S. Romano, Pres., A. Cacciari, Est.

Sulla ampia discrezionalità, sfociante nel merito, della pubblica amministrazione a disciplinare certe attività quali la somministrazione di alimenti e bevande in centri storici etichettati “patrimonio dell’Unesco”, limitandone l’orario di vendita.

Pubblica amministrazione – Discrezionalità amministrativa- Regolamentazione di attività commerciali- Limitazione alle attività di somministrazione di bevande- Finalità di pubblico decoro- Legittimità.

N. 00243/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00593/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 593 del 2016, proposto da:
Dutt Harit in proprio e quale legale rappresentante della Sidhi Vinayak di Dutt Harit e C. s.n.c., Muhammad Zafarullah Mand in proprio e quale legale rappresentante dell’Impresa Individuale Farid Ghulam, Singh Gurwinder in proprio e quale legale rappresentante dell’Impresa Individuale G.B. Mini Market di Singh Gurwinder, Ali Syed Imran in proprio e quale legale rappresentante della Ditta Individuale Ali Syed Irman, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Campolmi ed Elisa Ricci, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via del Bobolino 12;
contro
il Comune di Firenze in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Sansoni e Gianna Rogai, con domicilio eletto presso la Direzione Comunale Avvocatura in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria;
per l’annullamento
– della delibera del Consiglio Comunale n. 2016/C/00004 del 18.1.2016, pubblicata nell’albo pretorio il 21.1.2016, con la quale il Comune di Firenze ha adottato il Regolamento Misure per la Tutela e il Decoro del Patrimonio Culturale del Centro Storico (cosiddetto "Regolamento Unesco"), ed in particolare con riferimento alle limitazioni per le attività del Centro Storico fiorentino previste agli artt. 2 e 7; nello specifico: all’art. 2, comma 4, paragrafo 1), nella parte in cui prevede che la vendita e la somministrazione di bevande alcoliche di qualsiasi gradazione è ammessa esclusivamente in locali con una superficie utile abitabile o agibile (s.u.a.) dell’unità immobiliare non inferiore a 40 mq. e con almeno un servizio igienico di cortesia per i clienti, accessibile ai diversamente abili; all’art. 2, comma 5, nella parte in cui prevede che, per contrastare l’esistente situazione di degrado di lesione agli interessi generali che il regolamento medesimo intende tutelare, le attività di cui alle lettere a) e c) dell’art. 2 dovranno adeguarsi a quanto stabilito nell’art. 2 entro tre anni dall’entrata in vigore del regolamento; all’art. 2, comma 7, nella parte in cui vieta tutte le attività ivi indicate nella norma medesima, sia come nuovo insediamento che in aggiunta ad altra attività, con particolare riferimento a quelle indicate alla lettere a) e b) della norma stessa; all’ art.3, comma 2, nella parte in cui prevede che al fine di favorire servizi alla residenza del centro storico, gli esercizi di cui al comma 1 devono essere organizzati funzionalmente in modo che siano in vendita prodotti appartenenti ad almeno 5 differenti tipologie merceologiche a scelta fra prodotti da forno, frutta fresca e verdura fresca, gastronomia, latte e derivati, carne e pesce; all’art. 3, comma 6, nella parte in cui prevede che gli esercizi ivi individuati esistenti alla data di entrata in vigore del regolamento devono adeguarsi alle prescrizioni del medesimo articolo entro tre mesi dall’entrata in vigore del presente regolamento; all’art. 7, comma 1, nella parte in cui fa divieto di vendita e di vendita per asporto, anche in forma temporanea, di alcolici di ogni gradazione, in qualunque contenitore, dalle ore 21 fino alle ore 6; all’art. 7, comma 2, nella parte in cui fa divieto dalle ore 21 alle ore 6 di vendita, anche per asporto, di ogni bevanda in contenitore di vetro, e per l’annullamento di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Gli odierni ricorrenti sono titolari di esercizi commerciali che, tra l’altro, effettuano somministrazione di alimenti e bevande. Hanno sede nel centro storico della città di Firenze e come tali sono destinatari delle prescrizioni contenute nel cosiddetto “Regolamento Unesco”, adottato con delibera consiliare del Comune di Firenze 18 gennaio 2016, n. 4, il quale impone una serie di limitazioni e divieti anche alle attività esistenti obbligandole ad adeguarsi entro tre anni. Essi hanno quindi impugnato la suddetta deliberazione con il presente ricorso, notificato il 5 aprile 2016 e depositato il 28 aprile 2016, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si è costituito il Comune di Firenze chiedendo l’inammissibilità, l’improcedibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.
Alla camera di consiglio stabilita per la trattazione della domanda cautelare, la stessa è stata oggetto di rinuncia.
All’udienza del 24 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Oggetto del contendere nella presente controversia è la legittimità della deliberazione consiliare del Comune di Firenze n. 4/2016, cosiddetto “Regolamento Unesco”, che impone una serie di limitazioni e divieti a determinate attività commerciali esistenti nel centro storico della città, con obbligo di adeguamento entro tre anni.
1.1 I ricorrenti, titolari di esercizi di alimentazione e somministrazione del centro storico fiorentino, con primo motivo lamentano violazione dell’articolo 28 della legge della Regione Toscana 7 febbraio 2005, n. 28; dell’articolo 52 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e dell’articolo 11 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59. A loro dire, queste disposizioni circoscriverebbero il potere delle Amministrazioni di limitare l’esercizio dell’attività commerciale a tipologie di attività o merceologie che si dimostrino incompatibili con le esigenze di tutela indicate nelle norme stesse, in particolare per il decoro di un territorio, senza effettuare distinzioni sulle modalità con cui le stesse vengono svolte. Il Regolamento comunale impugnato sarebbe invece diretto a limitare l’esercizio della libera iniziativa economica in riferimento ad una specifica categoria di esercenti, ovvero i titolari di “minimarket” e “Asia market”. Il Regolamento, al fine di contrastare l’abuso di sostanze alcoliche nel centro storico fiorentino, prevede il divieto di vendita e vendita e trasporto di bevande alcoliche dalle ore 21 alle ore 6 e tuttavia, negli stessi orari, la vendita di alcolici è consentita se effettuata mediante servizio al tavolo. Inoltre la somministrazione di alcolici è ammessa fino alle ore 24 su spazi e aree pubbliche e fino alle ore 2 all’interno di locali. Il Regolamento quindi non preclude in via generale il consumo di sostanze alcoliche nel centro storico ma ne limita la vendita in certi orari e solo per una determinata categoria di attività. Sotto questo profilo, il Regolamento sarebbe quindi teso a colpire una specifica categoria di esercenti e non una determinata tipologia di attività.
Inoltre sarebbe indimostrata l’incidenza degli orari di apertura degli esercizi destinatari del divieto sui fenomeni dell’abuso di alcol e del degrado urbano, sicché il Regolamento in questione si presenterebbe viziato anche per difetto di motivazione e carenza di istruttoria.
Con secondo motivo si dolgono delle previsioni che impongono la vendita di prodotti appartenenti ad almeno cinque differenti tipologie merceologiche fra prodotti da forno, frutta fresca e verdura fresca, gastronomia, latte e derivati, carne e pesce. La vendita di specifiche categorie merceologiche non sarebbe affatto necessaria per favorire i servizi alla residenza nel centro storico poiché, a dire dei ricorrenti, tale esigenza sarebbe già soddisfatta dalla presenza di supermercati che vendono dette categorie di prodotti. Il Regolamento, anche sotto questo profilo, sarebbe diretto a colpire solo una determinata categoria di esercenti gravandola dell’obbligo di acquistare dette tipologie, deperibili nel breve periodo e differenti rispetto a quelle che caratterizzano l’attività dei minimarket etnici. Inoltre il centro storico fiorentino è frequentato perlopiù da turisti che non hanno le esigenze di consumo dei residenti.
Con terzo motivo lamentano l’illegittimità dell’obbligo di adeguarsi ai limiti dimensionali di superficie, indicati dal Regolamento impugnato nella misura minima di 40 m² e nella dotazione di un servizio igienico per i clienti accessibile anche alle persone diversamente abili, a pena di revoca del titolo abitativo. La stessa previsione esonera da tale onere gli esercizi considerati “storici” e non perseguirebbe il fine dichiarato, di promuovere la residenza e tutelare la salute pubblica, posto che non avrebbe alcuna ragione l’esonero degli esercizi storici dall’obbligo indicato.
Chiedono l’acquisizione delle dichiarazioni rese dal Sindaco e da altre istituzioni comunali in cui i titolari dei minimarket sono stati indicati come responsabili dell’abuso di alcol e del degrado urbano.
1.2 La difesa comunale eccepisce che non sarebbe dimostrata la legittimazione dei ricorrenti con riferimento all’applicazione dell’articolo 5, comma 2, del Regolamento che riguarda esclusivamente gli esercizi con superficie totale inferiore a 40 m², e alle norme di cui all’articolo 3, commi 2 e 6 del Regolamento medesimo che si applicano esclusivamente agli esercizi di vendita alimentari i quali praticano la cessione con il sistema del libero servizio. Dette censure sarebbero inammissibili per carenza di interesse.
Il ricorso sarebbe inoltre inammissibile con riferimento all’impugnazione delle disposizioni di cui all’articolo 2, comma 7, e all’articolo 7, comma 2, del Regolamento poiché il ricorso non contiene indicazione delle ragioni di illegittimità delle medesime.
In memoria depositata il 22 dicembre 2017 la difesa comunale eccepisce inoltre improcedibilità del ricorso poiché alcune delle norme contenute nel Regolamento impugnato sono state modificate con deliberazione consiliare 27/2017 e, in particolare, sono stati riformulati l’articolo 2 e l’articolo 3, quest’ultimo con integrale sostituzione del comma sesto, ed è stato introdotto l’articolo 2 bis. La deliberazione non è stata impugnata e tanto comporterebbe l’improcedibilità del ricorso. A questo proposito i ricorrenti replicano che pur dopo la modifica, il Regolamento conterrebbe disposizioni pregiudizievoli rimaste immutate e in particolare l’obbligo di adeguamento, trasfuso nell’articolo 2 bis, comma 5; inoltre sono state mantenute le deroghe in favore degli esercizi storici e il limite di orario per la vendita di bevande alcoliche. In ogni caso, deducono i ricorrenti, il nuovo Regolamento non è stato portato a loro conoscenza né sono stati coinvolti durante la fase di adozione del medesimo, in violazione della normativa richiamata proprio della delibera consiliare 27/2017 e in particolare, dell’articolo 1, comma 4, del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 222.
Nel merito, la difesa comunale replica puntualmente alle deduzioni dei ricorrenti.
2. Il ricorso è infondato nel merito e, pertanto, il Collegio prescinde dalla trattazione delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa comunale.
Va premesso che l’attività dell’amministrazione pubblica diretta a formulare norme generali ed astratte, atte a regolamentare una determinata attività, costituisce esercizio di ampia discrezionalità sfociante nel merito e può essere sindacata solo per manifesta irragionevolezza o travisamento.
I ricorrenti lamentano l’irragionevolezza di alcune previsioni che, a dire loro, sarebbero dirette non a fini di interesse generale bensì a colpire la loro stessa attività, con sviamento quindi del pubblico potere dallo scopo precostituito. Il Regolamento è finalizzato a contrastare l’abuso di sostanze alcoliche nel centro storico fiorentino ma prevede il divieto di vendita e vendita e trasporto di bevande alcoliche dalle ore 21 alle ore 6, e tuttavia negli stessi orari la vendita di alcolici è consentita se effettuata mediante servizio al tavolo. Inoltre la somministrazione di alcolici è ammessa fino alle ore 24 su spazi e aree pubbliche e fino alle ore 2 all’interno di locali.
Tale disparità di trattamento, che secondo i ricorrenti costituirebbe discriminazione vietata dall’articolo 11 del d.lgs. 59/2010, appare invece giustificata dallo scopo di prevenire sia l’abuso delle sostanze alcoliche sia fenomeni di schiamazzo notturno che disturbano il riposo. Gli esercizi di cui si tratta si caratterizzano per il fatto che vendono bevande alcoliche a chiunque intenda acquistarle (fatti salvi naturalmente i divieti di legge specifici, come per le persone minorenni) e gli acquirenti, effettuato l’acquisto, sono soliti consumarle per strada. Tale modalità da un lato, indubbiamente favorisce il consumo di alcolici al contrario di quanto avviene nei locali, ove l’esercente può, e anzi deve, esercitare un controllo affinché il consumo avvenga con modalità ragionevoli e non dannose sia per il consumatore che per i terzi. Appare quindi giustificata una disparità di trattamento nella previsione degli orari in cui è proibito vendere bevande alcoliche tra gli esercizi dei ricorrenti e quelli ove la somministrazione avviene all’interno di locali dedicati. Altrettanto dicasi per la differenza di orario laddove la somministrazione avvenga su spazi e aree pubbliche, ove non si pone un problema di disturbo della quiete pubblica.
Quanto all’asserito difetto di istruttoria, è nozione di comune esperienza il fatto che la restrizione degli orari in cui è consentita la vendita di alcolici può porre un freno al consumo degli stessi ed ai fenomeni di degrado, come schiamazzi e danneggiamenti, che ne derivano.
Il primo motivo di ricorso è quindi destituito di fondamento.
Il secondo motivo a sua volta deve essere respinto, poiché non si comprende quale danno possa derivare all’attività dei ricorrenti dall’obbligo di porre in vendita prodotti appartenenti ad almeno cinque differenti tipologie merceologiche. La previsione, comunque, ben può essere spiegata con l’intento di porre un freno ai fenomeni di abbandono del centro storico da parte dei residenti. Costituisce finalità di interesse generale, che ben può limitare l’esercizio delle attività private, quella di garantire ai residenti l’accesso ai generi alimentari quotidianamente necessari ed è indimostrata l’asserzione dei ricorrenti, secondo i quali dette esigenze sarebbero già soddisfatte da supermercati.
Per quanto riguarda il terzo motivo, l’imposizione di una superficie minima dell’esercizio e di un servizio igienico accessibile anche alle persone diversamente abili sembra più che ragionevole nell’ottica da un lato, di evitare l’assembramento all’esterno dei locali con i conseguenti disturbi al riposo delle persone e, dall’altro, di assicurare servizi adeguati per i bisogni essenziali delle persone, altrimenti inevitabilmente destinati ad essere soddisfatti nella pubblica via con il conseguente aumento del degrado. Il fatto che gli esercizi definiti “storici” sono esonerati dall’obbligo ben può essere giustificato, quale motivo imperativo di interesse generale, dallo scopo di mantenere una determinata immagine del centro storico fiorentino della città a fini di tutela e si promozione della stessa che, va ricordato, è considerata patrimonio dell’umanità, fermo restando che l’esercizio storico, sensi dell’articolo 5 del Regolamento, è qualità acquisibile con un determinato procedimento e comporta, oltre all’esenzione dagli obblighi di cui sopra, anche ed in particolare il divieto di trasformazione dell’esercizio stesso (salva approvazione dell’Amministrazione), come stabilito dal comma 3 del medesimo articolo.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto a prescindere dalla documentazione comunale di cui i ricorrenti chiedono l’acquisizione, che appare irrilevante al fine del decidere.
Le spese processuali seguono la soccombenza e i ricorrenti sono quindi condannati in solido al loro pagamento, nella misura di € 3.000,00 (tremila/00).
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Alessandro Cacciari   Saverio Romano IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 8/2/2018 n.243 proviene da Giustamm.

