Pres. Amoroso – Est. Altavista
Soc Intercantieri Vittadello Spa + Ati e Soc Impresa Salvatore Matarrese Spa, (Avv. P. Chirulli, S. Vinti) c/ Ministero Infrastrutture, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Infrastrutture – Provveditorato Interregionale Oo.Pp. Puglia e Basilicata (Avv. Stato)

sui limiti in ordine alla presentazione di giustificativi in sede di verifica di anomalia

1. Giustizia amministrativa – Anomalia offerta – Sindacato g.a. – Sussiste – Limiti – Illogicità e irragionevolezza delle valutazioni

2. Giustizia amministrativa – Anomalia offerta – Verifica – CTU – Ammissibilità – Limiti – Sostituzione CTU ad Amministrazione – Inammissibilità

3. Contratti della p.a. – Offerta – Anomalia – Giustificazioni – Ulteriori elementi – Ammissibilità – Limiti – Modifica offerta

1. In materia di anomalia dell’offerta, il sindacato del giudice sulla verifica di anomalia è sempre un sindacato sulla discrezionalità tecnica, che riguarda la illogicità e irragionevolezza delle valutazioni della stazione appaltante (1).

2. In materia di appalti, il sindacato sull’esercizio della discrezionalità tecnica non è meramente estrinseco e limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità ma, può volgersi alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo per mezzo dello strumento della verificazione ovvero, in alternativa, alla CTU, fermo restando il divieto di sostituire il giudizio dell’Amministrazione con un altro giudizio, quale è quello del Consulente.

3. In materia di anomalia dell’offerta, nella fase delle giustificazioni possono essere presentati ulteriori elementi giustificativi rispetto a quelli precedentemente presentati, nel senso che possono essere fornite ulteriori spiegazioni delle riduzioni dei costi, ma non può essere modificata l’offerta come era stata fatta in sede di presentazione della domanda di partecipazione.

— *** —

(1) cfr. Consiglio di Stato sent. n° 6707 del 2009

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1173 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc Intercantieri Vittadello Spa + Ati, Soc Impresa Salvatore Matarrese Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Paola Chirulli, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

Ministero Infrastrutture, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Infrastrutture – Provveditorato Interregionale Oo.Pp. Puglia e Basilicata, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Grandi Lavori Fincosit Spa + Ati, rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso Rinascimento, 11; Soc Grandi Lavori Fincosit Spa;

– del verbale della seduta pubblica del 25 gennaio 2010, comunicato con nota prot. 0001060 del 26 gennaio 2010, nel corso del quale l’ATI ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’appalto dei lavori di completamento delle strutture portuali nell’area “Pizzoli-Marisabella” secondo le previsioni del piano regolatore portuale bandita dal Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Puglia e la Basilicata;

– degli atti del procedimento di verifica di anomalia e segnatamente della relazione riassuntiva del 14 gennaio 2010 della commissione tecnica nominata per procedere alla verifica di congruità dell’offerta, nonchè degli eventuali verbali delle precedenti
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresa, ove disposta, l’aggiudicazione provvisoria e/o definitiva della gara, nonchè il contratto di appalto, ove frattanto stipulato;..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Infrastrutture e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero Infrastrutture – Provveditorato Interregionale Oo.Pp. Puglia e Basilicata e di Soc Grandi Lavori Fincosit Spa + Ati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2011 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 30-9-2008 il Ministero della Infrastrutture-provveditorato alle opere pubbliche per Puglia e Basilicata ha indetto una gara al prezzo più basso per lavori di completamento delle strutture portuali nell’area Pizzoli-Marisabella del porto di Bari, secondo le previsioni del piano regolatore portuale. Secondo il disciplinare di gara, i lavori dovevano essere così articolati: lavori per la rimozione e lo stoccaggio dei cassoni cellulari; lavori residui da eseguire a seguito della rescissione in danno del contratto originario; opere per il deflusso in mare delle acque pluviali cittadine; sistema di trattamento delle acque meteoriche. A seguito delle procedure di gara è risultata prima classificata la Ati Vittadello-Matarrese, alla quale a seguito della valutazione della anomalia dell’offerta, ritenuta congrua dalla stazione appaltante, è stata aggiudicata la gara con provvedimento del 6-2-2009.

Avverso tale provvedimento è stato proposto davanti a questo Tribunale il ricorso n° 1899 del 2009 dal raggruppamento con mandataria la Fincosit Grandi Lavori s.p.a. , deducendo vari motivi di ricorso, anche avverso la valutazione di congruità della offerta anomala.

Con sentenza n° 6574 del 2009 questo Tribunale respingeva il ricorso ritenendo che la valutazioni della stazione appaltante circa l’anomalia dell’offerta non fossero affette da illogicità.

Avverso tale pronuncia è stato proposto appello al Consiglio di Stato dalla Grandi Lavori Fincosit, che con sentenza° 6708 del 2009 accoglieva l’appello, in relazione alla insufficienza della motivazione della valutazione di congruità, con specifico riferimento alla particolare soluzione tecnica proposta.

A seguito di tale decisione, l’Amministrazione procedeva al rinnovo delle operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta, convocando nuovamente l’Ati Vittadello Matarrese, per un ulteriore contraddittorio circa i giustificativi dell’offerta. In particolare, la stazione appaltante richiedeva “ogni elemento utile allo scopo di consentire la valutazione della fattibilità dei processi costruttivi proposti e la congruità dei relativi costi con riferimento alle categorie di lavori, costruzione/varo e collocamento in opera dei cassoni cellulari e al dragaggio dei fondali, per le quali necessita un più approfondito esame”. Per tali categorie venivano specificate le voci da chiarire, indicando le specifiche domande a cui dare risposta, in dodici quesiti. Rispetto alla costruzione collocamento in opera e zavorramento di cassoni cellulari: 1) ubicazione, dimensione ed inclinazione dello scalo, a terra ed in mare; 2) caratteristiche tecniche e dimensionali della piattaforma di sostegno del costruendo cassone; 3) numero e caratteristiche tecnico-dimensionali dei binari, dei lori supporti e degli ancoraggi al sedime, a terra ed in mare; 4) materiali, mezzi e mano d’opera ( distinte tra carpentieri e ferraioli) per la costruzione dei cassoni; 5) caratteristiche tecniche e dimensionali del sistema di ritenuta e dei blocchi di contrasto; 6) modalità del varo corredata da verifica di stabilità nautica ( galleggiamento) del cassone;7) costi di ciascuna delle predette componenti nonché di quelli occorrenti per l’allestimento e la rimozione finale delle opere provvisionali; rispetto alla demolizione subacquea di roccia: 8) manodopera da impiegare a terra e mano d’opera imbarcata sui mezzi marittimi; 9) caratteristiche tecniche dei mezzi proposti e delle attrezzature ausiliarie; 10) produttività media settimanale dei mezzi proposti; 11) turnazione prevista per la esecuzione dei lavori e tempi di esecuzione; costi relativi ai punti 8 e 9.

La Ati Vittadello presentava le giustificazioni circa tali punti e i suoi rappresentanti sono stati ascoltati dalla Commissione nella seduta del 15-12-2009.

La stazione appaltante, nella relazione del 14-1-2010, valutava tali giustificazioni come incongrue, in particolare risultando introdotte numerose modifiche nelle ultime giustificazioni del dicembre 2009, rispetto a quelle presentate in sede di gara. Pertanto, con provvedimento del 25-1-2010 è stata disposta la esclusione dalla gara.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso dall’ATI Vittadello per i seguenti motivi:

violazione e falsa applicazione dell’art 88 del d.lgs. n° 163 del 2006 per mancata valutazione complessiva della congruità dell’offerta dell’Ati Vittadello e per mancata quantificazione delle sottostime contenute nell’offerta; difetto di istruttoria; errata applicazione dei principi comunitari e giurisprudenziali in materia di verifica dell’anomalia e di contraddittorio nel giudizio di verifica; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, sviamento;

violazione e falsa applicazione degli artt 86 e 88 del d.lgs n° 163 del 2006 per asserita inammissibilità, in sede di rinnovazione del giudizio di verifica, di acquisizione di elementi nuovi rispetto a quelli prodotti in sede di gara; eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità, e contraddittorietà ; nullità del provvedimento per violazione del giudicato.

Si è costituita la Grandi lavori Fincosit, contestando la fondatezza del ricorso e proponendo, altresì, le seguenti censure di ricorso incidentale: manifesta irragionevolezza del giudizio relativo agli oneri economici indicati per l’attività di dragaggio e per la struttura di varo dei cassoni cellulari.

Si è costituita, per il Ministero delle Infrastrutture, l’Avvocatura dello Stato, depositando una relazione dell’Amministrazione.

Alla camera di consiglio del 3-3-2010 è stata fissata l’udienza pubblica del 16-6-2010, non risultando l’estrema gravità ed urgenza del danno ai fini cautelari.

Con atto notificato il 10-5-2010 sono stati proposti motivi aggiunti avverso la revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta il 20-4-2010, formulando censure analoghe a quelle del ricorso principale.

Con ordinanza n° 1071 del 2010 il Collegio disponeva la consulenza tecnica invitando il Preside della Facoltà di Ingegneria della Università di Roma La Sapienza a nominare un consulente tra i professori ordinari della Facoltà, in relazione alla specificità della materia e delegando il relatore per la formulazione dei quesiti.

Con ordinanza n° 64 del 2010 sono stati formulati i seguenti quesiti al Ctu:

1)se la soluzione progettuale proposta dall’ATI Vittadello Matarrese sia tecnicamente possibile, anche in relazione al tipo di fondale, se sia stata già eseguita in altre analoghe realizzazioni e con quali risultati; se occorrano scavi del fondale e dragaggio e di che tipo; quali tipi di interventi subacquei siano necessari;

2) quale sia il costo prevedibile di tale sistema di varo dei cassoni cellulari; in particolare quali siano i costi di eventuali interventi subacquei; se sia tecnicamente possibile il riutilizzo della struttura di varo in altre situazioni analoghe e con quali costi; in particolare se sia riutilizzabile la struttura metallica prevista per la posa in opera dei cassoni;

3) se sia possibile che la struttura suddetta possa essere assemblata a terra per singole parti componenti anche complesse e poi definitivamente posta in acqua; in tal caso quali interventi anche subacquei siano necessari per tale posa in opera e con quali costi o risparmi di spesa rispetto ad altre soluzioni;

4) che tipo di attività di dragaggio sia necessaria per l’esecuzione di tale soluzione progettuale e se quella indicata negli elaborati dell’ATI Vittadello possa ritenersi idonea;

5) se i costi indicati nelle giustificazioni del 21 dicembre 2009 per la realizzazione dei cassoni cellulari siano congrui in relazione alla soluzione tecnica prevista, in particolare rispetto ai costi

indicati per l’attività di dragaggio in relazione ai mezzi e alla mano d’opera necessaria;

6) se i costi indicati nelle precedenti giustificazioni siano diversi e se corrispondano ad un tipo di intervento diverso;

7) se i costi indicati dall’ATI Vittadello per la manodopera necessaria alla costruzione dei cassoni pluricellulari siano attendibili in relazione alla manodopera richiesta per la realizzazione e posa in opera dei cassoni.

Le parti hanno nominato i propri consulenti.

A seguito di proroga del termine del deposito della consulenza, disposto con ordinanza del 14-10-2010, all’udienza pubblica del 19-1-2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Sostiene la difesa ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto sarebbe viziato per una generale carenza di motivazione e per una mancanza o insufficienza delle verifiche operate dalla Commissione.

Ulteriore censura viene formulata in relazione alla affermazione della stazione appaltante che sarebbero state presentati elementi giustificativi nuovi rispetto a quanto precedentemente dichiarato in sede di gara tali da costituire una modifica sostanziale dell’offerta.

Il Collegio non condivide le censure proposte.

Si deve far riferimento alla disciplina dettata dagli artt. 87 e 88 del d.lgs n°163 del 12-4-2006 per la valutazione di anomalia dell’offerta e ai principi elaborati dalla giurisprudenza.

Ai sensi dell’art 87, quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara.

All’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio .

Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo :

a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate;

c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;

d) l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;

f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato;

g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione .

Ai sensi dell’art 88 comma 7, all’esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile.

Sostiene la difesa ricorrente che, ai sensi dell’art 88 comma 7, è necessaria una valutazione complessiva e in contraddittorio, mentre l’Amministrazione, nel caso di specie , non avrebbe dato tale possibilità sul piano sostanziale di verificare effettivamente l’attendibilità dell’offerta.

Tali censure non sono suscettibili di accoglimento.

In primo luogo il contraddittorio deve ritenersi pieno e rispettoso di tutte le previsioni normative.

A seguito di sentenza del Consiglio di Stato, nel corso della rinnovazione della verifica di anomalia è stato anche disposto nuovamente il contraddittorio orale, alla seduta del 15-12-2009.

La difesa ricorrente afferma, in particolare, che la stazione appaltante non avrebbe proceduto ad una complessiva verifica dell’attendibilità dell’offerta, limitandosi ed evidenziare la sottostima delle singole voci di costo.

Risulta dagli atti di causa che proprio la valutazione di una complessiva non attendibilità dell’offerta, diversamente da quanto affermato dalla difesa ricorrente, costituisce il presupposto del provvedimento di esclusione.

Tale valutazione di complessiva inattendibilità dell’offerta è stata confermata dalle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio disposta dal Tribunale.

E’ necessario evidenziare che in materia di anomalia dell’offerta, come affermato anche dal Consiglio di Stato nella vicenda per cui è causa ( sent. n° 6707 del 2009), il sindacato del giudice sulla verifica di anomalia è sempre un sindacato sulla discrezionalità tecnica, che riguarda la illogicità e irragionevolezza delle valutazioni della stazione appaltante.

Anche la nomina di un Consulente tecnico tende non a sostituire il giudizio dell’Amministrazione con un altro giudizio, ma a valutare l’attendibilità della verifica di anomalia operata dalla stazione appaltante.

L’effettività della tutela giurisdizionale comporta, infatti, che il sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità; tale sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può svolgersi, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo; il giudice può utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la Consulenza tecnica (Consiglio di stato, sez. VI, 09 novembre 2006 , n. 6607), ma non può non sostituire il giudizio dell’Amministrazione con un altro giudizio, quale è quello del Consulente.

Restano, dunque, fermi i principi giurisprudenziali elaborati con riferimento al giudizio di anomalia, per cui, il relativo giudizio costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui, anche mediante la verifica operata dal consulente, le valutazioni risultino non attendibili, tenendo conto che l’attendibilità della offerta va comunque valutata nella sua globalità (Consiglio Stato , sez. V, 01 ottobre 2010 , n. 7262).

Anche a seguito della nomina di un consulente, quindi, il giudizio amministrativo tende ad accertare se il potere della Stazione appaltante sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti.

Il sindacato operato tramite la CTU tende, dunque, alla valutazione dell’attendibilità del giudizio di anomalia espresso dalla Commissione non alla sostituzione di questo giudizio ad un altro, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale; il giudice non può sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio formulato dall’organo amministrativo cui la legge affida la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, salvo il caso in cui tale giudizio risulti inficiato da evidenti sintomi di inattendibilità (Consiglio Stato , sez. IV, 20 settembre 2006 , n. 5498).

Nel caso di specie la CTU ha confermato le valutazioni operate dalla stazione appaltante sia in relazione alla complessiva inattendibilità dell’offerta che rispetto alla modifica delle giustificazioni.

Infatti, i vari profili presi in esame dalla Commissione in sede di rinnovo delle operazioni sono stati confermati dalle valutazioni del CTU.

In particolare, la relazione della Commissione del 14-1-2010, di rinnovo della valutazione di anomalia, impugnata in questa sede insieme al provvedimento di esclusione, è basata su alcune circostanze di fatto che sono state confermate dal consulente.

In primo luogo, nella relazione del 14-1-2010, si afferma che il processo costruttivo e varo dei cassoni cellulari è stato indicato solo nelle giustificazioni del dicembre 2009.

Inoltre, “al di là della fattibilità tecnica del sistema”, che pure era stata oggetto di discussione nel precedente giudizio e contestata nel ricorso incidentale dalla Fincosit, la Commissione rileva la inadeguatezza dei costi indicati, in particolare rispetto all’uso della struttura metallica, di cui appare difficile il reimpiego indicato invece dalla società; rispetto alle ore di lavorazione. Rispetto ad una altra serie di voci si afferma che sono state oggetto di modifica nelle ultime giustificazioni.

Risulta pacificamente dagli atti di causa e non è oggetto di contestazione che la soluzione proposta non è mai stata realizzata se non per il porto di Pantelleria, dove non è mai entrata in funzione e poi è stata smantellata .

Il consulente tecnico, pur dando atto della astratta fattibilità tecnica dell’opera, afferma che lo stesso consulente tecnico di parte ha modificato in sede di consulenza il progetto proposto in sede di gara.

Dalla risposta ai successivi quesiti emerge chiaramente che rispetto a tale soluzione, che comporta inevitabilmente lo scavo del porto e molteplici operazioni subacquee, i costi indicati sono insufficienti.

La insufficiente stima dei costi risulta, in particolare, rispetto al riutilizzo della struttura di varo; afferma infatti il CTU che non sono stati calcolati i costi di smantellamento della struttura, necessario presupposto per un eventuale reimpiego, costi indicati dal CTU in 2 euro al chilo.

Il consulente afferma, inoltre, che molte voci non possono essere oggetto di valutazione, in quanto le modalità di realizzazione dell’opera non sono sufficientemente specificate ( indeterminazione della posizione del cantiere; costi derivanti dall’impiego delle gru).

Afferma, altresì, che i costi per la realizzazione dei cassoni non appaiono attendibili sotto vari profili( vaghe e non coerenti con l’attività le giustificazioni circa l’attività di dragaggio).

Quanto al riutilizzo dei materiali, la difesa resistente, contesta il calcolo del costo dello smontaggio indicato dal CTU, che invece non avrebbe indicato i possibili risparmi di spesa conseguenti al reimpiego.

Peraltro, è indubbio che il costo dello smontaggio debba essere necessariamente calcolato e che , nel caso di specie, non vi è prova o indicazione alcuna che il risparmio del reimpiego sia idoneo a compensarlo.

Il CTU ha, poi, considerato vaghe ed indeterminate le giustificazioni in ordine ai costi per l’attività di dragaggio.

Riguardo a tale attività, si deve tenere presente che, in ogni caso, il capitolato prevede l’uso degli esplosivi, solo in caso di rinvenimento di roccia dura e compatta non disgregabile meccanicamente, previa dimostrazione della effettiva necessità e limitatamente alla roccia “hard ripping” e previa acquisizione delle autorizzazioni da parte delle Autorità competenti. E’ evidente che si tratta di una ipotesi eccezionale, non compatibile con l’uso di esplosivi per 45 % del totale dell’attività di dragaggio.

