Pres. Trovato – Est. Lipari
Romeo Gestioni Spa (Avv. R. Ferola c/ Fondazione ENPAM (Avv. F. Brunetti, F. Scanzano), Gefi Servizi Immobiliari Spa (Avv. V. Cerulli Irelli)

sulla ammissibilità dell’avvalimento frazionato

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Clausola a pena di esclusione – Dichiarazione su dati anagrafici degli amministratori dotati di potere di rappresentanza – Institori – Esclusione – Ragioni – Riferimento.

2. Contratti della P.A. – Gara – RTI – Requisiti – Avvalimento frazionato – Ammissibilità.

1. Qualora la clausola del bando di gara preveda l’obbligo di presentare, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente, indicante i dati anagrafici di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, la dichiarazione deve riferirsi solo alle persone fisiche aventi la carica formale di amministratore unitamente al potere di rappresentanza, con esclusione degli institori.

2. La disposizione di cui all’art. 49 D.lgs. 163/2006, con riferimento all’avvalimento, va intesa, in linea con la ratio dell’istituto diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gara, nel senso che l’RTI, può soddisfare i requisiti di capacità richiesti dal bando avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono. (nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto ammissibile l’avvalimento plurimo del RTI per singole categorie di qualificazioni SOA).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3023/2010, proposto da

Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via G.B. De Rossi N.30;

-Fondazione ENPAM – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avv. Filippo Brunetti e Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via XXIV Maggio, 43;

-Gefi Servizi Immobiliari Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con CIDS Centro Ingegneria dei Sistemi Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso il suo

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione III-bis n. 1768/2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Enpam – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri e di Gefi Servizi Immobiliari Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Ferola, Brunetti e Cerulli Irelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla Società Romeo Gestioni s.p.a., per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva alla GEFI Servizi Immobiliari s.p.a (mandataria).in RTI con CIDS Spa (mandante), della gara per l’appalto dei Servizi di amministrazione, gestione e consulenza tecnica e professionale e manutenzione degli immobili a reddito della Fondazione, bandita dalla Fondazione ENPAM, Ente Nazionale Previdenza e Assistenza Medici ed Odontoiatri, comunicata con nota in data 6 marzo 2009.

L’appellante, criticando analiticamente la pronuncia del TAR, ripropone le censure articolate in primo grado.

Le parti intimate resistono al gravame.

L’appellante, ricorrente in primo grado, Romeo Gestioni s.p.a., si è classificata al secondo posto nella graduatoria di gara indetta dall’ENPAM con bando in data 11 luglio 2008, per l’appalto dei Servizi di amministrazione, gestione e consulenza tecnica e professionale e manutenzione degli immobili a reddito della Fondazione.

In tale veste, contesta l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della prima classificata,RTI con mandataria GEFI Servizi Immobiliari s.p.a., con delibera in data 27 febbraio 2009, asserendo l’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria, per mancanza dei requisiti richiesti.

L’appellante prospetta, in sintesi, tre ordini di censure:

– omessa dichiarazione dei requisiti di moralità per diversi soggetti individuati quali institori nel certificato C.C.I.A.A. presentato in gara dalla mandataria Gefi Servizi Immobiliari s.p.a.;

– omessa dichiarazione dei requisiti di moralità per diversi amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e di amministratori in carica di imprese cedenti rami di azienda per la mandataria medesima e per la mandante CIDS s.p.a.;

– violazione del divieto di avvalimento plurimo per singole categorie di qualificazione in relazione al mancato possesso delle attestazione SOA nella categoria OS4.

L’appellante sostiene anzitutto, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere omesso le dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.p.r. 445/2000 relative ai requisiti di moralità, previsti dalla lett. c) del comma 1 di detto art. 38, di alcuni degli amministratori muniti del potere di rappresentanza della società.

Al riguardo, l’appellante sostiene che tali dichiarazioni erano stabilite a pena di esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale.

A sostegno della censura, l’appellante evidenzia che, secondo lo statuto sociale dell’aggiudicataria, riportato nel certificato C.C.I.A. presentato in gara, la rappresentanza della società spetta “al Presidente del Consiglio di Amministrazione e ai singoli amministratori delegati, se nominati, in via disgiuntiva tra di loro”, nonché “ai direttori generali, agli institori e ai procuratori nei limiti dei poteri conferiti all’atto di nomina”.

Pertanto, a suo dire, nei riguardi di alcuni soggetti – individuati nei sig.ri Aquino Gianfranco, Favara Alessandro, Esitini Roberto e Pisello Cesare, da qualificarsi institori in base alle prescrizioni statutarie e quindi dotati di rappresentanza legale della società – è stata omessa la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti morali e comunque l’indicazione dei relativi dati anagrafici.

Secondo l’appellante, poi, non potrebbe comunque ritenersi sufficiente la dichiarazione resa da Valerio Fulvio (legale rappresentante della società) nel facsimile Allegato 2 al disciplinare di gara attestante la mancanza di cause di esclusione di cui al citato art. 38 nei confronti di tutti gli organi della società da lui rappresentata. Tali attestazioni che avrebbero dovuto essere autocertificate da ogni soggetto mediante dichiarazioni sostitutive di certificazioni (art. 46 d.p.r. 445/2000) non surrogabili, come avvenuto nella specie, da dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà (art. 47 cit. d.p.r. n. 445), possibili solo ove esse riguardino qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato.

Il motivo, ampiamente illustrato dall’appellante con le proprie memorie, non è fondato.

Il disciplinare di gara (par. 8.1.b) richiedeva la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione sostitutiva (preferibilmente conforme al fac-simile di cui all’Allegato 2 al disciplinare medesimo) sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente indicante, tra l’altro (punto i), i dati anagrafici e la residenza “di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza e, in tutti i casi, i dati anagrafici e di residenza del/i direttore/i tecnico/i”, nonché la dichiarazione (punto ii) che “nei propri confronti nonché nei confronti della società/impresa rappresentata non ricorre alcuna delle situazioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di cui all’art. 38 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Dalla formulazione della disposizione emerge con chiarezza, intanto, che era sufficiente un’unica dichiarazione, ancorché riferita ai requisiti di una pluralità di soggetti.

In secondo luogo, è palese che la disposizione faccia riferimento alla duplice condizione soggettiva di amministratore e di titolare del potere di rappresentanza.

La dichiarazione deve riferirsi solo alle persone fisiche aventi al carica formale di amministratore, insieme al potere di rappresentanza.

Pertanto, l’attribuzione di ampi poteri rappresentativi, non è sufficiente. Occorre, necessariamente, anche l’attribuzione della carica societaria di amministratore.

In questa prospettiva, quindi, diventa superfluo analizzare, nel dettaglio, quale fosse l’effettiva ampiezza dei poteri rappresentativi attribuiti ai soggetti indicati dall’appellante, essendo incontestato che essi non rivestissero le cariche di amministratori. Né risulta che essi fossero stati preposti all’esercizio dell’impresa, assumendo la posizione di institore.

D’altro canto, in punto di fatto, si deve rilevare che tre dei soggetti dotati di poteri rappresentativi (Gianfranco Aquino, Alessandro Favara e Roberto Esitini) erano destinatari di delega per lo svolgimento di funzioni specifiche in materia di sicurezza sul lavoro (di unità locale, i primi due, e dell’intera impresa, il terzo) con impegno di spesa limitato ad euro 50.000. La quarta persona dotata di poteri rappresentativi (Cesare Pisello), risultava titolare di una procura generale ad negotia, ma senza alcun preposizione institoria all’esercizio dell’impresa commerciale.

Con un secondo ordine di censure, si sostiene che l’offerente avrebbe omesso di indicare i dati anagrafici degli organi sociali cessati nel triennio precedente l’adozione del bando, e cioè dei sig.ri Luciano Caruso e Aureliano Maria Voarino, nonché i dati anagrafici degli amministratori dei rami di azienda ceduti a favore di GEFI (GEFI Fiduciaria Romana s.p.a. e STI s.p.a., Giuseppe Zanca, Manlio Pezzino e Pari Paolo) e degli organi dei rami ceduti a favore della mandante CIDS.

Anche tale motivo è infondato.

Con riguardo agli organi sociali cessati nel triennio precedente, la lex specialis di gara era inequivoca nel richiedere una dichiarazione del solo rappresentante legale della società, senza esigere, altresì, la specifica dichiarazione da parte di ciascuno dei soggetti considerati.

D’altro canto, non era necessario rendere alcuna dichiarazione relativa agli amministratori cessati Caruso e Varino, in quanto privi del potere di rappresentanza.

Alla luce della formulazione della lex specialis di gara, poi, non vi era alcuna necessità di riferire la dichiarazione anche agli amministratori delle società cessionarie dei rami di azienda conferiti alla GEFI. (Cons. Stato, V, 21 maggio 2010, n. 3213).

Quanto invece alla mancata indicazione dei requisiti di moralità anche da parte dei soggetti cessati dalla carica, nel triennio precedente, dei rami di azienda ceduti, si condividono le considerazioni ex adverso svolte dalle controparti sulla non necessità della pretesa indicazione, sia perché la normativa di gara non ne fa menzione, sia soprattutto perché la deduzione si sostiene su una interpretazione estensiva del più volte menzionato art. 38, cui il Collegio non ritiene di aderire.

Con il terzo gruppo di motivi, l’appellante sostiene che, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, sarebbe precluso al concorrente di procedere all’avvalimento plurimo per singole categorie di qualificazioni SOA. E poiché il raggruppamento temporaneo aggiudicatario ha comprovato il possesso della SOA OS4 classifica I mediante il ricorso ad avvalimento a due distinte imprese ausiliarie (la Tecno s.r.l. per la mandataria e la Elevatori Quality per la mandante), sarebbe stato disatteso il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti di qualificazione.

Il motivo non ha pregio, perché muove, erroneamente, da un’interpretazione letterale della disposizione.

La quale allorché consente che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34,” può soddisfare i requisiti di capacità richiesti … avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto”, va intesa non nel senso prospettato in ricorso che il concorrente – raggruppamento temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in linea con la ratio dell’istituto dell’avvalimento diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gare, che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono.

In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Respinge l’appello, compensando le spese;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.857 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello Est. Dell’Utri
Longhin L. e Rubinato A.M. (Avv.ti G. Antonini e L. Verzotto) c/ Comune di Santa Giustina in Colle (n.c.)

sull’esclusione della necessità di comunicare l’avvio del procedimento di repressione degli abusi edilizi

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Repressione – Procedimento – Comunicazione di avvio – Necessità – Esclusione – Ragioni – Tecnicità degli accertamenti.

2. Edilizia ed urbanistica – Opere – Manutenzione – D.I.A. – Vincoli di inedificabilità – Verifica di conformità – Necessità – Ragioni – Repressione abusi.

1. La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, prescritta dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, deve ritenersi non richiesta ai fini dell’adozione degli atti di repressione degli abusi edilizi. Infatti, tali procedimenti essendo tipizzati, in quanto compiutamente disciplinati da legge speciale e presupponendo meri accertamenti tecnici sulla consistenza e sul carattere abusivo delle opere realizzate, non richiedono l’apporto partecipativo del destinatario.

2. In tema di edilizia, la circostanza che la manutenzione di determinate opere sia autorizzata tramite la D.I.A. non esclude la necessità che la P.A. verifichi la conformità dei fabbricati ricostruiti ai vincoli di inedificabilità – nella specie al vincolo cimiteriale – ai fini della repressione degli abusi.

N. 00840/2011REG.PROV.COLL.

N. 10006/1999 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10006 del 1999, proposto da:

Longhin Luciano e Rubinato Anna Maria, rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Antonini e Luigi Verzotto, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Antonini in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

Comune di Santa Giustina in Colle;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE II n. 00711/1999, resa tra le parti, concernente DEMOLIZIONE OPERE EDILI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e udito per gli appellanti l’avv. Salvatore su delega dell’avv. Antonini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto notificato il 30 ottobre 1999 e depositato il 24 novembre seguente i signori Luciano Longhin ed Anna Maria Rubinato, proprietari in Santa Giustina in Colle di un complesso edilizio composto da vari manufatti, tra cui la casa di abitazione ed i locali ove esercitano l’attività commerciale di ferramenta, hanno appellato la sentenza 25 maggio 1999 n. 711 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione seconda, con la quale è stato respinto il loro ricorso avverso il provvedimento 7 aprile 1998 n. 11/98 del Capo settore servizi tecnici del Comune di Santa Giustina in Colle, recante ordine di demolizione di un manufatto di collegamento tra due preesistenti corpi di fabbrica (negozio e magazzino) in quanto realizzato in area sottoposta a vincolo cimiteriale in cui sono ammessi soli interventi di manutenzione di edifici esistenti, e ripristino dello stato dei luoghi.

Premesso, tra l’altro, che tale manufatto è stato autorizzato a seguito della DIA acquisita al protocollo comunale il 25 gennaio 1996 e consiste nel recupero di porzione di un fabbricato parzialmente distrutto nel giugno 1995 da un incendio, a sostegno dell’appello hanno dedotto:

1.- Violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

Ad avviso del TAR, la norma invocata non sarebbe applicabile al procedimento vincolato di repressione degli abusi edilizi, compiutamente disciplinato. Tale assunto non è corretto in base alla finalità partecipativa del cit. art. 7, avente forza cogente e prevalente rispetto alla normale legislazione, specie regionale.

2.- Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e per carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990.

Pur riconoscendo che il procedimento non poteva definirsi un modello di esaustività e chiarezza, il TAR ha ritenuto che le opere abusive fossero sufficientemente individuate e che il giudizio tecnico sulla loro autonomia strutturale fosse adeguatamente argomentato. E’ invece equivoco il rapporto tra le opere abusive e quelle autorizzate con la DIA, insistendo entrambe, come rappresentato nel verbale del 26 gennaio 1996, sul medesimo sedime già del fabbricato distrutto. Ma anche a condividere l’assunto che le opere realizzate siano diverse da quelle autorizzate, non veniva meno il dovere della p.a. di verificare e specificare la difformità, sicché è pure errata l’affermazione che si trattasse di opere completamente abusive. Quanto al giudizio predetto, è illogico poiché si riconosce che il manufatto consiste nel collegamento tra negozio e magazzino

3.- Erronea applicazione degli artt. 7 ss l. n. 47(1985 e 92 L.R.V: n. 61/1985. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e di motivazione sotto altro profilo. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990.

