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N. 00501/2016REG.PROV.COLL.
N. 02033/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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N. 00488/2016REG.PROV.COLL.
N. 06677/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6677 del 2015, proposto da:
Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

Cns – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Sara Fusi, Claudio Serangeli, con domicilio eletto presso Claudio Serangeli in Roma, Via Attilio Regolo 19;

della sentenza del T.A.R. della CAMPANIA – Sede di NAPOLI – SEZIONE I, n. 03346/2015, resa tra le parti, concernente revisione prezzi relativi al servizio di pulizia e facchinaggio;

Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Sede di Napoli ha scrutinato ed accolto il ricorso proposto dalla odierna parte appellata Cns -Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa per la riassunzione della domanda di pagamento del corrispettivo della revisione prezzi già proposta al Tribunale civile di Napoli, r.g. 13877/09, sez. XII, rispetto alla quale il Tribunale civile con sentenza n. 747/2011 aveva dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo.
Il Tar ha in proposito rammentato che parte odierna appellata con citazione del 1° aprile 2009, aveva chiesto al Tribunale civile di Napoli la condanna dell’Amministrazione odierna appellante al pagamento della somma di euro 325.924,45 a titolo di interessi legali, nonché della somma di euro 357.242,92 a titolo di revisione dei prezzi, in relazione al corrispettivo per il servizio di pulizia e facchinaggio eseguito presso gli uffici giudiziari di Napoli nel periodo compreso tra il 1° maggio 1997 e il 2 giugno 2003.
Il giudizio civile, identificato con N.R.G. 13877 del 2009, era stato definito con sentenza numero 747 del 21 gennaio 2011 che aveva dichiarato il difetto di giurisdizione sulla domanda di revisione prezzi, in favore del giudice amministrativo; la sentenza civile si era pronunciata anche sulla domanda per la corresponsione di somme a titolo di interessi e rivalutazione, sempre con riferimento al corrispettivo per il servizio svolto, rigettando, nel merito, tale domanda.
Con il ricorso in riassunzione, notificato al Ministero della Giustizia il 19 luglio 2011, era stata riproposta la sola domanda di revisione dei prezzi dell’appalto, in applicazione dell’articolo 6 della legge numero 537 del 1993, come modificato dall’articolo 44 della legge numero 724 del 1994, disciplina successivamente confluita nell’articolo 115 del decreto legislativo 163 del 2006.
In base a tale norma, era stato sostenuto che tutti i contratti di appalto ad esecuzione continuata o periodica stipulati con pubbliche amministrazioni dovessero contenere una clausola di revisione periodica del prezzo.
In mancanza degli elenchi dei prezzi rilevati dall’Istituto centrale di statistica, la revisione dei prezzi doveva essere operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati.
Si sosteneva inoltre che la norma che prescrive l’obbligo di revisione periodica del prezzo aveva natura imperativa e sarebbe stata, quindi, applicabile indipendentemente dal richiamo di tale clausola nel testo contrattuale.
Sulla base di tali premesse giuridiche, erano stati allegati i contratti di appalto specificando le singole cifre richieste in relazione al singolo contratto, e si era chiesta la condanna dell’amministrazione al pagamento della somma di euro 357.242,92, oltre interessi moratori dal dovuto fino al saldo effettivo.
Successivamente, con memoria depositata l’8 maggio 2015, il consorzio originario ricorrente aveva allegato la sentenza numero 1297 del 2015 con cui la Corte d’appello di Napoli, in riforma della sentenza di primo grado, aveva sostanzialmente accolto la domanda di pagamento degli interessi.
Il Tar ha innanzitutto escluso la sussistenza dei presupposti per la sospensione del processo (richiesta dall’amministrazione appellante) essendo pacificamente già stato definito il giudizio di appello richiamato dalla parte pubblica, essendo intervenuta la sentenza della Corte d’appello numero 1297 del 2015 (in ogni caso, seppure così non fosse stato, non v’era ragione per cui il giudizio sulla revisione dei prezzi avrebbe dovuto essere sospeso in attesa della definizione, da parte del giudice civile, di tutt’altra questione).
Nel merito, ha fatto presente che la difesa dell’odierna appellante si fondava su due elementi:
a) la revisione prezzi sarebbe stata esclusa in esito al negoziato tra le parti contrattuali che, anzi, l’avrebbero espressamente negata;
b) l’amministrazione della Giustizia già con nota del 2 agosto 2007 avrebbe eccepito la prescrizione dei crediti.
Di tali difese il Tar ha affermato la non favorevole delibabilità alla stregua del seguente iter motivo.
Ha fatto presente che si controverteva sull’applicazione dell’istituto della revisione prezzi a vari contratti di appalto, tutti di durata superiore a una annualità, eseguiti dal consorzio e dall’amministrazione della Giustizia nei periodi rispettivamente compresi dal 1 maggio 1997 al 31 dicembre 1998, dal 1° gennaio 1999 al 31 dicembre 2000 e dal 1 gennaio 2001 al 31 dicembre 2002.
In relazione a tali rapporti negoziali, trascorso il primo anno di esecuzione di ogni contratto, l’impresa appaltatrice aveva chiesto l’adeguamento del compenso, in applicazione del sistema automatico di revisione dei prezzi stabilito dalla legge, per tutte le mensilità nel corso delle quali era stato espletato il servizio di pulizia e di facchinaggio dopo, appunto, il decorso di un anno dall’inizio del rapporto contrattuale.
Il codice dei contratti pubblici, all’articolo 115, (con disposizione che aveva confermato il tenore della norma precedentemente vigente, di cui all’art. 6, comma 4, legge n. 537/1993) aveva disciplinato l’adeguamento dei prezzi ( “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5” ).
Ha richiamato l’orientamento della giurisprudenza secondo cui tale disciplina aveva carattere imperativo e una eventuale clausola contrattuale difforme, rispetto alla disciplina normativamente prevista, dovesse ritenersi nulla ed ha quindi respinto l’eccezione di merito secondo cui la domanda sarebbe stata in contrasto con le clausole contrattuali che espressamente escludevano la revisione dei prezzi.
Ciò alla stregua del convincimento per cui in applicazione del principio della integrazione automatica del contratto, le clausole nulle, per contrarietà con norme imperative di legge, non viziavano il contratto di appalto nel suo insieme, ed erano automaticamente sostituite da clausole conformi alla legge, inserite di diritto nella disciplina negoziale.
Ciò doveva avvenire nel caso di specie, per cui la clausola contrattuale difforme, (come quella allegata dalla difesa erariale) rispetto alla disciplina normativamente prevista, doveva ritenersi nulla.
Quanto alla eccepita prescrizione del credito, il Tar ha fatto presente che il diritto alla revisione dei prezzi soggiaceva alla prescrizione quinquennale (essendo un diritto ad un diverso e più vantaggioso calcolo del corrispettivo spettante al prestatore del servizio): esso si prescriveva quindi, per ciascun rateo del corrispettivo contrattuale, a decorrere dal termine di pagamento del rateo (se questo non veniva pagato) ovvero del diritto alla integrazione, se il rateo veniva pagato in un importo inferiore a quello contrattualmente dovuto).
Poiché il diritto al pagamento dei singoli ratei era soggetto a prescrizione quinquennale, questo era quindi anche il termine da applicare al diritto di chiederne la revisione.
Nel caso di specie, il Tar ha escluso che fosse stata validamente eccepita la prescrizione del credito dedotto.
Ciò in quanto, nelle memorie difensive dell’avvocatura dello Stato, si faceva riferimento, dapprima, esclusivamente, alla prescrizione del credito per interessi di cui al separato giudizio definito in primo grado dal Tribunale civile di Napoli e in secondo grado dalla Corte d’appello, con le richiamate sentenze numero 747 del 2011 e numero 1297 del 2015; solo nella memoria di replica depositata il 15 maggio 2015 l’avvocatura dello Stato sembrava aver voluto collegare l’eccezione di prescrizione a tutti i crediti controversi, ma senza alcun esplicito riferimento alla domanda per revisione prezzi.
La formulazione dell’eccezione in termini ambigui, quindi, ad avviso del Tar la rendeva inammissibile, per violazione del principio del contraddittorio, anche tenendo conto della tardività della proposizione della stessa, considerato che essa risultava proposta, ambiguamente, per la prima volta nella memoria di replica, laddove nella replica non avrebbero potuto essere proposte nuove eccezioni.
In ordine al quantum, infine, doveva farsi riferimento alla domanda della originaria ricorrente, non essendo stati specificamente contestati gli importi indicati nell’atto introduttivo, applicando ai ratei mensili del corrispettivo l’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati mensilmente stimato dall’Istat.
Conclusivamente, quindi, il mezzo è stato integralmente accolto, e. l’amministrazione è stata condannata al pagamento, in favore della odierna appellata della somma di euro 357.242,92 oltre interessi corrispettivi al tasso legale, dalla data della domanda giudiziale di adeguamento dei corrispettivi e fino all’effettivo pagamento, a titolo di revisione dei prezzi per le prestazioni lavorative eseguite dal 1° maggio 1998 al 31 dicembre 1998 (per il contratto numero 41 del 1997), dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2000 (per il contratto numero 70 del 1998) e dal 1° gennaio 2002 al 31 dicembre 2002 (per il contratto numero 100 del 2000).
La amministrazione originaria parte resistente, rimasta integralmente soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.
Ripercorso l’iter procedimentale – anche sotto il profilo cronologico – ha commentato i passaggi salienti della decisione di primo grado ed ha così strutturato l’atto di appello: con il primo motivo ha ribadito che l’eccezione di maturata prescrizione era stata formulata già nel giudizio civile, ed era pienamente ammissibile; inoltre era stata riformulata nell’odierno giudizio, laddove comunque non v’era necessità di formule sacramentali.
Con la seconda censura ha censurato la tesi del Tar che aveva ritenuto applicabile la disciplina in punto di revisione-prezzi (in base alla inserzione automatica delle clausole) sebbene espressamente esclusa dal contratto stipulato.
Parte appellata ha depositato il 27 agosto 2015 una memoria chiedendo la declaratoria di inammissibilità del mezzo (perchè generico, non specificando i singoli capi di sentenza gravati) e comunque che lo stesso venisse respinto in quanto infondato, sostenendo, tra l’altro, che l’eccezione di prescrizione non era mai stata formulata.
Alla camera di consiglio del 27 agosto 2015 la Sezione con la ordinanza n. 03793/2015 ha accolto il petitum cautelare e sospeso la esecutività della gravata decisione, alla stregua delle considerazioni per cui “rilevato che – seppure nei limiti della sommaria cognitio cautelare – l’appello cautelare proposto dall’Amministrazione appare provvisto del prescritto fumus, alla stregua della giurisprudenza (ex aliis Cassazione civile sez. III 15/10/2010 n.21334) secondo cui “in caso di riassunzione dinanzi al giudice competente, ai sensi dell’art. 125 disp. att. c.p.c., il processo prosegue tra le parti originarie, indipendentemente da chi abbia assunto l’iniziativa di provvedere ai relativi incombenti. Ne consegue che la mancata costituzione, nel processo riassunto, di una delle parti originarie (nella specie, la parte attrice) non autorizza a ritenere che la domanda proposta si debba intendere rinunziata, analogamente a quanto stabilisce l’art. 346 c.p.c. per le domande e le eccezioni non riproposte nel grado di appello e non accolte dal giudice di primo grado”); rilevato che l’amministrazione prospettò l’eccezione di prescrizione innanzi al Giudice Civile nella memoria del 18.6.2009; rilevato che il periculum riposa nella circostanza della possibile difficoltà successiva di ripetere le somme, ove erogate”.
Con memoria depositata il 21.12.2015 parte appellata ha puntualizzato e ribadito le proprie difese.
Alla odierna pubblica udienza del 21 gennaio 2016 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