Le conclusioni del consulente, anche se contestate dal raggruppamento ricorrente, sono sufficienti a confermare la logicità e ragionevolezza della valutazione di anomalia operata dalla Commissione nella relazione del 14-1-2010.

Le contestazioni della difesa ricorrente non inficiano, infatti, la ragionevolezza di tali valutazioni.

La difesa ricorrente contesta, inoltre, che la stazione appaltante, in maniera illegittima avrebbe ritenuto inammissibile una modifica delle giustificazioni in presenza del giudicato del Consiglio di Stato che richiedeva il rinnovo della verifica di anomalia.

Tali censure non sono suscettibili di accoglimento.

I rilievi da parte del Consiglio di Stato, nella sentenza n° 6574 del 2009, sono relativi alla mancanza di motivazione del giudizio di congruità e alla superficialità di tale giudizio nella parte in cui non aveva tenuto conto di particolari circostanze, in relazione alla particolarità della soluzione tecnica proposta ( sistema dei binari, fondale , operazioni subacquee). Da ciò deriva che la rinnovazione del giudizio avrebbe potuto essere operata anche solo sulla base di giustificazioni in atti.

Nella stessa memoria della raggruppamento ricorrente si contesta che il CTU avrebbe fatto riferimento per il calcolo dei materiali dei binari a due linee di varo, ma queste non sarebbero state indicate nell’offerta ma solo nelle prima giustificazioni, come “soluzione migliorativa” con il che si ammette una modifica delle soluzioni proposte in sede di giustificazioni.

Inoltre, secondo i principi generali elaborati dalla giurisprudenza, la richiesta di nuovi giustificativi può comportare la presentazione di nuovi elementi di risparmio, ma non il mutamento della offerta..

Nel corso delle giustificazioni possono essere presentati ulteriori elementi giustificativi rispetto a quelli presentati in sede di offerta, nel senso che possono essere fornite ulteriori spiegazioni delle riduzioni dei costi, ma non può essere modificata l’offerta come era stata fatta in sede di presentazione della domanda di partecipazione.

La facoltà del concorrente a gara di appalto di modificare le giustificazioni in origine rese deve intendersi circoscritta alla possibilità di dedurre ragioni di risparmio in precedenza non considerate, sebbene già deducibili in sede di domanda di partecipazione, ovvero oggettivamente sopravvenute, (cfr di recente Consiglio Stato , sez. V, 12 luglio 2010 , n. 4483).

La relazione del 14-1-2010 fa riferimento a mutamento dei componenti dei processi produttivi e relativi costi; diversità dei mezzi di produzione e mano d’opera.

Tali modifiche costituiscono differenze sostanziali che non possono essere ammesse nel corso del rinnovo delle giustificazioni, il cui presupposto è sempre la offerta presentata in sede di gara .

Dalla giurisprudenza è stato, altresì, affermato che sono ammesse giustificazioni sopravvenute, nonché compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e, a tale momento, dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; Consiglio di stato, sez. V, 23 giugno 2010 , n. 3962).

Dalle risultanze della CTU è stato confermato il giudizio della stazione appaltante circa la modifica del progetto nel corso della varie fasi . Da tali successive modifiche è derivata, anche sotto tale profilo, una complessiva inattendibilità dell’offerta.

Ne deriva che il ricorso è infondato e deve essere respinto.

In considerazione della complessità della vicenda sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

Le spese di CTU saranno liquidate con separata ordinanza.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 8/2/2011 n.1216 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Quadri
Sara Consorzio Stabile(Avv. A. Guzzo, C. Martino) c/ Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, (Avv. V. Gambardella) e Eleca S.p.A. (Avv. M. Zoppolato)

sulla configurabilità di un diritto di superficie sulle aree di proprietà della P.A. quale forma di concorso dell’ente promotore del project financing

1. Contratti della p.a. – Project financing – Individuazione promotore – Sindacato g.a. – Sussiste – Limiti – Manifesta illogicità – Errore di fatto

2. Contratti della p.a. – Project financing – Aree P.A. – Diritto di superficie – Forma di concorso dell’ente concedente – Ammissibilità – Limiti

3. Contratti della p.a. – Project financing – Fase di individuazione del promotore – Autorizzazione alla concessione – Necessità – Non sussiste – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Project financing – Proposta – Omissione asseverazione – Esclusione – Non sussiste – Ragioni – Trasmissione successiva – Ammissibilità

5. Contratti della p.a. – Project financing – Piano economico-finanziario – Istituto bancario – Asseverazione – Conseguenze – Valutazione congruità piano P.A. – Sussiste – Ragioni

1. In tema di project financing, l’individuazione del promotore non è sindacabile in sede giurisdizionale se non per profili di manifesta illogicità ed errori di fatto. Infatti, in tale materia, occorre tenere distinte la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. Mentre quest’ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell’evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.

2. In tema di project financing, la concessione di un diritto di superficie di aree di proprietà dell’amministrazione può essere calcolato come forma di concorso dell’ente concedente.

3. In tema di project financing, è da escludersi la necessità di una preventiva autorizzazione alla concessione da parte dell’Autorità in considerazione dello stadio preliminare della individuazione del promotore rispetto alla fase della concessione.

4. In tema di project financing, la mancata presentazione dell’asseverazione unitamente alla proposta non è causa di esclusione. Infatti, la trasmissione successiva di un’asseverazione non esorbita dall’alveo proprio della potestà di integrazione attribuita all’amministrazione giudicatrice, dacché l’adempimento in discorso non postula alcun intervento sul contenuto del piano economico-finanziario posto a corredo della proposta e, dunque, essa può sicuramente sopravvenire ai sensi del comma 2- ter dell’art. 37-bis L. n. 109/1994.

5. L’asseverazione del piano economico finanziario da parte di Istituto bancario attesta la correttezza e la congruità delle poste utilizzate per la sua elaborazione e fornisce una positiva valutazione sugli elementi economici – costi e ricavi del progetto – e finanziari – composizione delle fonti di finanziamento – verificandone l’equilibrio in relazione ai flussi di cassa generati dal progetto, esclusivamente sulla base dei dati forniti dall’impresa, essendo rimessa all’amministrazione la valutazione di merito circa la congruità della proposta, la correttezza e la validità degli elementi che sorreggono il piano e la sua idoneità allo scopo.

N. 00843/2011REG.PROV.COLL.

N. 09556/2009 REG.RIC.

N. 00147/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9556 del 2009, proposto da:

Sara Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Arcangelo Guzzo, Claudio Martino, con domicilio eletto presso l’avv.Arcangelo Guzzo in Roma, via Antonio Gramsci N.9;

contro

Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Gambardella, con domicilio eletto presso la propria sede legale in Roma, Piazza Carlo Forlanini, 1; ù

nei confronti di

Eleca S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via del Mascherino 72;

sul ricorso numero di registro generale 147 del 2010, proposto da:

Project Finance Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.,rappresentata e difesa dagli avv. Marco Battaglia, Gianfrancesco Fidone, Alberto Linguiti, con domicilio eletto presso l’avv. Gianfrancesco Fidone in Roma, viale G. Mazzini N. 55;

contro

Azienda Ospedaliera San Camillo – Forlanini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Gambardella, con domicilio eletto presso la propria sede legale in Roma, piazza C.Forlanini,1;

nei confronti di

Eleca S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via del Mascherino 72; Sara Consorzio Stabile,in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Arcangelo Guzzo, Claudio Martino, con domicilio eletto presso l’avv.Arcangelo Guzzo in Roma, via Antonio Gramsci 9;

per la riforma

quanto al ricorso n. 9556 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 07238/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO REALIZZAZIONE PARCHEGGIO MULTIPIANO E AREA STOCCAGGIO POLIVALENTE –

quanto al ricorso n. 147 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 07073/2009, resa tra le parti, concernente concernente AFFIDAMENTO GESTIONE PARCHEGGIO MULTIPIANO E AREA STOCCAGGIO POLIVALENTE –

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini e di Eleca S.p.A. e di Azienda Ospedaliera San Camillo – Forlanini e di Eleca S.p.A. e di Sara Consorzio Stabile;

Visto l’appello incidentale ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Guzzo, Gambardella e Manzi, per delega dell’Avv. Zoppolato, Linguiti ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio Stabile Sara, classificatosi al secondo posto della graduatoria per la concessione della realizzazione di un parcheggio multipiano e dell’area di stoccaggio nonché del rifacimento della torre per i servizi dell’Ospedale San Camillo mediante il ricorso alla finanza di progetto, ha impugnato gli atti di gara conclusasi con l’individuazione della Società Eleca quale promotore e con l’approvazione del relativo progetto preliminare – sostenendone la necessità di esclusione – nonché, con motivi aggiunti, il bando con cui è stato indetto l’appalto per la realizzazione delle opere.

Il Tar Lazio, con sentenza n.9238 in data 20.7.09, ha respinto il ricorso e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Eleca, sul rilievo , per quanto in questa fase di giudizio principalmente interessa, che l’ampliamento del progetto della prima graduata era da considerarsi nei limiti delle proposte migliorative ammesse e rispondeva agli obiettivi e alle finalità dell’intervento indicati dall’amministrazione nell’avviso pubblico e nello studio di prefattibilità; che la proposta di costituzione di un diritto di superficie rientrava tra le proposte integrative ed era in linea con la previsione dell’art. 143 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e la mancanza di autorizzazione regionale , all’atto della proposta, non poteva considerarsi di impedimento alla sua positiva valutazione, dal momento che essa , quale condizione di efficacia della futura concessione, sarebbe potuta intervenire in una fase successiva all’esame delle proposte e ,comunque, non avrebbe comportato un mutamento di destinazione dell’area per effetto di quanto previsto dall’art. 5 comma 2 ultimo periodo del d. lgs. N. 502 del 1992; che il rilascio da parte di Istituto bancario e l’acquisizione dell’asseverazione del progetto della vincitrice successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione, ma anteriormente alla valutazione della Commissione, non contrastava con la legge di gara che prescriveva la presentazione unitamente all’offerta della sola attestazione di richiesta di asseverazione.

Ha proposto appello, rubricato al n. R.G. 9556/09, il Consorzio per i seguenti motivi:

– violazione degli articoli 153 e 154 d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’avviso pubblico, per avere il Tar erroneamente respinto la censura con cui si sosteneva la presentazione da parte della Eleca di opere nuove e soluzioni gestionali ulteriori rispetto a qu
– violazione e falsa applicazione degli articoli 143, 153 e 154 d.lgs n. 163/2006, degli articoli 952 e ss. C.c. e dell’avviso indicativo, dell’art. 5 comma 2 del d.lgs. n. 502/1992 ,per essere la bancabilità della proposta di Eleca basata sulla costituzi
– violazione degli articoli 153 e 154 d.lgs. n. 163/2006 e della lex specialis per avere la Commissione di valutazione esaminato un piano economico finanziario non asseverato, comportando il mancato o incompleto asseveramento del PEF l’inammissibilità del
Si sono costituiti la società Eleca s.p.a. e l’Azienda ospedaliera San Camillo Forlanini resistendo all’appello e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

2. Con distinto ricorso, anche la Project Finance Ingegneria s.r.l., classificatasi al terzo posto della graduatoria, ha impugnato gli stessi atti di gara , sostenendo la necessità di esclusione dei progetti delle prime due imprese perché irrealizzabili .Non sarebbe poi stata valutata la fattibilità del progetto di Eleca sotto il profilo costruttivo urbanistico ed ambientale in presenza di elementi ostativi e di un piano economico finanziario i cui dati erano del tutto incongrui sotto il profilo del rendimento e del valore e non si sarebbe tenuto in debito conto che la proposta di Sara presentava tempi di realizzazione del tutto incongruenti. Eccepiva inoltre la mancanza di asseverazione del PEF di Eleca sostenendo altresì il mancato rispetto da parte delle controinteressate delle modalità di invio della proposta.

Il Tar , con la sentenza n.7073 in data 17 luglio 2009, ha respinto anche questo ricorso, rilevando la mancanza di indizi di incongruenza dei dati e delle valutazioni , la inerenza a discrezionalità tecnica del giudizio della Commissione , non inficiato da manifesta illogicità o palese travisamento di fatto, anche con riguardo ai tempi di realizzazione, la conformità delle modalità di asseverazione rispetto alle previsioni dell’avviso, la conformità della consegna a mano della proposta alle regole prescritte nell’avviso.

Ha proposto appello la P.F.I. iscritto con il n. R.G. 147/2010, per i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione degli articoli 153 e ss. D.lgs. n. 163/2006 e dei principi di buon andamento e di par condicio, ragionevolezza e coerenza dell’azione amministrativa, per non essere stata valutata la fattibilità e la realizzabilità delle
– l’illegittimità dell’operato della Commissione , avendo ammesso alla procedura la proposta di Eleca incompleta e priva di asseverazione;

– l’illegittimità derivata del bando di gara .

Si sono costituite in resistenza l’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini , Eleca s.p.a. ed il Consorzio stabile Sara. Quest’ultimo ha altresì presentato appello incidentale per sostenere la necessità di esclusione della proposta di P.F.I. attesa la diversità di oggetto rispetto ai limiti imposti dall’avviso indicativo e dallo studio di prefattibilità.

3. In entrambi i ricorsi le parti hanno presentato diffuse memorie.

4. All’udienza del 22 ottobre 2010 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

5. Ragioni di connessione rendono opportuna la riunione dei ricorsi in epigrafe specificati, affidati peraltro a motivi in buona parte comuni.

6. Occorre esaminare il motivo del primo appello (del Consorzio Sara ) con cui si sostiene che la proposta di Eleca avrebbe dovuto essere esclusa in quanto contenente opere nuove e soluzioni gestionali non contemplate dall’avviso indicativo e dallo studio di prefattibilità nonché la gestione e tariffazione di parcheggi già esistenti estranei all’intervento.

7. In merito, il Tar ha osservato che la scelta del promotor è caratterizzata da un altissimo livello di discrezionalità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, che nel valutare le proposte tiene conto di scelte di carattere economico e tecnico non sindacabili in sede giurisdizionale se non per profili di manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà ed errori di fatto. Se è pur vero che l’avviso indicava come controprestazione per il concessionario il diritto di gestire e sfruttare economicamente il parcheggio multipiano e l’area di stoccaggio polivalente, esso tuttavia attribuiva ai proponenti la facoltà di presentare proposte integrative e migliorative, nell’ovvio rispetto delle finalità e degli obiettivi dell’intervento. L’estensione dell’intervento ai parcheggi esistenti, con conseguente aumento dei ricavi per il gestore, non poteva considerarsi in contrasto con le finalità dell’avviso di guisa da provocare l’esclusione della proposta.

8. Il Collegio ritiene di condividere la motivazione del Tar in ordine al rigetto del motivo di ricorso. Occorre tener presente che nella procedura di project financing l’amministrazione deve valutare le proposte progettuali in funzione dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro idoneità a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali (Cons. St. 20.5.2008, n. 2355).

Come di recente stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010 n.2155, occorre tenere distinte la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. Mentre quest’ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell’evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, “è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa , essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.”

Peraltro, il modus procedendi che caratterizza la finanza di progetto è improntato alla logica della collaborazione , in funzione del perseguimento del pubblico interesse, tra promotore ed amministrazione che ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara (Cons. St. Sez. V, 28.5.2010, n. 3399).

Non può quindi parlarsi di una “cristallizzazione” negli atti di gara delle caratteristiche e dei contenuti del progetto da realizzare, tenuto conto che i limiti della proposta risiedono esclusivamente nel rispetto dei parametri atti a garantire una certa omogeneità alle offerte progettuali, consistenti nell’ubicazione e nella descrizione dell’intervento da realizzare, nella destinazione urbanistica, nella consistenza e nella tipologia del servizio da gestire.

9. Nella specie, l’avviso indicativo e , più ancora, lo studio di prefattibilità hanno fissato le finalità dell’intervento da attuare mediante la finanza di progetto nell’ampliamento delle aree di parcheggio e di stoccaggio polivalenti necessarie a garantire le funzioni logistiche e nella riqualificazione architettonica e funzionale della Torre Piezometrica in uffici direzionali, hanno indicato quale scopo della procedura la soluzione del problema della carenza di parcheggi mediante un basso impatto urbanistico- ambientale, hanno richiesto un’alta qualità architettonica ed una fattibilità economica legata ad un piano pluriennale di gestione nonchè la rispondenza all’esigenza di miglioramento del sistema dei parcheggi per un inquadramento più generale dell’assetto finale della mobilità superficiale e della mobilità pedonale nell’ambito dell’area ospedaliera. Quanto agli ambiti da connettere, lo studio ha indicato l’area di riferimento dei progetti nel perimetro del Polo ospedaliero.

10. Così delineati i caratteri generali dei progetti, deve convenirsi con il primo giudice che la proposta dell’impresa individuata come promotore, nel contemplare, nell’ambito del perimetro del Polo ospedaliero , l’insieme dei parcheggi – esistenti e da realizzare – come ambito di intervento e di sottoposizione a tariffa, non ha oltrepassato i limiti indicati nello studio di prefattibilità aderendo piuttosto alla finalità della procedura di individuazione del promotore del soddisfacimento dell’interesse pubblico , consistente nel migliore assetto da dare alle aree destinate al parcheggio elevando il numero di parcheggi disponibili , a realizzare l’area di stoccaggio ed a riqualificare la Torre per i servizi dell’ospedale San Camillo. Anche l’indicazione della controprestazione negli introiti derivanti dal parcheggio multipiano e dall’area di stoccaggio non può considerarsi un limite invalicabile, ben potendo la proposta contenere una diversa calibratura degli introiti (nella specie, maggiori dai parcheggi e minori dall’area di stoccaggio), nei limiti della fattibilità dell’intervento e della tipologia del servizio, conformemente all’interesse perseguito dall’amministrazione e salve le valutazioni di questa nell’esercizio della discrezionalità tecnica.

11. Per motivi in parte analoghi è infondato anche il motivo d’appello imperniato sul contrasto della previsione del diritto di superficie sul parcheggio da realizzare con l’avviso indicativo. Invero, come statuito dal primo giudice, la proposta rientra tra quelle integrative ammesse sia dalla legge di gara, sia dalla specifica previsione dell’art. 143 d.lgs. n. 163/2006 per conseguire l’equilibrio economico finanziario della concessione . Quello della bancabilità dell’intervento attraverso la costituzione del diritto di superficie non costituisce dunque un limite alla proposta, bensì un rimedio già previsto dalla legge per facilitare l’intervento. La concessione di un diritto di superficie di aree di proprietà dell’amministrazione può, quindi, essere calcolato come forma di concorso dell’ente concedente. Nella specie, data la natura dell’ente,la concessione del diritto di superficie resta comunque sottoposta ai limiti dell’indisponibilità del bene, ai sensi dell’art. 5 comma 2 d.lgs. n. 502 del 1992, secondo cui i beni mobili ed immobili delle aziende ospedaliere utilizzati per i loro fini istituzionali costituiscono patrimonio indisponibile e sono soggetti alla disciplina dell’art. 828, secondo comma del codice civile (Cass. SS.UU. 14.11.2003, n. 17295), che non risulta quindi in alcun modo violato.