Il TAR ha affermato che l’ordinanza dispone la demolizione non delle opere oggetto della DIA, ma solo di quelle abusive consistenti in un manufatto di mq 244 e mc 1470, la cui consistenza ne escluderebbe il carattere accessorio e pertinenziale, quindi l’applicabilità del regime sanzionatorio proprio degli interventi soggetti ad autorizzazione. Ma le opere di cui alla DIA riguardavano anche elementi strutturali, sicché occorreva che la p.a. le distinguesse da quelle abusive. Quanto alla consistenza, la sommarietà dell’istruttoria rendono il provvedimento impugnato inattendibile al riguardo. Infine, è a dir poco abnorme la disposta acquisizione al patrimonio comunale del manufatto e dell’area di sedime relativamente ad un ampliamento del collegamento tra due fabbricati.

A seguito di avviso di segreteria datato 30 ottobre 2009, in data 18 marzo 2010 gli appellanti hanno prodotto nuova istanza di fissazione d’udienza anche sottoscritta personalmente.

Con memoria del 13 novembre 2010 hanno insistito nelle loro tesi e richieste, segnalando altresì che è pendente davanti al TAR altro loro ricorso avversa la successiva ordinanza di acquisizione.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato introitato in decisione.

Ciò posto, il primo motivo è infondato, dal momento che la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, prescritta dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, deve ritenersi non richiesta ai fini dell’adozione degli atti di repressione degli abusi edilizi, trattandosi di procedimenti tipizzati, in quanto compiutamente disciplinati da legge speciale e da questa strettamente vincolati, i quali presuppongono meri accertamenti tecnici sulla consistenza e sul carattere abusivo delle opere realizzate, sicché non richiedono l’apporto partecipativo del destinatario.

Tuttavia, proprio in ragione dell’accertamento tecnico compiuto nella specie, è fondato il secondo motivo.

Al riguardo, va premesso che il primo giudice, pur rilevando come “non siano esempio di esaustività e chiarezza”, ha affermato che gli atti presupposti, costituiti dal verbale di sopralluogo del 26 gennaio 1998 e dalla relazione dell’Ufficio tecnico del 26 marzo 1998, lascerebbero intendere “con sufficiente univocità quale sono le concrete opere ritenute abusive, ed esattamente il solo manufatto che è stato realizzato a collegamento tra i due preesistenti stabilimenti”, avente superficie di mq. 244 e volume di mc. 1470, mentre la circostanza che il detto manufatto occupi anche la superficie già di sedime del vecchio deposito non ostacolerebbe la puntuale individuazione del manufatto stesso; in particolare, l’espressione riportata nell’indicato verbale, secondo cui “il costruito si sovrappone alla pianta del deposito addossato alla parete nord del negozio ora demolito” non potrebbe che essere intesa nel senso che tale area (in cui non è avvenuta la ricostruzione del deposito alla quale si riferiva la DIA del 1996) sarebbe ora occupata dall’opera abusiva, ossia un manufatto diverso, sicché l’ordine di demolizione sarebbe doveroso in quanto avente ad oggetto quel manufatto diverso, non già le opere per le quali era stata presentata la DIA.

Tali affermazioni non tengono conto che il Comune non si era affatto premurato di verificare alcunché circa la corrispondenza o meno, totale o parziale, del manufatto realizzato con dette opere oggetto di dichiarazione di inizio di attività, la quale concerneva, oltre alla demolizione delle parti sinistrate, il loro rifacimento riguardante, in particolare, intonaci, pavimenti, impianti elettrico e termo-idraulico, serramenti, tinteggiatura e anche parti strutturali, quali il solaio, nonché interventi sulla restante parte del fabbricato, quali la sostituzione del manto di copertura e grondaie e l’adeguamento dei detti impianti.

Non v’è infatti traccia di un siffatto confronto nei citati atti presupposti, nei quali addirittura si ignora del tutto la circostanza dell’avvenuta presentazione della DIA per la riedificazione del deposito, limitandosi il verbale a dar atto che il medesimo “deposito addossato alla parete nord del negozio” era “ora demolito perché danneggiato da un incendio”.

In altri termini, è mancato del tutto l’indispensabile accertamento tecnico della consistenza e dell’abusività di tutte le opere di cui viene disposta la demolizione, sicché risulta ingiustificato rispetto alle risultanze procedimentali l’assunto secondo il quale si tratterebbe manufatto diverso, vale a dire completamente difforme da quello del quale era consentita la manutenzione straordinaria mediante la ripetuta dichiarazione di inizio di attività.

In relazione a questo aspetto essenziale l’appello va pertanto accolto, con assorbimento del restante motivo.

Ne deriva che la sentenza appellata va riformata nel senso dell’accoglimento del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata.

Tuttavia, la peculiarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.840 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Branca
Sinergie S.p.A. (gia’ L’Assistente S.r.l.) (Avv.ti A. Borella, P. De Virgiliis, L. V. Moscarini) c/ Unita’ Locale Socio Sanitaria N. 9 – Treviso (Avv.ti G. F. Romanelli, S. Sternini) e Regione Veneto (Avv.ti A. Manzi, F. Zanlucchi, E. Zanon)

sulla legittimazione sostanziale e processuale delle regioni in ordine ai rapporti obbligatori delle soppresse USL

1. Giustizia amministrativa – USL – Soppressione – Rapporti obbligatori pregressi – Legittimazione Regione – Sussiste – Ragioni – Successione ex lege

2. Giustizia amministrativa – Gara – Annullamento aggiudicazione –Risarcimento – Sussiste – Quantificazione – Verifica utile impresa al momento dell’offerta – Necessità

1. In tema di controversie tra privati e aziende sanitarie locali, posto che si è realizzata una sorta di successione ex lege delle regioni nei rapporti obbligatori già di pertinenza delle soppresse UU.SS.LL, deve escludersi l’attribuzione di una legittimazione processuale esclusiva alla gestione liquidatoria, in persona del commissario liquidatore; infatti, per effetto della rilevata successione ex lege, la legittimazione sostanziale e processuale concernente i pregressi rapporti creditori e debitori delle soppresse USL spetta sia alle gestioni liquidatorie, sia alle regioni.

2. In tema di azioni risarcitorie fondate sull’illegittimo annullamento di un’aggiudicazione di appalto di fornitura, il risarcimento dovrà corrispondere all’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta, o desumibile dal tenore complessivo di essa, ovvero dalla documentata dimostrazione che l’appellante sarà in grado di offrire all’Amministrazione.

N. 00860/2011REG.PROV.COLL.

N. 06240/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6240 del 2008, proposto dalla

Sinergie S.p.A. (già L’Assistente S.r.l.), rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Borella, Paola De Virgiliis, Lucio V. Moscarini, con domicilio eletto presso l’avv. Lucio Valerio Moscarini in Roma, via Sesto Rufo, 23;

contro

Unità Locale Socio Sanitaria N. 10 – Treviso – G. Stralcio, Unità Locale Socio Sanitaria N. 9 – Treviso, rappresentati e difesi dagli avv. Guido Francesco Romanelli, Stefano Sternini, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria N. 5;

Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Francesco Zanlucchi, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – SEZIONE I n. 02639/2007, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno a seguito di illegittimo annullamento di aggiudicazione di appalto di fornitura.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Borella, Moscarini, Romanelli e Reggio d’ Aci, su delega dell’ avv. Manzi.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Sinergie s.p.a. (gia’ L’Assistente S.r.l.), ha proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto azione risarcitoria conseguente all’illegittimo annullamento dell’aggiudicazione, disposta in suo favore, dell’appalto di fornitura calore bandito dall’ULSS n° 11 Opitergino- Mottense per il periodo 1 ottobre 1987- 30 settembre 1992 per l’importo di Lire 3.351.985.000.

Il T.A.R., con sentenza n° 772 del 1993, ha annullato il provvedimento di annullamento ed il Consiglio di Stato, con sentenza n° 1829 del 1999, ha rigettato l’impugnazione.

Con la sentenza in epigrafe il ricorso è stato dichiarato inammissibile avendo il TAR ritenuto che il gravame non era stato è stato notificato al soggetto legittimato a resistere in giudizio.

La Sinergie s.p.a. ha proposto appello per la riforma della sentenza reiterando la domanda risarcitoria.

Si sono costituite in giudizio per resistere al gravame la Regione Veneto, la Gestione liquidatoria della ex U.S.L.n. 10 e la Gestione Liquidatoria della ex U.S.L. n. 9.

Tutte le parti hanno depositato memorie.

Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.La domanda risarcitoria si fonda sull’annullamento di una aggiudicazione disposta dalla ex U.S.L. n. 11 di Oderzo, poi accorpata, insieme alla U.S.L. n. 10, nell’Azienda U.S.S.L. n. 9 di Treviso.

La Gestione liquidatoria sia della ex. USSL n. 11 che della ex USSL n. 10 è stata affidata dalla Regione al Direttore Generale della ASSL n. 9.

Il ricorso di primo grado stato notificato:

– all’U.L.S.S. n° 10 – gestione stralcio – in persona del Commissario straordinario, legale rappresentante;

– all’Azienda U.L.S.S. n° 9, in persona del legale rappresentante;

– alla Regione Veneto, in persona del Presidente della Giunta Regionale.

Il Tar ha affermato che la mancata notifica del ricorso al solo soggetto che, ai sensi dell’art. 45-bis della legge regionale del Veneto n° 55 del 1994, era dotato della legittimazione a resistere in giudizio, ossia il Commissario liquidatore della soppressa U.L.S.S. n° 11 di Oderzo, ne ha determinato l’inammissibilità.

L’appellante contesta la sentenza facendo osservare che:

a) il ricorso non poteva essere dichiarato inammissibile essendo stato notificato anche alla Regione, della quale non potrebbe escludersi la legittimazione passiva alla stregua della giurisprudenza della Cassazione, e del fatto che è la Regione a sopportare le conseguenze finanziare e patrimoniali dei debiti contratti dalle soppresse UU.SS.LL.;

b) il ricorso fu notificato anche alla U.L.S.S. n. 9 di Treviso in ragione del fatto che la stessa si costituì nel giudizio di merito contro l’atto lesivo, affermando la propria legittimazione passiva come struttura che era subentrata alla soppressa U.L.S.S. n.11 Opitergino Mottense e come soggetto interessato alla conservazione del provvedimento impugnato;

c) doveva in ogni caso essere considerata la scusabilità dell’errore in cui era incorso il ricorrente, perché il direttore generale della U.L.S.S. n. 9 era contemporaneamente affidatario della gestione liquidatoria sia della U.S.L. n.10 che della U.S.L. n. 11;

d) poiché il Direttore Generale della U.L.S.S. n. 9 era stato posto in grado di conoscere il contenuto della domanda, e si è costituito anche nel giudizio di primo grado, doveva ritenersi che la notificazione aveva raggiunto lo scopo.

2. Le parti resistenti insistono nella tesi che il ricorso di primo grado non è stato notificato all’unico soggetto avente titolo ad opporsi alla domanda risarcitoria, ossia la Gestione liquidatoria della ex ULSS n. 11.

3. L’appello è fondato.

Il ricorso di primo grado è stato dichiarato inammissibile nel convincimento che il titolare della Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 fosse l’unico soggetto titolare della legittimazione a resistere in giudizio alla domanda risarcitoria avanzata dall’appellante.

La tesi risulta errata alla stregua della consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione e di questa Sezione.

Con la recentissima sentenza 26 gennaio 2010 n. 1532 la Corte di Cassazione ha offerto una ricostruzione approfondita dei profili giuridici inerenti la soppressione delle preesistenti UU.SS.LL., la costituzione delle nuove Aziende sanitarie locali, la creazione di gestioni stralcio per le posizioni soggettive degli enti soppressi e, in fine, l’istituzione di gestioni liquidatorie affidate ai direttori generali delle nuove AA.SS.LL..

Per quanto interessa in questa sede, la Suprema Corte ha affermato che la funzione di commissario liquidatore da parte dei direttori generali delle aziende sanitarie locali è prevista nell’interesse e per conto della regione, agendo essi in qualità di organi di tale ente, essendosi realizzata una sorta di successione ex lege delle regioni nei rapporti obbligatori già di pertinenza delle soppresse UU.SS.LL..

Questi principi– ha soggiunto la sentenza citata – non comportano peraltro l’attribuzione di una legittimazione processuale “esclusiva” alla gestione liquidatoria, in persona del commissario liquidatore; ed infatti questa Corte ha più volte affermato che per effetto della rilevata successione ex lege la legittimazione sostanziale e processuale concernente i pregressi rapporti creditori e debitori delle soppresse USL spetta sia alle gestioni liquidatorie, sia alle regioni (Cass. S.U. 15/11/2005, n. 23022; Cass. 15/09/2005, n. 18285; Cass. 08/03/2007, n. 5351).

Lo stesso orientamento, favorevole al riconoscimento della legittimazione passiva della Regione nei giudizi afferenti a debiti delle soppresse UU.SS.LL, era stato già seguito dalla giurisprudenza della Sezione con la sentenza 17 settembre 2008 n. 4413.

Anche la sentenza n. 5264 del 2006, citata dai giudici di primo grado, non depone nel senso favorevole alle tesi delle parti resistenti, avendo questo giudice di appello, in fattispecie di ricorso notificato alla Regione ma non alla gestione liquidatoria, non già dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, bensì annullato con rinvio al TAR ai fini della integrazione del contraddittorio in favore della Gestione Liquidatoria.