Pres. Amicuzzi, Est. di Cesare

N. 00045/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00489/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 489 del 2016, proposto da: 

Centro Imprenditoria Sanitaria Europes Srl – C.I.S.E. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Pace, Fabrizio Rulli, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Colagrande in L’Aquila, via Ulisse Nurzia 26; 

contro

Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante p.t., Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro dai disavanzi del Settore Sanitario della Regione Abruzzo, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; 
Asl n. 2 Lanciano-Vasto-Chieti, non costituita in giudizio; 

nei confronti di

Fondazione Padre Alberto Mileno Onlus non costituito in giudizio; 

per l’annullamento

del decreto commissario ad acta n.50/2016, nella parte in cui è disposta la sospensione dell accreditamento predefinitivo rilasciato in favore della CISA s.r.l. con riferimento alla struttura Medical Center Maria Ausiliatrice in relazione a 20 posti letto per l erogazione di prestazioni di riabilitazione ex art. 26 della legge n. 833/78;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo e del Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro dai Disavanzi del Settore Sanitario della Regione Abruzzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2017 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO E DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato il Centro Imprenditoria Sanitaria Europes Srl – C.I.S.E. Srl premette, in punto di fatto: di aver acquistato con contratto di cessione d azienda del 31 ottobre 2012 il complesso aziendale facente capo alla Maristella s.r.l. operante nell ambito della riabilitazione funzionale; di aver ottenuto con decreto del Commissario ad acta regionale n. 7/2013 la voltura dell accreditamento provvisorio dalla società cedente in proprio favore; considerato che la Asl Lanciano Vasto Chieti accertava alcune carenze del Centro Maristella nella sede di Chieti e che il Comune di Chieti respingeva quindi la domanda di autorizzazione definitiva per la struttura sanitaria, la Cise s.r.l. chiedeva ed otteneva dal commissario ad acta con decreto n. 33/2013 l autorizzazione al trasferimento del Centro Maristella presso la struttura Medical Centre Maria Ausiliatrice di Palena; con decreto commissariale 43/2013 il commissario ad acta annullava il decreto commissariale e rilasciava il nulla osta di compatibilità programmatoria ai fini dell autorizzazione al trasferimento dal Centro Maristella al Medical Centre Maria Ausiliatrice di Palena per l erogazione delle seguenti prestazioni: 20 posti letto in regime residenziale per l erogazione di prestazioni di riabilitazione estensiva ex art. 26 L. 833/1978; 40 posti letto in regime residenziale- residenza protetta anziani non autosufficienti; successivamente tale provvedimento era integrato con decreto commissariale n. 14/2014; con provvedimento 27 marzo 2014 il Comune di Palena rilasciava alla struttura sanitaria in questione l autorizzazione all esercizio per 20 posti letto ex art. 26 L. 833/1978 e per 20 posti letto in regime residenziale- residenza protetta anziani non autosufficienti (i lavori per l autorizzazione degli ulteriori 20 posti non erano ancora terminati); dal 4 aprile 2014, data di chiusura del centro Maristella di Chieti, i pazienti sono stati trasferiti nella struttura di Palena ed il Commissario ad acta con decreto n. 67/2014 prendeva atto che Cise s.r.l. continuava ad assistere i pazienti dell ex Maristella, non ricollocati in altre strutture, come soggetto provvisoriamente accreditato e stabiliva che le prestazioni erogate per i pazienti trasferiti avrebbero dovuto essere remunerate, come effettivamente avvenuto, secondo le tariffe del setting assistenziale di appartenenza ovvero come residenza assistenziale disabili adulti ( RADA); ciò avrebbe comportato l utilizzo di posti accreditati per l erogazione di prestazioni ex art. 26 legge 833/1978 in favore dei pazienti rientranti nel setting assistenziale RADA e quindi una remunerazione inferiore; a seguito di varie diffide inoltrate da Cise s.r.l. alla competente azienda sanitaria e alla Regione con le quali la società chiedeva che venisse trovata una diversa collocazione dei pazienti RADA in carico, comunicando di non poterne sostenere i costi, la Asl di Lanciano Vasto Chieti con nota 29 aprile 2016 diffidava la Cise s.r.l. a provvedere alle dimissioni dei pazienti RADA in carico ed i pazienti sono stati traferiti da Palena al PTA di Guardiagrele. 

Ciò premesso in punto di fatto, la Cise s.r.l. chiede l annullamento del decreto commissariale 30 maggio 2016, n. 50, nella parte in cui l organo commissariale, dopo aver autorizzato il trasferimento nei locali individuati dall Azienda USL Lanciano-Vasto-Chieti presso il PTA di Guardiagrele di 11 pazienti disabili, ha disposto la sospensione dell accreditamento pre-definitivo rilasciato in favore della CISE srl con riferimento alla Struttura Medical Centre Maria Ausiliatrice, in relazione ai n. 20 posti letto per l erogazione di prestazioni di riabilitazione ex art. 26 della L. n. 833/78. 

1.1.- In punto di diritto, la ricorrente afferma l illegittimità del decreto di accreditamento per: 

I) eccesso di potere, sotto i profili della irragionevolezza e contraddittorietà con la precedente determinazione del Commissario ad acta n. 49/2016; violazione del principio di proporzionalità; 

II) violazione e falsa applicazione dell art. 7, commi 2, 3, 4, 7 e 9 della legge regionale Abruzzo 32/2007.

2.- Per resistere al ricorso si sono costituite le Amministrazioni intimate, che hanno chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

3.- Con ordinanza 27 marzo 2017, n. 142, il TAR ha accolto la domanda cautelare.

4.- Alla pubblica udienza del 20 Dicembre 2017 il ricorso è stato riservato per la decisione in camera di consiglio.

5.-Il ricorso è fondato in relazione al dedotto vizio di violazione dell art. 7 della L.R. 31/07/2007, n. 32, per mancanza dei presupposti per la sospensione dell accreditamento.

La disciplina delle sospensione dell accreditamento è contenuta nell art. 7, commi 6 e 7, della L.R. 31/07/2007, n. 32. Tale norma, come già evidenziato nella fase cautelare, è applicabile analogicamente anche alle fattispecie di accreditamento pre-definitivo che, ai sensi dell art.12 L.R. 32/2007, costituisce la situazione nella quale si collocano tutte le strutture sanitarie e socio-sanitarie già operanti sul territorio provvisoriamente accreditate ai sensi della legge 23 dicembre 1994, n. 724, al momento dell’entrata in vigore della stessa legge regionale n. 32/2007. 

L art. 7 cit., ai commi 6 e 7, prevede due ipotesi, che determinano la sospensione dell accreditamento: a) la mancata sottoscrizione dell’accordo contrattuale; b) la sospensione dell’autorizzazione all’esercizio, disposta dal Comune competente ai sensi dell’articolo 5 della legge regionale n. 32/2007. 

Orbene, in violazione dell art. 7 della L.R. 31/07/2007, n. 32, il Commissario ad acta ha adottato il provvedimento di sospensione dell accreditamento della CISE srl con riferimento alla Struttura Medical Centre Maria Ausiliatrice, in relazione ai n. 20 posti letto per l erogazione di prestazioni di riabilitazione ex art. 26 della L. n. 833/78, in assenza delle condizioni previste dall art. 7 citato.

Non risulta, infatti, comprovata in giudizio dall amministrazione resistente la sussistenza di alcuno dei due presupposti previsti dalla legge regionale per disporre la sospensione dell accreditamento: la mancata sottoscrizione dell accordo con la Cise s.r.l.; l adozione di un provvedimento comunale di di sospensione dell autorizzazione in relazione all erogazione delle prestazioni di riabilitazione ex art. 26 della L. n. 833/78 da parte della struttura sanitaria Medical Centre Maria Ausiliatrice di proprietà della ricorrente.

6.- In conclusione, il ricorso, in virtù della fondatezza dell assorbente motivo sopra esaminato, merita accoglimento con conseguente annullamento del decreto commissariale impugnato, nella parte in cui dispone la sospensione dell accreditamento.

7.- Le spese di lite, liquidate secondo l ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, annulla il decreto commissariale impugnato, nella parte in cui dispone la sospensione dell accreditamento.

Condanna la Regione Abruzzo al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di lite, liquidate nella somma complessiva di Euro 2.000,00, oltre oneri e accessori di legge e rifusione del contributo unificato. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Amicuzzi, Presidente

Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore

Lucia Gizzi, Primo Referendario

L’ESTENSORE  IL PRESIDENTE
Paola Anna Gemma Di Cesare  Antonio Amicuzzi

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 8/2/2018 n.45 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano, Est. Picone.

1. Livelli essenziali art. 15, comma 11 ter,d.l. n. 95/2012 equivalenza terapeutica dei farmaci nella medesima categoria competenza dell AIFA.
    
2.  Soglie di adeguatezza prescrittiva art. 11, d.l. n. 78/2010 limitazioni alla scelta del principio attivo più idoneo artt. 4 e 6, d.l. n. 347/2001 solo previo riconoscimento equivalenza terapeutica
    

N. 00191/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00822/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 822 del 2016, proposto da: 
Amgen s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Turrini e Simone Cadeddu, con domicilio eletto presso l avv. Riccardo Corbani in Torino, via Tirreno, 213; 

contro

Regione Piemonte, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanna Scollo e Chiara Candiollo, con domicilio eletto in Torino, corso Regina Margherita, 174; 
Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita in giudizio; 

nei confronti di

Sandoz s.p.a., non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

– della deliberazione della Giunta regionale del Piemonte del 16 maggio 2016, n. 30-3307, concernente "Art. 3 bis, commi 5 e ss. d.lgs. n. 502/1992 e s.m.i. assegnazione obiettivi economico-gestionali, di salute e di funzionamento dei servizi ai direttori generali / commissari delle aziende sanitarie regionali finalizzati al riconoscimento del trattamento economico integrativo per l’anno 2016. approvazione criteri e modalità di valutazione", nonché del relativo Allegato A, facente parte integrante della deliberazione medesima e intitolato "Obiettivi economico-gestionali, di salute e di funzionamento dei servizi dei direttori generali / commissari delle aziende sanitarie regionali per il riconoscimento del trattamento economico integrativo per l’anno 2016", nella parte in cui viene fissato, tra gli obiettivi complessivi economico-gestionali, di salute e di funzionamento dei servizi, l obiettivo n. 8 concernente l assistenza farmaceutica territoriale ed ospedaliera (appropriatezza prescrittiva e riduzione della variabilità), e più precisamente gli obiettivi di cui alla classe di medicinali "ATC L03AA (fattori di stimolazione delle colonie)" e alla classe di medicinali "ATC B03XA" (altri preparati antianemici – eritropoietina);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Amgen s.r.l. è un azienda farmaceutica titolare dei diritti di commercializzazione in Italia, tra l altro: a) della specialità medicinale denominata Neulasta, contenente il principio attivo pegfilgrastim; b) della specialità medicinale denominata Granulokine, contenente il principio attivo filgrastim; c) della specialità medicinale denominata Aranesp, contenente il principio attivo darbepoetina alfa.