12. Da respingere è anche il motivo basato sulla necessità di preventiva autorizzazione alla concessione da parte dell’autorità regionale, in considerazione dello stadio preliminare della individuazione del promotore rispetto alla fase della concessione. Si concorda quindi con il primo giudice sul fatto che l’autorizzazione, condizione di efficacia della concessione, debba intervenire solo in fase attuativa.

13. Occorre quindi esaminare il motivo con cui parte appellante censura la sentenza di primo grado per avere ritenuto ammissibile l’offerta di Eleca nonostante la proposta, al momento della sua presentazione, mancasse di asseverazione da parte di un Istituto di credito e nonostante quest’ultima, trasmessa dall’Istituto con nota del 20 luglio 2007, fosse pervenuta , in un momento successivo incerto, attesa la mancanza di protocollo o di sigla da parte dei componenti della Commissione tale da farne dubitare l’avvenuto esame da parte dei commissari.

14. Il Tar, sul punto, ha motivato il rigetto della censura sul rilievo che l’art. 153 non prevede, ai fini della sua ammissione, la presentazione della proposta unitamente alla asseverazione e che la stessa sarebbe stata comunque trasmessa all’interessata – con nota 20 luglio 2007- antecedentemente all’apertura dei plichi, in data 6 agosto 2007 , ed all’esame del progetto di Eleca, in data 8 marzo 2008 (verbale n. 8). Nè rileverebbe lo scostamento di dati del TIR e del VAN di progetto risultante dal verbale della Commissione rispetto a quelli contenuti nell’asseverazione, attesa la sua lieve entità (32 mila euro circa rispetto al valore del progetto di 7,4 milioni di euro).In ogni caso, ben avrebbe potuto la Commissione esaminare la proposta di Eleca in luogo della asseverazione, essendo questa uno strumento necessario solo ai fini delle successive decisioni .

15. Ritiene il Collegio a riguardo di poter confermare la sentenza di primo grado, sul rilievo che né l’art. 153 del Codice degli appalti né l’avviso prevedono come causa di esclusione la mancata presentazione, unitamente alla proposta, dell’asseverazione. In mancanza di una specifica clausola in tal senso , il Consiglio di Stato ha già stabilito, sotto la vigenza dell’art. 37-bis della legge n. 109/1994, a proposito della possibilità di integrazione, che la trasmissione successiva di un’asseverazione “non esorbita dall’alveo proprio della potestà di integrazione attribuita all’amministrazione giudicatrice, dacchè l’adempimento in discorso non postula alcun intervento sul contenuto del piano economico-finanziario posto a corredo della proposta e, dunque, essa può sicuramente sopravvenire ai sensi del comma 2- ter anche dopo il completo spirare del termine finale di presentazione”.(Cons. St. 19.4.2005, n. 1802). Del tutto similmente all’integrazione disposta dall’amministrazione, può quindi considerarsi ammissibile l’integrazione operata sua sponte dal proponente, a maggior ragione quando risulti che la richiesta di asseverazione era già stata inoltrata all’Istituto bancario al momento della presentazione della proposta.

16. Peraltro, l’asseverazione opera come requisito essenziale per la valutazione del progetto sicchè la sua acquisizione anteriormente all’esame da parte della Commissione può, nel caso che occupa, ritenersi tempestiva.

17.Occorre quindi esaminare l’appello di Project Finance Ingegneria s.r.l. in relazione alla sentenza del Tar n. 7073/2009 del 17 luglio 2009 intervenuta sulla medesima procedura.

18. Le censure rivolte contro l’ammissione dei progetti di Eleca e del Consorzio Sara sono incentrate , quanto al progetto di Eleca, sull’omessa valutazione della fattibilità e della realizzabilità della proposta in ordine al piano economico e finanziario , al calcolo dell’occupazione massima dei parcheggi, alla stima dei ricavi e dei flussi di cassa netti, all’errato computo dei parcheggi esistenti e, quanto al progetto del Consorzio Sara, sulla l’irrealistica indicazione dei tempi di realizzazione .

Le censure investono quindi la prima fase della procedura di valutazione, concernente la pregiudiziale verifica in ordine all’ammissibilità delle proposte sulla base dell’accertamento dell’assenza di elementi ostativi alla loro realizzabilità, prodromica a quella, successiva ,della valutazione comparativa sulla migliore rispondenza all’interesse pubblico da realizzare.

19. Giova, in merito, premettere che l’asseverazione del piano economico finanziario da parte di Istituto bancario attesta la correttezza e la congruità delle poste utilizzate per la sua elaborazione e fornisce una positiva valutazione sugli elementi economici (costi e ricavi del progetto) e finanziari (composizione delle fonti di finanziamento) verificandone l’equilibrio in relazione ai flussi di cassa generati dal progetto , esclusivamente sulla base dei dati forniti dall’impresa (cfr. Autorità vigilanza contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 14 del 5 luglio 2001), essendo rimessa all’amministrazione la valutazione di merito circa la congruità della proposta, la correttezza e la validità degli elementi che sorreggono il piano e la sua idoneità allo scopo (Cons. St. Sez. V,17.6.2009, n. 3944; 10.11.2005, n. 6287).A questo riguardo, la stessa appellante riconosce che l’amministrazione esercita un potere discrezionale, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti.

20. Ciò premesso, si osserva che i diffusi motivi esposti nel ricorso e nelle successive difese , tendenti a far valere l’erroneità degli elementi posti a base del piano economico finanziario, per quanto ampi e denotati da uno spiccato tecnicismo, non sono idonei a dimostrare la manifesta illogicità o incongruità della valutazione circa la fattibilità e realizzabilità della proposta di Eleca , tenuto anche conto delle indicazioni fornite nello studio di prefattibilità.

21. Infatti, non sono addotti elementi idonei a supportare una evidente illogicità nella valutazione da parte della Commissione del calcolo degli utenti/visitatori, che l’appellante riterrebbe sovrastimato attesa la possibilità per molti utenti di utilizzare mezzi pubblici. Invero, di fronte a quella che il Collegio ritiene una semplice supposizione, non suffragata da elementi univoci e smentibile dall’argomento usato dal Tar consistente nel probabile incremento del mezzo privato in alternativa alla “sosta selvaggia” all’interno o all’esterno dell’area ospedaliera, occorre considerare che i dati si dimostrano coerenti con quelli forniti nello studio di prefattibilità (2.325 accessi giornalieri) e che, pertanto, la valutazione della Commissione, nell’esercizio di discrezionalità tecnica, appare esente da vizi.

22. Anche riguardo al numero dei parcheggi ricavabili dalle strutture esistenti, appare più che convincente la giustificazione resa dall’appellata riguardo all’incremento dei posti attuali per effetto del ridimensionamento e della razionalizzazione proposta, evidentemente valutata dalla Commissione con un giudizio che non appare affetto da illogicità.

23. Così come sufficiente a coprire la “flessione” dell’orario di sosta nei giorni festivi e nei periodi feriali (non significativa, peraltro, in una struttura ospedaliera) è la diminuzione operata dalla Eleca nel proprio progetto, correttamente valutata dalla Commissione.

24. Quanto alla censura relativa all’assenza di asseverazione del piano di Eleca, si richiamano i motivi esposti ai punti 14, 15 e 16 data la coincidenza del mezzo con quello proposto dal Consorzio Sara .

25. Dall’infondatezza dei motivi rivolti contro la prima graduata, discende l’improcedibilità dei motivi tesi a far valere la necessità di esclusione del Consorzio Sara, seconda classificata, nonché l’erroneità della valutazione riguardo alla sua proposta. Conseguentemente al rigetto dei motivi di appello, va altresì dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto dal Consorzio Sara.

26. Respinte tutte le censure, cadono , di conseguenza, anche quelle dirette a far valere, solo in via derivata, l’illegittimità del bando ex art. 155 d. lgs. 163 del 2006 e va respinta la domanda di risarcimento del danno.

27.In conclusione gli appelli devono essere respinti e le sentenze di primo grado confermate.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

riunisce i ricorsi in epigrafe indicati e, definitivamente pronunciando, respinge gli appelli principali e dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dal Consorzio Sara nel ricorso N.R.G.147/2010; condanna ciascuna delle appellanti principali al pagamento delle spese di giudizio liquidate in euro 3.000//00 (tremila//00) , da suddividersi tra l’Azienda Ospedaliera e la Eleca s.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.843 proviene da Giustamm.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 8/2/2011 n.1206 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Altavista
A. V. (Avv. G. W. Rossi) c/ Università degli Studi di Roma La Sapienza (Avv. Stato)

sussiste la differenza in ordine allo status giuridico ed economico tra professori ordinari e professori aggregati

1. Università – L. 240/2010 – Professori aggregati e professori ordinari – Equiparazione – Non sussiste – Conseguenze – Differente status giuridico ed economico – Cessazione dal servizio – Sessantacinquesimo anno

2. Università – Professori aggregati – Appartenenza al ruolo di ricercatori – Assimilazione ai professori universitari – Inconfigurabilità

1. In materia di mantenimento in servizio dei docenti universitari, la L. 240/2010, non ha operato alcuna equiparazione tra i professori aggregati e i professori ordinari e associati in ordine allo status giuridico ed economico, con le conseguenze che ne derivano anche in relazione al limite di età di cessazione dal servizio. Pertanto, per i professori aggregati, è tuttora vigente il d.p.r. n. 382/1980, il cui art. 34 prevede la permanenza in ruolo fino al compimento del sessantacinquesimo anno di età.
2. La categoria dei professori aggregati costituisce una categoria particolare di personale appartenente al ruolo dei ricercatori non assimilata o assimilabile, per accesso alla carriera e funzioni, a quella dei professori universitari, rappresentando, più semplicemente, un titolo specificatamente attribuito in presenza dell’espletamento, e per il solo periodo di espletamento,da parte di dette categorie di personale, di compiti didattici individuati dalla norma, ma senza alcun effetto sul piano giuridico ed economico. ¹

_________________________

¹ cfr. in termini Consiglio di Stato n. 9439 del 27 dicembre 2010

N. 01206/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05982/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5982 del 2009, proposto da:

Vitarelli Antonio (detto anche Antonino), rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe William Rossi, con domicilio eletto presso Giuseppe William Rossi in Roma, via Monte Zebio, 28;

contro

Università degli Studi di Roma La Sapienza, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

PROFESSORE UNIVERSITARIO – RIGETTO ISTANZA DI MANTENIMENTO IN SERVIZIO FINO AL 70° ANNO DI ETA’

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2011 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, ricercatore presso l’Università La Sapienza di Roma, con la qualifica di professore aggregato, ai sensi dell’art 1 comma 11 della legge n° 230 del 4-11-2005, in data 2-2-2009 presentava istanza all’Università per il mantenimento in servizio fino al settantesimo anno di età, quale professore di materie cliniche, come previsto dall’art 1 comma 18 della legge n° 230 del 2005.

L’Università, con nota del 5-5-2009, ha respinto la richiesta, affermando che il titolo di professore aggregato di cui al comma 11 dell’art 1 della legge n° 230 del 2005 non modifica lo status giuridico né il ruolo dei ricercatori.

Avverso tale nota è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

difetto di motivazione, insufficienza, incompletezza ed illogicità della motivazione;

violazione e o falsa applicazione degli artt 1 commi 11, 18 e 19 della legge n° 230 del 2005; 1,30,31,32,33,34,50 del d.p.r. n° 382 del 1980; dell’art 12 della legge n° 241 del 1990; violazione dell’art 3 della Costituzione; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione di fatti e sviamento dal fine tipico; ingiustizia manifesta.

Si è costituita l’Università, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, contestando la fondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 19-1-2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Si deve preliminarmente evidenziare che il ricorrente esercita una azione di accertamento del proprio eventuale diritto a rimanere in servizio fino al settantesimo anno di età, azione ammissibile nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art 3 del d.lgs n° 165 del 2001.

Il ricorrente chiede quindi l’accertamento di tale diritto affermando di essere professore aggregato e di avere diritto all’applicazione dell’art. 1 comma 18 della legge n. 230/2005.

L’azione esercitata non è suscettibile di accoglimento.

Ai sensi del comma 11 della legge n° 230 del 2005 ai ricercatori, agli assistenti del ruolo ad esaurimento e ai tecnici laureati di cui all’articolo 50 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382, che hanno svolto tre anni di insegnamento ai sensi dell’articolo 12 della legge 19 novembre 1990, n. 341, nonché ai professori incaricati stabilizzati, sono affidati, con il loro consenso e fermo restando il rispettivo inquadramento e trattamento giuridico ed economico, corsi e moduli curriculari compatibilmente con la programmazione didattica definita dai competenti organi accademici nonché compiti di tutorato e di didattica integrativa. Ad essi è attribuito il titolo di professore aggregato per il periodo di durata degli stessi corsi e moduli.

Tale norma è stata peraltro abrogata dalla legge n° 240 del 30-1-2010 che l’ha riformulata ( art 6 comma 4 della legge n° 240 del 2010), aggiungendo che il titolo di professore aggregato spetta per l’anno accademico in cui essi svolgono tali corsi e moduli. Il titolo è conservato altresì nei periodi di congedo straordinario per motivi di studio di cui il ricercatore usufruisce nell’anno successivo a quello in cui ha svolto tali corsi e moduli.

La norma del 2010 ha previsto, altresì, che ciascuna università, nei limiti delle disponibilità di bilancio e sulla base di criteri e modalità stabiliti con proprio regolamento, determini la retribuzione aggiuntiva dei ricercatori di ruolo ai quali, con il loro consenso, sono affidati moduli o corsi curriculari.

Da tali disposizioni normative risulta chiaramente che il ricercatore universitario, pur avendo il titolo professore aggregato ai fini della rilevanza della funzione docente, rilevanza a cui la legge Gelmini collega un particolare aspetto di incidenza anche sulla retribuzione, mantiene il proprio status giuridico ed economico, che resta ancora disciplinato dal d.p.r. n° 382 del 1980.

Anzi, la espressa previsione da parte della legge n° 240 del maggior compenso da parte delle Università è essa stessa conferma della circostanza che non vi sia stata alcuna equiparazione dei ricercatori universitari ai professori ordinari e associati.

Bisogna, altresì, evidenziare che sia la legge n° 230 del 2005 sia la legge n° 240 del 2010, (applicabile alla presente vicenda, trattandosi di un azione di accertamento di un diritto soggettivo), mantengono in tutte le altre norme la distinzione tra professori ordinari e associati e ricercatori la prima, tra professori e ricercatori la seconda.

Da tale contesto normativo deriva che alcuna equiparazione si può ritenere operata da tali norme tra ricercatori e professori in ordine allo status giuridico ed economico, con le conseguenze che ne derivano anche in relazione al limite di età di cessazione dal servizio.

Come è noto, tale regime è allo stato regolato dal comma 19 della legge n° 230 del 2005, che prevede che i professori, i ricercatori universitari e gli assistenti ordinari del ruolo ad esaurimento in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge conservino lo stato giuridico e il trattamento economico in godimento, ivi compreso l’assegno aggiuntivo di tempo pieno.

I professori possono optare per il regime di cui al presente articolo e con salvaguardia dell’anzianità acquisita.

La sezione ha già più volte affermato che per i professori ordinari ed associati l’esercizio dell’opzione di cui al comma 19 comporta l’applicazione del nuovo regime di cui al comma 17 della legge n° 230 del 2005, per cui “per i professori ordinari e associati nominati secondo le disposizioni della presente legge il limite massimo di età per il collocamento a riposo è determinato al termine dell’anno accademico nel quale si è compiuto il settantesimo anno” (TAR Lazio, III n. 545 del 2011).

L’unica norma della legge Gelmini, che riguarda il collocamento a riposo, ovvero l’art 25 che limita l’applicazione del prolungamento biennale del servizio di cui all’art. 16 d. lgs. n. 503 del 1992, espressamente si riferisce sia ai professori universitari che ai ricercatori.

In mancanza di alcuna specifica altra indicazione, per i ricercatori è quindi tuttora vigente il limite di età previsto dal d.p.r. n° 382 del 1980, il cui articolo 34 prevede che i ricercatori confermati permangano nel ruolo fino al compimento del sessantacinquesimo anno di età. Essi sono collocati a riposo a decorrere dall’inizio dell’anno accademico successivo alla data di compimento del predetto limite di età.

Per i ricercatori non è infatti applicabile il nuovo regime della legge Moratti, in quanto sia tale norma sia la successiva del comma 19 si riferisce solo ai professori ordinari e associati.

Che la categoria dei professori aggregati costituisca una categoria particolare di personale appartenente al ruolo dei ricercatori, certamente non compresa nell’ambito dei professori universitari in senso proprio è stato ribadito di recente dal Consiglio di Stato, affermando che il professore aggregato è un ricercatore (o assistente del ruolo ad esaurimento o tecnico laureato o professore incaricato stabilizzato) cui, ai sensi dell’art. 1, comma 11, della legge 4 novembre 2005, n. 230, e ricorrendone le condizioni indicate dalla norma, viene attribuito il titolo di professore aggregato per il solo periodo di durata del corso o modulo curricolare svolto, fermo restando, peraltro, il rispettivo inquadramento e trattamento giuridico ed economico. Non si tratta, quindi, di una nuova e diversa categoria docente, assimilata o assimilabile, per accesso alla carriera e funzioni, a quella dei professori universitari, ma, più semplicemente, di un titolo specificamente attribuito in presenza dell’espletamento, e per il solo periodo di espletamento, da parte di dette categorie di personale, di compiti didattici individuati dalla norma, ma senza alcun effetto sul piano giuridico ed economico e, quindi, dell’assimilazione alla categoria dei professori universitari in senso proprio (Consiglio di Stato n° 9439 del 27 dicembre 2010 ).

La difesa ricorrente richiede ancora l’applicazione dell’art 1 comma 18 della legge n° 230 del 2005, per cui i professori di materie cliniche in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge mantengono le proprie funzioni assistenziali e primariali, inscindibili da quelle di insegnamento e ricerca ad esse complementari, fino al termine dell’anno accademico nel quale si è compiuto il settantesimo anno di età .

Ritiene il Collegio che tale norma non sia applicabile al caso di specie.

La norma fa riferimento alla qualifica di professore.

Non vi è alcuna ragione né testuale né logica per riferirla anche ai ricercatori universitari.

Come sopra evidenziato, tutto il testo normativo della legge Moratti distingue le posizioni dei professori, anche ordinari e associati, e dei ricercatori universitari, salvo attribuirgli la qualifica di professore aggregato, ma solo per il periodo in cui svolgono i corsi, qualifica che, quindi, non incide sul mutamento dello status giuridico, rilevante per il collocamento a riposo.