Ora è pacifico che, nella fattispecie in esame, il ricorso fu notificato alla Regione Veneto, e, pertanto, la statuizione di inammissibilità del ricorso deve essere riformata, posto che non è mancata la evocazione in giudizio, quanto meno, di uno dei soggetti forniti di legittimazione passiva.

4. Né può porsi nella specie un problema di integrazione del contraddittorio nei confronti della Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 di cui è titolare il Direttore Generale della A.S.L. n. 9 di Treviso, cui il ricorso è stato notificato, sia pure nella qualità di titolare della Gestione stralcio della ex U.L.S.S. n. 10.

La costituzione della Gestione Liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 10 nel giudizio di primo grado e nel presente grado di appello, il tenore delle difese svolte, in rito e nel merito, e la coincidenza della titolarità delle due gestioni liquidatorie nella stessa persona del Direttore Generale della ASL n. 9 di Treviso, determinano la certezza che la notificazione del ricorso abbia raggiunto il suo scopo, e pertanto, in applicazione dell’art. 156 c.p.c., non può essere considerata nulla o come mai eseguita.

5. 1.La riforma della statuizione conclusiva del giudizio di primo grado impone, in virtù dell’effetto devolutivo del ricorso in appello, l’esame della domanda di risarcimento del danno.

Viene proposta una domanda risarcitoria pari a euro 489.889,24 sulla base di una perizia giurata di parte appellante, cui le controparti si oppongono deducendo in primo luogo il difetto della colpa dell’Amministrazione, e, secondariamente, l’erronea determinazione del quantum, che non supererebbe il valore di euro 86.557,79, corrispondente al 5% dell’offerta dell’impresa.

Sul punto relativo alla sussistenza della colpa, il Collegio ritiene assorbenti le considerazioni esposte nella sentenza n. 1829 del 1999, con la quale la Sezione ha respinto l’appello avverso l’accoglimento dell’originario gravame concernente l’annullamento dell’aggiudicazione.

La Sezione, in tale occasione, ha rilevato come l’Amministrazione si sia affrettatamente e supinamente determinata all’intervento in via di autotutela sulla scorta di una segnalazione degli uffici regionali, che avevano avviato una indagine amministrativa sulla base di un esposto anonimo, senza minimamente peritarsi di compiere una propria autonoma valutazione sulla sussistenza di profili di illegittimità, con indebita acquiescenza ad una direttiva regionale a torto ritenuta vincolante.

In questa sede non può non confermarsi che il comportamento dell’Amministrazione è stato caratterizzato da superficialità e leggerezza, ponendo in essere il presupposto del diritto al risarcimento del danno indubbiamente arrecato all’impresa aggiudicataria di un appalto di consistente valore.

5.2. Con riguardo all’entità della obbligazione risarcitoria da porre in capo alla Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11, il Collegio, considerato il divario tra le posizioni della parti, sopra evidenziato, e che pertanto si rende necessaria una ulteriore attività collaborativa dell’Amministrazione, ritiene di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, di stabilire criteri in base ai quali il debitore deve, entro un congruo termine, proporre a favore del creditore il pagamento di una somma di denaro, fermo restando che, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, la parte interessata può chiedere al giudice la determinazione della somma dovuta proponendo giudizio di ottemperanza.

Tanto premesso, applicando criteri ormai consolidati nella giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. V. 22 febbraio 2010 n. 1038; Sez. VI, 27 aprile 2010 n. 2384; 2 marzo 2009 n. 1180) il risarcimento dovrà corrispondere all’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta, o desumibile dal tenore complessivo di essa, ovvero dalla documentata dimostrazione che l’appellante sarà in grado di offrire all’Amministrazione.

La somma così determinata dovrà essere incrementata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza di questa Sezione n. 1829 del 1999.

Alla Gestione Liquidatoria della ex.U.L.S.S. n. 11 di Oderzo è assegnato il termine di 60 giorni dalla notificazione della presente sentenza per la formulazione della proposta risarcitoria, sulla base degli atti di gara e della documentazione prodotta nelle sedi giurisdizionali.

6. Le spese dei due gradi del giudizio vanno posti a carico delle parti soccombenti come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado;

condanna la Gestione Liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 di Oderzo al risarcimento del danno in favore della Società appellante, secondo quanto precisato in motivazione;

condanna la Regione Veneto e la Gestione Liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 di Oderzo, solidalmente, a pagare alla Società appellante le spese dei due gradi del giudizio, e ne liquida l’importo in complessivi euro 5.000,00;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.860 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Comune di Ceriale (Avv.ti D. Vaiano, M. Vallerga) c/ I.L.C.E. Spa (Avv. P. Alberti

sulla necessità che la delibera comunale di affidamento in house di un servizio pubblico contenga una idonea motivazione in ordine alla convenienza rispetto all’affidamento del servizio a soggetti terzi

1. Giustizia Amministrativa – Sentenza – Parametri normativi diversi da quelli indicati dal ricorrente – Ultrapetizione – Non sussiste.

2. Servizi pubblici – Servizio idrico – Delibera comunale – Affidamento in house – Motivazione – Carenza – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

3. Provvedimento amministrativo – Consiglio Comunale – Delibera comunale – Motivazione – Contenuto – Relazione introduttiva – Dibattito consiliare – Inammissibilità.

1. Non incorre nel vizio di ultrapetizione la sentenza la quale utilizzi parametri normativi di riferimento o considerazioni diverse da quelle indicate dal ricorrente, purché restino fermi l’identificazione e la qualificazione del vizio dedotto negli elementi sostanziali che lo caratterizzano. Infatti il ricorrente è tenuto ad esporre la questione giuridica nei suoi termini essenziali, ma non ha l’onere di indicare tutte le norme che interessano la fattispecie e neppure specificare quelle che sarebbero violate.

2. E’ illegittima, per difetto di motivazione, la delibera comunale con la quale l’Ente locale ha affidato in house providing il servizio di distribuzione dell’acqua nel territorio comunale, limitandosi a dare conto della sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house senza specificare le ragioni per le quali tale affidamento sarebbe stato preferibile rispetto alle altre modalità. Infatti, la decisione di ricorrere ad una società in house non richiede un’apposita ed approfondita motivazione solo nella ipotesi in cui sia stata dimostrata non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l’autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all’affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l’operato della P.A..

3. La relazione introduttiva ad una delibera comunale ed il conseguente dibattito consiliare non possono integrare la motivazione della delibera collegiale perché essi, se pure possono essere utili ad illuminare le ragioni della scelta che si esprime nella votazione, non possono costituire di per sé l’elemento essenziale di un provvedimento amministrativo che è la motivazione dell’atto, perché esprimono essenzialmente orientamenti personali dei singoli consiglieri che vi prendono parte e quindi rendono il senso della scelta deliberativa criptico, non trasparente e dunque inidoneo a dare contezza delle scelte amministrative adottate dall’Organo collegiale e dell’iter formativo della volontà complessiva dell’Organo stesso, espresso attraverso la votazione finale.

N. 00854/2011REG.SEN.

N. 01668/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 1668 del 2010, proposto da:

Comune di Ceriale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Diego Vaiano e Mauro Vallerga, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

I.L.C.E. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, anche ricorrente incidentale, rappresentato e difeso dall’avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto in Roma, via Carducci 4;

Società Servizi Ambientali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria, Genova, Sezione II, n. 2974 del 2009, resa tra le parti, di parziale accoglimento del ricorso proposto per l’annullamento della deliberazione n. 65 del 2008 del Consiglio comunale di Ceriale (di affidamento del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio), degli atti presupposti (in particolare della deliberazione di costituzione della s.p.a. Servizi Sociali e di approvazione dello statuto) e, a seguito di motivi aggiunti, della deliberazione della Giunta comunale di Ceriale 12 dicembre 2008 n. 204 (avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione a detta s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo), nonché per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato tra il Comune citato e detta società, e la condanna del Comune stesso al risarcimento del danno ingiusto subito da I.L.C.E. s.p.a., anche mediante reintegrazione in forma specifica;

inoltre, a seguito di appello incidentale di I.L.C.E. s.p.a., per la reiezione dell’appello principale, ovvero per la riforma della sentenza suddetta nei termini indicati nell’atto di appello incidentale;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di I.L.C.E. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Vaiano e Alberti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Ceriale, che ha una partecipazione azionaria del 7,7% del capitale sociale della s.p.a. Servizi Ambientali, società a capitale interamente pubblico detenuto da Comuni del “Ponente Savonese”, dopo aver conferito a detta società nell’anno 2004 la gestione della rete fognante e del servizio di depurazione delle acque reflue, ha avviato una trattativa con la società stessa al fine di stipulare una convenzione per la gestione del locale acquedotto irriguo, conclusasi con la adozione della deliberazione n. 65 del 2 settembre 2008 del Consiglio comunale (di affidamento del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio comunale alla società stessa), nonché con la deliberazione della Giunta comunale di Ceriale 12 dicembre 2008 n. 204 (avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione alla Servizi Ambientali s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo), cui ha fatto seguito la stipula del contratto di servizio in data 17.4.2009.

Con ricorso al T.A.R. Liguria, integrato da motivi aggiunti, la società I.L.C.E. s.p.a. ha chiesto l’annullamento di dette deliberazioni e degli atti presupposti, nonché la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato tra il Comune citato e detta società e la condanna del Comune stesso al risarcimento del danno ingiusto subito da I.L.C.E. s.p.a., anche mediante reintegrazione in forma specifica.

Con sentenza n. 2974/2009, la seconda Sezione di detto T.A.R. ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati, ha dichiarato inammissibile la domanda di annullamento della deliberazione di costituzione della società Servizi Ambientali s.p.a. e di approvazione del relativo statuto, ha dichiarato inammissibile la domanda di nullità/inefficacia del contratto di servizio tra Servizi Ambientali s.p.a. e il Comune di Ceriale, nonché ha respinto la domanda risarcitoria.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato il Comune di Ceriale ha chiesto l’annullamento o la riforma della citata sentenza del T.A.R. , deducendo i seguenti motivi:

1.- Nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 del c.p.c. e del divieto di ultra petizione. Violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio di cui all’art. 111, II c., della Costituzione.

Né il motivo di ricorso accolto (con il quale erano state formulate le censure di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché violazione dell’art. 97 Costituzione, né alcun altro atto di causa contenevano la censura di violazione dell’obbligo di motivazione in relazione all’art. 42, punti 2 e 3, dello Statuto comunale.

A nulla varrebbe l’assunto del Giudice di prime cure che, ai fini dell’individuazione dei motivi di ricorso, non sarebbe stata rilevante l’omessa indicazione delle norme violate, perché altro sarebbe ritenere fondato un motivo di ricorso in funzione delle considerazioni di diritto ivi esposte e altro sarebbe rilevare la sostanziale infondatezza del motivo di ricorso per come è stato dedotto e poi accogliere la censura con riferimento a norme di cui non solo non è stata dedotta la violazione ma è stata anche prospettata una interpretazione difforme da un consolidato indirizzo.

2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del Trattato C.E. (ora art. 51 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea). Violazione falsa applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e S.M.I.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 244 del Trattato C.E. (oggi art. 280 T.F.U.E.) per manifesto travisamento e disapplicazione dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in tema di “in house providing”.

L’art. 42 dello statuto comunale non sarebbe stato neppure correttamente interpretato perché esso si limita a ricalcare e trasporre a livello statutario il quadro normativo che ha regolato l’affidamento di servizi pubblici di rilevanza economica fino all’entrata in vigore dell’art. 23 bis, cioè l’art. 113 del D. Lgs n. 267 del 2000, sicché l’obbligo di valutazione comparativa sussisterebbe solo se il Comune decidesse di affidare la gestione ad un soggetto terzo esterno alla propria struttura, e non quando decidesse di avvalersi della autoproduzione in house.

3.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, II c., lettera e), della Costituzione e della relativa riserva di legge in materia di tutela della concorrenza.

La interpretazione che il T.A.R. ha dato all’art. 42 dello Statuto comunale sarebbe in contrasto con le norme costituzionali (art. 117, II c, lett. 2) che riservano la tutela della concorrenza alla legislazione esclusiva di rango statale, perché verrebbe ad essere integrato l’apparato normativo vigente (art. 113, V c., del TUEL) e il detto criterio sarebbe applicabile solo nel Comune di Ceriale.

4.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. Difetto di presupposto ed illogicità della motivazione. Travisamento.

Non è stato considerato che il provvedimento consiliare aveva puntualmente motivato circa il ricorso alla auto produzione, come da trascrizione della relazione introduttiva alla delibera e dal conseguente dibattito consiliare, il che poteva integrare la motivazione del provvedimento.

5.- Infondatezza del terzo motivo di ricorso di primo grado, con il quale era stata denunciata la violazione dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, degli artt. 43, 49 e 86 del trattato CE e della direttiva 200/18/CE, in quanto la maggior parte del fatturato della società Servizi Ambientali s.p.a. (che è una società a capitale interamente pubblico detenuto in quote diverse da vari Comuni, tra i quali Loano) non sarebbe svolto a favore degli enti controllanti. Detta società realizzerebbe una percentuale pari al 37 % del proprio fatturato per conto di soggetti non soci (due acquedotti ed un consorzio).

L’Acquedotto S. Lazzaro, concessionario del servizio acquedottistico del Comune di Loano, si limiterebbe invece a riscuotere il corrispettivo dovuto dal detto comune alla società Servizi Ambientali, che è affidataria del servizio di depurazione e fognatura, mentre il 37% di detto fatturato sarebbe in realtà realizzato con il Comune di Loano che partecipa al capitale della Servizi Ambientali s.p.a., limitandosi detto acquedotto a ad effettuare il materiale versamento di quanto dovuto alla società in house dal Comune socio.

6.- Infondatezza del quarto motivo di ricorso di primo grado con il quale è stata denunciata violazione dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato CE e della Direttiva 200/18/CE, sotto altro profilo, in quanto gli Enti controllanti non eserciterebbero su Servizi Ambientali s.p.a. il controllo analogo, come richiesto dalla normativa in materia, per insufficienza dei meccanismi di controllo di cui agli artt. 7 e 7 bis dello Statuto.