Le prime due appartengono alla classe terapeutica dei fattori di stimolazione delle colonie (L03AA). La terza appartiene alla classe terapeutica dei preparati antianemici (B03XA).

La società ricorrente impugna la delibera della Giunta regionale del Piemonte del 16 maggio 2016 n. 30-3307, con la quale sono stati assegnati ai Direttori generali ed ai Commissari delle Aziende sanitarie piemontesi alcuni obiettivi economico-gestionali, di salute e di funzionamento dei servizi . Degli undici obiettivi individuati, la ricorrente concentra la sua attenzione su quello di cui al n. 8, recante assistenza farmaceutica territoriale ed ospedaliera: appropriatezza prescrittiva e riduzione delle variabilità dove, con specifico riferimento alla categoria terapeutica dei fattori di stimolazione delle colonie e dei preparati antianemici, viene stabilito che per il 2016:

il consumo di medicinali appartenenti alla classe ATC fattori di crescita leucocitaria (GCSF) quinto livello L03AA02, ossia i medicinali biologici basati sulla molecola filgrastim, sia superiore al 95% del consumo di tutti gli altri medicinali appartenenti alla classe ATC quarto livello L03AA;

il consumo di medicinali appartenenti alla classe ATC agenti eritropoietici (ESA) quinto livello B03XA01, ossia i medicinali biologici basati sulla molecola epoetina, sia superiore al 90% del consumo di tutti gli altri medicinali appartenenti alla classe ATC quarto livello B03XA.

La scelta preferenziale dei principi attivi (filgrastim ed epoetina) è dovuta al fatto che la loro protezione brevettuale è ormai scaduta per il mercato italiano, sicché risultano disponibili altri medicinali biosimilari basati sulla medesima molecola ad un prezzo significativamente inferiore. 

Nelle premesse e nell Allegato A della delibera regionale impugnata, viene espressamente previsto che il mancato conseguimento dell obiettivo sarà qualificato alla stregua di un grave inadempimento contrattuale e comporterà, ai sensi dell art. 3-bis, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502 del 1992, la decadenza automatica dei Direttori generali.

Al contempo, viene previsto un premio di risultato, sotto forma di trattamento retributivo integrativo, in favore dei Direttori generali e dei Commissari delle Aziende sanitarie che abbiano conseguito il 60% degli obiettivi prefissati.

La ricorrente paventa che l effetto del meccanismo incentivante insito nelle previsioni della delibera possa essere quello di indurre i medici delle Aziende sanitarie, chiamati a prescrivere uno tra i diversi medicinali biologici afferenti alle suddette categorie terapeutiche, ad optare sistematicamente per quello avente il prezzo di confezione più basso, così da determinare l estromissione dal mercato piemontese delle specialità Neulasta, Granulokine ed Aranesp, che presentano un prezzo per confezione mediamente maggiore rispetto agli altri farmaci biosimilari in commercio.

In sintesi, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 32 e 117 Cost., la violazione dell art. 15, comma 11-ter, del d.l. n. 95 del 2012, la violazione dell art. 3-bis del d.lgs. n. 502 del 1992, la violazione del d.P.C.M. 29 novembre 2001 (in materia di l.e.a.) e l eccesso di potere sotto molteplici profili. 

La delibera impugnata imporrebbe indirettamente ai medici specialisti che devono prescrivere un farmaco afferente alle categorie terapeutiche in esame di prediligere il prodotto disponibile al prezzo più basso, ma la sostituzione di un farmaco con un altro presupporrebbe necessariamente una valutazione di equivalenza terapeutica nell ambito della categoria alla quale detti medicinali si riferiscono, ciò che l ordinamento riserva espressamente alla competenza dell A.I.F.A. con decisioni che abbiano a valere su tutto il territorio nazionale, la Regione Piemonte avrebbe pertanto adottato misure estranee alle proprie competenze in materia di farmaci e di sanità.

Nella specie, l impossibilità di affermare a priori l equivalenza terapeutica sarebbe confermata nel Position Paper sui farmaci biosimilari del 2013, nel quale l A.I.F.A. ammetterebbe in linea teorica la sostituibilità tra farmaco biologico originator e corrispondente biosimilare, ma non tra farmaci contenenti principi attivi biologici diversi. 

Sotto altro profilo, la delibera violerebbe la libertà prescrittiva dei medici del servizio sanitario nazionale ed il diritto al salute e la libertà di cura dei pazienti, poiché la fissazione dei criteri e dei limiti che devono guidare il medico curante nella individuazione del farmaco che meglio risponda alle esigenze terapeutiche del paziente costituirebbe principio fondamentale riservato alla legge statale, la quale attribuisce al medico la scelta del principio attivo adeguato in relazione alla patologia da curare. 

Infine, la ricorrente censura il difetto assoluto di motivazione e di adeguate basi istruttorie e scientifiche a fondamento della scelta adottata dalla Regione Piemonte, nel senso della ritenuta equivalenza e fungibilità dei diversi farmaci biologici.

Si è costituita in giudizio la Regione Piemonte, svolgendo difese e chiedendo il rigetto del ricorso. 

All udienza pubblica del 24 gennaio 2018 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato, secondo l orientamento già espresso in relazione a controversia analoga (TAR Piemonte, sez. I, 16 marzo 2017 n. 382). 

Come è noto, l art. 13-bis del d.l. n. 179 del 2012 ha introdotto il comma 11-ter dell art. 15 del d.l. n. 95 del 2012, ai cui sensi: Nell adottare eventuali decisioni basate sull equivalenza terapeutica tra medicinali contenenti differenti principi attivi, le Regioni si attengono alle motivate e documentate valutazioni espresse dall Agenzia Italiana del Farmaco . 

Nel caso di specie, la valutazione di sovrapponibilità tra farmaci contenenti principi attivi biologici diversi, per la classe terapeutica dei fattori di stimolazione delle colonie (L03AA) e per la classe terapeutica dei preparati antianemici (B03XA), è stata operata dalla Regione Piemonte al di fuori delle sue competenze. La delibera impugnata, infatti, finisce per determinare un regime del tutto analogo a quello della equivalenza terapeutica, per stabilire la quale la legge ha previsto la competenza esclusiva dell A.I.F.A., alla quale le Regioni non possono certamente sostituirsi. 

Come più volte chiarito dalla giurisprudenza, il comma 11-ter dell art. 15 del d.l. n. 95 del 2012 traduce un principio immanente nell ordinamento, in quanto rispondente a criteri costituzionali di ripartizione di competenze tra Stato e Regioni ex art. 117 Cost., che riconoscono al primo la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni assistenziali (comprendenti la fornitura di specialità medicinali classificate in classe A), il cui godimento è assicurato a tutti in condizioni di uguaglianza sul territorio nazionale, e alle seconde una competenza concorrente in materia di tutela della salute. 

Proprio in ossequio a siffatta ripartizione, è stata istituita l A.I.F.A. con il compito primario di garantire l unitarietà delle attività in materia farmaceutica ai sensi dell art. 48, comma 2, del d.l. n. 269 del 2003. All A.I.F.A., quale organismo nazionale, è attribuita la competenza esclusiva in materia di valutazione circa l effettiva equivalenza e sovrapponibilità terapeutica di farmaci inclusi nella medesima categoria, mentre l intervento degli organismi regionali è riservato ad una fase successiva. Esigenza sottesa al descritto riparto di funzioni è quella di evitare che possano esserci determinazioni disomogenee da Regione a Regione, circa l effettiva equivalenza terapeutica di principi attivi diversi. 

La delibera qui impugnata, inoltre, lede indirettamente anche la libertà prescrittiva del medico curante.

La giurisprudenza ha chiarito che l art. 15, comma 11-bis, del d.l. n. 95 del 2012 implica la vigenza del principio generale secondo il quale spetta al medico la scelta in ordine al principio attivo da prescrivere e somministrare al paziente; mentre, nell ipotesi in cui per la cura della patologia siano disponibili più medicinali, l indicazione di uno specifico medicinale tra quelli contenenti tale principio attivo è considerata dalla norma vincolante solo in presenza di una motivata indicazione di insostituibilità o in assenza di un aggravio rispetto al prezzo rimborsabile (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. III, 10 agosto 2016 n. 3565).

Ora, la scelta del principio attivo più idoneo da parte del medico prescrittore può essere sottoposta dalla Regione a limitazioni, nell esercizio del potere e per le finalità di risparmio della spesa farmaceutica, ai sensi degli artt. 4 e 6 del d.l. n. 347 del 2001, in relazione al conseguimento delle soglie di adeguatezza prescrittiva definite dall art. 11 del d.l. n. 78 del 2010. Tali limitazioni, tuttavia, possono essere disposte solo qualora risulti la equivalenza terapeutica tra medicinali basati su diversi principi attivi, profilo che, come si è visto, non può essere oggetto della valutazione del singolo medico, né della Regione in sede di organizzazione della distribuzione dei farmaci. Al contrario, incidendo sui livelli essenziali delle prestazioni sanitarie, ai sensi dell art. 15, comma 11-ter, del d.l. n. 95 del 2012, nella formulazione vigente l equivalenza deve risultare da motivate e documentate valutazioni espresse dall Agenzia Italiana del Farmaco .

Ne consegue che una limitazione al livello regionale, non assistita dalla mediazione della valutazione qualificata ed insostituibile dell A.I.F.A., finisce per risultare lesiva delle prerogative professionali dei medici in ordine alla scelta della cura più appropriata, ovvero invasiva di un ambito di competenza specialistico che la Regione non può condizionare, se non nei limiti sopra segnalati. 

Né può giudicarsi legittima la delibera della Regione Piemonte, per il fatto che le previsioni censurate siano strutturate attraverso raccomandazioni non vincolanti ed incentivi ai Direttori, che farebbero in ogni caso salva, almeno in linea di principio e in termini astratti, la libertà prescrittiva dei medici curanti. 

Rileva nuovamente il Collegio che la determinazione regionale implica, in concreto, un forte vincolo di cui i Direttori generali delle Aziende (e, loro tramite, i medici curanti operanti sotto le direttive delle rispettive Aziende) devono ben tenere conto, limitandone di fatto la piena libertà prescrittiva attraverso meccanismi sanzionatori o premiali, oltre che di monitoraggio delle prescrizioni e dei trattamenti terapeutici, in grado di indurli a conformare la prescrizioni dei farmaci agli obiettivi prioritari di risparmio. 

La riconosciuta facoltà delle Regioni, nell esercizio delle proprie competenze, di enunciare direttive tese ad ottenere il risparmio di spesa, che è obiettivo in sé virtuoso e senz altro legittimo, non può incidere in modo così penetrante sulla libera prescrivibilità e sulla piena rimborsabilità di farmaci essenziali, in assenza della necessaria valutazione scientifica di riconosciuta equipollenza da parte dell A.I.F.A. 

Le previsioni della delibera qui contestate correlano, in modo rigido ed automatico, al mancato raggiungimento degli obiettivi di salute ed assistenziali (tra i quali sono inclusi anche gli obiettivi di contenimento della spesa sanitaria regionale) non solo la mancata attribuzione della quota integrativa del trattamento economico dei Direttori generali, ma anche una valutazione ex ante in termini di grave inadempimento contrattuale, tale da comportare la decadenza automatica del Dirigente dall incarico. 

Esse, pertanto, pur non vincolando direttamente la libertà prescrittiva dei medici curanti, paiono certamente in grado di ingenerare nei destinatari e nel personale medico operante sotto le direttive delle rispettive Aziende sanitarie una propensione ad uniformarvisi, facendo così prevalere logiche di risparmio sul parametro dell appropriatezza della cura.

In relazione a fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che se la raccomandazione muove da un presupposto erroneo e, come nella specie, proviene da un soggetto incompetente ad esprimersi in relazione ad una data materia (equipollenza / sovrapponibilità di medicinali con diversi principi attivi) in assenza della preventiva attivazione di altro organo competente, l illegittimità della raccomandazione stessa non viene meno in ragione della sua pretesa natura non vincolante. Del resto ( &) se la determinazione gravata non avesse alcuna attitudine ad orientare le prescrizioni dei medici ( &) lo strumento sarebbe totalmente inefficace ed inidoneo a raggiungere gli obiettivi di risparmio perseguiti e prefissati (TAR Lazio, sez. III, 29 aprile 2014 n. 4514). Appare infatti corretto, in via di principio, che la Regione impartisca indicazioni di massima che, per ragioni di sostenibilità finanziaria, inducano a privilegiare l uso del farmaco meno costoso; ma tali indicazioni non possono essere vincolanti, dovendo rimanere ferma in capo al medico, ove lo ritenga necessario, la possibilità di prescrivere un diverso farmaco, anche per i pazienti naive ed a maggior ragione per i pazienti necessitanti di continuità di cura (cfr. TAR Palermo, sez. III, 28 febbraio 2014 n. 603). 