1. Come già colto in sede cautelare, va affermata la palese fondatezza dell’appello, con riferimento alla assorbente e troncante eccezione di prescrizione.
1.1. Va premesso che l’odierno gravame è certamente ammissibile in quanto specifica con chiarezza l’oggetto delle censure: la corrispondente censura di parte appellata va pertanto disattesa
1.2. Nel merito, si rammenta che è ius receptum il principio a tenore del quale il processo riassunto non sia un nuovo processo ma esplichi la funzione di consentire la prosecuzione di quello già pendente; è certo che conservano efficacia domande ed eccezioni già in passato ivi proposte: e, semmai, il problema che si è posto in giurisprudenza è quello relativo al dubbio che, con l’atto di riassunzione, possa essere proposta una domanda nuova in aggiunta a quella originaria, a condizione che l’atto di riassunzione contenga tutti gli elementi prescritti per l’atto introduttivo del giudizio (per la risposta positiva, si veda T.A.R. Catania sez. II 22/05/2015 n. 1412).
Il meccanismo della c.d. “traslatio iudicii”, consente quindi di pervenire alla salvezza degli effetti sostanziali e processuali delle domande giudiziali (si è detto, addirittura, che – Cassazione civile sez. I 30/10/2014 n. 23073 – “nel giudizio di rinvio le parti conservano la stessa posizione processuale assunta nel procedimento in cui fu pronunciata la sentenza annullata, ed ogni riferimento a domande ed eccezioni pregresse, nonché, in genere, alle difese svolte, ha l’effetto di richiamare univocamente ed integralmente domande, eccezioni e difese già spiegate nel giudizio originario, sicché, per la validità dell’atto riassuntivo, non è indispensabile che in esso siano riprodotte tutte le domande della parte in modo specifico, ma è sufficiente che sia richiamato – senza necessità di integrale e testuale riproduzione – l’atto introduttivo in base al quale sia determinabile “per relationem” il contenuto dell’atto di riassunzione, nonché il provvedimento in forza del quale è avvenuta la riassunzione medesima. Ne consegue, inoltre, che il giudice innanzi al quale sia stato riassunto il processo non incorre nel vizio di ultrapetizione quando abbia pronunciato su tutta la domanda proposta nel giudizio in cui fu emessa la sentenza annullata, e non sulle sole diverse conclusioni formulate con l’atto di riassunzione, atteso che, a seguito della riassunzione, prosegue il processo originario”).
E’ questo un principio generale (si veda anche Cassazione civile sez. III 15/10/2010 n. 21334) “in caso di riassunzione dinanzi al giudice competente, ai sensi dell’art. 125 disp. att. c.p.c., il processo prosegue tra le parti originarie, indipendentemente da chi abbia assunto l’iniziativa di provvedere ai relativi incombenti. Ne consegue che la mancata costituzione, nel processo riassunto, di una delle parti originarie (nella specie, la parte attrice) non autorizza a ritenere che la domanda proposta si debba intendere rinunziata, analogamente a quanto stabilisce l’art. 346 c.p.c. per le domande e le eccezioni non riproposte nel grado di appello e non accolte dal giudice di primo grado”).
1.3. Il Tar non ha colto tale profilo: se ciò avesse fatto, avrebbe accertato che l’amministrazione aveva prospettato l’eccezione di prescrizione innanzi al Giudice Civile nella memoria del 18.6.2009, e che trattavasi di eccezione “globale”.
1.3.1. Tenuta ferma, per le già chiarite ragioni, detta eccezione, il Tar avrebbe dovuto esaminarla, senza neppure tenere conto della circostanza se essa fosse stata – o meno – riproposta, ed i termini della riproposizione.
Tutto l’iter motivo teso a dimostrare la irritualità e/o ambiguità della riproposizione, è errato ed inutile. In disparte il convincimento del Collegio in ordine alla circostanza che la riproposta eccezione era sufficientemente chiara nel riferirsi a tutte le pretese di parte appellata, l’eccezione già venne formulata nel giudizio innanzi al giudice civile.
Si rammenta peraltro che per qualificata giurisprudenza di merito (T.A.R. Torino sez. II 03/09/2009 n. 2235) “sarebbe ammissibile l’eccezione di prescrizione sollevata per la prima volta in un giudizio di primo grado riassunto a seguito di annullamento con rinvio da parte del giudice di appello”.
Sotto altro profilo, la tesi per cui la memoria di replica non potesse contenere l’eccezione di prescrizione trova smentita nelle conclusioni di avveduta giurisprudenza di merito, secondo cui (T.A.R. Pescara sez. I, 09/06/2015 n.237 – T.A.R. Catania sez. II, 27/03/2013 n. 898) “in base all’art. 2938, c.c. la prescrizione non è rilevabile d’ufficio, né può essere prospetta dall’Amministrazione con una relazione ma solo dal difensore né, infine, per la prima volta, prospettata in appello; l’eccezione di prescrizione può però, nel processo amministrativo, essere legittimamente sollevata anche con la memoria conclusiva del giudizio e persino nel corso dell’udienza di discussione del ricorso”.
1.3.2. La tesi in ultimo enunciata – che possiede portata e natura troncante, nella presente causa – è stata costantemente affermata dalla giurisprudenza di merito (T.A.R. Catania, – Sicilia, sez. II, 27/03/2013, n. 898), anche assai di recente (T.A.R. Reggio Calabria – Calabria –
sez. I, 10 aprile 2015 n. 356).
Essa trova d’accordo il Collegio.
A prescindere da ogni questione in ordine ai doveri delle parti in punto di traslatio iudicii, è incontestabile che il Tar avrebbe dovuto esaminare l’eccezione: se l’eccezione di prescrizione può essere proposta anche nel corso dell’udienza di discussione, la memoria di replica non può essere all’uopo considerata tardiva.
1.3.3. Parte appellata ha poi segnalato – nel corso della discussione alla odierna udienza pubblica- che la documentazione nell’ambito della quale il Collegio ha rinvenuto la rituale proposizione della eccezione di prescrizione innanzi al Giudice civile, non era stata depositata innanzi al Tar: essa costituirebbe quindi un novum, non esaminabile dal Collegio ex art. 345 cpc.
Il Collegio ritiene però che – anche a volere tenere presente detta eccezione, e non tenendo quindi conto della documentazione del processo civile irritualmente depositata in grado d’appello (l’appellante non ha contestato tale circostanza) – ugualmente l’appellata non può pretendere che l’appello venga disatteso.
A tenore dei suindicati precedenti giurisprudenziali, condivisi dal Collegio, è rimasto chiarito che l’Amministrazione avrebbe potuto sollevare l’eccezione di prescrizione fianco nel corso della discussione orale.
Ciò impone di affermare che l’eccezione di prescrizione avrebbe dovuto essere esaminata dal Tar, anche ove per avventura ivi proposta per la prima volta, e che la stessa non potesse quindi essere dichiarata inammissibile sotto tale profilo.
1.3.2. Accolto in parte qua l’appello, deve evidenziarsi che l’eccezione di prescrizione che il Tar avrebbe dovuto esaminare risulta altresì fondata.
1.4. Lo stesso Tar, infatti, ha in premessa – correttamente – evidenziato quanto segue: “il diritto alla revisione dei prezzi soggiace alla prescrizione quinquennale, atteso che esso non è altro che il diritto ad un diverso e più vantaggioso calcolo del corrispettivo spettante al prestatore del servizio. Pertanto, esso si prescrive, per ciascun rateo del corrispettivo contrattuale, a decorrere dal termine di pagamento del rateo, se questo non viene pagato, ovvero del diritto alla integrazione, se il rateo viene pagato in un importo inferiore a quello contrattualmente dovuto e, poiché il diritto al pagamento dei singoli ratei è soggetto a prescrizione quinquennale, questo è il termine da applicare anche al diritto di chiederne la revisione (Consiglio di Stato, sez. III, 22 ottobre 2013, n. 5128)”.
1.5. Il Collegio concorda con ciò, e proprio muovendo da tale profilo, tenuto conto che ogni rapporto negoziale tra le parti ebbe a cessare nel 2003, e che la domanda giudiziale venne proposta innanzi al giudice civile nel 2009, è evidente che la momento della proposizione della detta domanda giudiziale, il credito vantato da parte appellata era prescritto, in quanto era già maturata la prescrizione quinquennale, non interrotta da alcuna iniziativa di parte appellata.
1.6. Il mezzo di primo grado, pertanto, avrebbe dovuto essere disatteso alla stregua di tale troncante ragione, perché la eccezione di prescrizione era rituale, sufficientemente specifica, e (come prima chiarito) tempestiva, anche a non volere considerare che essa risultava già in passato proposta innanzi al GO.
2. Conclusivamente il primo mezzo dell’appello è fondato e va accolto, con assorbimento delle restanti censure, e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto il mezzo di primo grado e va dichiarata la prescrizione in ordine al petitum proposto dalla parte originaria ricorrente. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
3. Quanto alle spese processuali del doppio grado, esse devono essere integralmente compensate tra le parti, a cagione della particolarità e relativa novità delle questioni giuridiche sottese alla controversia e delle oscillazioni giurisprudenziali in passato ravvisabili.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della gravata decisione, respinge il mezzo di primo grado e dichiara la prescrizione in ordine al petitum proposto dalla parte originaria ricorrente.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Le disposizioni sulla sostituzione della mandataria divenuta incapace di cui all’art. 37 comma 18 del codice appalti si applicano anche nei casi in cui l’incapacità consegue all’adozione di una interdittiva antimafia. Peraltro non  sussistono contrasti fra l’art. 37 comma 18 D. l. vo n. 163 del 2006  del codice degli appalti e l’ art. 95 del codice antimafia che prevede il recesso e l’estromissione dell’ATI solo per l’ impresa mandante. Infatti, in applicazione del generale canone ermeneutico secondo cui la norma generale posteriore non prevale sulla speciale anteriore, non si può ritenere che la norma antimafia (generale, perchè riguarda contratti, contributi, concessioni etc.) incida sulla previsione recata dalla normativa appalti in caso di interdittiva della mandataria, previsione che è a sua volta già speciale e già derogatoria. Pertanto, la normativa di cui all’art. 37 comma 18 D. l. vo n. 163 del 2006 – oltre ad essere intrinsecamente speciale per quel che concerne gli specifici appalti ivi disciplinati e l’aggiudicazione degli stessi a concorrenti associati – comporta nell’ipotesi della sopravvenuta incapacità della mandataria una deroga al regime generale dell’immodificabilità del concorrente associato.  La tesi della prevalenza delle norme conservative dettate dal codice appalti trova soprattutto valido riscontro sul piano sistematico. E’ infatti evidente che la responsabilità dell’impresa soggetta ad infiltrazione non può che essere personale e soggettiva, in difetto di prova contraria, e non può quindi automaticamente propagarsi a carico di altri autonomi soggetti imprenditoriali: sicchè nel bilanciamento dei contrapposti interessi si è inteso contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza e all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso consentendo appunto la prosecuzione dell’appalto purchè, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini l’allontanamento e la sterilizzazione della impresa in pericolo di condizionamento mafioso.