La censura non sarebbe condivisibile perché esso Statuto prevede l’indefettibile partecipazione pubblica totalitaria, l’ubicazione degli enti soci solo nella Provincia di Savona e l’esercizio da parte di essi di stringenti poteri di controllo, con possibilità di impartire agli amministratori indirizzi vincolanti, il che soddisferebbe le condizioni che la giurisprudenza individua quali indicatori del controllo analogo, che, dovendo essere esercitato congiuntamente dagli Enti soci, è comunque necessariamente attenuato.

Con atto depositato l’1.4.2010 si è costituita in giudizio la I.L.C.E. s.p.a., che ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile, irricevibile o improcedibile e, comunque, che sia respinto perché infondato nel merito.

Con atto notificato il 2.4.2010, depositato il 6.4.2010, la I.L.C.E. s.p.a. ha proposto appello incidentale, deducendo i seguenti motivi:

1.- Sul capo della sentenza che non ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008, respingendo il primo motivo del ricorso di primo grado, è stato osservato che la clausola di salvaguardia prevista dal comma XII di detto art. 23 bis, in quanto finalizzata a tenere salvi gli affidamenti non conformi alle previsioni di legge, va intesa in senso restrittivo e va applicata solo se vi sia una formale deliberazione adottata dall’organo competente prima della entrata in vigore della L. n. 133 del 2008.

Nella materia della gestione dei servizi pubblici la competenza spetta in via generale al Consiglio comunale ex art. 42, II c, lettera e), del D.Lgs n. 267 del 2000 e nel caso che occupa l’unico atto di tale organo è stato adottato dopo la entrata in vigore della L. n. 133 del 2008, avvenuta il 22.8.2008, e precisamente il 2.9.2008.

Il T.A.R. non ha considerato adeguatamente che ai dirigenti compete soltanto l’attuazione degli indirizzi dettati dagli organi politici e non è loro consentito disporre l’affidamento dei servizi.

La nota n. 24305 del 16 luglio 2008 del Funzionario Uffici espropri costituirebbe mera comunicazione interna, né potrebbe essere qualificata determinazione a contrarre ex art. 192 del D.Lgs 267 del 2000, perché non è stata adottata dal responsabile del procedimento di spesa, non conteneva la indicazione del fine da conseguire con il contratto e non individuava o approvava l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali.

E’ stato quindi riproposto il primo motivo di ricorso deducendo:

A) violazione dell’art. 23 bis della L. 6 agosto 2008 n. 133, nonché difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la norma rubricata, entrata in vigore prima dell’adozione del provvedimento impugnato, ha imposto l’affidamento dei servizi pubblici locali tramite gara e solo nel caso di particolari situazioni locali (di cui deve essere data adeguata motivazione sulla base dei risultati di un’analisi di mercato), mentre nel caso di specie l’affidamento diretto è avvenuto senza l’espletamento delle suddette formalità

Sono stati riproposti anche i motivi aggiunti di primo grado, deducendo:

B.1.- Sviamento. La Giunta comunale anziché rimuovere la deliberazione del Consiglio comunale ha tenuto fermo l’affidamento dalla Servizi Ambientali s.p.a. sostenendo al non immediata vincolatività dell’art. 23 bis.

B.2.- Contraddittorietà. La Giunta comunale ha deciso di avviare l’analisi tecnica ed economica volta ad illustrare le ragioni economiche, così ammettendo che esse, cui fa riferimento il III c. dell’art. 23 bis, mancavano, mentre poi sono state ritenute sussistenti.

Sarebbe errato l’assunto che detto articolo avrebbe imposto solo per il futuro di giustificare all’Autorità di vigilanza la esistenza di peculiari caratteristiche.

2.- Con riguardo al capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile la domanda di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio è stato dedotto che sarebbe errato in base al contenuto della Direttiva Comunitaria n. 66 del 2007 ed ex sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 2906 del 2010.

3.- Con riferimento alla parte della sentenza recante reiezione della domanda di risarcimento del danno (nell’assunto che non sarebbe in futuro precluso l’annullamento della deliberazione l’affidamento del servizio alla odierna affidataria, previa osservanza dell’art. 23 bis), ne è stata dedotta la non condivisibilità perché la domanda risarcitoria va valutata con riferimento alla lesione cagionata dagli atti impugnati e non ha rilievo la futura adozione di provvedimenti di analogo contenuto e non risulta che in base a detto art. 23 bis il servizio sarebbe stato da aggiudicare alla Servizi Ambientali s.p.a..

Con memoria depositata il 9.6.2010 il Comune di Ceriale ha eccepito la inammissibilità per tardività dell’appello incidentale e ne ha dedotto la infondatezza; inoltre ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 9.6.2010 la I.L.C.E. s.p.a. ha ribadito tesi e richieste.

Con note di udienza depositate il 15.6.2010 la I.L.C.E. s.p.a. ha contestato le avverse eccezioni e deduzioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 15.6.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con sentenza n. 2974 del 2009, la seconda Sezione del T.A.R. Liguria ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dalla società ILCE s.p.a. per ottenere l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Ceriale del 2 settembre 2008 n. 65 (con la quale è stato disposto l’affidamento diretto alla Servizi Ambientali s.p.a. del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio comunale), degli atti collegati e, in particolare, della deliberazione della Giunta comunale del 12 dicembre 2008 n. 204 (avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione alla citata Servizi Ambientali s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo), nonché per ottenere la declaratoria di nullità, invalidità, o inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato e la condanna del Comune di Ceriale al risarcimento del danno.

Il TAR, respinto il motivo di ricorso della I.L.C.E. s.p.a. con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 23 bis della L. 6 agosto 2008 n. 133 (che ha imposto l’affidamento dei servizi pubblici locali tramite a gara e solo nel caso di particolari situazioni locali di cui deve essere data adeguata motivazione sulla base dei risultati di un’analisi di mercato), ha ritento comunque insufficiente la motivazione della deliberazione 2 settembre 2008 (perché si limitava a dare conto della sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house senza specificare le ragioni per le quali tale affidamento sarebbe stato preferibile rispetto alle altre modalità) ed ha conseguentemente annullato gli atti impugnati, ha dichiarato inammissibile la domanda di annullamento della deliberazione di costituzione della società Servizi Ambientali s.p.a. e di approvazione del relativo statuto, ha dichiarato inammissibile la domanda di nullità/inefficacia del contratto di servizio tra Servizi Ambientali s.p.a. e il Comune di Ceriale, nonché ha respinto la domanda risarcitoria.

Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il Comune di Ceriale ha chiesto l’annullamento di detta sentenza. Con appello incidentale la I.L.C.E. s.p.a., ha chiesto la reiezione dell’appello principale, ovvero la riforma della sentenza suddetta nella parte in cui non ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008, nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la domanda di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio e nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno (per difetto di prova in ordine alla sussistenza del danno lamentato dalla ricorrente, non precludendo l’annullamento delle deliberazioni impugnate un nuovo affidamento del servizio all’odierna affidataria previa osservanza delle condizioni e dei moduli procedurali di cui all’art.23 bis l.133/08),

2.- L’appello principale è infondato.

2.1.- E’ stata sostenuta con il primo motivo di appello la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 112 del c.p.c. e del divieto di ultra petizione, nonché per violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio, di cui all’art. 111, II c., della Costituzione. Ciò in quanto né il motivo di ricorso accolto (con il quale erano state formulate le censure di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché violazione dell’art. 97 Costituzione, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti per ricorrere all’affidamento in house), né in alcun altro atto di causa si sarebbe formulata la censura di violazione dell’obbligo di motivazione in relazione all’art. 42, punti 2 e 3, dello Statuto comunale.

A nulla varrebbe l’assunto del Giudice di prime cure che, ai fini dell’individuazione dei motivi di ricorso, non sarebbe stata rilevante l’omessa indicazione delle norme violate, perché altro sarebbe ritenere fondato un motivo di ricorso in funzione delle considerazioni di diritto ivi esposte (anche se in base ad una norma non espressamente menzionata) e altro sarebbe rilevare la sostanziale infondatezza del motivo di ricorso per come è stato dedotto e poi accogliere la censura con riferimento a norme di cui, non solo non è stata dedotta la violazione, ma è stata anche prospettata una interpretazione difforme da un consolidato indirizzo in materia, peraltro in violazione del diritto di difesa del Comune.

Osserva in proposito il Collegio che la I.L.C.E. s.p.a. aveva proposto con il ricorso di primo grado la censura di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché di violazione dell’art. 97 Costituzione, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti per ricorrere all’affidamento in house.

Il Giudice di primo grado ha ritenuto illegittimo il provvedimento impugnato avuto riguardo a detta censura, ritenendo inapplicabile al caso di specie l’assunto delle resistenti secondo cui l’affidamento in house, non costituendo deroga al trattato UE, non necessiterebbe di particolare motivazione, essendo a tal fine sufficiente dare conto della sussistenza delle condizioni per ricorrere all’in house stesso. Ha considerato detto Giudice che “Invero occorre rilevare come l’art. 113 d.lgs. 267/00 più volte modificato configurasse come alternative le modalità di gestione dei servizi pubblici locali con conseguente obbligo derivante dai principi generali dell’azione amministrativa di operare una valutazione comparativa con adeguata motivazione delle ragioni per le quali si è scelto di utilizzare una modalità di gestione piuttosto che un’altra. Pur non ignorando l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo la quale la necessità della motivazione sussisterebbe solo in presenza di affidamento del servizio a terzi, il T.A.R. ha ritenuto che nel caso di specie necessitasse comunque una valutazione comparativa e la conseguente motivazione in base alle disposizioni statutarie, che si impongono al Giudice in forza del principio “iura novit curia”, considerato anche che, ai fini dell’individuazione dei motivi di ricorso, non è rilevante l’omessa indicazione delle norme violate.

Premette al riguardo la Sezione che i motivi di ricorso possono essere considerati muniti di adeguata consistenza e specificazione quando indicano le ragioni che vengono poste a base di siffatte conclusioni e danno dimostrazione, secondo l’intendimento del ricorrente, del titolo e della causa delle richieste e delle norme che le giustificano, fermo restando che, in presenza di motivi generici, non può essere invocato il principio “iura novit curia”, perché la conoscenza che il Giudice ha e deve avere delle norme dell’ordinamento non esonera il ricorrente dallo specificare adeguatamente le sue richieste, né il principio può essere interpretato nel senso che il Giudice debba prestare la sua opera ovviando con la sua attività all’incapacità delle parti di reperire un qualunque fondamento per le loro pretese.

Non incorre tuttavia nel vizio di ultrapetizione la sentenza la quale utilizzi parametri normativi di riferimento o considerazioni diverse da quelle indicate dal ricorrente, atteso che il motivo di ricorso individua il vizio e gli elementi contenutistici che lo caratterizzano, mentre il Giudice – muovendo dal contenuto sostanziale della domanda di annullamento – può assumere, nella valutazione della fondatezza della censura, parametri diversi da quelli indicati, purché restino fermi l’identificazione e la qualificazione del vizio dedotto (Cons. St., Sez. VI, 14 agosto 2007, n. 4455 e 27 marzo 2001, n. 1770) negli elementi sostanziali che lo caratterizzano (Consiglio Stato, sez. IV, 07 maggio 2004, n. 2874).

Costituisce infatti regola generale quella per cui il Giudice debba concretamente esercitare il potere giurisdizionale nell’ambito della esatta corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., pacificamente applicabile al processo amministrativo, sicché può concludersi che sussiste il vizio di ultrapetizione solo se il Giudice abbia esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti (Consiglio Stato, sez. VI, 12 dicembre 2008, n. 6169) oppure abbia pronunciato oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio.

In conclusione il ricorrente è tenuto ad esporre la questione giuridica nei suoi termini essenziali, ma non ha l’onere di indicare tutte le norme che interessano la fattispecie e neppure specificare quelle che sarebbero violate (Consiglio Stato, sez. IV, 10 dicembre 2003, n. 8117).

Nella specie il T.A.R. si è limitato a procedere all’esatta individuazione del quadro normativo di riferimento, restando aderente al contenuto della domanda diretta a contestare l’inosservanza dell’obbligo di motivazione prospettato dalla parte ricorrente in primo grado.

La censura in esame non può quindi essere condivisa.

2.2.- Con il secondo motivo di appello è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del Trattato C.E. (ora art. 51 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), nonché violazione e falsa applicazione dell’113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e S.M.I.; inoltre violazione e falsa applicazione dell’art. 244 del Trattato C.E. (oggi art. 280 T.F.U.E.) per manifesto travisamento e disapplicazione dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in tema di “in house providing”.

L’art. 42 dello statuto comunale non sarebbe stato correttamente interpretato dal Giudice di prime cure nel senso che impone, nell’affidare un servizio di rilevanza economica, di valutare la convenienza di utilizzare il ricorso al mercato, perché i punti 2 (in cui è previsto che la scelta della forma di gestione per ciascun servizio deve essere effettuata previa valutazione comparativa tra le diverse forme di gestione previste dalla legge e dallo Statuto) e 3 sono seguiti da una norma di chiusura (VII comma di detto art. 42), per la quale sono comunque salve ed applicabili ulteriori forme di gestione, individuate dalla normativa vigente, benché non individuate nello Statuto stesso.

Tanto comporterebbe che detto art. 42 si limita a ricalcare e trasporre a livello statutario il quadro normativo che ha regolato l’affidamento di servizi pubblici di rilevanza economica fino all’entrata in vigore dell’art. 23 bis, cioè l’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, che prevede tre modalità di gestione di detti servizi, di cui due che si sostanziano nell’affidamento a soggetti terzi ed una che prevede l’auto produzione in house.