Soprattutto la norma del comma 18 dell’art. 1 deve essere letta, come già affermato dalla sezione, in combinato disposto con i commi 19 e 17 del medesimo art 1, con il che trova una spiegazione logica anche il riferimento generico alla qualifica di professori, senza la distinzione tra ordinari e associati.

Il comma 17 ha equiparato i professori ordinari e associati ai fini del collocamento a riposo prevedendo, per quelli nominati in base alla legge Moratti, per tutti il limite di settanta anni di età, senza collocamento fuori ruolo ( Cfr. Tar Lazio III n° 545 del 2011).

Il comma 19 ha previsto che tale nuovo regime possa essere applicato ai professori già in servizio che ne facciano richiesta.

La ratio del comma 18 è allora quella di affermare che i professori ordinari e associati, che rimangano in servizio fino a settanta anni, fino al collocamento a riposo mantengano anche le funzioni assistenziali, per le quali, in mancanza di tale espressa normativa, poteva valere la norma generale dell’art 15 nonies del d.lgs n° 502 del 1992 che prevede per i dirigenti medici del SSN il collocamento a riposo al sessantacinquesimo anno di età.

Il comma 18, quindi, non incide sulla disciplina del limite di età, ma consente, a coloro che restano in servizio in base ad una norma che già espressamente lo prevede, il mantenimento delle funzioni assistenziali.

La giurisprudenza anche della sezione (pronunciandosi sull’eventuale raggiungimento del settanduesimo anno di età a seguito del prolungamento biennale del servizio) ha già interpretato la norma del comma 18 come non avente alcun contenuto innovativo rispetto al limite di età per il collocamento a riposo. Il comma 18 dell’art. 1 della L. n. 230/2005 non ha voluto disciplinare ex novo in alcun modo l’individuazione dell’età per il collocamento a riposo dei professori in materie cliniche, sia ordinari che associati, essendosi limitato a prevedere solamente la tipologia delle funzioni che tali docenti possono espletare; in sostanza la norma risulta assolutamente neutra sotto l’aspetto in questione, non avendo alcuna portata innovativa (Tar Lazio III n° 3575 del 2008).

L’art. 1 l. n. 230 del 2005 stabilisce, infatti, che i professori di materie cliniche in servizio alla data di entrata in vigore della legge “mantengono” le proprie funzioni assistenziali e primariati, inscindibili da quelle di insegnamento e ricerca e ad esse complementari, fino al termine dell’anno accademico nel quale si è compiuto il settantesimo anno di età, senza consentire per tali professori il recupero di posizioni ormai cessate in virtù della previgente disciplina o l’acquisizione di nuove funzioni (Consiglio Stato, sez. VI, 04 ottobre 2007 , n. 5119).

Ne deriva che il comma 18 dell’art. 1 della legge Moratti presuppone già il limite di età di settanta anni per il collocamento a riposo, senza disciplinarlo ex novo.

Ne deriva che la pretesa del ricorrente non può essere accolta.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.

In considerazione della novità della questione, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 8/2/2011 n.1206 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Quadri
Carestream Health Italia S.r.l, (Avv. M.C. Lenoci) c/ So.ReSa. Spa (Avv. L. Di Bonito), Fujifilm Italia Spa (Avv. S.Vinti)

sulla portata dell’art. 38 D.lgs 163/2006 e sulla inammissibilità dell’integrazione documentale relativa all’offerta

1. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di ordine generale – Art. 38, D.Lgs. 163/2006 – Omessa dichiarazione – Esclusione – Illegittimità – Ragioni ostative alla partecipazione – Sussistenza – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Clausola del bando – Dichiarazione – Amministratori muniti di potere di rappresentanza – Procuratori – Obbligo di dichiarazione – Non sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Integrazione documentale – Regolarizzazione postuma– Inammissibilità – Ragioni.

1. Posto che il primo comma dell’art. 38 D.lgs. 163/2006, ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione, ne consegue che solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati.

2. E’ legittima l’ammissione alla gara del concorrente che abbia omesso di produrre le dichiarazioni di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/06 da parte di soggetti autorizzati a rappresentare l’azienda in specifici atti, in presenza di una clausola della lex specialis che preveda l’onere solo a carico degli amministratori muniti del potere di rappresentanza.

3. Ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, i criteri disposti ai fini dell’integrazione documentale possono riguardare esclusivamente documenti incompleti relativi a requisiti di partecipazione, ma non l’offerta. La possibilità d’intervento dell’amministrazione, inteso a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’ offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3978 del 2010, proposto da:

Carestream Health Italia S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso Maria Cristina Lenoci in Roma, via Cola di Rienzo N. 271;

Soresa (Societa’ Regionale per la Sanita’) Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso Leopoldo Di Bonito in Roma, largo Arenula,34; Regione Campania;

Fujifilm Italia Gia’ Fujifilm Medical System Italia Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 02205/2010, resa tra le parti, concernente l’affidamento di lotti relativi alla fornitura mediante noleggio di “sistemi di RIS e PACS completi di digitalizzazione diretti ed indiretti”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soresa (Societa’ Regionale per la Sanita’) Spa e di Fujifilm Italia Gia’ Fujifilm Medical System Italia Spa;

Visto l’appello incidentale di Fujifilm Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Lenoci, Manzia, su delega dell’ avv. Di Bonito, e Barbieri, su delega dell’ avv. Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Società regionale per la Sanità s.p.a. per la fornitura mediante la formula del noleggio di sistemi RIS/PACS completi di sistemi di digitalizzazione diretti ed indiretti suddivisi in tre lotti, aggiudicata mediante il criterio dell’offerta al prezzo più basso, collocandosi in riferimento al lotto n. 2 al secondo posto su due imprese partecipanti.

Ha impugnato l’aggiudicazione unitamente agli atti di gara, compreso il bando, in riferimento al lotto n. 2, deducendo, in via principale, un gruppo di motivi tendenti all’esclusione dell’aggiudicataria : i) la violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 per non essere state prodotte le dichiarazioni da parte di tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza;ii) la violazione degli articoli 11 e 12 del disciplinare di gara, per non essersi l’impresa vincitrice accollata, diversamente da quanto prescritto dalla lex specialis, l’alea della fornitura di un maggior numero di pellicole rispetto alla riduzione preventivata a partire dal secondo anno di fornitura (riduzione del 90%); iii) la violazione della legge di gara, per non essere stata esclusa l’offerta della controinteressata pur non contenendo alcune caratteristiche minime , integrate posteriormente a seguito di illegittima richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante; iv) la violazione della legge di gara per mancata esclusione dell’aggiudicataria per essere la sua offerta carente della richiesta fornitura delle buste a corredo delle pellicole; v) la carenza di motivazione circa la positiva valutazione al termine del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della contro interessata; in via subordinata, sulla base di un interesse strumentale alla riedizione della procedura : i)l’illogicità del criterio di aggiudicazione in considerazione della complessità dell’offerta tecnica richiesta; ii) la violazione degli articoli 4 e 5 del disciplinare di gara, per non avere la società committente pubblicato sul proprio sito Internet 32 chiarimenti resi su quesiti formulati dalle ditte concorrenti; iii) la violazione del principio di collegialità perfetta per essersi svolte alcune sedute in mancanza di alcuni membri della Commissione.

La controinteressata ha proposto ricorso incidentale ,sostenendo la necessità di esclusione della Carestream per mancata presentazione delle dichiarazioni di insussistenza delle cause ostative alla partecipazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 da parte di soggetti dotati di poteri gestori in base alle risultanze della certificazione camerale.

Il Tar ha esaminato per prime le doglianze dirette ad ottenere l’annullamento della gara considerandole precedenti, in ordine logico , rispetto ai motivi del ricorso incidentale volti ad affermare la necessità di esclusione della ricorrente (ad effetto paralizzante) nonché rispetto a quelli della Carestream miranti all’esclusione della prima classificata.

Ha quindi respinto i primi motivi, ritenendo non illogica e ricadente nella discrezionalità dell’amministrazione la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, essendo dettagliatamente descritti nel disciplinare e negli allegati tutti gli elementi progettuali dell’offerta così da non lasciare margini di definizione dei contenuti dell’appalto alle imprese e costituendo il prezzo l’unica variabile; escludendo che le modalità di pubblicazione delle risposte ai quesiti soggiacessero ad una particolare disciplina normativa; considerando attività di mera verifica della corrispondenza dell’offerta alle caratteristiche progettuali, non sottoposta al principio di perfetta collegialità, l’attività espletata dalla commissione.

Il primo giudice ha quindi respinto i motivi sia di ricorso principale che di ricorso incidentale relativi alla mancanza di dichiarazione sull’inesistenza delle cause ostative ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 da parte dei soggetti muniti di poteri gestori per non essere tali dichiarazioni espressamente richieste dalla legge di gara.

Ha infine respinto i motivi del ricorso principale a sostegno dell’esclusione dell’offerta della prima classificata, considerando la proposta non condizionata al quantitativo di pellicole previsto in diminuzione; giudicando la richiesta di chiarimenti in ordine ad elementi dell’offerta (non omessi ma poco chiari) conforme all’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 ; intendendo ricompresa nell’offerta della controinteressata la fornitura di buste ; ritenendo sufficiente la motivazione del giudizio di esclusione dell’anomalia dell’offerta.

Carestream Health Italia ha proposto appello, censurando la sentenza i) per non avere considerato l’inadeguatezza del criterio di scelta rispetto alle caratteristiche dell’appalto, a causa dei caratteri innovativi e ad alto contenuto tecnologico non standardizzato e per questo oggetto di critica da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture (deliberazione n. 65/09), tali da esigere una valutazione dell’offerta tecnica come desumibile dai contenuti del capitolato tecnico; ii)per aver considerato legittima la mancata pubblicazione dei chiarimenti in violazione del principio di non discriminazione; iii)per aver ritenuto come attività di semplice verifica la valutazione delle offerte delle partecipanti svolta dalla Commissione di gara senza il plenum dei propri membri; iv) per aver ritenuto l’offerta della controinteressata conforme al disciplinare quanto alla fornitura di pellicole nonostante esso imponesse l’accollo della fornitura di un materiale maggiore rispetto a quello preventivato; v) per avere ritenuto idonea l’offerta della controinteressata nonostante le mancanze inammissibilmente sanate a seguito della richiesta di chiarimenti, in violazione della par condicio tra i concorrenti; vi) per aver dato per scontata l’estensione dell’offerta alle buste pur costituendo queste un elemento fornito autonomamente dalle pellicole radiografiche.

Si sono costituite la controinteressata Fujifilm Italia s.p.a. e la SORESA .Entrambe hanno sostenuto la congruità del criterio prescelto rispetto alle dettagliate prescrizioni tecniche contenute nel disciplinare e nei numerosi allegati nonché rispetto all’obiettivo di equilibrio della gestione corrente del debito della sanità da salvaguardare; la non vincolatività del parere dell’Autorità, superato dalla approfondita motivazione del giudice di prime cure; la mancata dimostrazione della lesione della par condicio per effetto della mancata pubblicazione dei chiarimenti, peraltro non prescritta da alcuna normativa; la natura preparatoria e di mera verifica di conformità dei sistemi offerti dai concorrenti rispetto al disciplinare dell’attività svolta da un gruppo tecnico di esperti e non dalla Commissione; l’insussistenza di un obbligo di accollo dell’alea della fornitura di un quantitativo di pellicole maggiore rispetto a quanto reiteratamente previsto nel capitolato; la completezza dell’offerta di Fujifilm semplicemente chiarita in due suoi aspetti, al pari di quella di Carestream; la conformità dell’offerta anche rispetto alla fornitura di buste.

Fujifilm ha altresì notificato appello incidentale riproponendo il motivo fondato sulla mancata presentazione da parte di Carestream delle dichiarazioni di soggetti dotati di poteri di rappresentanza.

Le parti hanno depositato memorie. L’appellante ha chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato.

All’udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio per motivi di economia di giudizio e logicità di principiare dall’esame dell’appello incidentale,contenente censura peraltro comune a quella specularmente avanzata anche dal ricorrente principale, in primo grado, ma non riproposta da questo in grado di appello.

Essa si incentra sulla mancata indicazione da parte di Carestream di soggetti risultanti dalla certificazione camerale come procuratori,speciali e non, alcuni dei quali muniti di poteri di rappresentanza della società, e sulla mancata presentazione da parte loro della dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause ostative alla partecipazione alla gara.

2. In merito, occorre richiamare la più recente giurisprudenza, anche di questa Sezione,orientata ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017).

Questa poggia sulla considerazione che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati.

In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n.1017/2010 cit.).

Nella specie, il disciplinare di gara richiede (art. 1, punto 1) la dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 a firma del legale rappresentante dell’impresa di non trovarsi nelle condizioni ostative dell’art. 38 e dell’art. 26 L.R. Campania n. 3 del 2007, e (art. 1, punto 2) la dichiarazione di moralità da parte degli amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico.

I soggetti di cui l’appellante incidentale lamenta la mancata indicazione e l’omessa dichiarazione, in base alla certificazione camerale, sono muniti di poteri di rappresentanza – di diritto comune – ma non sono amministratori, tali essendo soltanto l’amministratore unico o i componenti del consiglio di amministrazione (art. 2384 c.c.), ai quali spettano i poteri di rappresentanza, istituzionale in base ai quali possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale (art. 2384 c.c.). Nemmeno , rivestono l’incarico di direttore tecnico, ma sono soltanto autorizzati a rappresentare l’azienda in specifici atti. Non rientrano, pertanto , nel novero dei soggetti che, ai sensi del disciplinare, avrebbero dovuto a pena di esclusione essere indicati e rendere la dichiarazione di moralità.

L’appello incidentale deve, pertanto, essere respinto.

3. Quanto ai motivi dell’appello principale, occorre in primo luogo esaminare quelli, di carattere conservativo della procedura, volti ad ottenere , in riforma della sentenza di primo grado, l’esclusione della aggiudicataria, considerato che le censure demolitorie della gara erano state proposte in primo grado soltanto in via subordinata.

4. Infondato è il primo di tale gruppo di motivi, con cui l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui definisce “non condizionata” l’offerta dell’aggiudicataria.

Se è vero che l’art.11 del capitolato speciale stabilisce che “l’aggiudicatario non potrà vantare in alcun modo pretese di forniture basate su dati passati o presunti in base alla mole del lavoro”, è altrettanto vero che lo stesso art. 11 prevede espressamente una riduzione del 90% del consumo di pellicole a partire dal secondo anno successivo all’avvio del servizio. In relazione a tale precisazione , non appare quindi violativa delle prescrizioni di gara l’offerta della Fuji che si è impegnata alla fornitura di pellicole secondo quanto previsto dal disciplinare di gara.

5. Il Collegio ritiene invece fondato il motivo d’appello concernente l’erroneità della sentenza di primo grado per avere ritenuto ammissibile l’offerta dell’aggiudicataria sebbene carente di due requisiti minimi di idoneità tecnica poi resi in sede di chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante.

Risulta, infatti, dal verbale di gara del 6.4. 2009 che in relazione all’offerta di Fuji il gruppo tecnico incaricato di valutare l’idoneità tecnica dei prodotti offerti dalle ditte ammesse relativamente alla corrispondenza delle offerte alle richieste del capitolato, rilevava la non rispondenza a quanto richiesto dal capitolato speciale d’appalto sotto due profili: non risultavano chiaramente offerti gli strumenti di controllo di qualità richiesti nell’allegato 8 del capitolato speciale, essendo indicati come “opzionali”; non si rilevavano le schede tecniche dei sistemi UPS richiesti né tali sistemi venivano menzionati nell’offerta economica senza prezzi.

Occorre, in merito, considerare che le ditte concorrenti erano tenute a presentare la proposta conformemente alle specifiche descritte nel capitolato tecnico da ritenersi come minime (art. 3 capitolato). Un’offerta non conforme alle specifiche minime – secondo la valutazione di rispondenza operata dal gruppo tecnico a tale preciso scopo costituito- avrebbe dovuto essere quindi esclusa.

Diversamente, ed in contrasto con le chiare prescrizioni di gara, l’offerta Fuji , pur ritenuta non rispondente alle specifiche del capitolato , veniva tuttavia ammessa ad integrare tardivamente l’offerta a seguito di richiesta di chiarimenti . L’impresa , infatti, solo in data 27 aprile 2009 provvedeva all’integrazione, asserendo che i sistemi per il controllo di qualità sarebbero stati ricompresi nell’offerta e fornendo le specifiche tecniche dei sistemi UPS .

Il successivo giudizio di rispondenza alle specifiche tecniche deve essere pertanto considerato in contrasto con i principi di par condicio che governano le procedure ad evidenza pubblica.

Va, infatti, ribadito il costante orientamento per cui le offerte dei partecipanti a pubbliche gare non possono essere modificate o integrate nel corso della procedura di gara e la Commissione di valutazione (o, nella specie , il gruppo di lavoro per la verifica della conformità) non dispone di alcun margine di discrezionalità in ordine alla richiesta di correzioni o integrazioni, ma, in caso riscontri mancanze, deve procedere alla esclusione. In questi casi il principio del favor participationis non può essere esteso al punto di richiedere una integrazione o correzione dell’offerta per consentire la partecipazione di un soggetto ed evitarne l’esclusione, dovendosi considerare prevalenti le esigenze di par condicio tra i concorrenti , rispetto alle quali risulta in contrasto qualunque integrazione postuma . (Cons. St. sez. V, 14 settembre 2010, n. 6687).

Né hanno pregio gli argomenti di So.Re.Sa secondo cui la censura presupporrebbe una indebita equiparazione tra la documentazione tecnica che le concorrenti erano tenute ad inserire nella busta B e l’offerta tecnica propria delle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la richiesta di chiarimenti da parte del gruppo di lavoro sarebbe ammissibile ai sensi dell’art. 46 del Codice di contratti pubblici.

Va considerato infatti che proprio nell’ aggiudicazione con il sistema del prezzo più basso il sostanziale automatismo della scelta , da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara (nella specie consistenti nella verifica della rispondenza dei prodotti offerti alle specifiche tecniche minime stabilite nel capitolato e, una volta assodata tale rispondenza, nella selezione dell’offerta al miglior prezzo) esclude ogni opinabilità riconnessa , semmai, ad una valutazione in applicazione di criteri variabili quali il prezzo, il termine di esecuzione, la redditività, il valore tecnico , applicati al sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa .

Inoltre, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, i criteri disposti ai fini dell’integrazione documentale possono riguardare esclusivamente documenti incompleti relativi a requisiti di partecipazione, ma non l’offerta. La possibilità, infatti, d’intervento dell’amministrazione, inteso a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici ; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’ offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (Cons. St. Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; 8 settembre 2008, n. 4253, 11 dicembre 2007, n. 6403).

E’ pertanto illegittima l’ammissione dell’offerta della Fuji in carenza di elementi tecnici ritenuti indispensabili dal capitolato che non possono considerarsi integrabili successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle proposte.