N. 00034/2016REG.PROV.COLL.
N. 00675/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale

Pfe S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso Nino Bullaro in Palermo, Via Galileo Galilei 9;

della sentenza del T.A.R. SICILIA – SEZ. STACCATA DI CATANIA: SEZIONE III n. 01267/2015, resa tra le parti, concernente appalto – affidamento del servizio di ausiliariato dell’azienda ospedaliera – stipula contratto – inefficacia;

FATTO

L’Azienda ospedaliera Cannizzaro nel novembre 2013 ha affidato, all’esito di una gara nella cui graduatoria Dussmann Service s.r.l. si classificò al secondo posto, l’espletamento di servizi ausiliari al RTI avente Co.Lo.Coop. come mandataria e PFE s.p.a. come mandante.
Dopo la stipula del contratto, nell’aprile 2014 la competente Prefettura ha emesso una informativa antimafia interdittiva nei confronti della mandataria del Raggruppamento aggiudicatario.
L’Azienda ha fatto recesso dal contratto e successivamente ha interpellato Dussmann per il subentro.
In seguito, in adesione a parere redatto da un legale di fiducia, con delibera 2821/2014 l’Azienda è andata in diverso avviso e ha invitato PFE a costituirsi in raggruppamento con altra mandataria ai fini della prosecuzione del rapporto.
Dussmann ha impugnato tale deliberazione con ricorso proposto avanti al TAR Catania, sostenendo che in base alla normativa di cui al codice antimafia l’Azienda era obbligata a far cessare ogni rapporto contrattuale con quel Raggruppamento.
Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha respinto il gravame, rilevando la coerenza del comportamento tenuto dall’Azienda rispetto alle specifiche previsioni dettate dal codice degli appalti.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esame dalla Impresa soccombente la quale ne ha chiesto l’integrale riforma previa sospensione dell’esecutività.
Si è costituita in resistenza l’Azienda ospedaliera.
Si è altresì costituita la PFE che ha domandato il rigetto dell’appello.
Con ordinanza 452 del 2015 questo Consiglio ha respinto l’istanza cautelare.
Le Parti hanno depositato memorie e note di replica, insistendo nelle
già rappresentate conclusioni.
All’udienza del 18 novembre 2015 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello non è fondato e va pertanto respinto.
Con l’unico motivo di impugnazione l’appellante sostiene che qualora l’impresa mandataria di una ATI affidataria di un servizio sia colpita da informativa antimafia l’Amministrazione – ai sensi dell’art. 94 comma 2 del codice antimafia di cui al D. L. vo n. 159 del 2011 – altro non può fare che recedere definitivamente da ogni rapporto contrattuale con quel raggruppamento.
Secondo l’appellante, dunque, in caso di informativa interdittiva a carico della mandataria sono non applicabili le diverse previsioni contenute nell’art. 37 comma 18 del codice degli appalti.
Il mezzo non merita, a giudizio del Collegio, favorevole considerazione.
Come è noto, nelle gare pubbliche vige il principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alla procedura, il quale comporta – per quanto riguarda i soggetti associati – che è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari dei concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.
Eccezioni a tale principio sono individuate dall’art. 37 del codice degli appalti il quale così prevede ai commi 18 e 19:
“18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto.
19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.”.
In sintesi, il codice prevede che se viene meno il mandatario originario ( per le varie cause ivi indicate) il rapporto contrattuale può proseguire con l’ATI solo se un altro operatore economico in possesso dei requisiti si costituisce come nuovo mandatario o altrimenti si estingue.
Invece se viene meno il mandante il rapporto con l’ATI prosegue comunque, o con la sostituzione di quello o con l’esecuzione della prestazione, già affidata al mandante stesso, da parte del mandatario o degli altri mandanti ( se ci sono).
Per quanto riguarda specificamente il caso in cui l’operatore economico contraente sia colpito da interdittiva antimafia ulteriori previsioni si rinvengono negli artt. 94 e 95 del codice antimafia di cui al D. L. vo n. 159 del 2011.
L’art. 94 così recita:
“ 1. Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni.
2. Qualora il prefetto non rilasci l’informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all’articolo 92, comma 3 qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91 comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.
3. I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi.
4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 si applicano anche nel caso in cui emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione.”
L’art. 95 così dispone al comma 1:
“1. Se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6, interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto.”.
Come è evidente, il codice antimafia detta ( art. 95 comma 1) una disciplina sostanzialmente sovrapponibile a quella del codice appalti nel caso di interdittiva a carico dell’impresa mandante.
Per il resto il codice antimafia detta invece ( art. 94 comma 2) la regola generale del recesso dal contratto: così che se si ritenesse di dover applicare questa regola anche al caso della impresa mandataria di un RTI sussisterebbe un contrasto con la previsione del codice appalti che come si è visto sopra consente invece la prosecuzione del rapporto previa sostituzione del mandatario.
Prima di affrontare la questione interpretativa deve evidenziarsi che la stessa trova origine solo con l’emanazione del codice antimafia: in precedenza infatti la normativa di riferimento ( art. 11 comma 2 DPR n. 252 del 1998) facoltizzava ( cioè non imponeva) in generale l’Amministrazione a recedere dal contratto con soggetto colpito da interdittiva, senza vero contrasto dunque con quanto previsto dal codice appalti.
Tanto chiarito, sotto un primo profilo la tesi dell’appellante è così compendiabile:
– il codice appalti opera un rinvio dinamico alle norme antimafia;
– il codice antimafia in caso di interdittiva impone il recesso dal contratto di appalto con qualsivoglia soggetto singolo o associato ( in questo caso se è colpita la mandataria) ;
– fa eccezione alla regola solo il caso in cui l’interdittiva colpisce la mandante.
Questa impostazione ermeneutica non può essere seguita perché il codice appalti non opera alcun rinvio ( né dinamico né statico) al codice antimafia per quanto concerne la disciplina degli effetti dell’interdittiva sui contratti di appalto stipulati da soggetti associati e appunto disciplinati dall’art. 37.
Quando l’art. 37 comma 19 richiama “ i casi previsti dalla normativa antimafia” esso opera infatti un rinvio dinamico solo per individuare le varie ipotesi sostanziali di incapacità a contrarre derivanti appunto dalle norme antimafia ( decadenze, sospensioni, divieti, interdizioni), ipotesi che il codice appalti accomuna a quelle di fallimento, morte, interdizione civilistica etc..
Quindi la tesi del rinvio non è praticabile per quanto riguarda la disciplina degli effetti sul contratto della perdita della capacità a contrarre.
Sotto un diverso profilo l’appellante sostiene che in ogni caso la norma antimafia, in quanto speciale, prevale sulla previsione generale del codice appalti ancorché questa resti pacificamente vigente per regolare gli altri casi di perdita della soggettività da parte di uno degli imprenditori associati ( fallimento morte etc.).
Vero è che il codice antimafia non disciplina espressamente gli effetti dell’interdittiva sulla impresa mandataria: tuttavia, osserva l’appellante, il fatto che il codice antimafia esenta la P.A. dal recesso obbligatorio nel caso di mandante interdetta, comporta ( esclusione unius inclusione alterius) che la mandataria interdetta rientri nella regola generale del recesso doveroso.
Anche questo mezzo non risulta fondato.
Fermo restando il rilievo che le due diverse normative non risultano reciprocamente bene coordinate, a giudizio del Collegio, infatti, l’art. 94 del codice antimafia nel testo vigente non può che riferirsi alla sola ipotesi in cui il soggetto colpito da interdittiva sia contraente in forma individuale.
A tale risultato interpretativo si perviene osservando che le norme antimafia – come si è più volte detto – non contemplano espressamente il caso dell’interdittiva a carico della impresa mandataria di una ATI.
Ne consegue – secondo la tesi dell’appellante – che l’estinzione del rapporto con quella ATI dipende dall’applicazione anche a tale fattispecie della regola generale del recesso obbligatorio della PA dai contratti conclusi con imprenditori colpiti da interdittiva.
Tanto precisato, questa tesi interpretativa non può essere seguita.
Infatti, in applicazione del generale canone ermeneutico secondo cui la norma generale posteriore non prevale sulla speciale anteriore, non si può ritenere che la norma antimafia ( generale, perchè riguarda contratti, contributi, concessioni etc.) abbia inciso sulla previsione recata dalla normativa appalti in caso di interdittiva della mandataria, previsione che è a sua volta già speciale e già derogatoria.
Non deve infatti dimenticarsi che, come si è visto sopra, la normativa di cui all’art. 37 comma 18 D. l. vo n. 163 del 2006 – oltre ad essere intrinsecamente speciale per quel che concerne gli specifici appalti ivi disciplinati e l’aggiudicazione degli stessi a concorrenti associati – comporta nell’ipotesi della sopravvenuta incapacità della mandataria una deroga al regime generale dell’immodificabilità del concorrente associato disegnato da quel codice: di talché non può ipotizzarsi che la normativa generale antimafia possa aver (silenziosamente, oltretutto) abrogato in parte qua una norma avente simili caratteristiche.
Sul piano testuale, un relativo supporto alla tesi qui sostenuta si ricava anche dalla rubrica del citato art. 95 del codice antimafia (Disposizioni relative ai contratti pubblici), dalla quale risulta come quel Legislatore, certo non troppo coerentemente, ha ritenuto di intervenire sulla problematica dei concorrenti associati nei pubblici appalti solo con la previsione – essa sì speciale rispetto alla regola generale del recesso – sulle mandanti colpite da interdittiva.
A parte questo rilievo testuale, la tesi della prevalenza nell’ipotesi considerata delle norme conservative dettate dal codice appalti trova soprattutto valido riscontro sul piano sistematico.
E’ infatti evidente che la responsabilità dell’impresa soggetta ad infiltrazione non può che essere personale e soggettiva, in difetto di prova contraria, e non può quindi automaticamente propagarsi a carico di altri autonomi soggetti imprenditoriali: sicchè ragionevolmente il Legislatore – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – ha inteso contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza e all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso consentendo appunto la prosecuzione dell’appalto purchè, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini l’allontanamento e la sterilizzazione della impresa in pericolo di condizionamento mafioso.
Pertanto deve concludersi che, come del resto evidenziato dal TAR con richiamo ad ampia giurisprudenza conforme, le disposizioni sulla sostituzione della mandataria divenuta incapace di cui all’art. 37 comma 18 del codice appalti si applicano anche nei casi in cui l’incapacità consegue all’adozione di una interdittiva antimafia ( ad es. V Sez. n. 169 del 2015 e n. 986 del 2015, nonché IV Sez. n. 3344 del 2014).
Del resto, come assai acutamente rileva la Difesa dell’Azienda, a ben vedere sul piano strettamente ed esclusivamente formale non sussiste, tra i due corpi normativi qui considerati, alcuna insanabile divergenza.
Infatti nel caso di ATI con mandataria infiltrata le previsioni del codice appalti riguardano il rapporto sostanziale di affidamento dell’appalto, del quale consentono a certe condizioni la prosecuzione dopo l’estromissione della mandataria stessa: ma tale prosecuzione del rapporto sostanziale implica sempre – in chiave bifasica – il previo recesso della PA dal contratto originariamente stipulato ( in linea con le previsioni antimafia) e la sostituzione di questo con altro contratto, come appunto di fatto avvenuto nel caso all’esame.