Quindi l’obbligo di valutazione comparativa sussisterebbe solo se il Comune decidesse di affidare la gestione ad un soggetto terzo esterno alla propria struttura, e non quando decidesse di avvalersi della autoproduzione in house, nel qual caso dovrebbe dare conto della sussistenza delle condizioni legittimanti tale assetto gestionale ma non sarebbe da effettuare alcuna valutazione comparativa circa la convenienza di fare ricorso al mercato.

Osserva al riguardo il Collegio che non appaiono condivisibili le argomentazioni poste a base del motivo di appello in esame, considerato che la previsione contenuta nel secondo comma di detto art. 42 circa l’obbligo di scelta della forma di gestione previa valutazione comparativa tra quelle previste dalla legge (coordinata con la previsione di cui al settimo comma, che fa salve ed applicabili ulteriori forme di gestione, individuate dalla normativa vigente), benché non individuate nello Statuto stesso, non porta necessariamente alla conclusione, caldeggiata nell’atto di appello, che l’obbligo di comparazione sussisterebbe solo con riguardo a forme di gestione non in house, atteso che la previsione della valutazione comparativa cui al secondo comma appare evidentemente riferita a qualsiasi forma di gestione, esterna od interna, in linea, peraltro, con il principio generale di buona amministrazione, che impone la scelta più consona agli interessi dell’Amministrazione all’atto della adozione di atti comportanti una scelta tra più opportunità, a prescindere dalla circostanza che la gestione non “in house” è riferita ad un soggetto giuridico formalmente e sostanzialmente distinto dall’ente locale, cui la lega un rapporto di terzietà e non di immedesimazione, non potendosi escludere a priori che il ricorso a tale soggetto terzo sia più conveniente sotto tutti i punti di vista dal ricorso ad una società “in house”.

Se è vero infatti, come sostenuto nel motivo in esame, che la scelta di non trasferire ad un soggetto terzo la funzione amministrativa atta a soddisfare la domanda relativa ad un pubblico servizio costituisce per la P.A. una facoltà legittima (come previsto dal Trattato CE), ciò non esclude che comunque la decisione di ricorrere ad una società “in house” invece che ad un soggetto terzo debba essere effettuata, per le ragioni prima evidenziate, previa valutazione comparativa dei rispettivi servizi offerti.

Posto che l’art. 113, V c., del D. Lgs. n. 267 del 2000, prevede che la gestione dei servizi pubblici locali avvenga secondo una delle alternative modalità ivi contemplate, tra cui quella che si sostanzia nel conferire il servizio a società a capitale interamente pubblico, e che il ricorso all’affidamento diretto è sempre consentito, alla sola condizione che sussistano i requisiti indicati nella lett. c) di detto quinto comma, può convenirsi che non sia necessaria un’apposita ed approfondita motivazione di tale scelta, ma solo dopo che sia stata dimostrata non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l’autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all’affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l’operato della P.A..

Il motivo in esame non è quindi suscettibile di assenso.

2.3.- Con il terzo motivo di appello è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 117, II c., lettera e), della Costituzione e della relativa riserva di legge in materia di tutela della concorrenza.

La interpretazione che il T.A.R. ha dato all’art. 42 dello Statuto comunale di Ceriale sarebbe in contrasto con le norme costituzionali (art. 117, II c, lett. 2), che riservano la tutela della concorrenza alla legislazione esclusiva di rango statale, perché verrebbe ad essere integrato l’apparato normativo vigente (art. 113, V c., del T.U.E.L.) con un precetto (ivi non espressamente previsto) che subordina la possibilità per la P.A. di soddisfare la domanda relativa ai servizi pubblici di natura imprenditoriale, mediante delegazione interorganica, agli esiti di una valutazione comparativa avente ad oggetto la convenienza di utilizzare il ricorso al mercato, e il detto precetto sarebbe applicabile solo nel Comune di Ceriale, con violazione del principio costituzionale volto ad assicurare lo sviluppo omogeneo della concorrenza su tutto il territorio nazionale.

Considera in proposito la Sezione che la censura non è suscettibile di positiva valutazione, atteso che la interpretazione dell’art. 42 di detto statuto comunale non appare affatto interagire con la tutela della concorrenza, prevedendo solo l’obbligo di motivare le ragioni per le quali l’Amministrazione sceglie di far ricorso ad una società “in house” invece che ad un soggetto terzo, previa comparazione dei rispettivi servizi offerti, il che non impinge in materia di tutela della concorrenza, ma del buon andamento dell’azione amministrativa.

Il principio che la scelta della forma di gestione per ciascun servizio deve essere effettuata previa valutazione comparativa tra le diverse forme di gestione previste dalle disposizioni in materia è infatti applicabile non solo in detto Comune perché previsto dallo Statuto, ma in generale ed ovunque ogni qualvolta debba essere effettuata la scelta tra il ricorso alle due forme di gestione di cui trattasi, anche se non espressamente previsto dall’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, in ossequio al principio di buon andamento costituzionalmente previsto.

2.4.- Con il quarto motivo di appello sono stati dedotti violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990, difetto di presupposto ed illogicità della motivazione, nonché travisamento. Non sarebbe stato considerato dal primo Giudice che il provvedimento consiliare aveva puntualmente motivato circa il ricorso alla auto produzione, come da trascrizione della relazione introduttiva alla delibera e dal conseguente dibattito consiliare, il che poteva integrare la motivazione del provvedimento.

Ritiene il Collegio che la censura non possa essere condivisa, atteso che, per costante e condivisa giurisprudenza, la relazione introduttiva ad una delibera ed il conseguente dibattito consiliare non possono integrare la motivazione dell’atto collegiale perché essi, se pure possono essere utili ad illuminare le ragioni della scelta che si esprime nella votazione, non possono costituire di per sé l’elemento essenziale di un provvedimento amministrativo che è la motivazione dell’atto, perché esprimono essenzialmente orientamenti personali dei singoli consiglieri che vi prendono parte e quindi rendono il senso della scelta deliberativa criptico, non trasparente e dunque inidoneo a dare contezza delle scelte amministrative adottate dall’Organo collegiale e dell’iter formativo della volontà complessiva dell’Organo stesso, espresso attraverso la votazione finale.

2.5.- Le considerazioni che precedono, comportanti la reiezione dell’appello principale e la conferma della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso di I.L.C.E. s.p.a., comportano la inutilità della disamina degli ulteriori motivi di appello volti a censurare la fondatezza dei motivi di ricorso dichiarati assorbiti dal Giudice di primo grado, nonché delle questioni circa la tempestività e fondatezza dell’appello incidentale (in parte qua proprio), proposto da detta s.p.a. al fine di riaffermare la fondatezza del motivo del ricorso di primo grado respinto dal T.A.R..Quest’ultima istanza risulta comunque assorbita dal rilievo del giudice di prime cure che in vista della rinnovazione procedimentale ha previsto un eventuale nuovo affidamento previa osservanza delle condizioni e dei moduli procedurali di cui all’art.23 bis della legge n.133/2008.

3.- Quanto all’appello incidentale (in parte qua improprio) proposto dalla I.L.C.E. s.p.a. ritiene la Sezione di poter prescindere, stante la sua infondatezza, dalla preliminare valutazione della fondatezza della eccezione di inammissibilità dello stesso per tardività formulata dal Comune di Ceriale.

3.1.- Con riguardo al capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile la domanda di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio è stato dedotto con l’atto di appello che esso sarebbe errato in base al contenuto della Direttiva Comunitaria n. 66 del 2007 ed in base a quanto asserito nella sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 2906 del 2010.

Il Giudice di prime cure ha dichiarato inammissibile la domanda di statuizione sul contratto di servizio atteso l’orientamento della Corte di Cassazione “(SS.UU. 28 dicembre n.2007, n. 27169)” e del Consiglio di Stato (C.S. A.P. 30 luglio 2008 n. 9).

Considera la Sezione che, anche se prima della emanazione direttiva 2007/66/Ce, recepita dal D. Lgs. 20 marzo 2010 n. 53, veniva ritenuta dalla giurisprudenza in materia sussistente la giurisdizione del G.O. a conoscere della domanda giurisdizionale del privato concorrente volta a far accertare la sorte del contratto, la cui aggiudicazione in favore di terzi fosse stata annullata su suo ricorso, allo stato questo G.A. può pronunciarsi sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta da detto D. Lgs., che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso.

Dispone l’art. 244, del D.Lgs. n. 163 del 2006, come novellato dal citato D.Lgs. n. 53 del 2010, che il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del Giudice amministrativo, anche ove in ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415).

Dispone l’art. 245-ter, del D. Lgs. n. 163 del 2006, che fuori dei casi di violazioni gravi (che nella specie non ricorrono), il Giudice che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.

Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, nonché degli interessi di tutte le parti.

Nel caso di specie il vizio riscontrato con la sentenza in questa sede confermata comporta l’obbligo di rinnovo della procedura ed incertezza circa la possibilità della I.L.C.E. s.p.a. di conseguire la aggiudicazione del servizio de quo, sicché non sarebbe comunque possibile disporre il subentro della ricorrente I.L.C.A..

3.2.- Con riferimento alla parte della sentenza recante reiezione della domanda di risarcimento del danno nell’assunto che non sarebbe in futuro precluso l’annullamento della deliberazione l’affidamento del servizio alla odierna affidataria, previa osservanza dell’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008, essa non sarebbe condivisibile perché la domanda risarcitoria va valutata con riferimento alla lesione cagionata dagli atti impugnati e non ha rilievo la futura adozione di provvedimenti di analogo contenuto e non risulta che, in base a detto art. 23 bis, il servizio sarebbe stato da aggiudicare alla S.A..

Il T.A.R. ha respinto la domanda risarcitoria per difetto di prova in ordine alla sussistenza del danno lamentato dalla ricorrente, non precludendo l’annullamento delle deliberazioni impugnate un nuovo affidamento del servizio all’odierna affidataria, previa osservanza delle condizioni e dei moduli procedurali di cui all’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008.

Osserva la Sezione che la domanda di risarcimento dei danni è regolata dal principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., sicché grava sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa).

Il risarcimento del danno non è quindi una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito.

Il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà (Consiglio Stato, sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797).

Deve quindi escludersi che l’annullamento di un atto illegittimo per difetto di motivazione possa ex se comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti, in quanto tale vizio non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito nel nuovo eventuale esercizio del potere.

Va dunque respinta la domanda di risarcimento del danno nel caso di accertamento giudiziale dell’illegittimità di un provvedimento, come nel caso che occupa, per difetto di motivazione, nulla potendo evincersi da detta statuizione riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato ed al nesso di causalità tra il danno e la condotta dell’amministrazione,

Comunque sarebbe da escludere la responsabilità della pubblica Amministrazione nel particolare caso di specie, poiché sussistono gli estremi per il riconoscimento della scusabilità dell’errore di diritto, in ragione della novità della questione e della complessità della situazione di fatto.

3.3.- L’appello incidentale in esame deve essere quindi essere respinto stante la sua infondatezza.

4.- Come da motivazione, l’appello principale deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione; deve essere respinto anche l’appello incidentale improprio .

5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge l’appello principale e l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.854 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
P. G. (avv. A. Mariani) c/ il Ministero della Difesa (Avv. Distr. St.)

sul diritto del militare al compenso sostitutivo in caso di impossibilità oggettiva di fruire del congedo ordinario

Militare e militarizzato – Compenso sostitutivo – Spettanza – In caso di impossibilità di fruire del congedo ordinario – Sussiste

Al militare collocato in congedo in quanto giudicato permanentemente inabile al servizio spetta il diritto al compenso sostitutivo per i periodi di licenza e di riposo non fruiti, risultanti all’atto del collocamento in congedo; tale compenso, infatti, spetta ogni qual volta la fruibilità di tali periodi di congedo ordinario sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore (nella specie, il Collegio ha accolto il ricorso, sottolinenando che la mancata fruizione dei congedi e dei riposi non fruiti non era imputabile al ricorrente, ma era da attribuirsi ad una situazione oggettiva di impedimento, determinata dalla malattia contratta dal ricorrente medesimo a causa del servizio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 791 del 2003, proposto da

P. G., rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Mariani, con domicilio eletto presso lo studio legale del medesimo in Cagliari, via Scano n. 27;

contro

il Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

ACCERTAMENTO DIRITTO CORRESPONSIONE INDENNITA’ SOSTITUTIVA DEI PERIODI DI FERIE E DI RIPOSO MATURATI E NON FRUITI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avv. Claudia Ghironi, su delega dell’avv. A. Mariani, per il ricorrente e Giandomenico Tenaglia, avvocato dello Stato, per l’amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il ricorrente, dipendente del Ministero della Difesa, espone di aver prestato servizio presso il Centro Militare di Medicina Legale a Cagliari, sino all’8 febbraio 1996, data in cui veniva posto in “licenza straordinaria” per convalescenza e successivamente in aspettativa per malattia dipendente da causa di servizio. A decorrere dal 7 febbraio 1997 veniva collocato in congedo in quanto giudicato permanentemente inabile al servizio. Nel momento in cui lasciava il servizio, il ricorrente aveva maturato dei periodi di licenza e di riposi, di cui non aveva potuto usufruire, così riassunti:

n. 47 giorni di licenza ordinaria;

n. 4 giorni di licenza per festività soppresse;

n. 15 giorni di riposo per esposizione radiazioni ionizzanti.

Con istanza del 2 marzo 1998 chiedeva il pagamento del compenso sostitutivo. L’amministrazione rispondeva con la nota del 23 maggio 1998, prot. n. 3126, negando che il compenso sostitutivo sia dovuto, in quanto non previsto dalle norme contrattuali riguardanti il personale militare delle Forze Armate.

Con nota del 14 settembre 2001 reiterava la richiesta.

Con il ricorso notificato il 3 giugno 2003 e de2. – positato il successivo 13 giugno, chiede, conseguentemente, l’accertamento del diritto al compenso sostitutivo per i periodi di licenza e di riposo non fruiti, risultanti all’atto del collocamento in congedo, e la condanna dell’amministrazione al pagamento, deducendo la violazione dell’art. 36 della Costituzione che, considerando irrinunciabili le ferie dei lavoratori, deve essere interpretato nel senso che se la mancata fruizione delle ferie sia dovuta a eventi indipendenti dalla volontà del lavoratore, questi ha diritto alla corresponsione di un compenso sostitutivo.