Per quanto esposto, assorbite le ulteriori censure, il ricorso merita di essere accolto con conseguentemente annullamento della delibera regionale impugnata e del relativo Allegato, limitatamente alle parti contestate (obiettivo n. 8).

La novità e complessità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Savio Picone, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE       IL PRESIDENTE
Savio Picone           Domenico Giordano

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 8/2/2018 n.191 proviene da Giustamm.

Pres. Poli, Est. D’Angelo

Sulla non configurabilità di danno risarcibile in favore di società destinataria di plurime ordinanze sindacali, poi ritenute viziate da difetto di istruttoria, aventi ad oggetto la messa in sicurezza e il divieto di utilizzo delle acque di due laghetti situati in area oggetto di intervento di bonifica.

1. Principio di precauzione – Rischio per la salute – Incertezza – Misure di protezione.
2. Ordinanza contingibile e urgente – Difetto di istruttoria – Vizio formale – Danno risarcibile – Insussistenza.

1. Il c.d. "principio di precauzione", di derivazione comunitaria (articolo 7 del Regolamento n. 178/2002), impone, infatti, che quando sussistono incertezze o un ragionevole dubbio riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esistenza e la gravità di tali rischi.
2. L’annullamento giurisdizionale di ordinanza contingibile e urgente per vizio formale, quale è il difetto di istruttoria, non intacca la discrezionalità dell’agire dell’amministrazione e, pertanto, quando comunque non vi sia evidente violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, non dà spazio per alcun risarcimento del danno, poiché la pretesa alla legittimità formale del provvedimento viene adeguatamente ristorata con l’eliminazione del vizio formale stesso, non potendosi accertare la spettanza o meno del sottostante bene della vita (nella specie, l’azione dell’amministrazione è stata ritenuta rispondente al principio di precauzione).

Pubblicato il 03/01/2018 

N. 00028/2018REG.PROV.COLL.

N. 08313/2016 REG.RIC.

N. 09780/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8313 del 2016, proposto da: 

Comune di Bagnoli del Trigno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Zezza, con domicilio eletto presso lo studio Michele Rosario Luca Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 32; 

contro

Energie S.r.l. Bagnoli, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Corso, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bisagno, n. 14; 

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

Bagnoli Energie S.r.l. non costituito in giudizio; 

nei confronti di

Regione Molise, Comune di Pietracupa non costituiti in giudizio; 

sul ricorso numero di registro generale 9780 del 2016, proposto da:             

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Bagnoli Energie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Corso, con domicilio eletto presso lo studio Guido Corso in Roma, via Bisagno, n. 14;

nei confronti di

Comune di Bagnoli del Trigno, Regione Molise, Comune di Pietracupa non costituiti in giudizio; 

per la riforma

quanto al ricorso n. 8313 del 2016 e quanto al ricorso n. 9780 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso, Sezione I, n. 364/2016, resa tra le parti, concernente sospensione lavori per realizzazione impianto eolico.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e di Bagnoli Energie S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati M. Zezza, G. Corso e l’Avvocato dello Stato Del Gaizo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Molise Bagnoli Energie S.r.l. invocava l’annullamento del provvedimento del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo – Segretariato Regionale del Molise del 02.10.15 prot. 0003603, notificato in data 5.10.15 da parte del Comando della Stazione di Frosolone del Corpo Forestale dello Stato, con cui era stata disposta la sospensione con effetto immediato di tutti i lavori, di qualunque genere afferenti la realizzazione di un impianto eolico della pot. di 800 kw in località Serra la Croce nel Comune di Bagnoli del Trigno, assentito con autorizzazione unica di cui alla Determinazione Dirigenziale della Regione Molise Area Terza, Servizio politiche Energetiche, n. 32 del 23.3.2012 e successive proroghe e volture, e sono state chieste al contempo delucidazioni alla Regione Molise circa il mancato rispetto del parere MIBACT.

2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, ponendo in luce che il provvedimento inibitorio adottato dal MiBACT non è contemplato nell’art. 155 del d.lgs. n. 42/2004. Secondo il TAR, infatti, non sussisterebbe un potere di intervento interdittivo ab externo del Ministero sull’autorizzazione regionale, né la detta autorizzazione potrebbe ritenersi nulla.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propongono appello il Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo ed il Comune di Bagnoli del Trigno.

3.1. Con il primo dei citati gravami il Ministero lamenta l’erroneità della pronuncia di prime cure, atteso che: a) non avrebbe rilevato la nullità dell’autorizzazione unica, rilasciata ignorando il dissenso ministeriale espresso. Ciò sulla falsa convinzione che: I) il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici non fosse legittimato ad esprimere il parere di cui all’art. 17, comma 3, lett. n), d.p.r. 233/2007; II) si fosse formato il silenzio assenso; III) che il Direttore regionale, se pure legittimato ad esprimere un parere, avesse delegato un soggetto incompetente in materia di paesaggio con conseguente formazione del silenzio assenso. Il dissenso espresso in sede di conferenza avrebbe potuto essere superato solo tramite la rimessione della deliberazione al Consiglio dei Ministri; b) non avrebbe rilevato che sussisterebbero i presupposti per l’esercizio del potere inibitorio di cui all’art. 150, d.lgs. 42/2004, in quanto il procedimento volto alla dichiarazione di rilevante interesse pubblico sarebbe non solo stato avviato, ma in realtà già concluso, poiché l’intero territorio di Bagnoli del Trigno sarebbe stato dichiarato di notevole interesse pubblico ex d.m. 23 dicembre 1997. Inoltre, il citato art. 150 non potrebbe essere interpretato nel senso che il suo ambito oggettivo andrebbe limitato a quei beni il cui procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico, benché iniziato, non sia stata ancora completato e non, invece, anche quei beni già tutelati. Premesso che il Ministero poteva intervenire ai sensi dell’art. 150, sarebbe erronea anche l’esegesi offerta sull’art. 155, d.lgs. 42/2004, dal momento che risulterebbe inidonea a salvaguardare gli interessi di rango costituzionale salvaguardati dalla norma de qua.

3.2. Con il secondo appello in esame il Comune di Bagnoli del Trigno invoca la riforma della sentenza di prime cure, esponendo le seguenti censure: a) sarebbe erronea l’esegesi del TAR in relazione all’art. 155, d.lgs. 42/2004, secondo la quale il potere di vigilanza ivi disciplinato non conterrebbe anche un potere inibitorio; b) del pari erronea sarebbe la pronuncia del TAR nella misura in cui non ha rilevato la nullità del titolo autorizzatorio per difetto assoluto di attribuzione e per mancanza di un elemento essenziale quale l’assenso della competente sovrintendenza.

4. Costituitasi in giudizio Bagnoli Energia s.r.l. invoca la conferma della sentenza impugnata e ripropone i motivi assorbiti dal primo giudice: I) violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990.

La richiesta rivolta all’Amministrazione regionale di dichiarare la nullità del provvedimento autorizzatorio sarebbe riqualificabile come richiesta di provvedere in autotutela al ritiro di un atto non nullo, ma annullabile. Sennonché, essendo trascorsi oltre 42 mesi dalla disposta autorizzazione qualunque annullamento in autotutela sarebbe precluso eccedendo il termine massimo di 18 mesi previsto dall’art. 21-nonies della l. n. 241/1990; II) violazione e falsa applicazione degli artt. 14-ter e 14-quater della l. n. 241/1990. Il parere negativo fornito dal MiBACT in sede di conferenza sarebbe inammissibile, perché privo delle prescritte indicazioni delle modifiche necessarie a rendere il progetto assentibile, secondo quanto invece previsto dall’art. 14-ter, co. 3, l. n. 241/1990, sicchè tale parere non potendosi prendere in considerazione come dissenso ritualmente espresso in conferenza non avrebbe imposto all’Amministrazione regionale di rimettere la questione al Consiglio dei Ministri, come invece previsto per il dissenso “qualificato”; III) incompetenza – Eccesso di potere – Difetto di Istruttoria. Il parere negativo si fonderebbe sulla rilevanza archeologica del sito su cui l’impianto deve essere localizzato, ma la stessa soprintendenza archeologica non avrebbe apposto alcun vincolo al riguardo e che non spetterebbe al Segretariato generale del MiBACT dichiarare; IV) eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Sviamento dalla causa tipica del potere amministrativo. Lesione della tutela dell’affidamento. Violazione di legge per elusione della normativa sulla inoppugnabilità degli atti amministrativi. Applicazione erronea ed abnorme dei principi giurisprudenziali in materia di bilanciamento degli interessi.

Il parere negativo reso dal MiBACT non sarebbe idoneo a determinare alcun arresto procedimentale, stante la sua inammissibilità per carenza delle indicazioni relative alle modifiche necessarie a rendere il progetto assentibile, necessarie ai sensi dell’art. 14-ter della l. n. 241/1990. Peraltro, l’Amministrazione statale non avrebbe nemmeno fornito risposta alla richiesta di parte ricorrente di sapere se l’area fosse stata sottoposta a vincolo archeologico, con ciò manifestando anche un difetto di collaborazione. In tale contesto, all’Amministrazione statale era precluso un intervento autoritativo, residuando, al più, la sola possibilità di impugnare il provvedimento nel termine di decadenza, tenuto conto che sia l’autorizzazione che le successive proroghe e voltura erano state pubblicate sul BURM.

5. Preliminarmente deve disporsi la riunione dei ricorsi in esame ex art. 96, comma 1, c.p.a., trattandosi di gravami proposti avverso la stessa pronuncia.

6. Gli appelli sono fondati e devono essere accolti.

Prima di procedere all’esame delle singole doglianze occorre, però, precisare il contenuto di due pronunce di questo Consiglio: n. 3039/2012, n. 4167/2013, richiamate dalle parti del giudizio come dal TAR, al fine di chiarirne l’effettiva portata.

La prima delle citate pronunce (n. 3039/2012): a) afferma la natura speciale della disciplina legislativa sul procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, avendo l’art. 12, d.lgs. 387/2003, nel dare attuazione alla direttiva 2001/77, utilizzato a fini acceleratori e semplificatori il modulo procedimentale della conferenza di servizi. Pertanto, la conferenza di servizi è per la legge la sede propria e esclusiva (senza alcuna “confluenza” parcellizzante il confronto) in cui le amministrazioni interessate (e in particolare il Ministero per i beni e le attività culturali) manifestano – con le forme ivi necessarie – l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del domandato titolo abilitativo regionale alla realizzazione dell’impianto; b) l’eventuale superamento del dissenso espresso dalle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico deve seguire le specifiche norme procedimentali appositamente stabilite dallo stesso art. 14-quater; c) in costanza di un dissenso espresso in senso alla conferenza dall’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, la Regione procedente non può superare il dissenso qualificato, se non attivando il meccanismo di cui al citato art. 14-quater, l. 241/90; d) l’autorizzazione unica è nulla per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso al di fuori dei meccanismi previsti dal citato art. 14-quater, e per difetto dell’elemento essenziale dell’assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi.

La seconda delle citate pronunce (n. 4167/2013): afferma che nel caso in cui non siano conculcate le prerogative partecipative dell’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico per avere quest’ultima espresso il proprio parere favorevole o per avere scelto di non partecipare alla conferenza. L’unica via percorribile è quella della impugnazione del provvedimento autorizzatorio (innanzi al TAR o con ricorso straordinario), deducendo la sussistenza di una violazione di legge riguardante le proprie prerogative e il mancato concreto esercizio dei propri poteri: essa non può invece fondatamente dedurre che la medesima autorizzazione, per sua natura da qualificare come provvedimento autoritativo, sia disapplicabile da altre autorità amministrative o in sede giurisdizionale.

È evidente, dunque, che tra le due pronunce non si ravvisa alcun contrasto, risultando, al contrario, le stesse perfettamente coordinate.

6.1. Va ulteriormente rammentato che la nullità di un atto può essere rilevata d’ufficio dal giudice, quando la detta valutazione sia essenziale per rispondere alla domanda di annullamento sottoposta al suo esame. Infatti, l’art. 31, comma 4, Cpa, prevede, come è noto, che “la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice…”.

Per il tramite della norma processuale, il legislatore:

– per un verso, ha assoggettato la declaratoria di nullità dell’atto amministrativo alla proposizione della relativa domanda al giudice da parte di chi vi abbia interesse, entro il termine di centottanta giorni, da intendersi come decorrente dalla piena conoscenza dell’atto medesimo; 

– per altro verso, ha affermato – come per i contratti anche per l’atto amministrativo – sia la opponibilità “in perpetuum” della nullità ad opera della parte resistente, sia la rilevabilità di ufficio della medesima, da parte del giudice.

Così disponendo, tuttavia, il legislatore ha recepito solo in parte gli aspetti salienti della nullità – come tradizionalmente operante nell’ambito del diritto civile – quale “nuova” forma di invalidità dell’atto amministrativo.