Le spese del giudizio sono compensate, avuto riguardo alle incertezze che hanno contrassegnato il comportamento dell’Amministrazione e alla complessità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 00509/2016 REG.PROV.COLL.

N. 09548/2015 REG.RIC.           

 

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

 

sul ricorso numero di registro generale 9548 del 2015, proposto da:

 

Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Dalfood s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 21;

 

contro

Comune di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Merini, Bianca Maria Giudiceandrea, Gudrun Agostini, Laura Polonioli e Giampiero Placidi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza della Marina, 1; 

nei confronti di

Cooperativa Cir Food, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria di a.t.i. con A.R.M.A. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Cancrini, in Roma, via G. Mercalli, 13; 

per la riforma

della sentenza breve del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 00343/2015, resa tra le parti e concernente: gara d’appalto per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica per il periodo 2015-2020;

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Moscuzza, Placidi e Dalli Cardillo;

 

 

1. La presente controversia inerisce alla gara a procedura aperta, indetta dal Comune di Bolzano con bando pubblicato il 24 dicembre 2014 per l’affidamento in appalto del servizio di ristorazione scolastica per il quinquennio 2015-2020, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al prezzo base d’asta di euro 15.000.000,00 oltre IVA, al cui esito risultava prima classificata l’a.t.i. Cir Food con 98,66 punti, seguita dall’a.t.i.Dussmann con 94,64 punti. In esito alla verifica di congruità dell’offerta, con determinazione n. 6730 del 5 agosto 2015 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della prima classificata a.t.i. Cir Food.

2. Tale determinazione, comunicata ai concorrenti il 12 agosto 2015, nonché tutti gli atti e verbali di gara, ivi inclusi gli atti del sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta, venivano impugnati dalla seconda classificata a.t.i. Dussmann dinanzi al Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, con ricorso notificato alle controparti il 1° ottobre 2015 (data di presentazione per la notificazione) e depositato il 15 ottobre 2015, affidato a quattro motivi.

3. L’adìto T.r.g.a., con la sentenza in epigrafe, accoglieva l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione dell’atto di aggiudicazione, sollevata dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata, ritenendo che l’ultimo giorno utile per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione, comunicato nel periodo di sospensione feriale dei termini processuali, fosse da individuare al 30 settembre 2015, con conseguente tardività del ricorso portato alla notifica il 1° ottobre 2015 ed impedimento all’ingresso delle questioni di merito.

4. Avverso tale sentenza interponeva appello la ricorrente soccombente, deducendo la violazione degli artt. 39 cod. proc. amm. e 155 cod. proc. civ., 2963 cod. civ. e 1 l. n. 742 del 1969 e succ. mod. ed assumendo, con richiamo a vari precedenti della giurisprudenza amministrativa (anche di questa Sezione) che, qualora il dies a quo di un termine cada nel periodo feriale, il primo giorno post-feriale (olim il 16 settembre, oggi il 1° settembre) non potrebbe essere computato nel termine, trattandosi del primo giorno utile per svolgere una qualsiasi attività legata al decorso dei termini processuali e quindi del dies a quo non computabile secondo la regola generale posta dall’art. 155, comma 1, cod. proc. amm..

Per il resto, l’appellante riproponeva i motivi di primo grado (espressamente rinunciando al primo motivo), chiedendo, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’impugnata sentenza e in sua riforma, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

5. Si costituivano in giudizio sia la stazione appaltante (Comune di Bolzano), sia l’originaria controinteressata (a.t.i.Cir Food), contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.

6. All’udienza cautelare del 15 dicembre 2015 i difensori delle parti chiedevano il rinvio al merito, al che la causa, all’odierna pubblica udienza, è stata trattenuta in decisione.

7. Premesso, in linea di fatto, che è pacifico che l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’a.t.i. Cir Food è stata comunicata alle imprese concorrenti (tra cui l’originaria ricorrente ed odierna appellante a.t.i. Dussmann) il 12 agosto 2015, e che il ricorso di primo grado è stato notificato alle controparti il 1° ottobre 2015 (data di presentazione dell’atto per la notificazione, rilevante per il notificante), si osserva che l’appello proposto avverso la statuizione di irricevibilità per il mancato rispetto del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm. devolve al presente grado la questione del decorso e del computo del termine processuale il cui inizio cada nel periodo di sospensione feriale dal 1° al 31 agosto di ciascun anno (ex art. 54, comma 2, cod. proc. amm., come modificato dall’art. 20, comma 1-ter, d.-l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito nella legge 6 agosto 2015, n. 132, rispettivamente ex art. 1, comma 1, l. 7 ottobre 1969, n. 742, come modificato dall’art. 16, comma 1, d.-l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, la quale ultima disposizione, secondo l’interpretazione autentica fornita dall’art. 20, comma 1-ter, d.-l. n. 83 del 2015, è applicabile anche al processo amministrativo).

Si pone, cioè, la questione, se nel computo del termine, il cui inizio cada nel periodo feriale dal 1° al 31 agosto, debba essere compreso anche il giorno del primo 1° settembre (nel qual caso il termine ultimo per proporre il ricorso sarebbe stato quello del 30 settembre, come ritenuto nell’appellata sentenza), oppure se il 1° settembre debba individuarsi quale dies a quo con la conseguenza che tale giorno, ai sensi dell’art. 155 cod. proc. civ., non potrebbe essere computato nel termine (nel qual caso la proposizione del ricorso di primo grado, in data 1° ottobre 2015, dovrebbe ritenersi tempestiva, secondo la tesi sostenuta dall’odierna appellante).

Su tale questione – apparentemente ‘banale’ per il suo ridotto spessore giuridico, ma la cui soluzione assume una grande rilevanza sotto il profilo della certezza del diritto – il Collegio rileva un contrasto di giurisprudenza in senso alle varie Sezioni del Consiglio di Stato. Occorre, al riguardo, precisare che, sebbene quasi tutti i precedenti di seguito citati si riferiscano alla disciplina previgente, in cui il periodo di sospensione feriale andava dal 1° agosto al 15 settembre di ciascun anno, la questione di diritto da affrontare è rimasta immutata quanto al profilo dell’individuazione del decorso e del computo del termine nei casi in cui il suo inizio cada nel periodo di sospensione feriale.

7.1. Occorre, preliminarmente, rilevare che la soluzione della sopra indicata questione è indefettibile ai fini della definizione della presente controversia, essendo nel caso di specie ormai precluso l’eventuale applicazione dell’istituto della rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 cod. proc. amm. – che, in ipotesi, potrebbe condurre ad una declaratoria di irrilevanza della questione medesima –, in quanto:

– il T.r.g.a., con la qui appellata sentenza, ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso senza esercitare il potere officioso di rimessione in termini;

– nel ricorso in appello non è stato dedotto alcun motivo avverso l’erroneo mancato esercizio di tale potere;

– si è, pertanto, formato il giudicato endoprocessuale implicito sull’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere de quo, che preclude ogni correlativa statuizione nel presente grado.