6. L’accoglimento del motivo di appello comporta, in riforma della sentenza di primo grado, l’accoglimento del ricorso di primo grado per quanto concerne l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta dell’aggiudicataria ed esime il Collegio dall’esame degli altri motivi di appello conservativi della procedura . Sono, invece, improcedibili gli ulteriori motivi miranti alla caducazione della gara, non essendosi verificata la condizione – cui essi erano subordinati – di rigetto delle prime censure (Cons. St. Sez. V, 23 marzo 2009, n. 1755).

7. Parimenti da accogliere è la richiesta formulata dall’appellante di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio , ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo.

Va ricordato che, in base alla disposizione predetta, il giudice amministrativo può dichiarare inefficace il contratto in base al suo equo apprezzamento, ma tenendo conto necessariamente di quattro criteri: 1) gli interessi delle parti; 2) l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, 3) lo stato di esecuzione del contratto; 4) la possibilità (del ricorrente) di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Nella specie, la valutazione degli interessi delle parti e dello stato di esecuzione del contratto non ostano alla declaratoria di inefficacia del contratto.

Il vizio dell’aggiudicazione accertato non comporta l’obbligo di rinnovare la gara.

L’appellante, che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione per difformità dell’offerta dell’aggiudicataria dalle specifiche tecniche richieste e che la segue immediatamente nella graduatoria, ha effettiva possibilità di conseguire l’aggiudicazione, salve le condizioni di legge.

Dal contenuto complessivo dell’atto di appello, e in particolare dal richiamo testuale dell’art. 245 ter cod. contr. allora vigente e della possibilità del ricorrente di subentrare nel contratto, e dal riferimento alla effettività della tutela, al bene della vita sottratto alla ricorrente e al carattere residuale del risarcimento (s’intende, per equivalente) dei danni, elementi tutti contenuti nella parte dell’atto relativa alla domanda cautelare ma riferibili, in ragione della sua strumentalità, al merito, si desume che la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è stata proposta: su di essa occorre dunque provvedere.

Sussistono, quindi, tutti i presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato con effetto dal trentesimo giorno successivo alla comunicazione o alla notificazione della presente sentenza, salva la positiva verifica da parte della stazione appaltante delle condizioni di legge.

8. L’appello deve essere quindi accolto e, in riforma della sentenza di primo grado ed in accoglimento del ricorso di primo grado, l’aggiudicazione in favore della Fuji deve essere annullata e dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la decorrenza sopra indicata, va accolta la domanda di conseguire, sotto le condizioni di legge, l’aggiudicazione e il contratto. .

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,così provvede:

1) respinge l’appello incidentale di Fujifilm Italia s.p.a. già Fujifilm Medical System Italia s.p.a..;

2) accoglie l’appello principale di Carestream Health Italia s.r.l. e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado e in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione;

3) salve le verifiche di legge, dichiara l’inefficacia del contratto nei termini di cui in motivazione e accoglie la domanda della ricorrente in primo grado di conseguire l’aggiudicazione e il contratto;

4) condanna le appellate , in solido, alla rifusione in favore dell’appellante principale delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in complessivi euro 6.000.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.846 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Lipari
Romeo Gestioni Spa (Avv. R. Ferola c/ Fondazione ENPAM (Avv. F. Brunetti, F. Scanzano), Gefi Servizi Immobiliari Spa (Avv. V. Cerulli Irelli)

sulla ammissibilità dell’avvalimento frazionato

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Clausola a pena di esclusione – Dichiarazione su dati anagrafici degli amministratori dotati di potere di rappresentanza – Institori – Esclusione – Ragioni – Riferimento.

2. Contratti della P.A. – Gara – RTI – Requisiti – Avvalimento frazionato – Ammissibilità.

1. Qualora la clausola del bando di gara preveda l’obbligo di presentare, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente, indicante i dati anagrafici di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, la dichiarazione deve riferirsi solo alle persone fisiche aventi la carica formale di amministratore unitamente al potere di rappresentanza, con esclusione degli institori.

2. La disposizione di cui all’art. 49 D.lgs. 163/2006, con riferimento all’avvalimento, va intesa, in linea con la ratio dell’istituto diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gara, nel senso che l’RTI, può soddisfare i requisiti di capacità richiesti dal bando avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono. (nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto ammissibile l’avvalimento plurimo del RTI per singole categorie di qualificazioni SOA).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3023/2010, proposto da

Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via G.B. De Rossi N.30;

-Fondazione ENPAM – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avv. Filippo Brunetti e Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via XXIV Maggio, 43;

-Gefi Servizi Immobiliari Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con CIDS Centro Ingegneria dei Sistemi Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso il suo

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione III-bis n. 1768/2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Enpam – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri e di Gefi Servizi Immobiliari Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Ferola, Brunetti e Cerulli Irelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla Società Romeo Gestioni s.p.a., per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva alla GEFI Servizi Immobiliari s.p.a (mandataria).in RTI con CIDS Spa (mandante), della gara per l’appalto dei Servizi di amministrazione, gestione e consulenza tecnica e professionale e manutenzione degli immobili a reddito della Fondazione, bandita dalla Fondazione ENPAM, Ente Nazionale Previdenza e Assistenza Medici ed Odontoiatri, comunicata con nota in data 6 marzo 2009.

L’appellante, criticando analiticamente la pronuncia del TAR, ripropone le censure articolate in primo grado.

Le parti intimate resistono al gravame.

L’appellante, ricorrente in primo grado, Romeo Gestioni s.p.a., si è classificata al secondo posto nella graduatoria di gara indetta dall’ENPAM con bando in data 11 luglio 2008, per l’appalto dei Servizi di amministrazione, gestione e consulenza tecnica e professionale e manutenzione degli immobili a reddito della Fondazione.

In tale veste, contesta l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della prima classificata,RTI con mandataria GEFI Servizi Immobiliari s.p.a., con delibera in data 27 febbraio 2009, asserendo l’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria, per mancanza dei requisiti richiesti.

L’appellante prospetta, in sintesi, tre ordini di censure:

– omessa dichiarazione dei requisiti di moralità per diversi soggetti individuati quali institori nel certificato C.C.I.A.A. presentato in gara dalla mandataria Gefi Servizi Immobiliari s.p.a.;

– omessa dichiarazione dei requisiti di moralità per diversi amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e di amministratori in carica di imprese cedenti rami di azienda per la mandataria medesima e per la mandante CIDS s.p.a.;

– violazione del divieto di avvalimento plurimo per singole categorie di qualificazione in relazione al mancato possesso delle attestazione SOA nella categoria OS4.

L’appellante sostiene anzitutto, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere omesso le dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.p.r. 445/2000 relative ai requisiti di moralità, previsti dalla lett. c) del comma 1 di detto art. 38, di alcuni degli amministratori muniti del potere di rappresentanza della società.

Al riguardo, l’appellante sostiene che tali dichiarazioni erano stabilite a pena di esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale.

A sostegno della censura, l’appellante evidenzia che, secondo lo statuto sociale dell’aggiudicataria, riportato nel certificato C.C.I.A. presentato in gara, la rappresentanza della società spetta “al Presidente del Consiglio di Amministrazione e ai singoli amministratori delegati, se nominati, in via disgiuntiva tra di loro”, nonché “ai direttori generali, agli institori e ai procuratori nei limiti dei poteri conferiti all’atto di nomina”.

Pertanto, a suo dire, nei riguardi di alcuni soggetti – individuati nei sig.ri Aquino Gianfranco, Favara Alessandro, Esitini Roberto e Pisello Cesare, da qualificarsi institori in base alle prescrizioni statutarie e quindi dotati di rappresentanza legale della società – è stata omessa la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti morali e comunque l’indicazione dei relativi dati anagrafici.

Secondo l’appellante, poi, non potrebbe comunque ritenersi sufficiente la dichiarazione resa da Valerio Fulvio (legale rappresentante della società) nel facsimile Allegato 2 al disciplinare di gara attestante la mancanza di cause di esclusione di cui al citato art. 38 nei confronti di tutti gli organi della società da lui rappresentata. Tali attestazioni che avrebbero dovuto essere autocertificate da ogni soggetto mediante dichiarazioni sostitutive di certificazioni (art. 46 d.p.r. 445/2000) non surrogabili, come avvenuto nella specie, da dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà (art. 47 cit. d.p.r. n. 445), possibili solo ove esse riguardino qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato.

Il motivo, ampiamente illustrato dall’appellante con le proprie memorie, non è fondato.

Il disciplinare di gara (par. 8.1.b) richiedeva la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione sostitutiva (preferibilmente conforme al fac-simile di cui all’Allegato 2 al disciplinare medesimo) sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente indicante, tra l’altro (punto i), i dati anagrafici e la residenza “di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza e, in tutti i casi, i dati anagrafici e di residenza del/i direttore/i tecnico/i”, nonché la dichiarazione (punto ii) che “nei propri confronti nonché nei confronti della società/impresa rappresentata non ricorre alcuna delle situazioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di cui all’art. 38 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Dalla formulazione della disposizione emerge con chiarezza, intanto, che era sufficiente un’unica dichiarazione, ancorché riferita ai requisiti di una pluralità di soggetti.

In secondo luogo, è palese che la disposizione faccia riferimento alla duplice condizione soggettiva di amministratore e di titolare del potere di rappresentanza.

La dichiarazione deve riferirsi solo alle persone fisiche aventi al carica formale di amministratore, insieme al potere di rappresentanza.

Pertanto, l’attribuzione di ampi poteri rappresentativi, non è sufficiente. Occorre, necessariamente, anche l’attribuzione della carica societaria di amministratore.

In questa prospettiva, quindi, diventa superfluo analizzare, nel dettaglio, quale fosse l’effettiva ampiezza dei poteri rappresentativi attribuiti ai soggetti indicati dall’appellante, essendo incontestato che essi non rivestissero le cariche di amministratori. Né risulta che essi fossero stati preposti all’esercizio dell’impresa, assumendo la posizione di institore.

D’altro canto, in punto di fatto, si deve rilevare che tre dei soggetti dotati di poteri rappresentativi (Gianfranco Aquino, Alessandro Favara e Roberto Esitini) erano destinatari di delega per lo svolgimento di funzioni specifiche in materia di sicurezza sul lavoro (di unità locale, i primi due, e dell’intera impresa, il terzo) con impegno di spesa limitato ad euro 50.000. La quarta persona dotata di poteri rappresentativi (Cesare Pisello), risultava titolare di una procura generale ad negotia, ma senza alcun preposizione institoria all’esercizio dell’impresa commerciale.

Con un secondo ordine di censure, si sostiene che l’offerente avrebbe omesso di indicare i dati anagrafici degli organi sociali cessati nel triennio precedente l’adozione del bando, e cioè dei sig.ri Luciano Caruso e Aureliano Maria Voarino, nonché i dati anagrafici degli amministratori dei rami di azienda ceduti a favore di GEFI (GEFI Fiduciaria Romana s.p.a. e STI s.p.a., Giuseppe Zanca, Manlio Pezzino e Pari Paolo) e degli organi dei rami ceduti a favore della mandante CIDS.

Anche tale motivo è infondato.

Con riguardo agli organi sociali cessati nel triennio precedente, la lex specialis di gara era inequivoca nel richiedere una dichiarazione del solo rappresentante legale della società, senza esigere, altresì, la specifica dichiarazione da parte di ciascuno dei soggetti considerati.

D’altro canto, non era necessario rendere alcuna dichiarazione relativa agli amministratori cessati Caruso e Varino, in quanto privi del potere di rappresentanza.

Alla luce della formulazione della lex specialis di gara, poi, non vi era alcuna necessità di riferire la dichiarazione anche agli amministratori delle società cessionarie dei rami di azienda conferiti alla GEFI. (Cons. Stato, V, 21 maggio 2010, n. 3213).

Quanto invece alla mancata indicazione dei requisiti di moralità anche da parte dei soggetti cessati dalla carica, nel triennio precedente, dei rami di azienda ceduti, si condividono le considerazioni ex adverso svolte dalle controparti sulla non necessità della pretesa indicazione, sia perché la normativa di gara non ne fa menzione, sia soprattutto perché la deduzione si sostiene su una interpretazione estensiva del più volte menzionato art. 38, cui il Collegio non ritiene di aderire.

Con il terzo gruppo di motivi, l’appellante sostiene che, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, sarebbe precluso al concorrente di procedere all’avvalimento plurimo per singole categorie di qualificazioni SOA. E poiché il raggruppamento temporaneo aggiudicatario ha comprovato il possesso della SOA OS4 classifica I mediante il ricorso ad avvalimento a due distinte imprese ausiliarie (la Tecno s.r.l. per la mandataria e la Elevatori Quality per la mandante), sarebbe stato disatteso il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti di qualificazione.

Il motivo non ha pregio, perché muove, erroneamente, da un’interpretazione letterale della disposizione.

La quale allorché consente che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34,” può soddisfare i requisiti di capacità richiesti … avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto”, va intesa non nel senso prospettato in ricorso che il concorrente – raggruppamento temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in linea con la ratio dell’istituto dell’avvalimento diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gare, che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono.

In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Respinge l’appello, compensando le spese;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.857 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello Est. Dell’Utri
Longhin L. e Rubinato A.M. (Avv.ti G. Antonini e L. Verzotto) c/ Comune di Santa Giustina in Colle (n.c.)

sull’esclusione della necessità di comunicare l’avvio del procedimento di repressione degli abusi edilizi

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Repressione – Procedimento – Comunicazione di avvio – Necessità – Esclusione – Ragioni – Tecnicità degli accertamenti.

2. Edilizia ed urbanistica – Opere – Manutenzione – D.I.A. – Vincoli di inedificabilità – Verifica di conformità – Necessità – Ragioni – Repressione abusi.

1. La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, prescritta dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, deve ritenersi non richiesta ai fini dell’adozione degli atti di repressione degli abusi edilizi. Infatti, tali procedimenti essendo tipizzati, in quanto compiutamente disciplinati da legge speciale e presupponendo meri accertamenti tecnici sulla consistenza e sul carattere abusivo delle opere realizzate, non richiedono l’apporto partecipativo del destinatario.

2. In tema di edilizia, la circostanza che la manutenzione di determinate opere sia autorizzata tramite la D.I.A. non esclude la necessità che la P.A. verifichi la conformità dei fabbricati ricostruiti ai vincoli di inedificabilità – nella specie al vincolo cimiteriale – ai fini della repressione degli abusi.

N. 00840/2011REG.PROV.COLL.

N. 10006/1999 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10006 del 1999, proposto da:

Longhin Luciano e Rubinato Anna Maria, rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Antonini e Luigi Verzotto, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Antonini in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

Comune di Santa Giustina in Colle;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE II n. 00711/1999, resa tra le parti, concernente DEMOLIZIONE OPERE EDILI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e udito per gli appellanti l’avv. Salvatore su delega dell’avv. Antonini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto notificato il 30 ottobre 1999 e depositato il 24 novembre seguente i signori Luciano Longhin ed Anna Maria Rubinato, proprietari in Santa Giustina in Colle di un complesso edilizio composto da vari manufatti, tra cui la casa di abitazione ed i locali ove esercitano l’attività commerciale di ferramenta, hanno appellato la sentenza 25 maggio 1999 n. 711 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione seconda, con la quale è stato respinto il loro ricorso avverso il provvedimento 7 aprile 1998 n. 11/98 del Capo settore servizi tecnici del Comune di Santa Giustina in Colle, recante ordine di demolizione di un manufatto di collegamento tra due preesistenti corpi di fabbrica (negozio e magazzino) in quanto realizzato in area sottoposta a vincolo cimiteriale in cui sono ammessi soli interventi di manutenzione di edifici esistenti, e ripristino dello stato dei luoghi.

Premesso, tra l’altro, che tale manufatto è stato autorizzato a seguito della DIA acquisita al protocollo comunale il 25 gennaio 1996 e consiste nel recupero di porzione di un fabbricato parzialmente distrutto nel giugno 1995 da un incendio, a sostegno dell’appello hanno dedotto:

1.- Violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

Ad avviso del TAR, la norma invocata non sarebbe applicabile al procedimento vincolato di repressione degli abusi edilizi, compiutamente disciplinato. Tale assunto non è corretto in base alla finalità partecipativa del cit. art. 7, avente forza cogente e prevalente rispetto alla normale legislazione, specie regionale.

2.- Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e per carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990.

Pur riconoscendo che il procedimento non poteva definirsi un modello di esaustività e chiarezza, il TAR ha ritenuto che le opere abusive fossero sufficientemente individuate e che il giudizio tecnico sulla loro autonomia strutturale fosse adeguatamente argomentato. E’ invece equivoco il rapporto tra le opere abusive e quelle autorizzate con la DIA, insistendo entrambe, come rappresentato nel verbale del 26 gennaio 1996, sul medesimo sedime già del fabbricato distrutto. Ma anche a condividere l’assunto che le opere realizzate siano diverse da quelle autorizzate, non veniva meno il dovere della p.a. di verificare e specificare la difformità, sicché è pure errata l’affermazione che si trattasse di opere completamente abusive. Quanto al giudizio predetto, è illogico poiché si riconosce che il manufatto consiste nel collegamento tra negozio e magazzino

3.- Erronea applicazione degli artt. 7 ss l. n. 47(1985 e 92 L.R.V: n. 61/1985. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e di motivazione sotto altro profilo. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990.

Il TAR ha affermato che l’ordinanza dispone la demolizione non delle opere oggetto della DIA, ma solo di quelle abusive consistenti in un manufatto di mq 244 e mc 1470, la cui consistenza ne escluderebbe il carattere accessorio e pertinenziale, quindi l’applicabilità del regime sanzionatorio proprio degli interventi soggetti ad autorizzazione. Ma le opere di cui alla DIA riguardavano anche elementi strutturali, sicché occorreva che la p.a. le distinguesse da quelle abusive. Quanto alla consistenza, la sommarietà dell’istruttoria rendono il provvedimento impugnato inattendibile al riguardo. Infine, è a dir poco abnorme la disposta acquisizione al patrimonio comunale del manufatto e dell’area di sedime relativamente ad un ampliamento del collegamento tra due fabbricati.

A seguito di avviso di segreteria datato 30 ottobre 2009, in data 18 marzo 2010 gli appellanti hanno prodotto nuova istanza di fissazione d’udienza anche sottoscritta personalmente.

Con memoria del 13 novembre 2010 hanno insistito nelle loro tesi e richieste, segnalando altresì che è pendente davanti al TAR altro loro ricorso avversa la successiva ordinanza di acquisizione.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato introitato in decisione.

Ciò posto, il primo motivo è infondato, dal momento che la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, prescritta dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, deve ritenersi non richiesta ai fini dell’adozione degli atti di repressione degli abusi edilizi, trattandosi di procedimenti tipizzati, in quanto compiutamente disciplinati da legge speciale e da questa strettamente vincolati, i quali presuppongono meri accertamenti tecnici sulla consistenza e sul carattere abusivo delle opere realizzate, sicché non richiedono l’apporto partecipativo del destinatario.