Ed infatti, il legislatore, a fronte di un aspetto tipico della nullità, rappresentato dalla previsione di un’azione imprescrittibile volta ad ottenerne la declaratoria da parte di chiunque vi abbia interesse, ha invece previsto che la detta azione venga proposta entro il termine decadenziale di 180 giorni (e ciò sebbene parte della giurisprudenza avesse già ritenuto l’imprescrittibilità dell’azione di nullità: Cons. Stato., sez. V, n. 4136/2007). 

Al contempo, il legislatore ha invece positivamente recepito altri aspetti tipici di disciplina della nullità, quali sono quelli della sua perpetua opponibilità in giudizio e della rilevabilità di ufficio da parte del giudice.

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 2011 n. 5799), che la stessa declaratoria di ufficio della nullità da parte del giudice, deve essere correlata al rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ex artt. 112 c.p.c. e 39 Cpa., in modo non dissimile da quanto già elaborato dalla giurisprudenza con riferimento alla possibilità ed ai limiti della declaratoria di ufficio della nullità del contratto, ex art. 1421 c.c. (Cass. Civ., sez. I, 14 aprile 2011 n. 8539; Cass. Civ. sez. III, 7 febbraio 2011 n. 1956). 

Ne consegue che il giudice amministrativo può di ufficio procedere a dichiarare la nullità di atti amministrativi (ovviamente in un giudizio diverso da quello ex art. 31, co. 4 Cpa), solo se tale declaratoria risulta funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta in giudizio (e quindi, nel giudizio impugnatorio, alla declaratoria di illegittimità dell’atto impugnato e al suo conseguente annullamento, ovvero, al contrario, al rigetto della domanda di annullamento).

Allo stesso modo, anche la “opponibilità” della nullità ad opera della parte resistente deve essere fondata su un interesse concreto ed attuale, il medesimo che, più in generale, costituisce il presupposto dello jus excipiendi in iudicio; interesse che va tenuto distinto da quello che legittimerebbe la parte all’azione di accertamento della nullità, anche nel caso in cui tale parte sia rappresentata da una Pubblica Amministrazione (e fermo il potere di quest’ultima, ove ne sia titolare, di agire in autotutela sull’atto nullo: Cons. Stato, sez. IV, n. 5799/2011 cit.).

Ciò che, in tal modo, la parte persegue non è la declaratoria della nullità dell’atto amministrativo (per il quale occorre la domanda entro il termine decadenziale), ma la paralisi dell’argomento della parte avversaria comunque fondato sull’atto nullo.

Ma se tale è l’interesse della parte opponente la nullità, non di meno ciò non esclude che il giudice, ove concordi con l’eccezione, possa procedere alla declaratoria di nullità dell’atto ritenuto nullo, potendo egli valutare – in ragione del caso concreto sottoposto al suo giudizio – se limitarsi ad accogliere l’eccezione di nullità, sufficiente a soddisfare la posizione dell’opponente, ovvero procedere alla declaratoria della nullità, in tal modo producendo l’effetto della scomparsa dell’atto amministrativo dal mondo giuridico (e non già la semplice “non consistenza” dello stesso nel singolo giudizio).

In sostanza, la asimmetria presente nella disciplina della nullità del provvedimento amministrativo – laddove alla “temporaneità” dell’azione dichiarativa di nullità soggetta a termine di decadenza corrisponde la “perpetuità” della rilevabilità di ufficio della medesima, e non già la perpetuità in ambedue le ipotesi – comporta anche una diversa articolazione dei poteri del giudice; e ciò nonostante l’inammissibilità dell’azione dichiarativa della nullità da parte del ricorrente che ha fatto spirare il termine decadenziale.

6.1.1. D’altra parte, anche la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. Un. Civ., 12 dicembre 2014 n. 26242) estende il potere – dovere del giudice di dichiarare, pur in assenza di domanda di parte, la nullità del contratto: si consideri , a tal fine, il punto della decisione (punto 7.1 n. 5) dove la Suprema Corte afferma che 

“il giudice dichiara la nullità del negozio nella motivazione della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, in mancanza di domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione”.

Afferma, inoltre, la Corte di Cassazione come “la vera ratio della rilevabilità officiosa della nullità non sia quella di eliminare, sempre e comunque, il contratto nullo dalla sfera del rilevante giuridico (che, altrimenti, l’art. 1421 sarebbe stato scritto diversamente, e sarebbe stata attribuita la relativa legittimazione ad agire anche al pubblico ministero, come avviene nell’ordinamento francese ex art. 423 NCPC), ma quella di impedire che esso costituisca il presupposto di una decisione giurisdizionale che in qualche modo ne postuli la validità o comunque la provvisoria attitudine a produrre effetti giuridici”.

Secondo la Suprema Corte, “si intende, allora, come da un lato l’esigenza di preservare la sostanziale unitarietà della categoria della nullità negoziale si coniughi con l’obbligo di rilevazione d’ufficio sempre e comunque imposto al giudice, dall’altro come tale obbligo contemperi in modo equilibrato il duplice valore della tutela degli interessi generali sottesi alla nullità e della salvaguardia dell’iniziativa di parte nel processo”.

E la Corte di Cassazione giunge, infine, ad affermare che “la nullità può essere sempre oggetto di dichiarazione/accertamento da parte del giudice”, ed inoltre che “l’espresso accertamento contenuto nella motivazione della sentenza sarà idoneo a produrre, anche in assenza di un’istanza di parte (domanda o accertamento incidentale) l’effetto di giudicato sulla nullità del contratto in mancanza di impugnazione sul punto”.

7. Tanto premesso, non si può condividere, quanto sostenuto dal primo giudice in ordine all’ampiezza del potere inibitorio esercitato nella fattispecie dagli organi del MIBACT. Infatti, come chiarito sopra, il potere dell’amministrazione preposta a tutela di un interesse sensibile quale quello paesaggistico resta imbrigliato all’interno del modulo della conferenza di servizi, potendo essere esercitato solo in seno alla stessa, sicché quest’ultima non può mettere nel nulla il provvedimento, sia pure illegittimo, conclusivo della conferenza. Ciò a patto che il potere dell’amministrazione si consumi fisiologicamente all’interno del detto modulo procedimentale. Nel caso in cui, invece, il dissenso ivi manifestato non venga superato secondo i meccanismi all’uopo previsti dal legislatore di remissione ad una più alta istanza della fattispecie, l’atto autorizzatorio è nullo per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso al di fuori dei meccanismi previsti dal citato art. 14-quater, e per difetto dell’elemento essenziale dell’assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi.

7.1. Giova, innanzi tutto, ricordare, con riguardo al tema generale della nullità, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già affermato (Cons. Stato, sez. VI, n. 3173/2007 e n. 891/2006) che “nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale in caso di violazione di norme imperative è quella della nullità”.

7.1.1. A fronte delle tre ipotesi indicate dall’art. 21-septies l. n. 241/1990 – ed in disparte quella rappresentata dal provvedimento “adottato in violazione o elusione del giudicato” ovvero da altri, eventuali casi di nullità “espressamente previsti dalla legge” – la giurisprudenza ha ritenuto che il caso di nullità del provvedimento per mancanza dei suoi elementi essenziali, può essere ravvisato solo in casi estremi e circoscritti (Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2017 n. 2028; sez. VI, 3 marzo 2016 n. 882; sez. IV, 24 maggio 2016 n. 2202), dovendosi ritenere che gli elementi essenziali sono elementi intrinseci del provvedimento di cui si lamenta la nullità, la mancanza dei quali incide sulla stessa possibilità di ritenere completamente perfezionata una fattispecie di provvedimento amministrativo (come nel caso di mancanza dell’oggetto); si tratta, quindi, di un difetto strutturale intrinseco dello stesso provvedimento, che deriva da carenze sue proprie, e non da mancanze esterne (Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2017 n. 105). 

Si è altresì affermato (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012 n. 1958) che il difetto di elementi essenziali del provvedimento, tali da comportarne la nullità, devono essere rapportati o “alla totale irriferibilità del provvedimento ad un organo emanante, in modo tale da rendere impossibile l’imputazione degli effetti del medesimo” o “al difetto di identificazione (e di identificabilità) del destinatario nella cui sfera giuridica occorrerebbe che si producessero gli effetti del provvedimento amministrativo, posto che ciò incide sulla tipicità dell’atto e rende non percettibile l’imperatività del medesimo”.

7.1.2. Quanto all’ulteriore ipotesi di nullità, consistente nel provvedimento emanato in difetto assoluto di attribuzione, si è affermato che quest’ultimo evoca la cd. “carenza di potere in astratto”, vale a dire l’ipotesi in cui l’amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma attribuisce (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017 n. 45; sez. IV, 17 novembre 2015 n. 5228 e 18 novembre 2014 n. 5671; sez. VI, 31 ottobre 2013 n. 5266), distinta dalla cd. “carenza di potere in concreto”, ossia di potere pur astrattamente sussistente, esercitato in assenza dei presupposti di legge (Cons. giust. Amm. Siciliana, 21 luglio 2015 n. 571).

Alle stesse conclusioni è pervenuta la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (Cass., sez. un., 3 ottobre 2016 n. 19682 e 23 settembre 2014, n. 19974). 

7.2. La riconduzione della nullità per difetto assoluto di attribuzione alla ben nota e risalente categoria della “carenza di potere in astratto” è condivisa dal Collegio, con le necessarie precisazioni che tale categoria – elaborata da circa un secolo – oggi richiede, alla luce delle nuove configurazioni della attribuzione del potere provvedimentale offerte dalla intervenuta disciplina positiva del procedimento amministrativo, anche ai fini della cd. semplificazione.

La carenza di potere “in astratto” (o cd. incompetenza assoluta) è senza dubbio da individuare, in ossequio al principio di legalità, nei casi in cui manca, in capo alla singola amministrazione pubblica (complessivamente considerata), qualunque attribuzione del potere provvedimentale della specie esercitata.

Al contrario, non può rinvenirsi l’ipotesi suddetta nei casi in cui manchi l’attribuzione del potere all’organo che ha specificamente disposto, risolvendosi tale ipotesi in un vizio di incompetenza (stante la astratta attribuzione del potere all’amministrazione cui l’organo pertiene), ovvero nei casi in cui difetti un presupposto, pur richiesto dalla legge, per l’esercizio in concreto del potere astrattamente attribuito, ricorrendo in tali casi ancora una volta il vizio di incompetenza ovvero quello di violazione di legge.

7.3. I principi ora espressi in via generale (e attribuibili ad una risalente tradizione interpretativa) devono essere più concretamente verificati, nei casi in cui il provvedimento amministrativo è emanato a conclusione di una conferenza di servizi, laddove occorre distinguere:

– l’ipotesi in cui la conferenza di servizi decisoria è indetta dall’amministrazione procedente “quando la conclusione positiva del procedimento è subordinata all’acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati, resi da diverse amministrazioni” (art. 14, co. 2, primo periodo, l. n. 241/1990);

– l’ipotesi in cui la conferenza di servizi è convocata laddove l’attività del privato sia subordinata a più atti di assenso, comunque denominati, da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni pubbliche (art. 14, co. 2, secondo periodo – e, nel testo anteriormente vigente, commi 3 e 4). In tale seconda ipotesi rientra anche la conferenza di servizi relativa alla realizzazione di un progetto sottoposto a valutazione di impatto ambientale (art. 14, co. 4, l. n. 241/1990) .

Nel primo caso, l’attività delle altre pubbliche amministrazioni si inserisce a vario titolo (per lo più in esercizio di funzione consultiva) nell’ambito di un unico procedimento, e dunque la conferenza di servizi consente un esame sincronico della pluralità di interessi pubblici coinvolti in un unico procedimento, unici essendo tuttavia l’interesse pubblico cd. primario (a fronte del quale gli altri assumono la veste di interessi pubblici secondari) e, soprattutto, la potestà provvedimentale.

Nel secondo caso, invece, la conferenza di servizi si pone come momento organizzatorio di raccordo e di sintesi tra una pluralità di procedimenti amministrativi, cui pertengono una pluralità di interessi pubblici primari e, correlativamente, una pluralità di autonome potestà provvedimentali, tuttavia confluenti – sulla base del previo accordo delle amministrazioni di esse titolari – nell’unico provvedimento amministrativo conclusivamente adottato dall’autorità amministrativa alla quale la legge ne conferisce il potere.

Ciò non significa, tuttavia, che tale autorità acquisisca ipso facto una (più ampia) potestà provvedimentale, ma solo che essa esercita, ai soli fini dell’emanazione del provvedimento sul cui contenuto vi è accordo, (anche) la potestà provvedimentale delle altre amministrazioni.

Ne consegue che, laddove l’accordo non vi sia, ciò che manca non è un mero “presupposto” per l’esercizio del potere provvedimentale, ma la condizione stessa perché quest’ultimo (ai soli limitati fini suddetti) venga attribuito (si “trasferisca”) da una autorità amministrativa all’altra. Il che comporta, in mancanza di accordo, il difetto assoluto di attribuzione, poiché l’amministrazione emanante viene ad esercitare (per la parte di competenza dell’amministrazione dissenziente) una potestà che la legge non le ha mai attribuito (e che, anzi, è conferita ad altro organo, come, ad esempio, il Consiglio dei Ministri).