7.2. Scendendo all’esame del merito, si osserva in linea di diritto che, quale fonte di disciplina dell’istituto della sospensione feriale dei termini viene in rilievo il combinato disposto dei novellati articoli 54, comma 2, cod. proc. amm. (che testualmente recita: «I termini processuali sono sospesi dal 1° agosto al 31 agosto di ciascun anno») e 1, comma 1, l. n. 742 del 1969 (che testualmente statuisce: «Il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1° al 31 agosto di ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione. Ove il decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo»).

I dubbi sono sorti sull’ultimo periodo del primo comma dell’art. 1 l. n. 742 del 1969 – che, nell’ipotesi in cui il decorso del termine inizi nel periodo 1° agosto – 31 agosto, ne differisce l’inizio alla fine del periodo di sospensione feriale –, ponendosi, in particolare, la questione se, in tal caso, il primo giorno successivo al periodo di sospensione feriale (ossia, il 1° settembre) sia assoggettato, o meno, al principio dies a quo non computatur in termino, sancito dall’art. 155, comma 1, cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 cod. proc. amm.).

7.2.1. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale (v. Cons. Stato, Sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4235; Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2775; Cons. Stato, Sez. VI, 1° ottobre 2002, n. 5105), nell’ipotesi di inizio del decorso del termine in periodo feriale, il primo giorno post-feriale (olim il 16 settembre, oggi il 1° settembre) va escluso dal calcolo del tempo utile per la maturazione del termine, trattandosi del primo giorno utile per svolgere una qualsiasi attività legata al decorso dei termini processuali e, quindi, ai sensi dell’art. 155, comma 1, cod. proc. civ. qualificabile come dies a quo non computabile, per cui il termine deve essere computato dalle ore 0 del 2 settembre (nella disciplina previgente, dalle ore 0 del 17 settembre).

7.2.2. Secondo un contrario orientamento (Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1497, con espresso richiamo alla giurisprudenza civile formatasi nella scia di Cass. Civ., Sez. Un., 28 marzo 1995, n. 3668, da ultimo Cass. Civ., 14 novembre 2012, n. 19874; nonché, seppure incidenter tantum, Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2015, n. 4908), nell’ipotesi di inizio del decorso in periodo feriale, il termine dovrebbe essere computato dalle ore 0 del 1° settembre (nella disciplina previgente, dalle ore 0 del 16 settembre), in quanto:

– la funzione del principio dies a quo non computatur in termino attiene all’esigenza di dare rilievo, quando il termine è a giorni, a giorni interni, trascurando le frazioni di giorno relative al momento in cui si sia verificato l’atto (di notificazione, comunicazione o pubblicazione) che costituisce il punto di riferimento per l’inizio del decorso del termine, nonché l’effetto giuridico di quell’atto;

– posto che il giorno, che non viene computato nel termine, secondo il principio dell’art. 155 cod. proc. civ., è il giorno (con specifico riferimento agli atti di impugnazione) in cui si è verificato un atto di partecipazione avente un determinato effetto giuridico, nel caso in cui quell’atto si realizzi nel periodo feriale, esso rimane pienamente valido ed efficace nella sua interezza, poiché il differimento coinvolge soltanto il decorso del termine che in quell’atto abbia il suo punto temporale di riferimento;

– il dies a quo, da non computare nel termine, è individuabile nello stesso giorno in cui l’atto abbia manifestato i suoi effetti, e detta individuazione resta ferma ancorché l’atto stesso sia caduto in periodo feriale;

– contrasterebbe, pertanto, con la ratio dell’art. 155 cod. proc. civ. escludere dal computo del termine un giorno intero (il 1° settembre), in cui l’atto di riferimento non si è verificato, essendosi i suoi effetti interamente realizzati durante il periodo di sospensione feriale;

– la finalità della l. n. 742 del 1969 consiste nell’assicurare ai professionisti un congruo periodo di risposo annuale, svincolando l’attività dalla scadenza di termini durante il periodo riservato a detto riposo, sicchè, su tale base, non potrebbe trovare adeguata spiegazione il diverso trattamento dei termini, il cui decorso abbia inizio prima del 1° agosto, rispetto a quelli il cui inizio si verifichi nel periodo feriale, aggiungendosi, invero, in quest’ultimo caso, un giorno ai 31 giorni del periodo feriale normale, senza alcuna logica spiegazione;

– l’opposto orientamento implica, senza in ciò essere suffragato da un sufficiente fondamento normativo, lo spostamento del dies a quo per il computo del termine dalla data, in cui si è storicamente realizzata la fattispecie partecipativa cui il termine fa capo, al primo giorno successivo alla fine del periodo feriale (1° settembre), come se ciascuno dei giorni compresi dal 1° al 31 agosto non fosse idoneo per la realizzazione di tale fattispecie e non potesse fungere da dies a quo (v., in tal senso, i passaggi argomentativi centrali della sentenza Cass., Sez. Un., 28 marzo 1995, n. 3668, richiamata da Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1497).

7.3. Sebbene questo secondo orientamento appaia preferibile, in quanto più aderente alla lettera della legge e all’intenzione del legislatore, ritiene il Collegio che, a fronte del rilevato contrasto di giurisprudenza, esigenze di certezza del diritto ne impongano la rimessione all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (ricorso n. 9548 del 2015), ne dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza Plenaria.

 

 

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016, con l’intervento dei magistrati:

 

 

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Marco Buricelli, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

1. Contratti della P.A. – Impugnazione – Esclusione – Aggiudicazione provvisoria al secondo graduato – Ricorso incidentale – Aggiudicatario – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Art. 37 comma 2 – Appalti e forniture –  Provvisorio onere non sussiste – ATI veicoli – Presupposto bando –  Indicazione prestazioni principale e secondaria o scomponibile – Stazione appaltante – Bando di gara – Concorrenti ATI – Scorporo prestazioni inammissibile.

3. Contratti della P.A. –  Trasporto aereo – Bando di gara – Prestazione unitaria – Certificato di operatore aereo – Avvalimento – InammissibilItà – Conseguenze.

4. Contratti della P.A . – Requisiti partecipazione – Bando gara –Possesso della domanda all’aggiudicazione – Acquisto requisiti– Corso di gara – Falsa dichiarazione.

5. Contratti della P.A. – Pronuncia inefficacia – Subentro – Risarcimento danno –  Ammissibilità – Periodo  di esclusione temporanea dalla prestazione.

2. L’ art. 37 comma 2°, del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n.163/2006) in materia di appalti e fornitura di servizi, consente di costituire raggruppamenti temporanei d’imprese “di tipo verticale” e quindi di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese associate secondo la loro natura ‘principale’ o ‘secondaria’ (ed in relazione alle rispettive qualificazioni), esclusivamente a condizione che la Stazione appaltante indichi (rectius: abbia preventivamente indicato) nel Bando di gara quali prestazioni siano considerate “principali” e quali “secondarie” o comunque “scorporabili .Ne consegue che in carenza di distinzioni previste dal bando, i concorrenti in ATI non possono scorporare autonomamente le prestazioni dell’appalto.

3. Nel caso del trasporto aereo urgente degli organi e della équipe medica necessaria all’effettuazione dei trapianti, non sussiste la facoltà di “scomporre”, di propria iniziativa, il ‘contenuto’ allo scopo di individuare competenze settoriali interne e di ripartirle fra i vari partecipanti. Posto quindi che il Bando ha richiesto una prestazione unitaria e non destrutturabile, ne consegue che ciascun partecipante deve (e non può non) possedere il “certificato di operatore aereo”.  Tenuto conto che è inammissibile l’avvalimento ai sensi dell’art.777 del Codice della navigazione, il Certificato di Operatore Aereo (C.O.A.) rilasciato dall’ENAC (attestante che il vettore aereo possiede la capacità professionale e l’organizzazione aziendale necessarie a garantire la conduzione degli aeromobili in condizioni di sicurezza), non è ‘cedibile’ a terzi neanche temporaneamente; il che significa che esso non può costituire oggetto di “contratto di avvalimento”.[1]
 

4. I concorrenti devono possedere ininterrottamente i requisiti di partecipazione sin dal momento della domanda di partecipazione e per tutta la durata dell’appalto. Ne consegue che costituisce falsa dichiarazione l’attestazione del concorrente di possedere due veicoli, come prescritto dalla lex specialis, qualora il possesso di uno dei due veicoli venga acquisito in corso di gara.

5. L’art.124 del codice del processo amministrativo prescrive espressamente e tassativamente (rectius: inderogabilmente) che “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”. Ne consegue che nel caso in cui la pronuncia di inefficacia sopraggiunga allorquando il contratto sia già in fase di esecuzione, va comunque disposto in favore del ‘giusto aggiudicatario’ (id est: del soggetto subentrante nell’appalto per effetto di una sentenza che abbia annullato la precedente aggiudicazione), il risarcimento del danno riferibile al periodo nel quale lo stesso sia rimasto temporaneamente escluso dalla possibilità di fornire la prestazione (e di trarne il dovuto corrispettivo) non ostando a ciò che l’entità del danno subito non risulta ancora provata e cioè liquidata. Nessuna norma preclude, infatti (ed il c.d. “principio di economia processuale” suggerisce, invece) che a tale liquidazione il Giudice provveda solamente allorquando abbia deciso le modalità di applicazione degli artt.122 e 124 del codice del processo amministrativo (rectius: allorquando abbia deciso, proprio ai sensi dell’art.122 cit., il termine dal quale far decorrere l’inefficacia del contratto).

N. 00039/2016REG.PROV.COLL.

N. 00362/2015 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2015, proposto dalla società AEROPA s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo De Porcellinis, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Marcello Martorana in Palermo, Via Emerico Amari n. 32; 

contro

ISTITUTO MEDITERRANEO PER I TRAPIANTI E TERAPIE AD ALTA SPECIALIZZAZIONE s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mazzarella, presso il cui studio, in Palermo, Via Caltanissetta n. 1, è elettivamente domiciliato; 

nei confronti di

società SARDINIAN SKY SERVICE s.r.l., n.q. di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese con la sociatà AEROMED SERVICE ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. ti Francesco Nardocci, Silvio Carloni e Massimiliano Mangano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Palermo, Via Nunzio Morello n.40; 

per la riforma

della sentenza n.3245 dell’11.11.2014 (pubblicata in data 11.12.2014) resa dal T.A.R. SICILIA – PALERMO, Sez. I^;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Istituto Mediterraneo per i Trapianti e Terapie ad Alta Specializzazione s.r.l. e della società Sardinian Sky Service Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Nominato Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il Cons. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti gli avvocati Carlo De Porcellinis, Giuseppe Mazzarella, Francesco Nardocci e Silvio Carloni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

I. Nel 2013, l’”Istituto Mediterraneo per i trapianti e terapie ad alta specializzazione” (d’ora innanzi “ISMETT”), indiceva una ‘procedura aperta’, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di trasferimento aereo di équipes chirurgiche per il prelievo di organi (e/o, nella specie, di organi per trapianto), per la durata di tre anni, con base d’asta pari a due milioni di €uro.