Tuttavia, proprio in ragione dell’accertamento tecnico compiuto nella specie, è fondato il secondo motivo.

Al riguardo, va premesso che il primo giudice, pur rilevando come “non siano esempio di esaustività e chiarezza”, ha affermato che gli atti presupposti, costituiti dal verbale di sopralluogo del 26 gennaio 1998 e dalla relazione dell’Ufficio tecnico del 26 marzo 1998, lascerebbero intendere “con sufficiente univocità quale sono le concrete opere ritenute abusive, ed esattamente il solo manufatto che è stato realizzato a collegamento tra i due preesistenti stabilimenti”, avente superficie di mq. 244 e volume di mc. 1470, mentre la circostanza che il detto manufatto occupi anche la superficie già di sedime del vecchio deposito non ostacolerebbe la puntuale individuazione del manufatto stesso; in particolare, l’espressione riportata nell’indicato verbale, secondo cui “il costruito si sovrappone alla pianta del deposito addossato alla parete nord del negozio ora demolito” non potrebbe che essere intesa nel senso che tale area (in cui non è avvenuta la ricostruzione del deposito alla quale si riferiva la DIA del 1996) sarebbe ora occupata dall’opera abusiva, ossia un manufatto diverso, sicché l’ordine di demolizione sarebbe doveroso in quanto avente ad oggetto quel manufatto diverso, non già le opere per le quali era stata presentata la DIA.

Tali affermazioni non tengono conto che il Comune non si era affatto premurato di verificare alcunché circa la corrispondenza o meno, totale o parziale, del manufatto realizzato con dette opere oggetto di dichiarazione di inizio di attività, la quale concerneva, oltre alla demolizione delle parti sinistrate, il loro rifacimento riguardante, in particolare, intonaci, pavimenti, impianti elettrico e termo-idraulico, serramenti, tinteggiatura e anche parti strutturali, quali il solaio, nonché interventi sulla restante parte del fabbricato, quali la sostituzione del manto di copertura e grondaie e l’adeguamento dei detti impianti.

Non v’è infatti traccia di un siffatto confronto nei citati atti presupposti, nei quali addirittura si ignora del tutto la circostanza dell’avvenuta presentazione della DIA per la riedificazione del deposito, limitandosi il verbale a dar atto che il medesimo “deposito addossato alla parete nord del negozio” era “ora demolito perché danneggiato da un incendio”.

In altri termini, è mancato del tutto l’indispensabile accertamento tecnico della consistenza e dell’abusività di tutte le opere di cui viene disposta la demolizione, sicché risulta ingiustificato rispetto alle risultanze procedimentali l’assunto secondo il quale si tratterebbe manufatto diverso, vale a dire completamente difforme da quello del quale era consentita la manutenzione straordinaria mediante la ripetuta dichiarazione di inizio di attività.

In relazione a questo aspetto essenziale l’appello va pertanto accolto, con assorbimento del restante motivo.

Ne deriva che la sentenza appellata va riformata nel senso dell’accoglimento del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata.

Tuttavia, la peculiarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.840 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Branca
Sinergie S.p.A. (gia’ L’Assistente S.r.l.) (Avv.ti A. Borella, P. De Virgiliis, L. V. Moscarini) c/ Unita’ Locale Socio Sanitaria N. 9 – Treviso (Avv.ti G. F. Romanelli, S. Sternini) e Regione Veneto (Avv.ti A. Manzi, F. Zanlucchi, E. Zanon)

sulla legittimazione sostanziale e processuale delle regioni in ordine ai rapporti obbligatori delle soppresse USL

1. Giustizia amministrativa – USL – Soppressione – Rapporti obbligatori pregressi – Legittimazione Regione – Sussiste – Ragioni – Successione ex lege

2. Giustizia amministrativa – Gara – Annullamento aggiudicazione –Risarcimento – Sussiste – Quantificazione – Verifica utile impresa al momento dell’offerta – Necessità

1. In tema di controversie tra privati e aziende sanitarie locali, posto che si è realizzata una sorta di successione ex lege delle regioni nei rapporti obbligatori già di pertinenza delle soppresse UU.SS.LL, deve escludersi l’attribuzione di una legittimazione processuale esclusiva alla gestione liquidatoria, in persona del commissario liquidatore; infatti, per effetto della rilevata successione ex lege, la legittimazione sostanziale e processuale concernente i pregressi rapporti creditori e debitori delle soppresse USL spetta sia alle gestioni liquidatorie, sia alle regioni.

2. In tema di azioni risarcitorie fondate sull’illegittimo annullamento di un’aggiudicazione di appalto di fornitura, il risarcimento dovrà corrispondere all’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta, o desumibile dal tenore complessivo di essa, ovvero dalla documentata dimostrazione che l’appellante sarà in grado di offrire all’Amministrazione.

N. 00860/2011REG.PROV.COLL.

N. 06240/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6240 del 2008, proposto dalla

Sinergie S.p.A. (già L’Assistente S.r.l.), rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Borella, Paola De Virgiliis, Lucio V. Moscarini, con domicilio eletto presso l’avv. Lucio Valerio Moscarini in Roma, via Sesto Rufo, 23;

contro

Unità Locale Socio Sanitaria N. 10 – Treviso – G. Stralcio, Unità Locale Socio Sanitaria N. 9 – Treviso, rappresentati e difesi dagli avv. Guido Francesco Romanelli, Stefano Sternini, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria N. 5;

Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Francesco Zanlucchi, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – SEZIONE I n. 02639/2007, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno a seguito di illegittimo annullamento di aggiudicazione di appalto di fornitura.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Borella, Moscarini, Romanelli e Reggio d’ Aci, su delega dell’ avv. Manzi.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Sinergie s.p.a. (gia’ L’Assistente S.r.l.), ha proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto azione risarcitoria conseguente all’illegittimo annullamento dell’aggiudicazione, disposta in suo favore, dell’appalto di fornitura calore bandito dall’ULSS n° 11 Opitergino- Mottense per il periodo 1 ottobre 1987- 30 settembre 1992 per l’importo di Lire 3.351.985.000.

Il T.A.R., con sentenza n° 772 del 1993, ha annullato il provvedimento di annullamento ed il Consiglio di Stato, con sentenza n° 1829 del 1999, ha rigettato l’impugnazione.

Con la sentenza in epigrafe il ricorso è stato dichiarato inammissibile avendo il TAR ritenuto che il gravame non era stato è stato notificato al soggetto legittimato a resistere in giudizio.

La Sinergie s.p.a. ha proposto appello per la riforma della sentenza reiterando la domanda risarcitoria.

Si sono costituite in giudizio per resistere al gravame la Regione Veneto, la Gestione liquidatoria della ex U.S.L.n. 10 e la Gestione Liquidatoria della ex U.S.L. n. 9.

Tutte le parti hanno depositato memorie.

Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.La domanda risarcitoria si fonda sull’annullamento di una aggiudicazione disposta dalla ex U.S.L. n. 11 di Oderzo, poi accorpata, insieme alla U.S.L. n. 10, nell’Azienda U.S.S.L. n. 9 di Treviso.

La Gestione liquidatoria sia della ex. USSL n. 11 che della ex USSL n. 10 è stata affidata dalla Regione al Direttore Generale della ASSL n. 9.

Il ricorso di primo grado stato notificato:

– all’U.L.S.S. n° 10 – gestione stralcio – in persona del Commissario straordinario, legale rappresentante;

– all’Azienda U.L.S.S. n° 9, in persona del legale rappresentante;

– alla Regione Veneto, in persona del Presidente della Giunta Regionale.

Il Tar ha affermato che la mancata notifica del ricorso al solo soggetto che, ai sensi dell’art. 45-bis della legge regionale del Veneto n° 55 del 1994, era dotato della legittimazione a resistere in giudizio, ossia il Commissario liquidatore della soppressa U.L.S.S. n° 11 di Oderzo, ne ha determinato l’inammissibilità.

L’appellante contesta la sentenza facendo osservare che:

a) il ricorso non poteva essere dichiarato inammissibile essendo stato notificato anche alla Regione, della quale non potrebbe escludersi la legittimazione passiva alla stregua della giurisprudenza della Cassazione, e del fatto che è la Regione a sopportare le conseguenze finanziare e patrimoniali dei debiti contratti dalle soppresse UU.SS.LL.;

b) il ricorso fu notificato anche alla U.L.S.S. n. 9 di Treviso in ragione del fatto che la stessa si costituì nel giudizio di merito contro l’atto lesivo, affermando la propria legittimazione passiva come struttura che era subentrata alla soppressa U.L.S.S. n.11 Opitergino Mottense e come soggetto interessato alla conservazione del provvedimento impugnato;

c) doveva in ogni caso essere considerata la scusabilità dell’errore in cui era incorso il ricorrente, perché il direttore generale della U.L.S.S. n. 9 era contemporaneamente affidatario della gestione liquidatoria sia della U.S.L. n.10 che della U.S.L. n. 11;

d) poiché il Direttore Generale della U.L.S.S. n. 9 era stato posto in grado di conoscere il contenuto della domanda, e si è costituito anche nel giudizio di primo grado, doveva ritenersi che la notificazione aveva raggiunto lo scopo.

2. Le parti resistenti insistono nella tesi che il ricorso di primo grado non è stato notificato all’unico soggetto avente titolo ad opporsi alla domanda risarcitoria, ossia la Gestione liquidatoria della ex ULSS n. 11.

3. L’appello è fondato.

Il ricorso di primo grado è stato dichiarato inammissibile nel convincimento che il titolare della Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 fosse l’unico soggetto titolare della legittimazione a resistere in giudizio alla domanda risarcitoria avanzata dall’appellante.

La tesi risulta errata alla stregua della consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione e di questa Sezione.

Con la recentissima sentenza 26 gennaio 2010 n. 1532 la Corte di Cassazione ha offerto una ricostruzione approfondita dei profili giuridici inerenti la soppressione delle preesistenti UU.SS.LL., la costituzione delle nuove Aziende sanitarie locali, la creazione di gestioni stralcio per le posizioni soggettive degli enti soppressi e, in fine, l’istituzione di gestioni liquidatorie affidate ai direttori generali delle nuove AA.SS.LL..

Per quanto interessa in questa sede, la Suprema Corte ha affermato che la funzione di commissario liquidatore da parte dei direttori generali delle aziende sanitarie locali è prevista nell’interesse e per conto della regione, agendo essi in qualità di organi di tale ente, essendosi realizzata una sorta di successione ex lege delle regioni nei rapporti obbligatori già di pertinenza delle soppresse UU.SS.LL..

Questi principi– ha soggiunto la sentenza citata – non comportano peraltro l’attribuzione di una legittimazione processuale “esclusiva” alla gestione liquidatoria, in persona del commissario liquidatore; ed infatti questa Corte ha più volte affermato che per effetto della rilevata successione ex lege la legittimazione sostanziale e processuale concernente i pregressi rapporti creditori e debitori delle soppresse USL spetta sia alle gestioni liquidatorie, sia alle regioni (Cass. S.U. 15/11/2005, n. 23022; Cass. 15/09/2005, n. 18285; Cass. 08/03/2007, n. 5351).

Lo stesso orientamento, favorevole al riconoscimento della legittimazione passiva della Regione nei giudizi afferenti a debiti delle soppresse UU.SS.LL, era stato già seguito dalla giurisprudenza della Sezione con la sentenza 17 settembre 2008 n. 4413.

Anche la sentenza n. 5264 del 2006, citata dai giudici di primo grado, non depone nel senso favorevole alle tesi delle parti resistenti, avendo questo giudice di appello, in fattispecie di ricorso notificato alla Regione ma non alla gestione liquidatoria, non già dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, bensì annullato con rinvio al TAR ai fini della integrazione del contraddittorio in favore della Gestione Liquidatoria.

Ora è pacifico che, nella fattispecie in esame, il ricorso fu notificato alla Regione Veneto, e, pertanto, la statuizione di inammissibilità del ricorso deve essere riformata, posto che non è mancata la evocazione in giudizio, quanto meno, di uno dei soggetti forniti di legittimazione passiva.

4. Né può porsi nella specie un problema di integrazione del contraddittorio nei confronti della Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 di cui è titolare il Direttore Generale della A.S.L. n. 9 di Treviso, cui il ricorso è stato notificato, sia pure nella qualità di titolare della Gestione stralcio della ex U.L.S.S. n. 10.

La costituzione della Gestione Liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 10 nel giudizio di primo grado e nel presente grado di appello, il tenore delle difese svolte, in rito e nel merito, e la coincidenza della titolarità delle due gestioni liquidatorie nella stessa persona del Direttore Generale della ASL n. 9 di Treviso, determinano la certezza che la notificazione del ricorso abbia raggiunto il suo scopo, e pertanto, in applicazione dell’art. 156 c.p.c., non può essere considerata nulla o come mai eseguita.

5. 1.La riforma della statuizione conclusiva del giudizio di primo grado impone, in virtù dell’effetto devolutivo del ricorso in appello, l’esame della domanda di risarcimento del danno.

Viene proposta una domanda risarcitoria pari a euro 489.889,24 sulla base di una perizia giurata di parte appellante, cui le controparti si oppongono deducendo in primo luogo il difetto della colpa dell’Amministrazione, e, secondariamente, l’erronea determinazione del quantum, che non supererebbe il valore di euro 86.557,79, corrispondente al 5% dell’offerta dell’impresa.

Sul punto relativo alla sussistenza della colpa, il Collegio ritiene assorbenti le considerazioni esposte nella sentenza n. 1829 del 1999, con la quale la Sezione ha respinto l’appello avverso l’accoglimento dell’originario gravame concernente l’annullamento dell’aggiudicazione.

La Sezione, in tale occasione, ha rilevato come l’Amministrazione si sia affrettatamente e supinamente determinata all’intervento in via di autotutela sulla scorta di una segnalazione degli uffici regionali, che avevano avviato una indagine amministrativa sulla base di un esposto anonimo, senza minimamente peritarsi di compiere una propria autonoma valutazione sulla sussistenza di profili di illegittimità, con indebita acquiescenza ad una direttiva regionale a torto ritenuta vincolante.

In questa sede non può non confermarsi che il comportamento dell’Amministrazione è stato caratterizzato da superficialità e leggerezza, ponendo in essere il presupposto del diritto al risarcimento del danno indubbiamente arrecato all’impresa aggiudicataria di un appalto di consistente valore.

5.2. Con riguardo all’entità della obbligazione risarcitoria da porre in capo alla Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11, il Collegio, considerato il divario tra le posizioni della parti, sopra evidenziato, e che pertanto si rende necessaria una ulteriore attività collaborativa dell’Amministrazione, ritiene di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, di stabilire criteri in base ai quali il debitore deve, entro un congruo termine, proporre a favore del creditore il pagamento di una somma di denaro, fermo restando che, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, la parte interessata può chiedere al giudice la determinazione della somma dovuta proponendo giudizio di ottemperanza.

Tanto premesso, applicando criteri ormai consolidati nella giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. V. 22 febbraio 2010 n. 1038; Sez. VI, 27 aprile 2010 n. 2384; 2 marzo 2009 n. 1180) il risarcimento dovrà corrispondere all’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta, o desumibile dal tenore complessivo di essa, ovvero dalla documentata dimostrazione che l’appellante sarà in grado di offrire all’Amministrazione.

La somma così determinata dovrà essere incrementata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza di questa Sezione n. 1829 del 1999.

Alla Gestione Liquidatoria della ex.U.L.S.S. n. 11 di Oderzo è assegnato il termine di 60 giorni dalla notificazione della presente sentenza per la formulazione della proposta risarcitoria, sulla base degli atti di gara e della documentazione prodotta nelle sedi giurisdizionali.

6. Le spese dei due gradi del giudizio vanno posti a carico delle parti soccombenti come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado;

condanna la Gestione Liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 di Oderzo al risarcimento del danno in favore della Società appellante, secondo quanto precisato in motivazione;

condanna la Regione Veneto e la Gestione Liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 di Oderzo, solidalmente, a pagare alla Società appellante le spese dei due gradi del giudizio, e ne liquida l’importo in complessivi euro 5.000,00;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.860 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Comune di Ceriale (Avv.ti D. Vaiano, M. Vallerga) c/ I.L.C.E. Spa (Avv. P. Alberti

sulla necessità che la delibera comunale di affidamento in house di un servizio pubblico contenga una idonea motivazione in ordine alla convenienza rispetto all’affidamento del servizio a soggetti terzi

1. Giustizia Amministrativa – Sentenza – Parametri normativi diversi da quelli indicati dal ricorrente – Ultrapetizione – Non sussiste.

2. Servizi pubblici – Servizio idrico – Delibera comunale – Affidamento in house – Motivazione – Carenza – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

3. Provvedimento amministrativo – Consiglio Comunale – Delibera comunale – Motivazione – Contenuto – Relazione introduttiva – Dibattito consiliare – Inammissibilità.

1. Non incorre nel vizio di ultrapetizione la sentenza la quale utilizzi parametri normativi di riferimento o considerazioni diverse da quelle indicate dal ricorrente, purché restino fermi l’identificazione e la qualificazione del vizio dedotto negli elementi sostanziali che lo caratterizzano. Infatti il ricorrente è tenuto ad esporre la questione giuridica nei suoi termini essenziali, ma non ha l’onere di indicare tutte le norme che interessano la fattispecie e neppure specificare quelle che sarebbero violate.

2. E’ illegittima, per difetto di motivazione, la delibera comunale con la quale l’Ente locale ha affidato in house providing il servizio di distribuzione dell’acqua nel territorio comunale, limitandosi a dare conto della sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house senza specificare le ragioni per le quali tale affidamento sarebbe stato preferibile rispetto alle altre modalità. Infatti, la decisione di ricorrere ad una società in house non richiede un’apposita ed approfondita motivazione solo nella ipotesi in cui sia stata dimostrata non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l’autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all’affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l’operato della P.A..

3. La relazione introduttiva ad una delibera comunale ed il conseguente dibattito consiliare non possono integrare la motivazione della delibera collegiale perché essi, se pure possono essere utili ad illuminare le ragioni della scelta che si esprime nella votazione, non possono costituire di per sé l’elemento essenziale di un provvedimento amministrativo che è la motivazione dell’atto, perché esprimono essenzialmente orientamenti personali dei singoli consiglieri che vi prendono parte e quindi rendono il senso della scelta deliberativa criptico, non trasparente e dunque inidoneo a dare contezza delle scelte amministrative adottate dall’Organo collegiale e dell’iter formativo della volontà complessiva dell’Organo stesso, espresso attraverso la votazione finale.