8. Nel caso di specie, l’art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, prevede che: 

“la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, ovvero, per impianti con potenza termica installata pari o superiore ai 300 MW, dal Ministero dello sviluppo economico, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione o dal Ministero dello sviluppo economico entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione . . .” (co. 3).

“L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere, l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto. . .” (co. 4).

Alla conferenza di servizi convocata ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica si applicano, per espresso richiamo, le disposizioni della l. n. 241/1990, ed in particolare (per quel che interessa nella presente sede) il comma 3 dell’art. 14-quater il quale (nel testo all’epoca vigente) prevede che:

“Al di fuori dei casi di cui all’articolo 117, ottavo comma, della Costituzione, e delle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale, di cui alla parte seconda, titolo terzo, capo quarto del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, nonché dei casi di localizzazione delle opere di interesse statale, ove venga espresso motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la questione, in attuazione e nel rispetto del principio di leale collaborazione e dell’articolo 120 della Costituzione, è rimessa dall’amministrazione procedente alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, che si pronuncia entro sessanta giorni, previa intesa con la Regione o le Regioni e le Province autonome interessate, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero previa intesa con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali. Se l’intesa non è raggiunta entro trenta giorni, la deliberazione del Consiglio dei Ministri può essere comunque adottata. Se il motivato dissenso è espresso da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, il Consiglio dei Ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate”.

Orbene, dalla lettura delle disposizioni richiamate ed alla luce dei principi innanzi esposti, appare evidente come, nel procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica per gli impianti di energia elettrica da fonti rinnovabili – in caso di “motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità” – la competenza in materia è attribuita al Consiglio dei Ministri, che decide con propria deliberazione, con o senza intesa con le altre amministrazioni pubbliche coinvolte.

In definitiva, la legge – in espressa attuazione di principi costituzionali e dell’art. 120 Cost. (che prevede, tra l’altro, l’intervento sostitutivo del Governo “quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica” della Repubblica) – in presenza del presupposto rappresentato dal “motivato dissenso”, attribuisce il potere provvedimentale alla istanza amministrativa massima della Repubblica nella sua unità, e cioè precisamente al Consiglio dei Ministri.

Appare, dunque, evidente come la Regione, nel momento in cui, pur in presenza del dissenso di una delle amministrazioni espressamente indicate, proceda ad emanare comunque l’autorizzazione unica, agisce in carenza assoluta di potere:

– sia in quanto tale potere è attribuito (lo si ripete, a tutela di valori costituzionalmente garantiti) al Consiglio dei Ministri;

– sia in quanto essa non può ritenersi attribuite, in presenza di dissenso, potestà provvedimentali proprie di altre amministrazioni “dissenzienti”.

8.1. Né può affermarsi, al fine di contrastare il rilevato difetto assoluto di attribuzione, che la Regione non sarebbe comunque assolutamente priva di potere provvedimentale in materia, e dunque che, laddove provveda in vece del Consiglio dei Ministri, ricorrerebbe una ipotesi di illegittimità dell’atto per incompetenza relativa, e non già la sua nullità per incompetenza assoluta.

A tal fine, è agevole osservare che l’espressione del dissenso (in disparte quanto già detto in ordine al conseguente difetto di attribuzione in capo alla Regione del potere provvedimentale proprio delle amministrazioni dissenzienti) determina una cesura del normale ordine delle competenze, venendosi a determinare una attribuzione di potere provvedimentale del tutto nuovo ed extra ordinem, sorretto dall’esigenza di tutela di valori costituzionalmente garantiti; attribuzione – quest’ultima – che certamente non è presente in capo ad organi diversi dal Consiglio dei Ministri. 

8.2. Da ultimo, occorre osservare che, nelle ipotesi in cui l’art. 14-quater l. n. 241/1990 (nel testo anteriormente vigente) prevede, quale presupposto per l’attribuzione di competenza al Consiglio dei Ministri, il dissenso di talune amministrazioni specificamente indicate (tra le quali, quella dei Beni culturali), non compete alla Regione, in sede di procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica, valutare se tale dissenso possa (o meno) ritenersi “motivato”.

Tale valutazione non può che competere al Consiglio dei Ministri, poiché, diversamente opinando, la valutazione effettuata dall’amministrazione procedente (la Regione) si risolverebbe in una possibile, sostanziale disapplicazione della norma di legge, con “svuotamento” delle garanzie da questa offerte a talune amministrazioni portatrici di interessi pubblici giudicati particolarmente rilevanti.

9. Da ciò deriva, altresì, che il potere a tutela dei detti interessi sensibili, che dovrebbe fisiologicamente consumarsi all’interno del detto modulo procedimentale, non si consuma, sicché nell’esercizio del potere di vigilanza di cui all’art. 155, d.lgs. 42/2004, l’amministrazione in questione può adottare poteri inibitori.

Una simile interpretazione risulta conforme a Costituzione nella misura in cui assicura a tutela di interessi rilevanti di rango costituzionale quali quelli tutelati dall’art. 9 cost., uno strumento di tutela estrema in capo all’amministrazione, che si veda spogliata da un atto nullo delle proprie prerogative amministrativa di tutela del bene in questione.

Pertanto, la pronuncia del primo giudice nella parte in cui ha accolto il quarto motivo del ricorso di primo grado risulta erronea e merita di essere riformata.

10. Vanno a questo punto esaminati i motivi non esaminati dal TAR e riproposti in seconde cure.

Al riguardo si deve osservare che: I) l’autorizzazione unica come sopra detto è nulla, in quanto tale non vale richiamare la disciplina prevista dall’art. 21-nonies, l. 241/90, circa la tempistica di 18 mesi che deve essere osservata per l’esercizio del potere di autotutela, poiché quest’ultima vale solo per gli atti annullabili in quanto illegittimi; II) non si registra alcuna violazione e falsa applicazione degli artt. 14-ter e 14-quater della l. n. 241/1990, dal momento che il parere del MIBACT del 22 dicembre 2011 esprime contrarietà tout court con il progetto in questione e va, conseguentemente, inteso quale dissenso qualificato; III) il sito sul quale andrebbe realizzata l’opera ai sensi del d.m. 23 dicembre luglio 1997 (Dichiarazione di notevole interesse pubblico dell’intero territorio del comune di Bagnoli del Trigno) è sottoposta a vincolo: IV) la nullità dell’atto autorizzativo non onerava l’amministrazione statale a procedere ad una sua impugnazione, né può registrarsi alcuna lesione dell’affidamento da parte del privato, che, se è predicabile per un atto illegittimo, non può invece essere ingenerato da un atto radicalmente nullo.

11. Alla luce di quanto sopra detto, quindi, nessuna delle censure riproposte in questa sede dall’originaria ricorrente può trovare accoglimento.

12. Gli appelli in esame devono, quindi, essere accolti nei sensi sopra indicati, con ciò che ne consegue in termini di riforma dell’impugnata sentenza e di reiezione del ricorso di prime cure. Nella particolare complessità e novità delle questioni in fatto ed in diritto trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

– riunisce gli appelli;

– accoglie gli appelli e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza respinge il ricorso di primo grado.

– compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

L’ESTENSORE                            IL PRESIDENTE

Luigi Massimiliano Tarantino                       Antonino Anastasi

IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/2/2018 n.826 proviene da Giustamm.

Pres. Mezzacapo S. Est. Bottiglieri A.

Sulla validità dei provvedimenti espressi dalla Regione Lazio in materia di energia e rifiuti.

Energia- Rifiuti- Discarica- Piano territoriale paesistico.

Pubblicato il 08/02/2018
N. 01517/2018 REG.PROV.COLL.
N. 09657/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9657 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
CO.LA.RI – Consorzio Laziale Rifiuti, rappresentato e difeso dagli avvocati Avilio Presutti, Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio studio dell’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n.2; 
contro
Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’avv. Stefania Ricci, con domicilio eletto presso l’Avvocatura dell’Ente in Roma, via Marcantonio Colonna, n.27; 
per l’annullamento:
– del provvedimento della Regione Lazio, Dipartimento territorio, Direzione regionale energia e rifiuti, area rifiuti, n. 202154/D2/2W/01 del 13 ottobre 2009, e
per la condanna della Regione al risarcimento del danno (RICORSO);
– della determinazione della Regione Lazio, Dipartimento programmazione economica e sociale, Direzione regionale attività produttive e rifiuti, n. 201942/DB/04/00 del 15 novembre 2011 (PRIMI MOTIVI AGGIUNTI);
– della determinazione della Regione Lazio, Direzione governo del ciclo dei rifiuti, Area VIA, n. G01523 del 14 febbraio 2017 (SECONDI MOTIVI AGGIUNTI).
 
Visto il ricorso;
Visti gli atti di proposizione di motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 12 dicembre 2017 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
 