La società SARDINIAN SKY SERVICE, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese (d’ora innanzi: r.t.i.) con AEROMED SERVICE ITALIA s.r.l. (d’ora innanzi “SARDINIAN-AEROMED” o “r.t.i. SARDINIAN-AEROMED”) risultava prima classificata ed aggiudicataria provvisoria dell’affidamento; ma con provvedimento del 16.10.2013 tale aggiudicazione veniva revocata a motivo della mancata tempestiva produzione della polizza assicurativa (di cui al capitolo 3, punto 10, del Capitolato).

Con ricorso n.2148 del 2013, il r.t.i. SARDINIAN-AEROMED impugnava tale revoca innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Palermo, che con sentenza n.1435 del 15.5.2014, pubblicata il 30.5.2014, lo accoglieva in parte, annullando la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, e respingendo la richiesta di risarcimento dei danni.

Con sentenza n.432 del 15.4.2015, pubblicata il 9.6.2015, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana rigettava l’appello (RG n.657/2014) proposto dalla società AEROPA e confermava la sentenza del Giudice di primo grado.

II. Nel frattempo, però (e precisamente con nota del 28.8.2014) la Stazione appaltante aveva provveduto adaggiudicare definitivamente l’appalto al r.t.i. SARDINIAN-AEROMED.

III. Sicchè con ricorso n.3054/2014 la società AEROPA impugnava anche tale aggiudicazione definitiva.

Nel chiederne l’annullamento lamentava:

1) violazione degli artt.37 e 49 del D.Lgs. n.163/2006 (codice dei contratti pubblici) ed eccesso di potere per erronea presupposizione e carenza di istruttoria, deducendo che la società AEROMED (che ha partecipato alla gara in “raggruppamento verticale” con la SARDINIAN) è priva del “certificato di operatore aereo” (C.O.A.) e che la Stazione appaltante non ha tenuto conto del divieto di ‘avvalimento’ della certificazione in questione;

2) violazione dell’art.42 del codice dei contratti pubblici e degli artt.46, 47 e 76 del DPR n.445 del 2000, nonché eccesso di potere per erronea presupposizione a carenza di istruttoria, deducendo che l’impresa aggiudicataria non possiede – contrariamente a quanto dichiarato nell’offerta – i mezzi idonei allo svolgimento del servizio (oggetto di gara), con le caratteristiche prescritte nel Capitolato speciale.

Ritualmente costituitesi, l’ISMETT ed il r.t.i. SARDINIAN-AEROMED eccepivano l’inammissibilità del ricorsosostenendo che la società AEROPA era ormai decaduta dal diritto di agire per l’annullamento dell’aggiudicazione; e ciò in quanto per proporre le censure sopra indicate avrebbe dovuto utilizzare nel precedente giudizio lo strumento del ‘ricorso incidentale’.

L’ISMETT ed il r.t.i. SARDINIAN-AEROMED eccepivano altresì – in subordine – l’infondatezza nel meritodell’appello proposto dalla AEROPA.

Con sentenza n.3245 dell’11.11.2014 (dep. l’11.12.2014), il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sez. I^, ha dichiarato inammissibile e comunque infondato il ricorso proposto dalla società AEROPA.

IV. Con l’appello in esame quest’ultima ha impugnato la predetta sentenza e ne chiede l’annullamento o la riforma per le conseguenti statuizioni reintegratorie e di condanna.

Ritualmente costituitesi, l’ISMETT ed il r.t.i. SARDINIAN-AEROMED hanno eccepito l’infondatezza del gravame chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Nel corso del giudizio le parti hanno insistito – anche con ulteriori scritti difensivi – nelle rispettive domande, eccezioni e controdeduzioni.

Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato.

1.1. Con il primo articolato mezzo di gravame, l’appellante società AEROPA lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.42 del codice del processo amministrativo ed eccesso di potere giurisdizionale, deducendo che il Giudice di prime cure ha erroneamente ritenuto inammissibile il ricorso da essa proposto in primo grado.

La doglianza merita accoglimento per le ragioni che si passa ad esporre.

Nel dichiarare inammissibile il ricorso proposto in primo grado dall’appellante società AEROPA, il competente Tribunale Amministrativo Regionale ha affermato che quest’ultima aveva l’onere di (e che avrebbe dunque dovuto) proporre le sue doglianze avverso l’aggiudicazione (dell’appalto per cui è causa), già nel precedente giudizio (promosso dal r.t.i. SARDINIAN-AEROMED); e che avrebbe dovuto farlo utilizzando lo strumento del ricorso incidentale.

L’argomentazione non regge.

Nel precedente giudizio (introdotto con il ricorso n.2148/2013), la SARDINIAN-AEROMED aveva impugnato l’aggiudicazione provvisoria a seguito della sua esclusione dalla gara (rectius: aveva impugnato la sua esclusione dall’aggiudicazione provvisoria); e la AEROPA era stata chiamata in giudizio su iniziativa del giudice (che aveva disposto l’integrazione del contraddittorio nei suoi confronti).

Sicché, posto che l’aggiudicazione provvisoria non necessariamente sfocia in quella ‘definitiva’ (rectius: in un identicoprovvedimento a contenuto esclusivamente confermativo), essendo quest’ultima (id est: l’aggiudicazione definitiva) un atto del tutto autonomo dalla prima (e che deve essere, eventualmente, impugnato autonomamente), appare evidente che la AEROPA non aveva alcun onere di sollevare immediatamente la questione relativa alla mancata aggiudicazione (dell’appalto) in suo favore (ben potendo in quella fase limitarsi ad opporsi all’accoglimento del ricorso, aderendo esclusivamente alle argomentazioni sulle quali il Seggio di gara aveva basato il provvedimento di esclusione che pregiudicava il r.t.i. SARDINIAN-AEROMED).

Un’impugnazione di tal fatta da parte della AEROPA (volta, cioè, a contestare fin da quel momento la mancata aggiudicazione in suo favore dell’appalto) sarebbe stata, infatti, ‘intempestiva’ (in quanto eccessivamente ‘anticipata’) non essendo ancora sorto (né ravvisabile) in capo ad essa, illo tempore, un interesse ad agire che fosse già attuale econcreto.

Nulla, infatti, precludeva o induceva ad escludere – in quella fase procedimentale (sfociata nell’aggiudicazione provvisoria) – che in sede di espletamento delle operazioni di valutazione e verifica per l’aggiudicazione definitival’Amministrazione, affrontando complessivamente le varie questioni che nel frattempo si fossero poste, aggiudicasse l’appalto proprio alla AEROPA (come la stessa riteneva dovesse accadere).

D’altra parte, l’impugnazione del r.t.i. SARDINIAN (mediante il ricorso introduttivo del precedente giudizio) concerneva la sua esclusione per una specifica (preclusiva ed assorbente) ragione (nella specie: la mancata produzione di un documento richiesto dal bando, ma non anche la congruità dell’offerta), sicchè la sua eventuale riammissione in gara non implicava affatto la automatica e definitiva aggiudicazione (dell’appalto) in suo favore; ben potendo emergere, durante le ulteriori operazioni di verifica e di valutazione volte alla pronunzia dell’aggiudicazione definitiva, diverse ragioni ulteriormente preclusive a suo carico (come la mancanza di requisiti tecnici e/o economici, questione ancora non affrontata), e/o la sussistenza di un’offerta migliore, diversa da quella che aveva condotto all’aggiudicazione provvisoria.

Il che può essere sintetizzato affermando:

– che il ‘thema decidendum’ del giudizio concernente l’aggiudicazione provvisoria non ‘copriva’ ogni questione relativa all’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa; e non poteva certamente essere ampliato irragionevolmente ed esteso a questioni ancora non sorte;

– e che comunque la società AEROPA non aveva alcun onere di ‘estendere’ il giudizio oltre lo specifico ‘thema’ già introdotto dal r.t.i. SARDINIAN-AEROMED, posto che (anche in caso di conferma dell’aggiudicazione provvisoria) avrebbe dovuto, poi, comunque impugnare l’aggiudicazione definitiva; provvedimento ‘assorbente’ in quantoconclusivamente decisorio in ordine (rectius: in merito) ad ogni questione (e dunque anche a questioni estranee, differenti o comunque nuove rispetto a quelle, sorte in sede di aggiudicazione provvisoria, concernenti la sola esclusione del più volte menzionato ‘raggruppamento’).

La tesi con cui il Giudice di primo grado giustifica la sua (appellata) pronunzia di inammissibilità, tesi secondo cui l’aggiudicazione definitiva discenderebbe dalla sentenza n.1435 del 2014 (id est: dalla sentenza che ha deciso la questione della legittimità dell’”aggiudicazione provvisoria”), non può – pertanto – in alcun modo essere condivisa.

Ed invero ciò che dalla sentenza n.1435/2014 è “disceso” (rectius: ‘conseguito’), è esclusivamente – e non poteva che essere così – la riammissione in gara del r.t.i. SARDINIAN-AEROMED; essendo, invece, rimaste (e non potendo che rimanere, in quella fase) impregiudicate le ulteriori questioni relative all’aggiudicazione definitiva, che ancora non erano (e non potevano essere) sorte (non essendosi ancora perfezionato il predetto provvedimento conclusivamente decisorio).