3. – Si è costituita l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – All’udienza pubblica del 9 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Il Collegio ritiene, infatti, di poter aderire al recente indirizzo che fa discendere dalla indisponibilità ed irrinunciabilità del congedo ordinario, nonché dalla relativa maturazione anche nei periodi di malattia, il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore ( Cons. St., sez. VI, 21.4.2008, n. 1765, 23.7.2008, n. 3636 e 23.7.2006, n. 3637; Cons. St., sez. IV, 29.8.2002, n. 4332 e 10.12.2003, n. 8118).

In siffatta materia, una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina contrattuale di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 394 del 1995, impone che l’omessa fruizione delle ferie sia fonte di compenso sostitutivo, non solo quando tale circostanza sia stata imposta da maggiori esigenze di prestazioni lavorative dell’Amministrazione, ma anche quando emerga al riguardo una impossibilità che, in presenza di malattie contratte a causa del servizio reso. In entrambi i casi, infatti, viene sacrificato un diritto irrinunciabile dell’individuo, tutelato dall’art. 32 della Costituzione, per ragioni addebitabili al datore di lavoro: nel primo caso, per avere quest’ultimo richiesto un impegno lavorativo maggiore di quello pattuito; nel secondo, per avere il medesimo, con le prestazioni richieste, determinato una inabilità fisica impeditiva dell’ordinaria fruizione del congedo, con successiva impossibilità di relativa fruizione differita. L’assimilazione delle due situazioni sopra indicate, appare dunque, in conclusione, frutto di una lettura del sistema ispirata ai principi degli articoli 32 e 36 della costituzione. Tale lettura non è ostacolata dal testo del dettato normativo, unitariamente inteso come ricognitivo di un diritto del lavoratore al ripristino di una posizione, la cui compressione, contrasta con i segnalati principi costituzionali.

In conclusione , il ricorso è fondato, posto che la mancata fruizione dei congedi e dei riposi non fruiti, nel caso di specie, non è imputabile al ricorrente, ma è da attribuirsi ad una situazione oggettiva di impedimento, determinata dalla malattia contratta dal ricorrente medesimo a causa del servizio.

6. – Sul compenso sostitutivo delle ferie non godute, da commisurarsi in riferimento all’ordinaria retribuzione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 4 giugno 2010, n. 15293), debbono essere riconosciuti interessi e rivalutazione, calcolati separatamente sull’importo nominale del credito, dalla data di maturazione sino all’effettivo soddisfo.

7. – La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

1) dichiara il diritto del ricorrente di percepire il compenso, oltre interessi e rivalutazione, sostitutivo dei periodi di congedo ordinario e di riposo maturati e non goduti per un totale di 66 giorni;

2) condanna il Ministero della Difesa a pagare, in favore del ricorrenti, le relative somme da determinarsi nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Ministero della Difesa a pagare, in favore del ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/2/2011 n.107 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
M. S. (avv. prof. B. Ballero) c/ il Ministero dell’Economia e delle Finanze
(Avv. Distr. St.)

sul risarcimento del danno non patrimoniale in caso di tardiva nomina dirigenziale conseguente a illegittimo espletamento di procedura concorsuale

1. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Tardiva nomina dirigenziale – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Danni patrimoniali – Quantificazione – Lucro cessante – Criteri di commisurazione

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Tardiva nomina dirigenziale – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Danni non patrimoniali – Estremi

3. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Tardiva nomina dirigenziale – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Danni non patrimoniali – Quantificazione – In via equitativa – Artt. 1226 e 2056 c.c. – Criterio

1. Ai fini del risarcimento dei danni derivanti dalla tardiva nomina dirigenziale a seguito di illegittimo espletamento di un pubblico concorso, al ricorrente spettano: a) le differenze retributive quantificate tenendo conto di quanto percepito dal ricorrente e quello che gli sarebbe stato corrisposto nella qualifica dirigenziale per il periodo di mancato espletamento del servizio;b) l’ammontare delle contribuzioni pensionistiche che in relazione a dette differenze retributive l’Amministrazione avrebbe dovuto versare all’ente di previdenza obbligatoria; c) gli interessi legali e la rivalutazione monetaria sulle somme di cui i punti a) e b), atteso che sul dovuto a titolo di risarcimento del danno, che è debito di valore, competono rivalutazione monetaria e interessi nella misura legale fino al soddisfo.

2. Sono risarcibili i danni esistenziali e di immagine conseguenti alla tardiva nomina dirigenziale a seguito di illegittimo espletamento di un pubblico concorso, in quanto trattasi di danni direttamente conseguenti all’illegittimo operato dell’amministrazione e riferibili a lesioni di situazioni soggettive (diritti della personalità) pacificamente ritenute tutelabili in sede risarcitoria

3. I danni esistenziali e di immagine conseguenti alla tardiva nomina dirigenziale a seguito di illegittimo espletamento di un pubblico concorso, non potendo essere provati nel loro preciso ammontare, devono essere liquidati, ai sensi degli artt.1226 e 2056 c. c. in via equitativa in una percentuale pari al 10% dell’ammontare delle differenze retributive riconosciute a titolo di risarcimento da lucro cessante; su tali somme, trattandosi di debito di valore, dovranno poi essere riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1232 del 2009, proposto da

M. S., rappresentato e difeso dal prof. avv. Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

l’accertamento del diritto ad ottenere l’integrale risarcimento danni subito per effetto del mancato inserimento nella graduatoria dei vincitori concorso interno dirigente ministero economia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La ricorrente ha partecipato al concorso interno per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il conferimento di centosessantatre posti di dirigente, indetto dal Ministero delle Finanze con decreto del 2.7.1997 del Direttore Generale degli Affari Generali del Personale, classificandosi al 177° posto della relativa graduatoria con punti 20,50. . Dopo numerose vicende processuali, con ricorso proposto innanzi al TAR Lazio la dr.ssa Sanna impugnava il provvedimento con il quale fu approvata la graduatoria finale e dichiarati i vincitori del concorso in questione, contestando la legittimità dell’operato della Commissione esaminatrice la quale attribuiva alla ricorrente punti 1,5 (invece che punti 3,0) per la partecipazione ad un corso per reati tributari tenutosi nell’anno 1986 (titolo appartenente alla categoria D) “frequenza corsi di qualificazione professionale organizzati dalla P.A. denominazione reati tributari”). Con sentenza TAR Lazio, sez. II quater, n. 3988/2007, il ricorso è stato rigettato. Proposto appello, il Consiglio di Stato, sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3388, ha riformato la sentenza di primo grado, accogliendo il ricorso della dr.ssa Sanna.

In ottemperanza alla pronuncia del Consiglio di Stato, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con provvedimento n. 61169 del 6 novembre 2008, ha disposto l’inserimento della ricorrente tra i vincitori del concorso nella posizione n. 162 (in luogo del concorrente dr. Luigi Mazzilli).

Nelle more, tuttavia, la dr.ssa Sanna è stata collocata a riposo per limiti di età, con decorrenza 1° novembre 2007.

2. – Con il ricorso in esame, avviato per la notifica il 20 novembre 2009 e depositato il successivo 15 dicembre, la ricorrente chiede il risarcimento dei danni subiti per l’illegittimo ritardo con il quale è stata inserita tra i vincitori del concorso a dirigente, sotto diversi profili:

– il danno per lucro cessante, con riguardo alle retribuzioni (fissa e variabile), alle quote di trattamento di fine rapporto, all’ammontare delle contribuzioni pensionistiche che l’Amministrazione avrebbe dovuto versare all’ente previdenziale, somme che
– il danno esistenziale, procurato dall’aver svolto in quegli anni un lavoro di qualità professionale inferiore, che ha cagionato una lesione del diritto fondamentale alla libera esplicazione della personalità del lavoratore, che si chiede di liquidare in
3. – Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – All’udienza del 9 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Il ricorso è fondato, nei limiti che seguono.

5.1. – Per quanto concerne la pretesa risarcitoria nei confronti dell’intimato Ministero, il Collegio osserva che la vicenda in questione attiene alla problematica del risarcimento di un interesse legittimo, in relazione alla quale tradizionalmente si ritiene (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2002, n. 1562) che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale, ma richiede in ogni caso la positiva verifica di tutti i presupposti previsti dall’art. 2043 cod. civ. e, in tema di liquidazione del danno, all’art. 2056 cod. civ.

5.2. – In linea di fatto, va, in primo luogo, precisato che la illegittima pretermissione della ricorrente nella graduatoria finale del concorso in questione (come definitivamente accertato con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3388), le ha sicuramente impedito di svolgere il servizio in qualità di dirigente, quantomeno per il periodo dalla data di assunzione del concorrente illegittimamente collocato in posizione utile e fino alla data del collocamento a riposo della ricorrente.

5.3. – Sul piano degli elementi costitutivi della responsabilità civile del Ministero dell’Economia ciò significa che risulta dimostrata, oltre alla sussistenza di un evento dannoso ed alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, altresì il nesso di causalità, accertandosi il collegamento materiale e giuridico tra condotta illecita ed evento, secondo il principio della condicio sine qua non. Quanto all’elemento soggettivo (imputabilità dell’evento dannoso a dolo o colpa dell’Amministrazione agente) non può non osservarsi che la mancata assegnazione a parte ricorrente del punteggio spettante per il titolo come tempestivamente prodotto è da attribuire, come si evince dalla richiamata sentenza del Consiglio di Stato, a colpa dell’Amministrazione resistente, che ha tenuto un comportamento negligente in sede di omesso esame della documentazione prodotta; sussiste, nella fattispecie, anche il nesso di causalità tra l’omessa attribuzione del punteggio spettante e la mancata collocazione in posizione utile nella graduatoria del concorso a dirigente, con la consequenziale mancata percezione delle retribuzioni.

5.4. – Accertata la sussistenza del diritto di parte ricorrente al risarcimento dei danni, devono essere individuate le singole voci che il resistente Ministero è tenuto a risarcire.

Al riguardo spettano sicuramente:

a) le differenze retributive quantificate tenendo conto di quanto percepito dal ricorrente e quello che gli sarebbe stato corrisposto nella qualifica dirigenziale per il periodo 1/05/2002-1/11/2007;

b) l’ammontare delle contribuzioni pensionistiche che in relazione a dette differenze retributive l’Amministrazione avrebbe dovuto versare all’ente di previdenza obbligatoria;

c) sulle somme di cui i punti a) e b) dovranno essere riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge, atteso che sul dovuto a titolo di risarcimento del danno, che è debito di valore, competono rivalutazione monetaria e interessi nella misura legale fino al soddisfo.

5.5. – Relativamente, infine, alla pretesa risarcitoria avente ad oggetto i danni esistenziali e di immagine conseguenti alla tardiva nomina dirigenziale ed all’espletamento delle relative funzioni, il Collegio, in linea con la giurisprudenza in materia (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 28 agosto 2006, n.1397), la ritiene fondata. in quanto trattasi di danni direttamente conseguenti all’illegittimo operato dell’amministrazione e riferibili a lesioni di situazioni soggettive (diritti della personalità) pacificamente ritenute tutelabili in sede risarcitoria. Trattandosi di danni che non è possibile provare nel loro preciso ammontare, gli stessi, ai sensi degli artt.1226 e 2056 cod. civ, devono essere liquidati in via equitativa.

A tal fine il Collegio intende individuarli in una percentuale pari al 10% dell’ammontare delle differenze retributive riconosciute a titolo risarcitorio; su tali somme, trattandosi di debito di valore, dovranno poi essere riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge.

6. – Relativamente alla quantificazione delle somme dovute occorre far ricorso al meccanismo di cui all’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, con la conseguenza che spetterà al Ministero resistente formulare alla ricorrente, entro il termine di 30 gg, la proposta di pagamento di una somma che tenga conto sia delle voci di danno ritenute risarcibili sia dei criteri previsti per la quantificazione delle stesse, giusta quanto sopra affermato.

7. – In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con la conseguente condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno, da quantificare secondo i criteri indicati per le singole voci risarcitorie.

8. – La disciplina delle spese processuali segue la soccombenza, nei termini indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna il Ministero dell’Economia al risarcimento dei danni a favore della ricorrente, la cui determinazione del preciso ammontare dovrà effettuarsi, a cura dell’amministrazione intimata, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del c.p.a., nel rispetto dei criteri indicati in motivazione, entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla notifica, se anteriore.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/2/2011 n.110 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Vigotti
Giulemanidallajuve (Avv.ti P. Carbone e U. Gentile) c/ Coni – Comitato Olimpico Nazionale Italiano (Avv. A. Angeletti), FIGC (Avv. L. Medugno) e altri

1. Giurisdizione e competenza – Lodo sportivo – Impugnazione – Giurisdizione g.a. – Sussiste – Limiti – Lesione interesse legittimo

2. Giustizia amministrativa – Impugnazione – Ente esponenziale – Interesse collettivo – Lesione – Legittimità attiva – Sussiste

1. Sussiste la giurisdizione del g.a. a conoscere della controversia riguardante un lodo arbitrale sportivo nell’ipotesi in cui lo stesso incida su interessi legittimi, posto che l’arbitrato sportivo non si sostituisce alla giustizia resa dagli organi giudiziari dello Stato, sfociando in un atto – il lodo – avente natura di provvedimento amministrativo.