FATTO
I. CO.LA.RI – Consorzio Laziale Rifiuti ha impugnato con l’atto introduttivo del presente giudizio il provvedimento della Regione Lazio del 13 ottobre 2009 meglio indicato in epigrafe, che ha fatto seguito all’istanza del Consorzio di ottenere V.I.A. e A.I.A. relativamente a una discarica per rifiuti urbani e assimilabili (non recuperabili e non trattabili in impianti TMB) da realizzarsi nel Comune di Riano, località Quadro Alto.
Il ricorrente ha stigmatizzato l’insanabile antinomia del provvedimento, che, pur integrando un provvedimento definitivo di rigetto, tanto da invitare il Consorzio al ritiro della documentazione progettuale, è stato adottato ai sensi dell’art. 10-bis della l. 241/90, con l’effetto di sopprimere la funzione tipica della comunicazione preventiva e fondere in un unico atto due distinti momenti procedimentali.
Il ricorrente ha altresì lamentato la violazione del giusto procedimento, evidenziando che la determinazione è intervenuta dopo soli due giorni dalla presentazione della richiesta, senza l’effettuazione della conferenza di servizi che l’art. 5 del d.lgs. 59/05 obbligatoriamente prevede per la materia.
Il ricorrente ha poi sostenuto l’erroneità del provvedimento ove afferma che la richiesta contrasterebbe con il vigente P.T.P.R., che impedirebbe la realizzazione nell’area di nuove discariche, anche ove queste siano immediatamente legate e prodromiche a un completo recupero ambientale del sito.
Al riguardo, il ricorrente ha evidenziato che l’area non rientra tra quelle incontaminate, di cui all’art. 21 del Piano, è non è vincolata, di talchè il P.T.P.R. avrebbe efficacia solo programmatica. Inoltre, l’area necessita di interventi di recupero, risultando alterata dalla precedente attività estrattiva, tanto da essere stata individuata dal Piano come zona a rischio paesaggistico, per il quale il Piano individua, preferenzialmente, il recupero mediante discarica, seguita a fine coltivazione da opere di ripristino ambientale: la questione involverebbe, pertanto, non la procedibilità, bensì il merito dell’istanza, e avrebbe dovuto essere oggetto di istruttoria e di motivata decisione finale.
Il provvedimento sarebbe pertanto affetto da falsa applicazione del Piano e da eccesso di potere per erroneità del presupposto.
Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevata a carico dell’atto gravato, parte ricorrente ha domandato l’annullamento dello stesso e la condanna della Regione Lazio al risarcimento del danno da ritardo, per violazione colposa della scansione temporale di cui al d.lgs. 59/05, stimato nella somma pari a € 50.000, in relazione al mancato utilizzo dell’area per il periodo corrispondente all’illegittimo arresto procedimentale, ovvero nella diversa somma ritenuta di giustizia.
Si è costituita in resistenza senza formulare specifiche difese la Regione Lazio
II. Con il primo atto di motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato la nota regionale del 15 novembre 2011, che all’esito di una formale diffida a provvedere intimata dal Consorzio, ha rappresentato che l’istanza presentata dal medesimo era già stata negativamente valutata con il provvedimento sopra descritto del 13 ottobre 2009.
Il ricorrente, sostenuto che l’atto 13 ottobre 2009 non può essere considerato un provvedimento di rigetto, trattandosi, conformemente al suo oggetto, di una comunicazione ex art. 10-bis della l. 241/90, ha dedotto avverso la predetta nota le censure di violazione dell’assetto delle competenze, falsità dei presupposti, violazione del d.lgs. 152/2006.
La ricorrente, evidenziato preliminarmente che la competenza a valutare il progetto spetterebbe non al firmatario della nota, Dirigente dell’Area rifiuti, bensì alla Direzione regionale ambiente, ha rimarcato come la Regione Lazio non si sia mai pronunziata sul progetto del Consorzio, che, successivamente alla ricezione del preavviso di rigetto gravato con l’atto introduttivo del giudizio, ha chiesto alla Regione il riavvio del procedimento.
Tant’è che la Regione Lazio prima con nota del 12 novembre 2009 (non pervenuta), poi con nota del 14 dicembre 2009, ha invitato il Consorzio a presentare le proprie osservazioni sul preavviso di rigetto del 13 ottobre 2009, che il Consorzio ha di fatto presentato il 22 dicembre 2009, senza che il provvedimento finale sia mai stato adottato.
Il ricorrente ha rappresentato inoltre come la predetta conclusione sia confortata anche: dall’inserimento da parte della Regione, in conformità al progetto Colari, della località di Riano Quadro Alto nella “Analisi preliminare di individuazione di aree idonee alla localizzazione di discariche per rifiuti non pericolosi nella Provincia di Roma” del giugno 2011; dalla trasmissione del progetto, successivamente alla dichiarazione dell’emergenza rifiuti di cui al D.P.C.M. 22 luglio 2011, al Commissario straordinario chiamato a reperire una nuova discarica sostitutiva di quella di Malagrotta; dagli atti commissariali 20 e 24 ottobre 2011 che hanno accertato l’idoneità del sito.
La ricorrente, sostenuto che la nota impugnata, oltre che adottata in difetto di competenza, contraddirebbe gli atti del procedimento e altri atti della stessa Regione, ne ha domandato l’annullamento, ribadendo la domanda risarcitoria già avanzata in ricorso e riservandosi di quantificare gli ingenti danni subiti dal Consorzio in corso di giudizio.
III. Con il secondo atto di motivi aggiunti il Consorzio ha impugnato la determinazione regionale del 14 febbraio 2017, che ha stabilito di archiviare l’istanza di procedura integrata V.I.A.-A.I.A, in quanto il sito interessato dal progetto non è ricompreso nel Piano regionale rifiuti adottato con D.C.R. n. 14 del 18 gennaio 2012.
Queste le dedotte censure.
1) Violazione del principio tempus regit actum e inesistenza nella normativa di settore di un meccanismo che consenta di derogarvi.
La pianificazione del 2012 non troverebbe applicazione al progetto per cui è causa, presentato anteriormente alla sua adozione.
2) Erroneità della motivazione e difetto dei presupposti – Illogicità e incongruenza.
Né il Testo unico ambiente (artt. 196 e 199), né il d.lgs. 36/2003 e la l.r. 27/98 (art. 7), che demandano alle regioni e al piano di cui trattasi unicamente l’indicazione dei criteri ove le discariche possono essere collocate, fonderebbero un sistema nel quale i siti di discarica sono previamente indicati in sede di approvazione del piano rifiuti.
Tant’è che il Piano adottato dalla Regione Lazio nel 2012 non pianifica i siti ove localizzare le nuove discariche, limitandosi a riprodurre i criteri tecnici già indicati nell’Allegato al d.lgs. 36/2003, che non introdurrebbero alcun divieto assoluto di localizzazione delle discariche dei rifiuti speciali non pericolosi, lasciando sempre aperta la facoltà di una loro localizzazione, fatta salva l’ipotesi del grave rischio ecologico.
L’illegittimità del provvedimento emergerebbe proprio dal Piano del 2012 che conferma l’esigenza di una nuova discarica per l’ATO di Roma, pena la violazione dei principi comunitari di autosufficienza e prossimità e una sicura procedura di infrazione: il progetto risulterebbe pertanto, ancora a distanza di anni dalla sua presentazione, consustanziale agli interessi pubblici presidiati dal Piano, il quale, ulteriormente, sia ex se, stante la sua portata non prescrittiva, stante la situazione delle tre discariche ivi “fotografate”, tutte ormai chiuse, non avrebbe potuto introdurre un divieto di nuove discariche, che, comunque, non sussisteva al momento della presentazione del progetto.
Inoltre, la materia dell’apertura di discariche, come sempre affermato dalla stessa Regione, non sarebbe contingentata.
3) Erroneità dei presupposti – Contraddittorietà tra i provvedimenti dell’Amministrazione – Illegittimità derivata.
Quanto a suo tempo disposto con i precedenti provvedimenti gravati non costituirebbe motivo ostativo all’intervento, sia perché affetti dalle censure già denunziate dal Consorzio sia perché le relative conclusioni sono state superate dagli atti sopravvenuti sopra richiamati (Analisi preliminare del giugno 2011; provvedimenti commissariali idoneativi del progetto).
Ancora una volta, pertanto, la Regione avrebbe omesso di istruire il progetto al fine di una sua valutazione nel merito.
Tale progetto, per le ragioni partitamente indicate, risponderebbe a tutte le esigenze di interesse pubblico volte a perseguire il recupero dell’area di che trattasi.
La ricorrente ha indi concluso per l’annullamento anche del provvedimento in parola e ha reiterato la domanda risarcitoria, attesa l’abnorme durata del procedimento e la colpevole inerzia serbata dalla Regione, esponendo che il diritto del Consorzio al risarcimento, in ogni caso sussistente, dovrebbe essere parametrato all’intera perdita dell’utile di impresa subita dal ricorrente, ragguagliata a una somma compresa tra € 6.515.964, 00 e € 9.308.520,00.
Sia la ricorrente che La Regione Lazio hanno depositato memorie difensive.
La controversia è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 12 dicembre 2017.
 