Sicchè, da quanto fin qui affermato non resta che concludere:

– che la società AEROPA non aveva alcun onere di ampliare il ‘thema decidendum’ introdotto dal r.t.i. SARDINIAN-AEROMED nel precedente giudizio avente ad oggetto la esclusione di quest’ultima dall’aggiudicazione ‘provvisoria’;

– che la società AEROPA non aveva, dunque, neanche alcun ‘onere’ di impugnare immediatamente, in quella sede processuale e mediante lo strumento del ricorso incidentale, il provvedimento di mancata aggiudicazione in suo favore dell’appalto (non essendo ancora titolare, in quel contesto processuale, di alcuno specifico ‘interesse ad agire’ al riguardo);

– e che, dunque, la domanda giudiziale dell’AEROPA (nel presente giudizio), volta ad ottenere l’annullamento della ‘aggiudicazione definitiva’ non è stata in alcun modo ‘pregiudicata’ dalla sentenza (rectius: dal ‘giudicato’) che ha definito la (diversa) questione della validità dell’’aggiudicazione provvisoria’.

Ragioni, queste, per le quali – contrariamente a quanto affermato dal Giudice di primo grado – la predetta domanda giudiziale non poteva e non può per alcuna ragione essere ritenuta inammissibile (in quanto asseritamente tardiva).

Dal che la necessità di riformare l’appellata sentenza nel punto in questione.

1.2. Con il secondo mezzo di gravame l’appellante società AEROPA lamenta che la appellata sentenza è ingiustaanche nel merito.

1.2.1. Con il primo profilo di doglianza del secondo motivo e del terzo motivo di gravame – che possono essere trattati congiuntamente in considerazione della loro connessione argomentativa – l’appellante lamenta violazione degli artt.37 e 49 del D.Lgs. n.163/2006 (codice dei contratti pubblici) deducendo:

– che la società AEROMED (che ha partecipato alla gara in “raggruppamento verticale” con la SARDINIAN) è priva del “certificato di operatore aereo” (C.O.A.);

– e che il Giudice di primo grado: a) ha erroneamente ritenuto che essa non necessiti di tale certificazione in quanto svolge esclusivamente attività logistica ‘a terra’; b) e non ha comunque tenuto conto del divieto di ‘avvalimento’ della certificazione in questione.

La doglianza merita accoglimento.

1.2.1.1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, per gli appalti di servizi e fornitura l’art.37, comma 2°, del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n.163/2006) consente di costituireraggruppamenti temporanei d’imprese “di tipo verticale” e quindi di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese associate secondo la loro natura ‘principale’ o ‘secondaria’ (ed in relazione alle rispettive qualificazioni), esclusivamente a condizione che la Stazione appaltante indichi (rectius: abbia preventivamente indicato) nel Bando di gara quali prestazioni siano considerate “principali” e quali “secondarie” o comunque “scorporabili” (C.S., III^, 9.5.2012 n.2689).

In materia di appalti di servizi e fornitura, la possibilità di costituire “raggruppamenti verticali” è subordinata – cioè – alla puntuale individuazione, ad opera del bando di gara, delle ‘prestazioni principali’ e delle ‘prestazioni secondarie’.

Orbene, nel bando relativo alla gara per cui è causa non è dato ravvisare alcuna disposizione di tal genere (che autorizzi, dunque, alla suddivisione interna, in senso settoriale, delle prestazioni da erogare).

Il bando in questione non prevede – e dunque (in forza del menzionato principio giurisprudenziale) non consente – che i raggruppamenti o le associazioni temporanee partecipanti alla gara assumano una organizzazione articolata, implicante la suddivisione settoriale delle prestazioni da fornire, con assegnazione di segmenti autonomi di attività e dicompiti specifici (quali quelli relativi allo svolgimento dei servizi a terra e di servizi logistici) ad una sola delle imprese partecipanti.

Al contrario, l’oggetto della prestazione che l’Amministrazione ha inteso “acquistare” consiste e si risolve essenzialmente nel trasporto aereo urgente degli organi e della équipe medica necessaria all’effettuazione dei trapianti, senza la previsione di ulteriori servizi aggiuntivi autonomamente individuabili e funzionalmente “scorporabili”.

Ne consegue che nella fattispecie per cui è causa i concorrenti non avevano (e non hanno) la facoltà di “scomporre”, di propria iniziativa, il ‘contenuto’ dell’appalto (id est: la ‘prestazione unitaria dedotta in obbligazione’) in sub-prestazioni ‘principali’ ed ‘accessorie’ (o secondarie) allo scopo di individuare competenze settoriali interne e di ripartirle fra i vari partecipanti; e, soprattutto, allo scopo di ‘selezionare’ fra essi quelli per i quali l’obbligo di possedere i requisiti indicati dal Bando si appalesi (e debba ritenersi, in ipotesi) non operante.

Posto – quindi – che il Bando ha richiesto una prestazione unitaria e non destrutturabile, ne consegue che ciascun partecipante deve (e non può non) possedere il “certificato di operatore aereo”.

Sicché non poteva (e non può) giudicarsi irragionevole o eccessivamente rigida (e dunque sproporzionata) la decisione della Stazione appaltante di verificare se ciascun concorrente fosse in possesso del requisito in questione.

1.2.1.2. Né può essere sostenuto che il concorrente privo del requisito soggettivo in questione possa “avvalersi” – mediante stipula di un apposito “contratto di avvalimento” – del requisito posseduto dall’associato.

L’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici ha chiarito – al riguardo (in precedenti analoghi) – che ai sensi dell’art.777 del Codice della navigazione, il Certificato di Operatore Aereo (C.O.A.) rilasciato dall’ENAC (attestante che il vettore aereo possiede la capacità professionale e l’organizzazione aziendale necessarie a garantire la conduzione degli aeromobili in condizioni di sicurezza), non è ‘cedibile’ a terzi neanche temporaneamente; il che significa che esso non può costituire oggetto di “contratto di avvalimento” (A.V.P.C., determinazione 1.8.2012 n.2).

E ciò – all’evidenza – in quanto il certificato in questione costituisce un titolo rappresentativo di un requisito di idoneità tecnica implicante un’elevata specializzazione professionale ed un alto grado di affidabilità, e dunque strettamente soggettivo (rectius: personale).

D’altra parte tutta la normativa in tema di trasporto aereo è diretta ad assicurare un elevato standard di sicurezza e di efficienza, sicchè è agevole comprendere la ragione per la quale l’istituto dell’’avvalimento’ – che può consentire ad imprese non operanti nel settore di svolgere attività tecniche che ad esso vengono a connettersi – sia guardato con sfavore.

1.2.2. Con il secondo profilo di doglianza del secondo motivo e del terzo motivo di gravame – che possono essere trattati congiuntamente in considerazione della loro connessione argomentativa – l’appellante lamenta violazione dell’art.42 del codice dei contratti pubblici e degli artt.46, 47 e 76 del DPR n.445 del 2000, deducendo:

– che il r.t.i. SARDINIAN-AEROMED non possiede – contrariamente a quanto dichiarato nell’offerta – due velivoli (id est: il numero minimo di mezzi inderogabilmente richiesti dal Capitolato speciale);

– e che erroneamente il Giudice di primo grado ha ritenuto che il predetto raggruppamento temporaneo di imprese (risultato infine aggiudicatario dell’appalto) avesse (o abbia comunque tempestivamente acquistato) la piena disponibilità del secondo mezzo.

Anche tale doglianza merita accoglimento; e ciò per le ragioni che si passa ad esporre.

1.2.2.1. Il Capo 3, punto 4, del Capitolato di gara prevede che l’impresa aggiudicataria deve “costantemente disporre per ISMETT di non meno di due aeromobili, pronti a partire entro le due ore dalla chiamata”, velivoli che devono possedere le caratteristiche tecniche ivi indicate.

Attraverso la richiamata previsione l’Amministrazione ha inequivocabilmente prescritto che l’aggiudicataria deve essere in possesso di un requisito di capacità tecnica che – all’evidenza – è stato ritenuto imprescindibile affinché la prestazione richiesta si svolga con l’elevato standard di efficienza, affidabilità e sicurezza che il servizio richiede.

Dalla documentazione in atti è tuttavia emerso che in sede di presentazione dell’offerta l’aggiudicataria ha reso una autocertificazione non attestante le effettiva realtà dei fatti.

Nell’offerta, invero, l’aggiudicataria attestava di possedere due velivoli, mentre in realtà – e come è stato successivamente acclarato – disponeva di un solo ed unico aeromobile.

Ciò costituiva e costituisce un’autonoma causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art.75 del DPR n.445 del 2000, norma che stabilisce che qualora emerga la non veridicità del contenuto di una c.d. “autocertificazione”, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti dal provvedimento adottato in forza e sulla base della dichiarazione non veritiera; e cioè, nella specie, dall’ammissione e successiva aggiudicazione dell’appalto (C.S., V^, 11.11.2011 n.5973; C.S., VI^, 17.9.2009 n.5548).

Già solamente per questa ragione, dunque, il Seggio di gara (e comunque l’Amministrazione appaltante) avrebbe dovuto escludere il raggruppamento che si era aggiudicato provvisoriamente l’appalto (avendo attestato in un documento autocertificato una circostanza non veritiera).

1.2.2.2. Il Giudice di primo grado afferma, al riguardo – tuttavia – che “la Sardinian ha acquisito nel gennaio 2014 anche la disponibilità di un Piaggio 180 – e cioè del velivolo mancante (NdR) – con contratto di Wet Lease”.

Senonché, tale argomentazione non appare risolutiva; e non convince per le seguenti due ragioni.

1.2.2.2.1. Innanzitutto in quanto appare evidente che la (asserita) disponibilità del velivolo è stata acquisitaallorquando la procedura era ormai in corso, mentre secondo un principio costituente jus receptum nell’Ordinamento, i requisiti devono essere posseduti – di regola (e nella fattispecie non vi era alcun norma che disponesse diversamente) – già fin dal momento della presentazione dell’offerta (o addirittura della presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara).

1.2.2.2.2. Ed in secondo luogo in quanto il contratto di Wet Lease (con cui il secondo velivolo è stato, poi, preso in locazione) non costituisce uno strumento idoneo ad assicurare l’assolvimento delle condizioni poste dal Capitolato speciale di gara (e dunque a garantire la fornitura della prestazione costituente oggetto dell’obbligazione).

Come risulta dalla nota prot. 87906 del 18.8.2014 dell’ENAC, depositata nel fascicolo di primo grado dal r.t.i. SARDINIAN-AEROMED, il contratto in questione aveva, infatti, durata limitata a sei mesi; e ciò in quanto la locazione era stata autorizzata dall’ENAC fino al 30.4.2015.

