immobile – Risarcibilità – Sussistenza

1. È illegittima l’ordinanza contingibile ed urgente emanata dal Sindaco ex art. 54 del d. lgs n. 267/2000 laddove il provvedimento, pur partendo da una situazione accertata di pericolo per la pubblica incolumità segnalata dalla competente autorità, si risolva nel caso di specie in una inibitoria posta a carico di una sola parte, quale proprietaria dell’immobile minacciato dal pericolo, non accompagnata dalla contestuale imposizione, a carico del proprietario del terreno dal quale il pericolo origina, degli interventi necessari a prevenire il danno temuto e ad evitare l’aggravamento della situazione in atto (e cioè l’ulteriore progressione del movimento franoso)

2. Laddove vi sia la ricorrenza dei requisiti indicati dalla giurisprudenza a partire dalla nota sentenza della Corte di Cassazione n. 500/99 per affermare la responsabilità della P.A., va riconosciuto come danno risarcibile quello costituito dalla mancata fruizione dei benefici fiscali connessi alla detrazione di interessi passivi sul mutuo ipotecario contratto per l’acquisto dell’immobile

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – III SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1273/2001 proposto da

MENICHETTI ROSANNA, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Bimbi e Alberto Benedetti ed elettivamente domiciliata presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

contro

COMUNE DI SAN MINIATO, in persona del sindaco pro-tempore,
NON costituitosi in giudizio