N. 00854/2011REG.SEN.

N. 01668/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 1668 del 2010, proposto da:

Comune di Ceriale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Diego Vaiano e Mauro Vallerga, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

I.L.C.E. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, anche ricorrente incidentale, rappresentato e difeso dall’avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto in Roma, via Carducci 4;

Società Servizi Ambientali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria, Genova, Sezione II, n. 2974 del 2009, resa tra le parti, di parziale accoglimento del ricorso proposto per l’annullamento della deliberazione n. 65 del 2008 del Consiglio comunale di Ceriale (di affidamento del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio), degli atti presupposti (in particolare della deliberazione di costituzione della s.p.a. Servizi Sociali e di approvazione dello statuto) e, a seguito di motivi aggiunti, della deliberazione della Giunta comunale di Ceriale 12 dicembre 2008 n. 204 (avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione a detta s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo), nonché per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato tra il Comune citato e detta società, e la condanna del Comune stesso al risarcimento del danno ingiusto subito da I.L.C.E. s.p.a., anche mediante reintegrazione in forma specifica;

inoltre, a seguito di appello incidentale di I.L.C.E. s.p.a., per la reiezione dell’appello principale, ovvero per la riforma della sentenza suddetta nei termini indicati nell’atto di appello incidentale;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di I.L.C.E. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Vaiano e Alberti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Ceriale, che ha una partecipazione azionaria del 7,7% del capitale sociale della s.p.a. Servizi Ambientali, società a capitale interamente pubblico detenuto da Comuni del “Ponente Savonese”, dopo aver conferito a detta società nell’anno 2004 la gestione della rete fognante e del servizio di depurazione delle acque reflue, ha avviato una trattativa con la società stessa al fine di stipulare una convenzione per la gestione del locale acquedotto irriguo, conclusasi con la adozione della deliberazione n. 65 del 2 settembre 2008 del Consiglio comunale (di affidamento del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio comunale alla società stessa), nonché con la deliberazione della Giunta comunale di Ceriale 12 dicembre 2008 n. 204 (avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione alla Servizi Ambientali s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo), cui ha fatto seguito la stipula del contratto di servizio in data 17.4.2009.

Con ricorso al T.A.R. Liguria, integrato da motivi aggiunti, la società I.L.C.E. s.p.a. ha chiesto l’annullamento di dette deliberazioni e degli atti presupposti, nonché la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato tra il Comune citato e detta società e la condanna del Comune stesso al risarcimento del danno ingiusto subito da I.L.C.E. s.p.a., anche mediante reintegrazione in forma specifica.

Con sentenza n. 2974/2009, la seconda Sezione di detto T.A.R. ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati, ha dichiarato inammissibile la domanda di annullamento della deliberazione di costituzione della società Servizi Ambientali s.p.a. e di approvazione del relativo statuto, ha dichiarato inammissibile la domanda di nullità/inefficacia del contratto di servizio tra Servizi Ambientali s.p.a. e il Comune di Ceriale, nonché ha respinto la domanda risarcitoria.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato il Comune di Ceriale ha chiesto l’annullamento o la riforma della citata sentenza del T.A.R. , deducendo i seguenti motivi:

1.- Nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 del c.p.c. e del divieto di ultra petizione. Violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio di cui all’art. 111, II c., della Costituzione.

Né il motivo di ricorso accolto (con il quale erano state formulate le censure di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché violazione dell’art. 97 Costituzione, né alcun altro atto di causa contenevano la censura di violazione dell’obbligo di motivazione in relazione all’art. 42, punti 2 e 3, dello Statuto comunale.

A nulla varrebbe l’assunto del Giudice di prime cure che, ai fini dell’individuazione dei motivi di ricorso, non sarebbe stata rilevante l’omessa indicazione delle norme violate, perché altro sarebbe ritenere fondato un motivo di ricorso in funzione delle considerazioni di diritto ivi esposte e altro sarebbe rilevare la sostanziale infondatezza del motivo di ricorso per come è stato dedotto e poi accogliere la censura con riferimento a norme di cui non solo non è stata dedotta la violazione ma è stata anche prospettata una interpretazione difforme da un consolidato indirizzo.

2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del Trattato C.E. (ora art. 51 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea). Violazione falsa applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e S.M.I.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 244 del Trattato C.E. (oggi art. 280 T.F.U.E.) per manifesto travisamento e disapplicazione dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in tema di “in house providing”.

L’art. 42 dello statuto comunale non sarebbe stato neppure correttamente interpretato perché esso si limita a ricalcare e trasporre a livello statutario il quadro normativo che ha regolato l’affidamento di servizi pubblici di rilevanza economica fino all’entrata in vigore dell’art. 23 bis, cioè l’art. 113 del D. Lgs n. 267 del 2000, sicché l’obbligo di valutazione comparativa sussisterebbe solo se il Comune decidesse di affidare la gestione ad un soggetto terzo esterno alla propria struttura, e non quando decidesse di avvalersi della autoproduzione in house.

3.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, II c., lettera e), della Costituzione e della relativa riserva di legge in materia di tutela della concorrenza.

La interpretazione che il T.A.R. ha dato all’art. 42 dello Statuto comunale sarebbe in contrasto con le norme costituzionali (art. 117, II c, lett. 2) che riservano la tutela della concorrenza alla legislazione esclusiva di rango statale, perché verrebbe ad essere integrato l’apparato normativo vigente (art. 113, V c., del TUEL) e il detto criterio sarebbe applicabile solo nel Comune di Ceriale.

4.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. Difetto di presupposto ed illogicità della motivazione. Travisamento.

Non è stato considerato che il provvedimento consiliare aveva puntualmente motivato circa il ricorso alla auto produzione, come da trascrizione della relazione introduttiva alla delibera e dal conseguente dibattito consiliare, il che poteva integrare la motivazione del provvedimento.

5.- Infondatezza del terzo motivo di ricorso di primo grado, con il quale era stata denunciata la violazione dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, degli artt. 43, 49 e 86 del trattato CE e della direttiva 200/18/CE, in quanto la maggior parte del fatturato della società Servizi Ambientali s.p.a. (che è una società a capitale interamente pubblico detenuto in quote diverse da vari Comuni, tra i quali Loano) non sarebbe svolto a favore degli enti controllanti. Detta società realizzerebbe una percentuale pari al 37 % del proprio fatturato per conto di soggetti non soci (due acquedotti ed un consorzio).

L’Acquedotto S. Lazzaro, concessionario del servizio acquedottistico del Comune di Loano, si limiterebbe invece a riscuotere il corrispettivo dovuto dal detto comune alla società Servizi Ambientali, che è affidataria del servizio di depurazione e fognatura, mentre il 37% di detto fatturato sarebbe in realtà realizzato con il Comune di Loano che partecipa al capitale della Servizi Ambientali s.p.a., limitandosi detto acquedotto a ad effettuare il materiale versamento di quanto dovuto alla società in house dal Comune socio.

6.- Infondatezza del quarto motivo di ricorso di primo grado con il quale è stata denunciata violazione dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato CE e della Direttiva 200/18/CE, sotto altro profilo, in quanto gli Enti controllanti non eserciterebbero su Servizi Ambientali s.p.a. il controllo analogo, come richiesto dalla normativa in materia, per insufficienza dei meccanismi di controllo di cui agli artt. 7 e 7 bis dello Statuto.

La censura non sarebbe condivisibile perché esso Statuto prevede l’indefettibile partecipazione pubblica totalitaria, l’ubicazione degli enti soci solo nella Provincia di Savona e l’esercizio da parte di essi di stringenti poteri di controllo, con possibilità di impartire agli amministratori indirizzi vincolanti, il che soddisferebbe le condizioni che la giurisprudenza individua quali indicatori del controllo analogo, che, dovendo essere esercitato congiuntamente dagli Enti soci, è comunque necessariamente attenuato.

Con atto depositato l’1.4.2010 si è costituita in giudizio la I.L.C.E. s.p.a., che ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile, irricevibile o improcedibile e, comunque, che sia respinto perché infondato nel merito.

Con atto notificato il 2.4.2010, depositato il 6.4.2010, la I.L.C.E. s.p.a. ha proposto appello incidentale, deducendo i seguenti motivi:

1.- Sul capo della sentenza che non ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008, respingendo il primo motivo del ricorso di primo grado, è stato osservato che la clausola di salvaguardia prevista dal comma XII di detto art. 23 bis, in quanto finalizzata a tenere salvi gli affidamenti non conformi alle previsioni di legge, va intesa in senso restrittivo e va applicata solo se vi sia una formale deliberazione adottata dall’organo competente prima della entrata in vigore della L. n. 133 del 2008.

Nella materia della gestione dei servizi pubblici la competenza spetta in via generale al Consiglio comunale ex art. 42, II c, lettera e), del D.Lgs n. 267 del 2000 e nel caso che occupa l’unico atto di tale organo è stato adottato dopo la entrata in vigore della L. n. 133 del 2008, avvenuta il 22.8.2008, e precisamente il 2.9.2008.

Il T.A.R. non ha considerato adeguatamente che ai dirigenti compete soltanto l’attuazione degli indirizzi dettati dagli organi politici e non è loro consentito disporre l’affidamento dei servizi.

La nota n. 24305 del 16 luglio 2008 del Funzionario Uffici espropri costituirebbe mera comunicazione interna, né potrebbe essere qualificata determinazione a contrarre ex art. 192 del D.Lgs 267 del 2000, perché non è stata adottata dal responsabile del procedimento di spesa, non conteneva la indicazione del fine da conseguire con il contratto e non individuava o approvava l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali.

E’ stato quindi riproposto il primo motivo di ricorso deducendo:

A) violazione dell’art. 23 bis della L. 6 agosto 2008 n. 133, nonché difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la norma rubricata, entrata in vigore prima dell’adozione del provvedimento impugnato, ha imposto l’affidamento dei servizi pubblici locali tramite gara e solo nel caso di particolari situazioni locali (di cui deve essere data adeguata motivazione sulla base dei risultati di un’analisi di mercato), mentre nel caso di specie l’affidamento diretto è avvenuto senza l’espletamento delle suddette formalità

Sono stati riproposti anche i motivi aggiunti di primo grado, deducendo:

B.1.- Sviamento. La Giunta comunale anziché rimuovere la deliberazione del Consiglio comunale ha tenuto fermo l’affidamento dalla Servizi Ambientali s.p.a. sostenendo al non immediata vincolatività dell’art. 23 bis.

B.2.- Contraddittorietà. La Giunta comunale ha deciso di avviare l’analisi tecnica ed economica volta ad illustrare le ragioni economiche, così ammettendo che esse, cui fa riferimento il III c. dell’art. 23 bis, mancavano, mentre poi sono state ritenute sussistenti.

Sarebbe errato l’assunto che detto articolo avrebbe imposto solo per il futuro di giustificare all’Autorità di vigilanza la esistenza di peculiari caratteristiche.

2.- Con riguardo al capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile la domanda di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio è stato dedotto che sarebbe errato in base al contenuto della Direttiva Comunitaria n. 66 del 2007 ed ex sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 2906 del 2010.

3.- Con riferimento alla parte della sentenza recante reiezione della domanda di risarcimento del danno (nell’assunto che non sarebbe in futuro precluso l’annullamento della deliberazione l’affidamento del servizio alla odierna affidataria, previa osservanza dell’art. 23 bis), ne è stata dedotta la non condivisibilità perché la domanda risarcitoria va valutata con riferimento alla lesione cagionata dagli atti impugnati e non ha rilievo la futura adozione di provvedimenti di analogo contenuto e non risulta che in base a detto art. 23 bis il servizio sarebbe stato da aggiudicare alla Servizi Ambientali s.p.a..

Con memoria depositata il 9.6.2010 il Comune di Ceriale ha eccepito la inammissibilità per tardività dell’appello incidentale e ne ha dedotto la infondatezza; inoltre ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 9.6.2010 la I.L.C.E. s.p.a. ha ribadito tesi e richieste.

Con note di udienza depositate il 15.6.2010 la I.L.C.E. s.p.a. ha contestato le avverse eccezioni e deduzioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 15.6.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con sentenza n. 2974 del 2009, la seconda Sezione del T.A.R. Liguria ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dalla società ILCE s.p.a. per ottenere l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Ceriale del 2 settembre 2008 n. 65 (con la quale è stato disposto l’affidamento diretto alla Servizi Ambientali s.p.a. del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio comunale), degli atti collegati e, in particolare, della deliberazione della Giunta comunale del 12 dicembre 2008 n. 204 (avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione alla citata Servizi Ambientali s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo), nonché per ottenere la declaratoria di nullità, invalidità, o inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato e la condanna del Comune di Ceriale al risarcimento del danno.

Il TAR, respinto il motivo di ricorso della I.L.C.E. s.p.a. con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 23 bis della L. 6 agosto 2008 n. 133 (che ha imposto l’affidamento dei servizi pubblici locali tramite a gara e solo nel caso di particolari situazioni locali di cui deve essere data adeguata motivazione sulla base dei risultati di un’analisi di mercato), ha ritento comunque insufficiente la motivazione della deliberazione 2 settembre 2008 (perché si limitava a dare conto della sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house senza specificare le ragioni per le quali tale affidamento sarebbe stato preferibile rispetto alle altre modalità) ed ha conseguentemente annullato gli atti impugnati, ha dichiarato inammissibile la domanda di annullamento della deliberazione di costituzione della società Servizi Ambientali s.p.a. e di approvazione del relativo statuto, ha dichiarato inammissibile la domanda di nullità/inefficacia del contratto di servizio tra Servizi Ambientali s.p.a. e il Comune di Ceriale, nonché ha respinto la domanda risarcitoria.

Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il Comune di Ceriale ha chiesto l’annullamento di detta sentenza. Con appello incidentale la I.L.C.E. s.p.a., ha chiesto la reiezione dell’appello principale, ovvero la riforma della sentenza suddetta nella parte in cui non ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008, nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la domanda di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio e nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno (per difetto di prova in ordine alla sussistenza del danno lamentato dalla ricorrente, non precludendo l’annullamento delle deliberazioni impugnate un nuovo affidamento del servizio all’odierna affidataria previa osservanza delle condizioni e dei moduli procedurali di cui all’art.23 bis l.133/08),

2.- L’appello principale è infondato.

2.1.- E’ stata sostenuta con il primo motivo di appello la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 112 del c.p.c. e del divieto di ultra petizione, nonché per violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio, di cui all’art. 111, II c., della Costituzione. Ciò in quanto né il motivo di ricorso accolto (con il quale erano state formulate le censure di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché violazione dell’art. 97 Costituzione, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti per ricorrere all’affidamento in house), né in alcun altro atto di causa si sarebbe formulata la censura di violazione dell’obbligo di motivazione in relazione all’art. 42, punti 2 e 3, dello Statuto comunale.

A nulla varrebbe l’assunto del Giudice di prime cure che, ai fini dell’individuazione dei motivi di ricorso, non sarebbe stata rilevante l’omessa indicazione delle norme violate, perché altro sarebbe ritenere fondato un motivo di ricorso in funzione delle considerazioni di diritto ivi esposte (anche se in base ad una norma non espressamente menzionata) e altro sarebbe rilevare la sostanziale infondatezza del motivo di ricorso per come è stato dedotto e poi accogliere la censura con riferimento a norme di cui, non solo non è stata dedotta la violazione, ma è stata anche prospettata una interpretazione difforme da un consolidato indirizzo in materia, peraltro in violazione del diritto di difesa del Comune.

Osserva in proposito il Collegio che la I.L.C.E. s.p.a. aveva proposto con il ricorso di primo grado la censura di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché di violazione dell’art. 97 Costituzione, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti per ricorrere all’affidamento in house.

Il Giudice di primo grado ha ritenuto illegittimo il provvedimento impugnato avuto riguardo a detta censura, ritenendo inapplicabile al caso di specie l’assunto delle resistenti secondo cui l’affidamento in house, non costituendo deroga al trattato UE, non necessiterebbe di particolare motivazione, essendo a tal fine sufficiente dare conto della sussistenza delle condizioni per ricorrere all’in house stesso. Ha considerato detto Giudice che “Invero occorre rilevare come l’art. 113 d.lgs. 267/00 più volte modificato configurasse come alternative le modalità di gestione dei servizi pubblici locali con conseguente obbligo derivante dai principi generali dell’azione amministrativa di operare una valutazione comparativa con adeguata motivazione delle ragioni per le quali si è scelto di utilizzare una modalità di gestione piuttosto che un’altra. Pur non ignorando l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo la quale la necessità della motivazione sussisterebbe solo in presenza di affidamento del servizio a terzi, il T.A.R. ha ritenuto che nel caso di specie necessitasse comunque una valutazione comparativa e la conseguente motivazione in base alle disposizioni statutarie, che si impongono al Giudice in forza del principio “iura novit curia”, considerato anche che, ai fini dell’individuazione dei motivi di ricorso, non è rilevante l’omessa indicazione delle norme violate.

Premette al riguardo la Sezione che i motivi di ricorso possono essere considerati muniti di adeguata consistenza e specificazione quando indicano le ragioni che vengono poste a base di siffatte conclusioni e danno dimostrazione, secondo l’intendimento del ricorrente, del titolo e della causa delle richieste e delle norme che le giustificano, fermo restando che, in presenza di motivi generici, non può essere invocato il principio “iura novit curia”, perché la conoscenza che il Giudice ha e deve avere delle norme dell’ordinamento non esonera il ricorrente dallo specificare adeguatamente le sue richieste, né il principio può essere interpretato nel senso che il Giudice debba prestare la sua opera ovviando con la sua attività all’incapacità delle parti di reperire un qualunque fondamento per le loro pretese.

Non incorre tuttavia nel vizio di ultrapetizione la sentenza la quale utilizzi parametri normativi di riferimento o considerazioni diverse da quelle indicate dal ricorrente, atteso che il motivo di ricorso individua il vizio e gli elementi contenutistici che lo caratterizzano, mentre il Giudice – muovendo dal contenuto sostanziale della domanda di annullamento – può assumere, nella valutazione della fondatezza della censura, parametri diversi da quelli indicati, purché restino fermi l’identificazione e la qualificazione del vizio dedotto (Cons. St., Sez. VI, 14 agosto 2007, n. 4455 e 27 marzo 2001, n. 1770) negli elementi sostanziali che lo caratterizzano (Consiglio Stato, sez. IV, 07 maggio 2004, n. 2874).

Costituisce infatti regola generale quella per cui il Giudice debba concretamente esercitare il potere giurisdizionale nell’ambito della esatta corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., pacificamente applicabile al processo amministrativo, sicché può concludersi che sussiste il vizio di ultrapetizione solo se il Giudice abbia esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti (Consiglio Stato, sez. VI, 12 dicembre 2008, n. 6169) oppure abbia pronunciato oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio.

In conclusione il ricorrente è tenuto ad esporre la questione giuridica nei suoi termini essenziali, ma non ha l’onere di indicare tutte le norme che interessano la fattispecie e neppure specificare quelle che sarebbero violate (Consiglio Stato, sez. IV, 10 dicembre 2003, n. 8117).