2. Ai fini della sussistenza dell’interesse ad agire di un ente esponenziale in sede di giurisdizione amministrativa è necessaria la lesione di un interesse collettivo perseguito dall’associazione, reso possibile dall’esistenza di una struttura e di una organizzazione tale da poterla considerare un effettivo centro di riferimento di interessi, nonché la mancata qualificazione dell’iniziativa processuale come sostituzione processuale, stante la prescrizione di cui all’art. 81 c.p.c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8720 del 2008, proposto dalla Associazione “Giulemanidallajuve”, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Carbone e Umberto Gentile, presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via del Pozzetto 122;

Coni – Comitato Olimpico Nazionale Italiano, in persona del presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Angeletti, presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, via Giuseppe Pisanelli , 2;

Figc – Federazione Italiana Giuoco Calcio, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Medugno, presso lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, via Panama, 58; Ministero per i giovani e lo sport, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Football Club Internazionale s.p.a., in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mucciarelli, Francesco Perli, Adriano Raffaelli, con domicilio eletto presso l’avvocato Letizia Mazzarelli in Roma, via Panama 58;
Juventus Football Club s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i giovani e lo sport;

Viste le memorie difensive;

Visto l’appello incidentale proposto dalla Federazione italiana gioco calcio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il consigliere. Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Gentile, Angeletti, Medugno, Perli, Raffaelli e l’avvocato dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’associazione Giulemanidallajuve chiede la riforma della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 12270 del 2006, proposto avverso il lodo arbitrale deliberato il 27 ottobre 2006 dalla Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport del Comitato olimpico nazionale nel procedimento promosso dalla Juventus football club s.p.a., lodo che ha confermato le sanzioni inflitte a tale società, per le stagioni 2004-2005 e 2005-2006, riducendole per la stagione 2006-2007, dalla Corte federale della Federazione italiana gioco calcio con decisione del 25 luglio 2006.

Avverso la medesima sentenza ha proposto appello incidentale la suddetta Federazione, sollevando eccezione di difetto di giurisdizione e sottolineando profili di inammissibilità del ricorso di primo grado, ulteriori rispetto a quelli esaminati dal Tar.

Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2011 le parti hanno ribadito le proprie tesi e l’appello è passato in decisione.

DIRITTO

La sentenza impugnata, che ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 12270 del 2006 proposto dalla associazione GiulemanidallaJuve per contestare il lodo arbitrale di cui in narrativa, merita conferma.

I) Per quanto riguarda la questione di giurisdizione, riproposta con l’appello incidentale della FIGC e preliminare all’esame di ogni altra questione, questo Consiglio di Stato (per tutte, sez. VI, 25 gennaio 2007, n. 268) ha già avuto modo di considerare che l’arbitrato sportivo libero od irrituale (in ipotesi, riferibile pure agli interessi legittimi, oltre che ai diritti soggettivi ex art. 11, l. n. 241 del 1990 ed art. 3, l. n. 280 del 2003) non si sostituisce alla giustizia resa dagli organi giudiziari dello Stato, ma sfocia in un atto – il lodo – avente natura di provvedimento amministrativo, espressivo della volontà ultima dell’ordinamento sportivo, conseguente all’esaurimento dei vari gradi interni di gravame. Come tale il lodo, ove incidente su interessi legittimi, è soggetto all’ordinario giudizio di legittimità del giudice amministrativo.

Da tale principio il Collegio non ha motivo di discostarsi: deve pertanto concludersi nel senso della sussistenza della giurisdizione amministrativa a conoscere della controversia in esame, come ha ritenuto il Tar.

II) L’associazione ricorrente, costituita in data 30 agosto 2006, in data, cioè, successiva alla definizione del procedimento disciplinare da parte della Corte federale, difetta di legittimazione ad agire in giudizio per la tutela degli interessi dedotti davanti a Tar.

Già dalla successione delle date sopra evidenziata emerge la strumentalità della creazione del soggetto ricorrente rispetto alla azione in giudizio, sottolineata anche dalla estraneità all’ordinamento sportivo della neoformazione sociale e alla accettazione del lodo da parte della Juventus spa, soggetto proponente.

Un tale modus operandi – non rilevando in questa sede se avrebbe potuto consentire l’intervento della associazione nel corso del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 9 legge 7 agosto 1990, n. 241 – di certo non può far ravvisare la sussistenza di un interesse collettivo, di per sé tutelabile innanzi al giudice amministrativo.

La legittimazione a ricorrere di un ente esponenziale in sede di giurisdizione amministrativa presuppone infatti la lesione dell’interesse collettivo perseguito dall’associazione dotata di una struttura e di una organizzazione, nonché la mancata qualificazione dell’iniziativa processuale come sostituzione processuale.

Circa il primo profilo, dalla documentazione acquisita risulta che l’associazione appellante, in quanto creata ad hoc, non è dotata di alcuna struttura od organizzazione, tali da poterla far considerare un effettivo centro di riferimento di interessi diffusi.

Circa il secondo profilo, rileva l’art. 81 del codice di procedura civile, espressivo di un principio generale rilevante anche per il processo amministrativo, per il quale – salvi i casi previsti dalla legge – nessun può far valere nel processo una altrui posizione giuridica.

Nel caso di specie, rileva il fatto che l’associazione appellante – anche col ricorso di primo grado – ha dedotto che tra i suoi associati vi sono ‘azionisti’ della s.p.a. Juventus Football Club e ‘tifosi simpatizzati’, e che l’iniziativa processuale in esame ha mirato a dare tutela, complessivamente, agli azionisti e ai tifosi.

Osserva al riguardo il collegio che il soggetto direttamente leso dal lodo – la s.p.a. Juventus Football Club – lo aveva in precedenza impugnato con un distinto ricorso al TAR (n. 8049 del 2006), poi depositando un atto di rinunzia.

Emerge quindi che gli azionisti – con la formazione ad hoc dell’ente esponenziale e la conseguente proposizione del ricorso di primo grado – hanno mirato a vanificare gli effetti della scelta degli organi societari di rinunciare al ricorso e – in definitiva – hanno voluto proporre (per il tramite dell’ente esponenziale) un ricorso distinto, autoqualificandosi portatori di un interesse parallelo a quello della società (che aveva compiuto proprie scelte), ciò che non è consentito dal principio desumibile dal richiamato art. 81.

Infatti, la posizione giuridica degli azionisti è presa in considerazione della normativa sulle società, riguardante tra l’altro la formazione della volontà che si esprime nelle delibere societarie: in assenza di una disposizione che lo consenta, essi non possono, a titolo individuale (o creando ad hoc una ente associativo) proporre ricorsi al giudice amministrativo, assumendo iniziative opposte a quelle assunte dagli organi societari.

Quanto ai ‘tifosi simpatizzanti’, essi di per sé costituiscono una categoria che, a maggior ragione rispetto agli azionisti, non può costituire un ente esponenziale al solo scopo di impugnare in sede giurisdizionale l’atto che leda la società sportiva di riferimento.

Essi, per definizione, non sono lesi dal medesimo atto, né sotto il profilo patrimoniale, né sotto quello non patrimoniale, e neppure possono assumere iniziative processuali tendenti a vanificare le determinazioni della società, essa sì legittimata a contestare il provvedimento per essa lesivo.

L’associazione appellante, infine, ha fondato la propria legittimazione sulla dedotta lesione della ‘propria immagine’, perché il contestato lodo – nell’aver constatato la sussistenza di illeciti commessi dalla società di riferimento – avrebbe negativamente inciso sull’immagine dei tifosi e, conseguentemente, dell’ente esponenziale.

Osserva al riguardo il collegio che – pur essendo comprensibile come i tifosi simpatizzanti siano rimasti contrariati dalle vicende che hanno condotto alla pronuncia della giustizia sportiva e al lodo – l’atto impugnato in primo grado, avendo colpito specifiche responsabilità, non ha in alcun modo inciso sull’immagine della associazione in quanto tale, né di coloro che hanno deciso di farne parte.

III) In conclusione, l’appello principale è infondato e deve essere respinto: di conseguenza, le ulteriori censure contenute nell’appello incidentale diventano improcedibili, e la sentenza impugnata merita conferma.

Le spese del secondo grado del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato n. 8720 del 2008, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata del Tar del Lazio, 5 giugno 2008, n. 5492, resa sul ricorso n. 12270 del 2006.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla s.p.a. Football club Internazionale.

Condanna l’appellante a rifondere al Coni, alla Figc e alla s.p.a Football club Internazionale le spese del giudizio, nella misura di 12.000 (dodicimila) euro per ognuno di essi, oltre Iva e Cpa, e al Ministero resistente nella misura di 1.000 (mille) euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/2/2011 n.831 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Ferrari
Astrazeneca s.p.a. (avv. Ferrari) c. AIFA e Ministero della Salute (Avv. Stato) e Takeda Italia Farmaceutici s.p.a. (n.c.)

Spesa farmaceutica – Limiti – Revisione del prontuario farmaceutico – Equilibrio tra spesa sostenibile e qualità/quantità del servizio – Carattere autoritativo e vincolante delle misure – Doverosità.

Determinazione di riduzione del prezzo dei farmaci – Art. 48, comma 5, lett. f) bis, d.l. 267/2003 – Questione di legittimità costituzionale – Per pretesa violazione dell’art. 23 Cost. – Manifesta infondatezza.

La necessità di assicurare compatibilità ed equilibrio fra la spesa sostenibile, da un lato, e i livelli di qualità e quantità del servizio da erogare alla collettività, dall’altro, costituisce regola indefettibile. Ne discende il carattere necessariamente autoritativo e vincolante, e non già concordato e convenzionale, delle determinazioni relative alla fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonché alla quantificazione dei preventivi annuali delle prestazioni. La surriferita natura delle determinazioni del limite alla spesa sanitaria assicura che l’attività dei vari soggetti operanti nel sistema si svolga nell’ambito di una pianificazione finanziaria tesa a garantire la corretta gestione delle limitate risorse disponibili.

Il legislatore, con l’art. 48, comma 5, lett. f) del d.l 267/2003, ha ragionevolmente affidato alla responsabile valutazione dell’ente pubblico la concreta determinazione del prezzo di vendita dei farmaci, trattandosi di misura che, dipendendo da una serie di variabili connesse alle diverse connotazioni che il fenomeno inflattivo può assumere nei vari periodi storici, non può essere fissata in astratto. Risulterebbe, altrimenti, incostituzionale perché lesiva del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. una misura che, essendo quantitativamente predeterminata, potrebbe rivelarsi del tutto insufficiente a fronteggiare una determinata situazione e, all’opposto, esorbitante rispetto alle più ridotte dimensioni che in un’altra epoca lo stesso fenomeno, oggetto dell’intervento, si trovasse a presentare. La soluzione accolta dal legislatore è perciò conforme non solo a principi di diritto, ma anche a regole di comune buon senso.

FATTO

1. Con ricorso n. 9830/06, notificato in data 14 ottobre 2006 e depositato il successivo 31 ottobre 2006, la s.p.a. Astrazeneca ha impugnato la determinazione del Direttore Generale dell’Agenzia Italiana del Farmaco (d’ora in poi, AIFA) del 3 luglio 2006, recante “Elenco dei medicinali di classe a) rimborsabili dal Servizio sanitario nazionale ai sensi dell’art. 48, comma 5, lett. C), d.l. 30 settembre 2003 n. 269”, nella sua interezza e con riferimento alla parte in cui, disciplinando la classe A02BC/0 degli Inibitori della pompa acida, impone una riduzione del prezzo del principio attivo esomeprazolo pari al 10%. Ha altresì chiesto la condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’atto illegittimamente adottato.

Espone, in fatto, che con la determinazione impugnata l’AIFA ha approvato la revisione del Prontuario farmaceutico nazionale per “garantire l’unitarietà del sistema farmaceutico e assicurare il rispetto del tetto programmato di spesa per l’anno 2006”. Per espressa previsione dell’Agenzia la manovra si configura “selettiva e temporanea”, come un’anticipazione rispetto al 60% dello sfondamento del tetto della spesa farmaceutica convenzionata per l’anno 2006 a carico dei soggetti privati. Fra i principi attivi inclusi nelle operazioni di aggiornamento del prontuario ed assoggettati ad un ennesimo taglio dei prezzi – elencati nell’Allegato alla predetta determinazione – vi è anche l’esomeprazolo, appartenente alla classe A02BC degli “Inibitori della pompa acida” per il quale è ingiunta una riduzione del 10% che si somma alle ulteriori, cospicue riduzioni già intervenute negli ultimi mesi.

2. Avverso la predetta determinazione la ricorrente è insorta deducendo:

a) Violazione e falsa applicazione artt. 48, commi 5, lett. c e f bis, e 6, D.L. n. 269 del 2003. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti, manifesta irragionevolezza ed illogicità – Incompetenza.

La determinazione impugnata è viziata sotto il profilo degli stessi presupposti su cui asseritamente si fonda e per violazione dell’art. 48, comma 5, D.L. n. 269 del 2003.

b) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost. – Violazione e falsa artt. 3, 6, 7, 8, 9, 10 e 10 bis L. n. 241 del 1990 – Violazione e falsa applicazione della direttiva 89/105/CEE in materia di trasparenza e della relativa normativa nazionale di attuazione (D.L.vo n. 79 del 1992) – Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti ed illogicità manifesta.

Il provvedimento impugnato presenta vizi afferenti la fase procedimentale che ne ha preceduto l’approvazione.

c) Violazione e falsa applicazione artt. 48, comma 5, lett. c), D.L. n. 269 del 2003 e 7, comma 1, D.L. n. 347 del 2001, 97 Cost. e 86 del Trattato UE – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, manifeste illogicità ed irragionevolezza, disparità di trattamento, contraddittorietà interna all’atto e con precedenti determinazioni.

Illegittimamente non è stato osservato il principio secondo cui ogni manovra di revisione del Prontuario farmaceutico nazionale deve essere condotta secondo i criteri di costo e di efficacia.

d) Violazione e falsa applicazione art. 48 D.L. n. 269 del 2003 – Violazione e falsa applicazione artt. 3, 37, 41, 23, 53 e 97 Cost. e dei principi di concorrenza – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, sviamento, manifeste illogicità ed irragionevolezza, contraddittorietà, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, disparità di trattamento.

Profili di illegittimità della determina impugnata si riscontrano con precipuo riferimento alla molecola Esomeprazolo, che costituisce il principio attivo del farmaco commercializzato dalla ricorrente (il Nexium).