e nei confronti di

GUERRIERI RINO, non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

dell’ordinanza sindacale di provvedere al rilascio dell’immobile ubicato in via C. Bini n. 24, di adottare le misure e gli accorgimenti necessari per rendere inagibile il fabbricato adibito a civile abitazione, nonché di mantenere l’inagibilità dell’immobile fino all’esecuzione dei lavori di consolidamento e/o ripristino del terreno in frana;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Vista la memorie prodotta dalla parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 16 dicembre 2004 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano – l’ avv. A. Cuccurullo delegato da L. Bimbi.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La sig.ra Menichetti Rosanna acquistava un fabbricato ad uso residenziale, con relativo terreno, confinante con terreni di proprietà del sig. Guerrieri Rino.
Sulla base di una segnalazione del Vigili del Fuoco, che avevano rilevato un movimento franoso ricadente sui terreni del sig. Guerrieri, e che avevano proposto di mantenere l’inagibilità dell’edificio posto a valle della frana, il Sindaco del comune di San Miniato adottava un’ordinanza, notificata alla sig.ra Menichetti quale attuale proprietaria, con la quale ordinava al dante causa di provvedere al rilascio dell’immobile ubicato in via C. Bini n. 24, di adottare le misure e gli accorgimenti necessari per rendere inagibile il fabbricato adibito a civile abitazione, nonché di mantenere l’inagibilità dell’immobile fino all’esecuzione dei lavori di consolidamento e/o ripristino del terreno in frana.
Con il ricorso in epigrafe indicato, la proprietaria del fabbricato ha impugnato il provvedimento, ritenendolo illegittimo per: violazione dell’art. 54 del d. lgs n. 267/2000 e dei principi generali della materia, avendo il Sindaco utilizzato un potere extra ordinem per fronteggiare una situazione di crisi venutasi a creare fin dal gennaio 1997; violazione della medesima norma, sotto altro profilo, e dell’art. 7 legge n. 241/90, dovendo ritenersi solo ipotetico il pericolo per il fabbricato della ricorrente del tutto estraneo al movimento franoso che interessa la proprietà del Guerrieri; ulteriore violazione dell’art. 54, citato ed eccesso di potere, avendo il provvedimento un’efficacia indefinita per non essere stata ordinata, a carico dei proprietari confinanti i cui terreni sono interessati dalla frana, l’esecuzione dei lavori di consolidamento e/o di ripristino, la cui ultimazione la ricorrente dovrebbe attendere per poter disporre del fabbricato acquistato.
Oltre all’annullamento del provvedimento impugnato, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno, non avendo potuto beneficiare delle previste detrazioni fiscali degli interessi passivi sul mutuo ipotecario contratto per l’acquisto dell’immobile, condizionate al trasferimento della residenza presso l’abitazione nel termine di sei mesi dalla data di perfezionamento del contratto.
Nessuno si è costituito in giudizio per le parti intimate, alle quali il ricorso risulta notificato in data 6 giugno 2001.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – Il provvedimento impugnato, premesso che a seguito di un movimento franoso occorre assicurare l’incolumità degli abitanti di alcuni fabbricati, inibisce alla ricorrente, alla quale esso è stato notificato in qualità di attuale proprietaria dell’immobile, di utilizzare il fabbricato adibito a civile abitazione, adottando le misure per renderlo inagibile, al fine di scongiurare pericolo o danno alle persone, e di mantenerne l’inagibilità fino all’esecuzione dei lavori di consolidamento e/o di ripristino del terreno in frana.
Ai fini della necessaria percezione della situazione di fatto nella quale la vicenda contenziosa si inserisce, occorre precisare le seguenti circostanze: il movimento franoso si è verificato su un pendio posto a monte della proprietà della ricorrente, appartenente (per la parte che interessa i fatti di causa) al sig. Guerrieri al quale l’amministrazione non risulta che abbia mai ordinato di provvedere a lavori di consolidamento del terreno oggetto di frana; con una precedente ordinanza sindacale del 1997, rimasta ineseguita quanto ai lavori di consolidamento del terreno interessato, era stato ordinato lo sgombero degli edifici ritenuti in stato di pericolo (tra i quali lo stesso immobile di cui è causa).
Il provvedimento impugnato, invece, è diretto solo alla ricorrente, in qualità di attuale proprietaria dell’immobile che potrebbe essere messo in pericolo dall’avanzare del movimento franoso, e del quale è stata inibita l’utilizzazione sine die, ma non al proprietario del terreno posto a monte, sul quale avrebbero dovuto essere eseguiti i lavori di consolidamento già previsti nel provvedimento del 1997.
In relazione alla situazione di fatto sopra descritta, il provvedimento contingibile ed urgente, emanato dal sindaco ex art. 54 del d. lgs n. 267/2000, pur partendo da una situazione accertata di pericolo per la pubblica incolumità segnalata dalla competente autorità, si risolve nell’inibitoria posta a carico della ricorrente, come proprietaria dell’immobile minacciato dal pericolo, non accompagnata dalla contestuale imposizione, a carico del proprietario del terreno dal quale il pericolo origina, degli interventi necessari a prevenire il danno temuto e ad evitare l’aggravamento della situazione in atto (e cioè l’ulteriore progressione del movimento franoso).
In altri termini, la ricorrente – che già si trova nella condizione di subire il danno che potrebbe verificarsi come conseguenza dell’accertata situazione di pericolo – appare la sola parte onerata, attraverso l’impossibilità di fruire dell’immobile di proprietà, e per un tempo di durata potenzialmente indefinita, non essendo stato imposto al proprietario confinante l’onere di consolidare, con l’urgenza che sarebbe stata dettata dalla situazione di pericolo in atto, il terreno soprastante.
Appare, pertanto, fondata la censura di cui al terzo motivo, con la quale si deduce la violazione della norma citata ed eccesso di potere per avere il sindaco emesso un provvedimento che, da una parte, non è idoneo a rimuovere la situazione di pericolo che ne ha determinato l’adozione e, dall’altra, pone a carico della parte destinata a subire l’inerzia altrui oneri di rilevante consistenza senza limiti di tempo.