DIRITTO
1. Si controverte in ordine alla legittimità di atti adottati dalla Regione Lazio in relazione all’istanza di procedura integrata V.I.A.-A.I.A. presentata il 12 ottobre 2009 da CO.LA.RI. – Consorzio Laziali Rifiuti, finalizzata alla realizzazione di una discarica per rifiuti urbani e assimilabili (non recuperabili e non trattabili in impianti TM13) da realizzare in Provincia di Roma, e precisamente nel Comune di Riano, località Quadro Alto, ai sensi dell’art.23 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, Norme in materia ambientale, e del previgente art. 5 del d.lgs. 18 febbraio 2005, n. 59 [poi abrogato dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 4 del d.lgs. 29 giugno 2010, n. 128].
2. Con l’atto introduttivo del giudizio il Consorzio ha impugnato l’atto regionale del 13 ottobre 2009, che, pur avendo a oggetto “Comunicazione ai sensi dell’art. 10-bis della legge 241/90”, ha rappresentato che l’istanza presentata dal Consorzio non poteva essere accolta, illustrando le relative ragioni, e ha invitato il Consorzio al ritiro della sottostante documentazione progettuale.
Per il ricorrente, sotto un primo profilo, il provvedimento avrebbe soppresso la funzione tipica della comunicazione preventiva, fondendo in un unico atto due distinti momenti procedimentali, e avrebbe violato il giusto procedimento, non essendosi provveduto sull’istanza all’esito della prevista conferenza di servizi.
Sotto altro profilo, il ricorrente sostiene l’erroneità del provvedimento ove afferma che la richiesta contrasterebbe con il vigente P.T.P.R., non trattandosi di area vincolata, bensì di area necessitante di interventi di recupero, in quanto alterata dalla precedente attività estrattiva.
Con la conseguenza, per un verso, che il P.T.P.R. avrebbe efficacia solo programmatica e, per altro verso, che l’istanza avrebbe dovuto essere assentita, in attuazione dello P.T.P.R., che per le zone a rischio paesaggistico, individua, preferenzialmente, il recupero mediante discarica, seguita a fine coltivazione da opere di ripristino ambientale.
2.1. Al fine di valutare l’ammissibilità delle predette censure, va preliminarmente indagata la natura provvedimentale o endoprocedimnetale dell’atto in parola, atteso che, laddove lo stesso dovesse ascriversi nel novero delle comunicazioni preventive di rigetto ex art. 10-bis, l. 241/90, il ricorso non potrebbe che essere dichiarato inammissibile per difetto di lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente e dell’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto, che, stante appunto la sua natura endoprocedimentale, non sarebbe in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente.
Invero, il preavviso di diniego costituisce un atto privo di contenuto provvedimentale, con cui l’Amministrazione rende edotto l’interessato dell’intendimento, in via provvisoria, di procedere al diniego della sua domanda, consentendogli l’eventuale apporto collaborativo, allo scopo di perseguire due utilità, consistenti, per l’Amministrazione, nella massimizzazione dell’acquisizione degli elementi sulla base dei quali pervenire alla determinazione finale, in vista della miglior definizione dell’interesse pubblico da perseguire, per il privato, di poter chiarire, già in fase procedimentale, ovvero senza il ricorso alla più gravosa sede giudiziale, tutte le circostanze reputate idonee a contrastare le ragioni del prospettato rigetto.
Tanto chiarito, si osserva che indubbiamente l’atto in parola ha natura provvedimentale, tenuto conto che lo stesso ha disposto, come detto, la reiezione dell’istanza presentata dal Consorzio, illustrandone compiutamente le ragioni e invitando il medesimo al ritiro della documentazione progettuale, ciò che consente di escludere definitivamente che l’Amministrazione intendesse proseguire nell’istruttoria della stessa.
Tale, del resto, è la stessa interpretazione conferita all’atto dall’interessato, che ha infatti provveduto tempestivamente alla sua impugnazione, qualificandolo espressamente, come testimoniato dal tenore delle proposte censure, come un provvedimento di diniego.
Nulla muta considerando che l’oggetto dell’atto indica trattarsi di una comunicazione ex art. 10-bis della l. 241/90, elemento di natura meramente formale, che, in quanto tale, non risulta idoneo a incidere sul carattere dell’atto, inequivocabilmente emergente dal suo andamento complessivo e dal suo portato definitivo.
2.2. Escluso, alla luce di quanto sopra, che il provvedimento regionale del 13 ottobre 2009 possa essere definito un preavviso di rigetto, il primo profilo di censura, relativo all’avvenuta soppressione a opera del provvedimento gravato della funzione tipica della comunicazione preventiva e alla violazione del giusto procedimento va respinto.
Come noto, infatti, la violazione dell’art. 10-bis della l. 241/90 non è da sola idonea a inficiare la legittimità del provvedimento, ove difetti la dimostrazione in giudizio dell’utilità della mancata partecipazione procedimentale, ovvero della prova che l’apporto collaborativo del privato avrebbe determinato un diverso contenuto dell’atto finale (da ultimo, C. Stato, Sez. V, 24 luglio 2017, n. 3648).
Tale prova non è stata infatti fornita dalla parte ricorrente – come meglio in seguito – di talchè il provvedimento impugnato non risulta annullabile, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della stessa l. n. 241 del 1990.
2.3. Come già preannunziato, le restanti censure con le quali il Consorzio avversa il merito del diniego, esponendo, in particolare, la suscettibilità e, anzi, la sicura vocazione dell’area di interesse del progetto a essere destinata a discarica, risultano infondate.
Il diniego del 13 ottobre 2009 individua le ragioni della contestata reiezione nella negativa valutazione dell’area di intervento, ricadente all’interno di un ambito definito dall’art. 23, Tabella B, punto 4.8.2 delle norme del P.T.P.R. “paesaggio naturale di continuità”, ove non è consentita a realizzazione di nuove discariche.
Il rilievo è corretto.
Il Piano territoriale paesistico regionale di cui trattasi definisce infatti all’art. 23 il paesaggio naturale di continuità e la finalità della sua tutela, i cui obiettivi specifici, unitamente agli interventi possibili, sono indicati nella tabella B, che, al punto 4.8.2 esclude la realizzazione di nuove discariche nel paesaggio naturale di continuità.
Ulteriormente, il provvedimento del 13 ottobre 2009 ha rilevato che lo stesso P.T.P.R. definisce il sito della discarica “a rischio paesaggistico” per la presenza di attività antropiche che ne hanno modificato pesantemente il paesaggio naturale, destinandolo a progetti di conservazione, recupero e riqualificazione, gestione e valorizzazione del paesaggio, ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. 42/2004.
Ciò che esclude, evidentemente, la possibilità di realizzare una discarica, anche nella prospettiva di una fine coltivazione seguita da opere di ripristino ambientale assunta dalla ricorrente, che non tiene conto in via immediata dello stridente contrasto tra la proposta utilizzazione e il recupero e, in via mediata, non considera che il recupero stesso, stante la sua specifica finalità in rapporto alla condizione preesistente di compromissione dell’area, non è ex se suscettibile di essere realizzato neanche in parte con i rifiuti.
2.4. Infine, poiché le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza riposavano nella radicale carenza di una condizione di assentibilità dell’istanza, direttamente discendente dalle norme di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, codice dei beni culturali e del paesaggio, e di cui al Piano territoriale paesistico regionale adottato con atti n. 556 del 25 luglio 2007 e n. 1025 del 21 dicembre 2007, menzionate nel diniego, non assume rilievo neanche la censura secondo cui l’istanza avrebbe dovuto essere sottoposta alla Conferenza di servizi.
2.5. La domanda demolitoria formulata dalla ricorrente avverso il diniego del 13 ottobre 2009 deve pertanto essere respinta.
Stessa sorte segue la domanda di condanna della Regione Lazio al risarcimento del danno da ritardo, per violazione colposa della scansione temporale di cui al d.lgs. 59/05, stimato nella somma pari a € 50.000, in relazione al mancato utilizzo dell’area per il periodo corrispondente all’illegittimo arresto procedimentale, ovvero nella diversa somma ritenuta di giustizia.
Invero, come visto, il provvedimento del 13 ottobre 2009 integra non un arresto procedimentale, bensì un vero e proprio diniego, di talchè non risulta che la Regione Lazio abbia posto in essere alcuna colpevole inerzia sull’istanza del Consorzio, tenuto altresì conto che, come rimarca la stessa ricorrente, il provvedimento è intervenuto pressochè a ridosso della presentazione della istanza stessa.
3. Con i primi mezzi aggiunti la ricorrente ha avversato l’atto del 15 novembre 2011, che all’esito di una formale diffida a provvedere sull’istanza del 12 ottobre 2009 intimata dal Consorzio, ha rappresentato che l’istanza in parola era già stata negativamente valutata con il provvedimento sopra descritto del 13 ottobre 2009.
3.1. Al riguardo, in via pregiudiziale, si osserva che tale atto, per la parte di interesse del predetto contenzioso (risulta invero dalla nota in parola che il Consorzio aveva presentato più diffide, anche relative a questioni del tutto estranee all’oggetto della presente controversia), non costituisce altro che la mera rappresentazione del fatto che il procedimento di cui trattasi era già stato definito con la ridetta determinazione negativa del 13 ottobre 2009.
Tant’è che la nota non richiama le motivazioni del rigetto, non ne individua di nuove e tantomeno evoca l’avvenuta effettuazione di una ulteriore istruttoria.
Pertanto, la nota in esame, quale atto meramente confermativo, è privo di qualsiasi contenuto provvedimentale e di autonoma lesività, derivando la lesione alla sfera giuridica del Consorzio dalla ridetta determinazione del 13 ottobre 2009, di cui come sopra si è accertata la legittimità.
I mezzi aggiunti in esame risultano, pertanto, inammissibili.
L’atto meramente confermativo non è infatti soggetto a impugnazione, in quanto costituisce non un’autonoma determinazione dell’Amministrazione, sia pure identica nel contenuto alla precedente, bensì la mera manifestazione della decisione della medesima di non ritornare sulle scelte già effettuate (da ultimo, C. Stato, IV, 13 febbraio 2017, n. 611; Tar Lazio,Roma, I, 17 novembre 2017).
4. Può passarsi quindi all’esame delle censure formulate con i secondi motivi aggiunti avverso il nuovo provvedimento di diniego del 14 febbraio 2017.
4.1. Esso non è fondato, contrariamente a quanto sembra prospettare il ricorrente, esclusivamente sul Piano regionale rifiuti adottato con D.C.R. n. 14 del 18 gennaio 2012.
Invero, emerge dalle motivazioni dell’atto che il nuovo diniego adduce una serie di motivazioni, e precisamente:
– reitera le ragioni poste a sostegno del provvedimento 13 ottobre 2009, ovvero il contrasto tra il progetto con le norme di pianificazione regionale e nazionale di cui al d.lgs. 42/2004 e di cui al P.T.P.R. adottato dalla Giunta Regionale con atti n. 556 del 25 maggio 2007 e n. 1025 del 21 dicembre 2007 (primo “considerato”);
– evidenzia che con nota pervenuta alla Regione il 12 gennaio 2011, prot. n. 9639, la Società Quadro Alto s.r.l. ha comunicato all’Area V.I.A. l’indisponibilità dell’area per l’esercizio delle attività richieste da CO.LA.RI., in quanto interessata da attività di coltivazione di tufo per la quale la stessa società Quadro Alto da lungo tempo possedeva i titoli e le autorizzazioni necessarie, relative anche alle successive attività di ripristino dell’intera area (primo “preso atto”);
– illustra infine che l’intervento in esame non rientra tra gli impianti previsti nel piano di gestione dei rifiuti della Regione Lazio approvato con D.C.R. n. 14 del 18 gennaio 2012, e tra i siti individuati per la gestione dei rifiuti negli ambiti territoriali ottimali – A.T.O. (due diversi “considerato”).
4.2. Ciò posto, si rileva che il Consorzio ha dedotto con il primo motivo la violazione del principio tempus regit actum, sostenendo che la pianificazione del 2012 non troverebbe applicazione al progetto per cui è causa, presentato ben prima della sua adozione.
Il rilievo è infondato, atteso che il principio invocato dal Consorzio depone in senso esattamente contrario a quello indicato nella doglianza.
In particolare, consolidata giurisprudenza afferma che nel sistema vigente, per il principio in esame, i provvedimenti dell’amministrazione, in quanto espressione attuale dell’esercizio di poteri rivolti al soddisfacimento di pubblici interessi, devono uniformarsi, sia per quanto concerne i requisiti di forma e procedimento, sia per quanto riguarda il contenuto sostanziale delle statuizioni, alle norme giuridiche vigenti nel momento in cui vengono posti in essere, e ciò in applicazione della immediata operatività delle norme di diritto pubblico (C. Stato, V, 31 marzo 2017, n. 1499; IV, 7 luglio 1016 n. 3013; VI, 15 settembre 2011, n. 5154).
L’Amministrazione regionale, pertanto, ben poteva tener conto, come ha fatto, dello ius superveniens.
4.3. Con altro motivo il ricorrente afferma che il Piano rifiuti regionale, sia a norma degli artt. 196 e 199 del d.lgs. 152/2006, sia alla luce dell’art. 7 della l.r.Lazio 9 luglio 1998, n. 27, art. 7, è l’atto cui l’ordinamento vigente affida l’indicazione dei criteri da stabilire per seguire ove le discariche possano o meno essere collocate, e non l’indicazione preventiva dei siti ove realizzare le nuove discariche, tant’è che nello stesso Piano sopra menzionato tale individuazione non è presente.
Ciò posto, si osserva preliminarmente che anche l’eventuale fondatezza della censura non comporterebbe la caducazione del provvedimento impugnato, il quale è fondato sui tre profili argomentativi diversi e autonomi sopra illustrati, due dei quali non toccati dalla censura (le argomentazioni già poste a base del precedente diniego, confermato come sopra; l’indisponibilità dell’area per l’intervento in esame, comunicata dalla Società Quadro Alto s.r.l.).
In ogni caso, poi, si osserva che l’art. 156 del d.lgs. 152/2006, nel testo vigente alla data dell’atto gravato, al comma 1, attribuisce, tra altro, alla competenza delle regioni, nel rispetto dei principi previsti dalla normativa vigente e dalla parte quarta del presente decreto, la predisposizione, l’adozione e l’aggiornamento, sentite le province, i comuni e le autorità d’ambito, dei piani regionali di gestione dei rifiuti, di cui all’articolo 199, che, secondo il comma 2 di tale ultima norma, “comprendono l’analisi della gestione dei rifiuti esistente nell’ambito geografico interessato, le misure da adottare per migliorare l’efficacia ambientale delle diverse operazioni di gestione dei rifiuti, nonché una valutazione del modo in cui i piani contribuiscono all’attuazione degli obiettivi e delle disposizioni della parte quarta del presente decreto”.
Lo stesso art. 199, poi, sempre nella formulazione vigente alla data dell’adozione del provvedimento, prevede, inoltre, al comma 3, una serie di elementi da normarsi da parte dei piani regionali di gestione dei rifiuti (alla cui elencazione integralmente si rimanda, per ragioni di economia espositiva), tra cui:
“b)i sistemi di raccolta dei rifiuti e impianti di smaltimento e recupero esistenti, inclusi eventuali sistemi speciali per oli usati, rifiuti pericolosi o flussi di rifiuti disciplinati da una normativa comunitaria specifica;
c) una valutazione della necessità di nuovi sistemi di raccolta, della chiusura degli impianti esistenti per i rifiuti, di ulteriori infrastrutture per gli impianti per i rifiuti in conformità del principio di autosufficienza e prossimità di cui agli articoli 181, 182 e 182-bis e se necessario degli investimenti correlati;”.
Inoltre, per l’art. 7 della l.r. 27/98, il Piano regionale di gestione dei rifiuti definisce, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 3, il quadro complessivo delle azioni da attivare ai fini della costituzione di un sistema organico e funzionalmente integrato di gestione dei rifiuti, provvedendo in particolare alla “individuazione di eventuali ambiti territoriali ottimali per la gestione dei rifiuti urbani non pericolosi in deroga all’ambito provinciale definito dall’articolo 23 del d.lgs. n. 22 del 1997”.
La prima di tali previsioni, nel radicare espressamente in capo alla Regione la valutazione della “necessità di nuovi sistemi di raccolta”, fa escludere che, come riferito dal ricorrente, l’apertura delle discariche possa definirsi libera, mentre la seconda attribuisce al medesimo Ente anche la facoltà di individuare gli A.T.O. per la gestione dei rifiuti urbani non pericolosi.
E sono tali valutazioni che nella specie la Regione ha effettuato in relazione al progetto di che trattasi, laddove ha denegato l’istanza del Consorzio, rilevando, tra altro, che l’intervento non rientra tra i siti individuati per la gestione dei rifiuti negli ambiti territoriali ottimali (A.T.O.) come previamente definiti.
Anche tale motivo va, pertanto, respinto, restando del tutto irrilevante sia la precedente adozione dei provvedimenti favorevoli menzionati dal Consorzio (Analisi preliminare del giugno 2011; provvedimenti commissariali idoneativi del progetto), i quali non si sono mai sostanziati in atti approvativi definitivi, sia ogni considerazione del ricorrente in ordine alla rispondenza all’interesse pubblico della realizzazione del progetto in parola.
4.4. Con l’ultimo motivo dei secondi mezzi aggiunti parte ricorrente sostiene che non rileverebbe quanto a suo tempo disposto con i precedenti provvedimenti gravati, sia perché affetti dalle censure già denunziate dal Consorzio sia perché le relative conclusioni sono state superate dagli atti favorevoli sopravvenuti appena sopra richiamati.
Tali censure possono essere respinte in forza delle stesse motivazioni sin qui esposte.
4.5. Alle rassegnate conclusioni consegue il rigetto della domanda demolitoria avanzata con i mezzi aggiunti.
4.6. Anche la nuova domanda risarcitoria introdotta con i mezzi aggiunti in esame va respinta.
L’Amministrazione regionale, come visto, ha esitato tempestivamente e negativamente l’istanza per cui è causa, presentata dal Consorzio nel 2009, con un primo provvedimento adottato il 13 ottobre 2009.
Per tale motivo, la domanda di risarcimento del danno da ritardo avanzato nell’atto introduttivo del giudizio, avente a oggetto il provvedimento 13 ottobre 2009, è stata respinta
Il Consorzio ha compulsato il riavvio del procedimento, che è stato nuovamente definito negativamente a opera del provvedimento del 14 febbraio 2017.
Il ricorrente, nel formulare la domanda di risarcimento con i secondi mezzi aggiunti in esame, non ha mutato il titolo della pretesa (danno da ritardo).
Ciò posto, si osserva che, secondo il più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa, dal quale il Collegio ritiene di non discostarsi, “il risarcimento del danno da ritardo, relativo a un interesse legittimo pretensivo, non può essere avulso da una valutazione concernente la spettanza del bene della vita e deve, quindi, essere subordinato, tra l’altro, anche alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia destinata a esito favorevole e, quindi, alla dimostrazione della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse; l’entrata in vigore dell’ art. 2-bis, L. 7 agosto 1990, n. 241 non ha, infatti, elevato a bene della vita suscettibile di autonoma protezione, mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa avulso da ogni riferimento alla spettanza dell’interesse sostanziale al cui conseguimento il procedimento stesso è finalizzato; inoltre, il riconoscimento della responsabilità della Pubblica Amministrazione per il tardivo esercizio della funzione amministrativa richiede, oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l’accertamento che l’inosservanza delle cadenze procedimentali è imputabile a colpa o dolo dell’Amministrazione medesima, che il danno lamentato è conseguenza diretta e immediata del ritardo dell’Amministrazione, nonché la prova del danno lamentato” (C. Stato, IV, 2 novembre 2016, n. 4580; 6 aprile 2016, n. 1371).
Ancora, la previsione di cui all’ art. 2-bis, l. n. 241/90 non costituisce una fattispecie autonoma di illecito, ma è da ricondursi al più ampio genus di cui all’art. 20143 c.c., di cui condivide gli elementi costitutivi della responsabilità. Pertanto, l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell’adozione del provvedimento amministrativo (altrimenti la disposizione in esame varrebbe a configurare una sanzione per il ritardo, non un diritto al risarcimento): il danneggiato indi deve, ex art. 2697 c.c. , provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo, ovvero il dolo o la colpa del danneggiante( Tar Lazio II, 12 aprile 2016, n. 4329).
Alla stregua delle predette coordinate ermeneutiche, anche la nuova domanda risarcitoria deve essere respinta, atteso che nella fattispecie in esame, alla luce delle conclusioni raggiunte sulle domande demolitorie, è da escludere la spettanza del bene della vita, e, ulteriormente, non risulta offerto alcun elemento di prova sugli elementi costitutivi dell’illecito diversi dal prospettato danno.
5. In definitiva, il ricorso e i motivi aggiunti in esame vanno in parte dichiarati inammissibili e per il restante respinti.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater),
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, in parte li dichiara inammissibili e per il restante li respinge.
Condanna la parte ricorrente alla refusione in favore della parte resistente delle spese di lite, che liquida nell’importo complessivo pari a € 2.000,00 (euro duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore
Laura Marzano, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Anna Bottiglieri   Salvatore Mezzacapo                               IL SEGRETARIO

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