Nella specie il T.A.R. si è limitato a procedere all’esatta individuazione del quadro normativo di riferimento, restando aderente al contenuto della domanda diretta a contestare l’inosservanza dell’obbligo di motivazione prospettato dalla parte ricorrente in primo grado.

La censura in esame non può quindi essere condivisa.

2.2.- Con il secondo motivo di appello è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del Trattato C.E. (ora art. 51 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), nonché violazione e falsa applicazione dell’113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e S.M.I.; inoltre violazione e falsa applicazione dell’art. 244 del Trattato C.E. (oggi art. 280 T.F.U.E.) per manifesto travisamento e disapplicazione dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in tema di “in house providing”.

L’art. 42 dello statuto comunale non sarebbe stato correttamente interpretato dal Giudice di prime cure nel senso che impone, nell’affidare un servizio di rilevanza economica, di valutare la convenienza di utilizzare il ricorso al mercato, perché i punti 2 (in cui è previsto che la scelta della forma di gestione per ciascun servizio deve essere effettuata previa valutazione comparativa tra le diverse forme di gestione previste dalla legge e dallo Statuto) e 3 sono seguiti da una norma di chiusura (VII comma di detto art. 42), per la quale sono comunque salve ed applicabili ulteriori forme di gestione, individuate dalla normativa vigente, benché non individuate nello Statuto stesso.

Tanto comporterebbe che detto art. 42 si limita a ricalcare e trasporre a livello statutario il quadro normativo che ha regolato l’affidamento di servizi pubblici di rilevanza economica fino all’entrata in vigore dell’art. 23 bis, cioè l’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, che prevede tre modalità di gestione di detti servizi, di cui due che si sostanziano nell’affidamento a soggetti terzi ed una che prevede l’auto produzione in house.

Quindi l’obbligo di valutazione comparativa sussisterebbe solo se il Comune decidesse di affidare la gestione ad un soggetto terzo esterno alla propria struttura, e non quando decidesse di avvalersi della autoproduzione in house, nel qual caso dovrebbe dare conto della sussistenza delle condizioni legittimanti tale assetto gestionale ma non sarebbe da effettuare alcuna valutazione comparativa circa la convenienza di fare ricorso al mercato.

Osserva al riguardo il Collegio che non appaiono condivisibili le argomentazioni poste a base del motivo di appello in esame, considerato che la previsione contenuta nel secondo comma di detto art. 42 circa l’obbligo di scelta della forma di gestione previa valutazione comparativa tra quelle previste dalla legge (coordinata con la previsione di cui al settimo comma, che fa salve ed applicabili ulteriori forme di gestione, individuate dalla normativa vigente), benché non individuate nello Statuto stesso, non porta necessariamente alla conclusione, caldeggiata nell’atto di appello, che l’obbligo di comparazione sussisterebbe solo con riguardo a forme di gestione non in house, atteso che la previsione della valutazione comparativa cui al secondo comma appare evidentemente riferita a qualsiasi forma di gestione, esterna od interna, in linea, peraltro, con il principio generale di buona amministrazione, che impone la scelta più consona agli interessi dell’Amministrazione all’atto della adozione di atti comportanti una scelta tra più opportunità, a prescindere dalla circostanza che la gestione non “in house” è riferita ad un soggetto giuridico formalmente e sostanzialmente distinto dall’ente locale, cui la lega un rapporto di terzietà e non di immedesimazione, non potendosi escludere a priori che il ricorso a tale soggetto terzo sia più conveniente sotto tutti i punti di vista dal ricorso ad una società “in house”.

Se è vero infatti, come sostenuto nel motivo in esame, che la scelta di non trasferire ad un soggetto terzo la funzione amministrativa atta a soddisfare la domanda relativa ad un pubblico servizio costituisce per la P.A. una facoltà legittima (come previsto dal Trattato CE), ciò non esclude che comunque la decisione di ricorrere ad una società “in house” invece che ad un soggetto terzo debba essere effettuata, per le ragioni prima evidenziate, previa valutazione comparativa dei rispettivi servizi offerti.

Posto che l’art. 113, V c., del D. Lgs. n. 267 del 2000, prevede che la gestione dei servizi pubblici locali avvenga secondo una delle alternative modalità ivi contemplate, tra cui quella che si sostanzia nel conferire il servizio a società a capitale interamente pubblico, e che il ricorso all’affidamento diretto è sempre consentito, alla sola condizione che sussistano i requisiti indicati nella lett. c) di detto quinto comma, può convenirsi che non sia necessaria un’apposita ed approfondita motivazione di tale scelta, ma solo dopo che sia stata dimostrata non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l’autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all’affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l’operato della P.A..

Il motivo in esame non è quindi suscettibile di assenso.

2.3.- Con il terzo motivo di appello è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 117, II c., lettera e), della Costituzione e della relativa riserva di legge in materia di tutela della concorrenza.

La interpretazione che il T.A.R. ha dato all’art. 42 dello Statuto comunale di Ceriale sarebbe in contrasto con le norme costituzionali (art. 117, II c, lett. 2), che riservano la tutela della concorrenza alla legislazione esclusiva di rango statale, perché verrebbe ad essere integrato l’apparato normativo vigente (art. 113, V c., del T.U.E.L.) con un precetto (ivi non espressamente previsto) che subordina la possibilità per la P.A. di soddisfare la domanda relativa ai servizi pubblici di natura imprenditoriale, mediante delegazione interorganica, agli esiti di una valutazione comparativa avente ad oggetto la convenienza di utilizzare il ricorso al mercato, e il detto precetto sarebbe applicabile solo nel Comune di Ceriale, con violazione del principio costituzionale volto ad assicurare lo sviluppo omogeneo della concorrenza su tutto il territorio nazionale.

Considera in proposito la Sezione che la censura non è suscettibile di positiva valutazione, atteso che la interpretazione dell’art. 42 di detto statuto comunale non appare affatto interagire con la tutela della concorrenza, prevedendo solo l’obbligo di motivare le ragioni per le quali l’Amministrazione sceglie di far ricorso ad una società “in house” invece che ad un soggetto terzo, previa comparazione dei rispettivi servizi offerti, il che non impinge in materia di tutela della concorrenza, ma del buon andamento dell’azione amministrativa.

Il principio che la scelta della forma di gestione per ciascun servizio deve essere effettuata previa valutazione comparativa tra le diverse forme di gestione previste dalle disposizioni in materia è infatti applicabile non solo in detto Comune perché previsto dallo Statuto, ma in generale ed ovunque ogni qualvolta debba essere effettuata la scelta tra il ricorso alle due forme di gestione di cui trattasi, anche se non espressamente previsto dall’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, in ossequio al principio di buon andamento costituzionalmente previsto.

2.4.- Con il quarto motivo di appello sono stati dedotti violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990, difetto di presupposto ed illogicità della motivazione, nonché travisamento. Non sarebbe stato considerato dal primo Giudice che il provvedimento consiliare aveva puntualmente motivato circa il ricorso alla auto produzione, come da trascrizione della relazione introduttiva alla delibera e dal conseguente dibattito consiliare, il che poteva integrare la motivazione del provvedimento.

Ritiene il Collegio che la censura non possa essere condivisa, atteso che, per costante e condivisa giurisprudenza, la relazione introduttiva ad una delibera ed il conseguente dibattito consiliare non possono integrare la motivazione dell’atto collegiale perché essi, se pure possono essere utili ad illuminare le ragioni della scelta che si esprime nella votazione, non possono costituire di per sé l’elemento essenziale di un provvedimento amministrativo che è la motivazione dell’atto, perché esprimono essenzialmente orientamenti personali dei singoli consiglieri che vi prendono parte e quindi rendono il senso della scelta deliberativa criptico, non trasparente e dunque inidoneo a dare contezza delle scelte amministrative adottate dall’Organo collegiale e dell’iter formativo della volontà complessiva dell’Organo stesso, espresso attraverso la votazione finale.

2.5.- Le considerazioni che precedono, comportanti la reiezione dell’appello principale e la conferma della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso di I.L.C.E. s.p.a., comportano la inutilità della disamina degli ulteriori motivi di appello volti a censurare la fondatezza dei motivi di ricorso dichiarati assorbiti dal Giudice di primo grado, nonché delle questioni circa la tempestività e fondatezza dell’appello incidentale (in parte qua proprio), proposto da detta s.p.a. al fine di riaffermare la fondatezza del motivo del ricorso di primo grado respinto dal T.A.R..Quest’ultima istanza risulta comunque assorbita dal rilievo del giudice di prime cure che in vista della rinnovazione procedimentale ha previsto un eventuale nuovo affidamento previa osservanza delle condizioni e dei moduli procedurali di cui all’art.23 bis della legge n.133/2008.

3.- Quanto all’appello incidentale (in parte qua improprio) proposto dalla I.L.C.E. s.p.a. ritiene la Sezione di poter prescindere, stante la sua infondatezza, dalla preliminare valutazione della fondatezza della eccezione di inammissibilità dello stesso per tardività formulata dal Comune di Ceriale.

3.1.- Con riguardo al capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile la domanda di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio è stato dedotto con l’atto di appello che esso sarebbe errato in base al contenuto della Direttiva Comunitaria n. 66 del 2007 ed in base a quanto asserito nella sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 2906 del 2010.

Il Giudice di prime cure ha dichiarato inammissibile la domanda di statuizione sul contratto di servizio atteso l’orientamento della Corte di Cassazione “(SS.UU. 28 dicembre n.2007, n. 27169)” e del Consiglio di Stato (C.S. A.P. 30 luglio 2008 n. 9).

Considera la Sezione che, anche se prima della emanazione direttiva 2007/66/Ce, recepita dal D. Lgs. 20 marzo 2010 n. 53, veniva ritenuta dalla giurisprudenza in materia sussistente la giurisdizione del G.O. a conoscere della domanda giurisdizionale del privato concorrente volta a far accertare la sorte del contratto, la cui aggiudicazione in favore di terzi fosse stata annullata su suo ricorso, allo stato questo G.A. può pronunciarsi sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta da detto D. Lgs., che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso.

Dispone l’art. 244, del D.Lgs. n. 163 del 2006, come novellato dal citato D.Lgs. n. 53 del 2010, che il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del Giudice amministrativo, anche ove in ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415).

Dispone l’art. 245-ter, del D. Lgs. n. 163 del 2006, che fuori dei casi di violazioni gravi (che nella specie non ricorrono), il Giudice che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.

Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, nonché degli interessi di tutte le parti.

Nel caso di specie il vizio riscontrato con la sentenza in questa sede confermata comporta l’obbligo di rinnovo della procedura ed incertezza circa la possibilità della I.L.C.E. s.p.a. di conseguire la aggiudicazione del servizio de quo, sicché non sarebbe comunque possibile disporre il subentro della ricorrente I.L.C.A..

3.2.- Con riferimento alla parte della sentenza recante reiezione della domanda di risarcimento del danno nell’assunto che non sarebbe in futuro precluso l’annullamento della deliberazione l’affidamento del servizio alla odierna affidataria, previa osservanza dell’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008, essa non sarebbe condivisibile perché la domanda risarcitoria va valutata con riferimento alla lesione cagionata dagli atti impugnati e non ha rilievo la futura adozione di provvedimenti di analogo contenuto e non risulta che, in base a detto art. 23 bis, il servizio sarebbe stato da aggiudicare alla S.A..

Il T.A.R. ha respinto la domanda risarcitoria per difetto di prova in ordine alla sussistenza del danno lamentato dalla ricorrente, non precludendo l’annullamento delle deliberazioni impugnate un nuovo affidamento del servizio all’odierna affidataria, previa osservanza delle condizioni e dei moduli procedurali di cui all’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008.

Osserva la Sezione che la domanda di risarcimento dei danni è regolata dal principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., sicché grava sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa).

Il risarcimento del danno non è quindi una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito.

Il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà (Consiglio Stato, sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797).

Deve quindi escludersi che l’annullamento di un atto illegittimo per difetto di motivazione possa ex se comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti, in quanto tale vizio non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito nel nuovo eventuale esercizio del potere.

Va dunque respinta la domanda di risarcimento del danno nel caso di accertamento giudiziale dell’illegittimità di un provvedimento, come nel caso che occupa, per difetto di motivazione, nulla potendo evincersi da detta statuizione riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato ed al nesso di causalità tra il danno e la condotta dell’amministrazione,

Comunque sarebbe da escludere la responsabilità della pubblica Amministrazione nel particolare caso di specie, poiché sussistono gli estremi per il riconoscimento della scusabilità dell’errore di diritto, in ragione della novità della questione e della complessità della situazione di fatto.

3.3.- L’appello incidentale in esame deve essere quindi essere respinto stante la sua infondatezza.

4.- Come da motivazione, l’appello principale deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione; deve essere respinto anche l’appello incidentale improprio .

5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge l’appello principale e l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.854 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
P. G. (avv. A. Mariani) c/ il Ministero della Difesa (Avv. Distr. St.)

sul diritto del militare al compenso sostitutivo in caso di impossibilità oggettiva di fruire del congedo ordinario

Militare e militarizzato – Compenso sostitutivo – Spettanza – In caso di impossibilità di fruire del congedo ordinario – Sussiste

Al militare collocato in congedo in quanto giudicato permanentemente inabile al servizio spetta il diritto al compenso sostitutivo per i periodi di licenza e di riposo non fruiti, risultanti all’atto del collocamento in congedo; tale compenso, infatti, spetta ogni qual volta la fruibilità di tali periodi di congedo ordinario sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore (nella specie, il Collegio ha accolto il ricorso, sottolinenando che la mancata fruizione dei congedi e dei riposi non fruiti non era imputabile al ricorrente, ma era da attribuirsi ad una situazione oggettiva di impedimento, determinata dalla malattia contratta dal ricorrente medesimo a causa del servizio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 791 del 2003, proposto da

P. G., rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Mariani, con domicilio eletto presso lo studio legale del medesimo in Cagliari, via Scano n. 27;

contro

il Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

ACCERTAMENTO DIRITTO CORRESPONSIONE INDENNITA’ SOSTITUTIVA DEI PERIODI DI FERIE E DI RIPOSO MATURATI E NON FRUITI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avv. Claudia Ghironi, su delega dell’avv. A. Mariani, per il ricorrente e Giandomenico Tenaglia, avvocato dello Stato, per l’amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il ricorrente, dipendente del Ministero della Difesa, espone di aver prestato servizio presso il Centro Militare di Medicina Legale a Cagliari, sino all’8 febbraio 1996, data in cui veniva posto in “licenza straordinaria” per convalescenza e successivamente in aspettativa per malattia dipendente da causa di servizio. A decorrere dal 7 febbraio 1997 veniva collocato in congedo in quanto giudicato permanentemente inabile al servizio. Nel momento in cui lasciava il servizio, il ricorrente aveva maturato dei periodi di licenza e di riposi, di cui non aveva potuto usufruire, così riassunti:

n. 47 giorni di licenza ordinaria;

n. 4 giorni di licenza per festività soppresse;

n. 15 giorni di riposo per esposizione radiazioni ionizzanti.

Con istanza del 2 marzo 1998 chiedeva il pagamento del compenso sostitutivo. L’amministrazione rispondeva con la nota del 23 maggio 1998, prot. n. 3126, negando che il compenso sostitutivo sia dovuto, in quanto non previsto dalle norme contrattuali riguardanti il personale militare delle Forze Armate.

Con nota del 14 settembre 2001 reiterava la richiesta.

Con il ricorso notificato il 3 giugno 2003 e de2. – positato il successivo 13 giugno, chiede, conseguentemente, l’accertamento del diritto al compenso sostitutivo per i periodi di licenza e di riposo non fruiti, risultanti all’atto del collocamento in congedo, e la condanna dell’amministrazione al pagamento, deducendo la violazione dell’art. 36 della Costituzione che, considerando irrinunciabili le ferie dei lavoratori, deve essere interpretato nel senso che se la mancata fruizione delle ferie sia dovuta a eventi indipendenti dalla volontà del lavoratore, questi ha diritto alla corresponsione di un compenso sostitutivo.

3. – Si è costituita l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – All’udienza pubblica del 9 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Il Collegio ritiene, infatti, di poter aderire al recente indirizzo che fa discendere dalla indisponibilità ed irrinunciabilità del congedo ordinario, nonché dalla relativa maturazione anche nei periodi di malattia, il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore ( Cons. St., sez. VI, 21.4.2008, n. 1765, 23.7.2008, n. 3636 e 23.7.2006, n. 3637; Cons. St., sez. IV, 29.8.2002, n. 4332 e 10.12.2003, n. 8118).

In siffatta materia, una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina contrattuale di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 394 del 1995, impone che l’omessa fruizione delle ferie sia fonte di compenso sostitutivo, non solo quando tale circostanza sia stata imposta da maggiori esigenze di prestazioni lavorative dell’Amministrazione, ma anche quando emerga al riguardo una impossibilità che, in presenza di malattie contratte a causa del servizio reso. In entrambi i casi, infatti, viene sacrificato un diritto irrinunciabile dell’individuo, tutelato dall’art. 32 della Costituzione, per ragioni addebitabili al datore di lavoro: nel primo caso, per avere quest’ultimo richiesto un impegno lavorativo maggiore di quello pattuito; nel secondo, per avere il medesimo, con le prestazioni richieste, determinato una inabilità fisica impeditiva dell’ordinaria fruizione del congedo, con successiva impossibilità di relativa fruizione differita. L’assimilazione delle due situazioni sopra indicate, appare dunque, in conclusione, frutto di una lettura del sistema ispirata ai principi degli articoli 32 e 36 della costituzione. Tale lettura non è ostacolata dal testo del dettato normativo, unitariamente inteso come ricognitivo di un diritto del lavoratore al ripristino di una posizione, la cui compressione, contrasta con i segnalati principi costituzionali.

In conclusione , il ricorso è fondato, posto che la mancata fruizione dei congedi e dei riposi non fruiti, nel caso di specie, non è imputabile al ricorrente, ma è da attribuirsi ad una situazione oggettiva di impedimento, determinata dalla malattia contratta dal ricorrente medesimo a causa del servizio.

6. – Sul compenso sostitutivo delle ferie non godute, da commisurarsi in riferimento all’ordinaria retribuzione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 4 giugno 2010, n. 15293), debbono essere riconosciuti interessi e rivalutazione, calcolati separatamente sull’importo nominale del credito, dalla data di maturazione sino all’effettivo soddisfo.

7. – La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

1) dichiara il diritto del ricorrente di percepire il compenso, oltre interessi e rivalutazione, sostitutivo dei periodi di congedo ordinario e di riposo maturati e non goduti per un totale di 66 giorni;

2) condanna il Ministero della Difesa a pagare, in favore del ricorrenti, le relative somme da determinarsi nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Ministero della Difesa a pagare, in favore del ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/2/2011 n.107 proviene da Giustamm.