2 – Quanto alla domanda di risarcimento del danno, si osserva che il richiesto annullamento del provvedimento impugnato offre la possibilità alla ricorrente di richiedere il risarcimento dei danni subiti e direttamente conseguenti all’accertata illegittimità del provvedimento.
Nella fattispecie, sussistono i requisiti, previsti dalla giurisprudenza a partire dalla nota sentenza della Corte di Cassazione n. 500/99, per affermare la responsabilità della pubblica amministrazione.
In primo luogo, sussiste il presupposto del danno ingiusto che va individuato nell’interesse al bene della vita al quale dev’essere correlato l’interesse legittimo azionato in giudizio, la cui violazione comporta anche quella dell’interesse sostanziale al godimento dell’immobile, nella specie impedito dall’efficacia del provvedimento del quale è stata riconosciuta l’illegittimità.
Sussiste il nesso causale tra l’illecito e l’evento dannoso, costituito dalla perdurante impossibilità di godimento e di sfruttamento economico del bene.
Sussiste, infine, la colpa della pubblica amministrazione, intesa come apparato, desumibile dalle ulteriori circostanze dedotte dalla ricorrente, supportate dalla documentazione prodotta e rimaste non contestate.
Infatti, sotto tale profilo, appaiono rilevanti i seguenti elementi: a) con ordinanza cautelare n. 747 del 22.6.2001, questo Tribunale disponeva, ravvisandone l’opportunità, il riesame del provvedimento impugnato, alla luce dei motivi di ricorso proposti; b) su espressa richiesta della ricorrente, con nota del 24.7.2001, il comune confermava che, fino a quel momento, non erano stati prescritti ai proprietari dei terreni interessati dalla frana i necessari lavori di consolidamento (cfr. doc. 14); c) sempre dietro (ripetute) istanze della ricorrente tese a conoscere l’esito degli accertamenti previsti, il comune, con nota del 6.2.2002, confermava che nessun documento risultava agli atti dell’amministrazione (doc. 19); d) l’impossibilità di disporre dell’immobile de quo ha determinato la decadenza della concessione edilizia n. 96/983, rilasciata al dante causa della ricorrente, per inutile decorrenza del termine di inizio dei lavori fissato per il 5.7.2001 (cfr. doc. 12).
Quanto alla individuazione del pregiudizio, va riconosciuto, come danno potenzialmente risarcibile, quello costituito dalla mancata fruizione dei benefici fiscali connessi alla detrazione di interessi passivi sul mutuo ipotecario contratto per l’acquisto dell’immobile, sulla base della documentazione fornita dalla ricorrente.
Come previsto dall’art. 15 del d.p.r. 22 dicembre 1986 n. 917 (recante il testo unico delle imposte sui redditi), la detrazione compete a condizione che l’immobile vanga adibito ad abitazione principale entro un anno dal momento dell’acquisto; nella specie, la ricorrente avrebbe dovuto trasferire la propria residenza, a pena di decadenza, entro il mese di dicembre 2001 (cfr. doc. 6 e 25), ma ciò le è stato impedito dall’emanazione dell’atto illegittimamente adottato dal comune.
Peraltro, a tale titolo non può essere riconosciuta – come preteso dalla ricorrente – la somma corrispondente all’intero ammontare di detti benefici, quantificati in Euro 5.389,50 (e cioè pari al 19% della somma da corrispondersi a titolo di interessi passivi, come indicata in ricorso), con la richiesta maggiorazione a titolo di interessi legali dovuti dal 17 aprile 2001, data di emanazione dell’atto impugnato, al saldo. Invero, l’ammontare dei mancati benefici fiscali – risarcibile a titolo di danno ingiustamente subito dalla ricorrente – non corrisponde alla percentuale, fiscalmente detraibile, degli interessi passivi sul mutuo ipotecario contratto, bensì alla differenza tra l’ammontare dell’imposta che la ricorrente ha corrisposto all’erario e quello dell’imposta che avrebbe corrisposto ove fosse stata operata la detrazione di cui trattasi.
Non possono, invece, essere riconosciute le altre voci di danno che risultano dedotte, per la prima volta, nella memoria depositata in giudizio il 1° dicembre 2004 (in vista dell’udienza di trattazione del gravame) e non notificata all’amministrazione comunale.
Si tratta, per la precisione, di una prima diversa voce di danno, dalla ricorrente individuata nel mancato godimento dell’immobile di proprietà, per il periodo ante ordinanza cautelare compreso tra il 17.4.2001 ed il 22.6.2001, per la quale è stato chiesto il riconoscimento, in via equitativa, di una somma pari all’ammontare di due mensilità del canone del mercato delle locazioni per fabbricati analoghi a quello di che trattasi.
Lo stesso vale per la ulteriore voce di danno individuata nella protrazione della situazione di insicurezza dei luoghi, per il periodo di tempo compreso tra luglio 2001 e maggio 2002, peraltro dedotta in forma assolutamente generica e, come tale, di per sé non ammissibile.

3 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Va, altresì accolta la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente, nei sensi e nei limiti sopra precisati e, per l’effetto, l’amministrazione comunale dovrà proporre alla ricorrente il pagamento di una somma pari alla differenza tra l’imposta corrisposta e quella che sarebbe stata tenuta a pagare, entro il termine di 30 (trenta) giorni a decorrere dalla comunicazione della presente sentenza (o dalla sua notifica se anteriore). La somma così determinata dovrà essere maggiorata degli interessi legali dalla data del versamento dell’importo a quella del saldo.
Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; accoglie, in parte, la domanda risarcitoria proposta e rinvia al Comune intimato, per la sua determinazione, ex art. 35 d.lgs. 80/98, entro il termine fissato e sulla base del criterio di cui in motivazione. Condanna, infine, il comune al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in Euro 1.500 (millecinquecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 dicembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Marcella COLOMBATI – Presidente
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 8/3/2005 n.994 proviene da Giustamm.