Inoltre il contratto in questione prevede:

– che il conduttore (nella specie: il raggruppamento d’imprese risultato aggiudicatario dell’appalto per cui è causa) non possa utilizzare propri piloti né eseguire in prima persona (id est: direttamente) alcun intervento di manutenzione sull’aeromobile:

– e che debba essere il locatore a fornire i suoi piloti; e cioè, nella specie, piloti qualificati ed autorizzati dall’A.C.C. bulgara; e che debba essere sempre il locatore a provvedere alla manutenzione dell’aeromobile in conformità con i programmi di manutenzione approvati dalla medesima Autorità straniera.

Il che evidentemente sottrae un significativo ambito di controllo all’Amministrazione; ed assoggetta l’aggiudicataria a vincoli (materiali e contrattuali) che possono finire per condizionare e pregiudicare il buon andamento della quotidiana attività di servizio.

Il locatore si è finanche riservato – inoltre – di potere effettuare voli per i propri clienti durante i giorni in cui l’aeromobile non sia utilizzato – come se ciò fosse prevedibile – per il servizio sanitario; e di poter “vendere” ore di volo a terzi.

E poiché tutto ciò si pone in aperta violazione della prescrizione secondo cui la disponibilità dell’aeromobile dev’essere continua, in modo da assicurare il servizio 24 ore su 24 (e da garantire che ciascun aeromobile sia pronto a partire entro due ore dalla chiamata), appare fin troppo evidente che il raggruppamento in favore del quale è stata pronunziata l’aggiudicazione difettava (e difetta) di un requisito di capacità tecnica che per la disciplina di gara era assolutamente fondamentale.

1.3. Non resta, pertanto, in riforma dell’appellata sentenza, che annullare l’aggiudicazione; e, ai sensi ed in forza dell’art.122 del codice del processo amministrativo, dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato (in seguito all’illegittima aggiudicazione) fra il r.t.i. SARDINIAN-AEROMED e l’ISMETT a far data dalla nuova aggiudicazione che l’Amministrazione è tenuta a pronunziare, e salvi gli ulteriori provvedimenti che quest’ultima dovrà adottare a tal fine ed al fine di pervenire alla stipula del nuovo contratto che contempli il c.d. “subentro” nell’appalto della AEROPA.

1.4. Quanto al risarcimento del danno, non può essere ignorato, infine, che l’art.124 del codice del processo amministrativo prescrive espressamente e tassativamente (rectius: inderogabilmente) che “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto disponeil risarcimento del danno per equivalente, subìto e provato”.

1.4.1. Tale norma va interpretata nel senso che nel caso in cui – come nella fattispecie per cui è causa – la pronuncia di inefficacia sopraggiunga allorquando il contratto sia già in fase di esecuzione, va comunque dispostoin favore del ‘giusto aggiudicatario’ (id est: del soggetto subentrante nell’appalto per effetto di una sentenza che abbia annullato la precedente aggiudicazione), il risarcimento del danno riferibile al periodo nel quale lo stesso sia rimasto temporaneamente escluso dalla possibilità di fornire la prestazione (e di trarne il dovuto corrispettivo).

La norma in questione (art.124 cit.) va correttamente interpretata – cioè – nel senso che per il lucro cessante relativo al segmento di appalto in ordine al quale la dichiarazione di inefficacia del contratto non potrebbe produrre – ratione temporis – alcun effetto realmente e concretamente satisfattivo, il c.d. “giusto aggiudicatario” va comunque risarcito (almeno) “per equivalente”.

Con riferimento alla fattispecie in esame, ciò significa che l’Amministrazione deve comunque risarcire la nuova aggiudicataria, vittoriosa nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione illegittima, per il danno subìto a cagione della ‘sottrazione’ del ‘segmento’ di appalto che le competeva svolgere.

E ciò in quanto, se così non fosse la sentenza di accoglimento resterebbe, almeno in parte, “inutiliter data”, il che contrasterebbe con il principio della effettività della tutela.

1.4.2. Alla liquidazione del risarcimento del danno (derivante all’appellante dalla sottrazione del segmento di appalto che avrebbe dovuto esserle affidato fin dall’origine) non osta il fatto che, allo stato, l’entità del danno subìto non risulta ancora ‘provata’, e cioè ‘liquidata’.

Nessuna norma preclude, infatti (ed il c.d. “principio di economia processuale” suggerisce, invece) che a tale liquidazione il Giudice provveda solamente allorquando abbia deciso le modalità di applicazione degli artt.122 e 124 del codice del processo amministrativo (rectius: allorquando abbia deciso, proprio ai sensi dell’art.122 cit., il termine dal quale far decorrere l’inefficacia del contratto).

1.4.3. Quanto al ‘merito’ del giudizio sulla responsabilità (relativa al segmento di appalto sottratto alla ‘giusta aggiudicataria’), non appare revocabile in dubbio che nella fattispecie essa sussista, quantomeno a titolo di colpa, posto che la esclusione dall’aggiudicazione della società appellante è derivata – come evidenziato nel Capo 1.2. – dalla erronea applicazione di talune norme di legge (art.37, comma 2°, e 49 del codice dei contratti pubblici) nonché di disposizioni del Bando e del Capitolato speciale.

1.4.4. Per la liquidazione del danno (e cioè per la specifica determinazione del ‘quantum debetur’), si ritiene opportuno far ricorso – in aderenza ad un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr, per tutte, C.S., V^, 8.11.2012 n.5686) – al ‘metodo’ introdotto dall’art.34 del codice del processo amministrativo (come rielaborato ed adattato alle concrete necessità processuali dalla citata giurisprudenza), ordinando all’Amministrazione di formulare, entro novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa (o dalla notifica ad istanza di parte, se precedente) della presente sentenza, una offerta risarcitoria che contempli una somma da corrispondere quale ristoro per il c.d. “lucro cessante”, mentre è evidente l’insussistenza di qualsiasi “danno curriculare” a carico della AEROPA, posto che essa – come preannunziato nel Capo 1.3. – è destinata a ‘subentrare’ nel contratto al fine di svolgere il restante segmento di servizio costituente oggetto dell’appalto.

Resta inoltre esclusa – sulla scorta della pacifica giurisprudenza formatasi sulla questione (C.S., V^, 3.5.2012 n.2546) – ogni risarcibilità per il “danno emergente” derivante dalla spese di partecipazione alla gara.

Quanto ai criteri da seguire per la determinazione del ‘lucro cessante’ (s’intende: relativo, per tutto quanto fin qui rilevato, al solo segmento di appalto indebitamente sottratto all’avente diritto al risarcimento), in aderenza al più accreditato orientamento della giurisprudenza (C.S., IV^, 21.6.2011 n.3670; C.S., IV^, 7.9.2010 n.6485), l’Amministrazione dovrà basare la sua proposta sugli elementi emergenti dall’’offerta’, posto che nella stessa sono esposti i costi dai quali sono desumibili, seppur approssimativamente, i ricavi netti – e dunque l’utile (rectius: il profitto) – che la società prevedeva di trarre dall’aggiudicazione e dalla conseguente esecuzione dell’appalto.

Nella determinazione della proposta risarcitoria l’Amministrazione terrà conto, infine della rivalutazione monetaria da calcolare a far data dalla stipula del contratto che viene dichiarato inefficace (C.S., III^, 14.12.2012 n.6444) e degli interessi maturati e maturandi (secondo i criteri evidenziati in C.S., 8.11.2012 n.5686).

2. In considerazione delle superiori osservazioni, ed ‘assorbito’ quant’altro:

– in accoglimento dell’appello ed riforma dell’appellata sentenza, il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto di servizio per cui è causa, va annullato unitamente agli atti ad esso connessi;

– in applicazione ed in forza dell’art.122 del codice del processo amministrativo, il contratto stipulato a seguito dell’illegittima aggiudicazione va dichiarato inefficace, a decorrere dalla nuova aggiudicazione che l’Amministrazione è tenuta a pronunziare;

– in applicazione dell’art.124 del codice del processo amministrativo, l’Amministrazione va condannata al risarcimentoin favore della società AEROPA per il danno provocatole a cagione del mancato affidamento e svolgimento del servizio per il periodo in cui lo stesso è stato illegittimamente affidato e svolto dal r.t.i. SARDINIAN-AEROMED.

Inoltre, alla soccombenza dell’ISMETT e del r.t.i. SARDINIAN-AEROMED non può che seguire – in mancanza di esimenti che il Collegio non rileva – la loro condanna al pagamento in favore dell’appellante delle spese processuali, che si liquidano, per entrambi i gradi di giudizio, in complessive €.6000,00 (€.3000,00 per il primo grado ed €.3000,00 per il presente grado d’appello), oltre i.v.a. ed accessori dovuti per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, in accoglimento dell’appello ed riforma dell’appellata sentenza:

– annulla il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto di servizio per cui è causa unitamente agli atti ad esso connessi, impugnati con il ricorso proposto in primo grado;

– dichiara inefficace il contratto stipulato (a seguito dell’aggiudicazione sopra menzionata) dall’ISMETT (ISTITUTO MEDITERRANEO PER I TRAPIANTI E TERAPIE AD ALTA SPECIALIZZAZIONE) e dal Raggruppamento SARDINIAN-AEROMED appellati, a decorrere dalla nuova aggiudicazione che l’Amministrazione è tenuta a pronunziare;

– condanna l’Amministrazione appellata al risarcimento dei danni provocati all’appellante società AEROPA, da liquidare con il metodo di cui all’art.34 del c.p.a. per il titolo (mancato affidamento a quest’ultima del servizio, per il periodo in cui lo stesso è stato illegittimamente affidato dal r.t.i. SARDINIAN-AEROMED) ed in conformità aicriteri enucleati in motivazione

– condanna l’ISMETT ed il r.t.i. SARDINIAN-AEROMED al pagamento in favore dell’appellante delle spese processuali, che liquida, per entrambi i gradi di giudizio, in complessive €.6000,00 (€.3000,00 per il primo grado ed €.3000,00 per il presente grado d’appello), oltre i.v.a. ed accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei Signori Magistrati:

 

 

Marco Lipari, Presidente

Antonino Anastasi, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

Alessandro Corbino, Consigliere

Giuseppe Barone, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 00036/2016REG.PROV.COLL.
N. 00753/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA

FATTO

DIRITTO