3. La ricorrente ha chiesto altresì il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima determina adottata dall’Amministrazione.

4. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 23 novembre 2006 e depositato il successivo 7 dicembre, la ricorrente impugna la determinazione del Direttore Generale dell’Agenzia Italiana del Farmaco del 27 settembre 2006, recante “Manovra per il governo della spesa farmaceutica convenzionata e non convenzionata” e la delibera del Consiglio di amministrazione dell’AIFA n. 25 del 20 settembre 2006, richiamata nella predetta determinazione del 27 settembre 2006. Chiede altresì l’accertamento del diritto al risarcimento del danno ingiusto subito ai sensi e per gli effetti dell’art. 33 D.L.vo n. 80 del 1998.

Avverso detta determina la ricorrente, oltre a riproporre i motivi già dedotti con l’atto introduttivo del giudizio, chiede la remissione alla Corte costituzionale dell’art. 48, comma 5, lett. f bis, D.L. n. 267 del 2003 per contrasto con l’art. 23 Cost..

Deduce, altresì:

a) Violazione del principio di buona fede e correttezza nell’azione amministrativa e dei principi di buona fede nella conclusione ed esecuzione dei contratti – Eccesso di potere per manifeste illogicità ed irragionevolezza.

Illegittimamente, ai fini del calcolo del margine da ripianare, è considerata la spesa farmaceutica effettiva e da essa è sottratto il tetto di spesa programmato, calcolato su di una spesa complessiva presunta. Si dovrebbe invece considerare il superamento effettivo del tetto di spesa calcolato in percentuale sulla spesa complessiva accertata per ogni anno. In alternativa l’AIFA avrebbe dovuto, dopo le opportune verifiche, rettificare i conti sulla base dei dati definitivi divenuti frattanto disponibili.

b) Eccesso di potere per contraddittorietà rispetto a precedenti determinazioni, disparità di trattamento, difetto di istruttoria e manifesta illogicità d irragionevolezza – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost..

L’illegittimità del provvedimento emerge anche sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza e di contraddittorietà rispetto a precedenti determinazioni della stessa Agenzia.

5. Con ricorso n. 11510/06, notificato il 24 novembre 2006 e depositato il successivo 11 dicembre, la Astrazeneca s.p.a. impugna la determinazione del Direttore Generale dell’Agenzia Italiana del Farmaco del 27 settembre 2006 (già gravata con atto di motivi aggiunti al ricorso 9830/06), recante “Manovra per il governo della spesa farmaceutica convenzionata e non convenzionata” e la delibera del Consiglio di amministrazione dell’AIFA n. 25 del 20 settembre 2006, richiamata nella predetta determinazione del 27 settembre 2006. Chiede altresì l’accertamento del diritto al risarcimento del danno ingiusto subito ai sensi e per gli effetti dell’art. 33 D.L.vo n. 80 del 1998.

Propone gli stessi motivi già dedotti con l’atto di motivi aggiunti al ricorso 9830/06.

6. L’Agenzia Italiana del Farmaco e il Ministero della salute si sono costituiti, in entrambi i giudizi nn. 9830/06 e 11510/06, per resistere al ricorso senza espletare alcuna attività difensiva.

7. La Tekeda Italia Farmaceutici s.p.a., evocata nel giudizio n. 9830/06, non si è costituita in giudizio.

8. Con successive memorie la ricorrente ha ribadito le proprie tesi difensive.

9. Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2006, sull’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione cautelare, richiesta con il ricorso 9830/06, è stato abbinato al merito.

10. Alla camera di consiglio del 17 gennaio 2007, sull’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione cautelare, richiesta con il ricorso 9830/06, è stato abbinato al merito.

11. All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare occorre disporre la riunione dei ricorsi nn. 9830/06 e 11510/06, stante la loro connessione soggettiva ed oggettiva. Aggiungasi che detti ricorsi e motivi aggiunti propongono in larga misura, sia pure con riferimento a provvedimenti diversi e succedutisi nel tempo, censure di identico contenuto, che la disposta riunione consente di definire unitariamente, evitando ripetizioni incompatibili, fra l’altro, con l’obbligo di sinteticità che l’art. 3, secondo comma, c.p.a. impone al collegio giudicante.

2. Sempre in via preliminare alcune considerazioni appaiono necessarie al fine di ricondurre la materia del contendere nei confini entro i quali è esperibile il sindacato del giudice amministrativo.

Il settore sanitario è uno dei tanti settori di spiccato rilievo sociale nei quali lo Stato è costituzionalmente obbligato ad intervenire anche con misure di sostegno finanziario che pesano sul suo bilancio, equamente distribuendole fra gli stessi sulla base di una comparazione dei relativi bisogni riservata all’esclusiva e responsabile valutazione del legislatore e della competente Amministrazione, ma con il limite costituito dalle risorse finanziarie in atto disponibili per la copertura della relativa spesa.

La sede in cui queste vengono accertate, quantificate e distribuite fra i settori interessati è il bilancio di previsione dello Stato, le cui prescrizioni costituiscono un limite invalicabile e il cui superamento, qualunque siano le cause che lo hanno determinato (aumento della richiesta da parte dell’utenza, lievitazione dei costi afferenti le prestazioni dovute, abusi, ecc.), rende doverosi gli interventi correttivi immediati, che s’impongono a tutti coloro che, a diverso titolo, sono presenti nello specifico settore (utenti, strutture operative, fornitori di prestazioni).

La necessità di assicurare compatibilità ed equilibrio fra spesa sostenibile e qualità e quantità del servizio da erogare alla collettività costituisce infatti regola indefettibile, in quanto dettata a tutela dell’interesse generale, a fronte del quale l’interesse del privato (sia esso utente o fornitore del servizio) deve ritenersi, nei limiti della ragionevolezza, recessivo.

Questa regola s’impone anche per il settore sanitario, in esso ricomprendendo naturalmente anche il servizio farmaceutico, che è fra quelli che più pesano sul bilancio dello Stato, con continui aumenti della spesa conseguenti, in non trascurabile parte, a carenze nella gestione del servizio pubblico, specie nella parte affidata alla mano privata, e alla mancanza di adeguati controlli.

Di qui la necessità di intervenire con determinazioni di carattere autoritativo e vincolante, e non concordata e convenzionale, per la fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonché per la determinazione dei preventivi annuali delle prestazioni. (Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008 n. 1; id., sez. V, 19 novembre 2009 n. 7236; id. 25 gennaio 2002 n. 418). Il carattere autoritativo e vincolante delle determinazioni in tema di limiti delle spese sanitarie esprime infatti la necessità che l’attività dei vari soggetti operanti nel relativo sistema si svolga nell’ambito di una pianificazione finanziaria, tendente a garantire la corretta gestione delle limitate risorse disponibili (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2002 n. 418).

Segue da ciò che dette determinazioni sono espressione di un potere discrezionale che, per la sua necessaria ampiezza, concede solo spazi limitatissimi per gli interventi annullatori e/o correttivi del giudice della legittimità, dovendo esso bilanciare interessi diversi e confliggenti, quali quelli al contenimento della spesa, quelli relativi alla pretesa degli assistiti a prestazioni sanitarie adeguate, quelli degli operatori privati, che ancora ritengono di potersi muovere anche nel sistema sanitario pubblico con la logica imprenditoriale usuale nel libero mercato, quelli dell’efficienza delle strutture pubbliche che costituiscono un pilastro del sistema sanitario nazionale, con conseguente necessità per i pubblici poteri di accentuare in una determinata fase storica l’esigenza di contenimento della spesa ed in un’altra l’esigenza di rafforzamento della tutela sanitaria, essendo l’atto in esame quello che condiziona l’esercizio del diritto sociale alla salute compatibilizzandolo con il suo costo parimenti sociale.

Di qui l’assoluta incongruenza del richiamo da parte della ricorrente (III motivo del ricorso n. 9830/06 e III motivo aggiunto) alla “libertà economica delle imprese (art. 41 Cost.)”, in quanto assoggettate “ad una misura fortemente restrittiva dei loro guadagni” dagli interventi pubblici che in via autoritativa procedono a periodiche revisioni degli sconti sui loro prodotti in concomitanza con le variazioni che si registrano in aumento nella spesa pubblica e in diminuzione nelle disponibilità di bilancio. E’ agevole infatti opporre che gli operatori economici privati possono chiedere e, in presenza di determinati presupposti, ottenere con l’accreditamento o con le convenzioni di intervenire con le loro prestazioni o i loro prodotti nel settore della sanità pubblica, ma sempre nel rispetto delle regole per esso prefissate, che hanno come obiettivo primario una tutela adeguata alle diverse esigenze degli utenti, ma anche ragionevolmente compatibile con le risorse finanziarie di volta in volta disponibili.

Il che rende priva di pregio la pretesa a conservare, in un quadro generale radicalmente mutato e caratterizzato da recessione economica e da aumentate richieste dell’utenza, gli sconti sui prezzi dei farmaci rimborsabili già convenuti con le strutture pubbliche in un’epoca in cui tali evenienze non si erano ancora verificate con l’intensità successiva e con il conseguente abnorme sfondamento del tetto di spesa farmaceutica prefissato.

Non può neppure essere seguita la ricorrente allorché imputa alle Autorità pubbliche la responsabilità del progressivo aumento della spesa per i prodotti farmaceutici, per la sua incapacità a “monitorare e contenere la spesa farmaceutica”, per non aver tempestivamente adottato misure idonee a contenerne i consumi ingiustificati, rivedendo la misura della compartecipazione alla spesa da parte degli utenti (secondo motivo aggiunto), a prevenire e reprimere fenomeni gravi come la contraffazione delle fustelle (quarto motivo aggiunto), ad intervenire sui meccanismi distributivi dei farmaci e sulla categoria dei medici, che con le loro scelte prescrittive influiscono in modo determinante sull’andamento della spesa farmaceutica (secondo motivo aggiunto), a tollerare che proprio le Regioni nelle quali il consumo di farmaci è più elevato, e che hanno contribuito almeno per la metà all’incremento nazionale di spesa, sopprimessero il ticket ed ampliassero le fasce di esenzione (IV motivo aggiunto).

Si tratta di rilievi in larga misura condivisibili, ma che confermano la necessità di intervenire con un aumento dello sconto a carico dei produttori di farmaci per le ragioni già evidenziate dal giudice delle leggi, e cioè per la particolare posizione che essi occupano nel settore, in quanto soggetti che “concorrono direttamente a determinare il prezzo dei farmaci rimborsabili” e che “mediante la promozione e la diffusione” sono capaci di “incidere significativamente sulla variabile della domanda” (Corte cost. 7 luglio 2006 n. 279).

3. Un’altra precisazione s’impone, attesa la censura (II motivo del ricorso n. 9830/06 e secondo motivo aggiunto), mossa dalla ricorrente all’AIFA, di aver adottato misure “in totale spregio dei principi di derivazione comunitaria”, consacrati nell’art. 4, direttiva 89/105/CEE.

Con ordinanza collegiale adottata nella camera di consiglio del 26 aprile 2007 la Sezione, chiamata a pronunciare su ricorsi proposti da altre imprese farmaceutiche avverso gli stessi provvedimenti dell’AIFA ora all’esame del Collegio, ritenne opportuno sottoporre pregiudizialmente al vaglio della Corte di giustizia CE, ai sensi dell’art. 234 del Trattato di Roma, le questioni sollevate dai ricorrenti e “concernenti l’individuazione esatta della portata, degli ambiti e dei confini dei principi contenuti nella direttiva 89/105/CE”. Di conseguenza, con successiva ordinanza collegiale n. 1050 del 24 settembre 2007, la Sezione sospese il giudizio relativo al ricorso ora in esame in attesa della pronuncia, in via pregiudiziale, della Corte di giustizia, che è intervenuta (Sez. IV) in data 2 aprile 2009.

Con detta decisione il giudice comunitario ha preso posizione su molte delle questioni che il ricorso sottopone all’esame del Collegio, enunciando principi e arrivando a conclusioni ai quali è necessario conformarsi (Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008 n. 1; id., sez. V, 19 novembre 2009 n. 7236).

In particolare ha chiarito che:

a) il diritto comunitario non disconosce la competenza degli Stati membri ad emanare norme miranti a disciplinare il consumo di prodotti farmaceutici “salvaguardando l’equilibrio finanziario dei loro sistemi sanitari” (n.19), né vieta l’adozione di misure finalizzate alla riduzione dei prezzi “di tutte le specialità medicinali” ovvero solo “di certe loro categorie” (n. 26). Segue da ciò la palese infondatezza delle censure dedotte: con il secondo motivo aggiunto al ricorso n. 9830/06, nella parte in cui si afferma che l’art. 4 della direttiva 89/105/CEE vieterebbe agli Stati membri l’adozione di misure diverse dal blocco dei prezzi; con il primo motivo del ricorso n. 9830/06, nella parte in cui si sostiene che la riduzione dei prezzi dei prodotti farmaceutici, finalizzata al ripianamento del disavanzo, deve avere necessariamente carattere generale, e non può essere limitata a determinate specialità medicinali alle quali si addebita lo sfondamento del tetto di spesa programmato;

b) l’art. 4, n. 1, della cit. Direttiva 89/105/CEE non vieta affatto agli Stati membri di intervenire più volte nel corso dell’anno con misure volte a ridurre il prezzo dei farmaci atteso che detta norma, disponendo una verifica annuale delle condizioni macroeconomiche del settore, ha inteso dettare solo “una prescrizione minima, la quale non osta a che uno Stato membro effettui siffatta verifica più volte nel corso di un anno” (n. 41); qualora poi i risultati di dette verifiche lo giustifichino, lo Stato membro potrà adottare “misure di riduzione dei prezzi di tutte le specialità medicinali o di certe loro categorie più volte nel corso di un unico anno e nel ripetersi di molti anni” (n. 43). Segue da ciò la palese infondatezza delle censure dedotte: nel primo motivo aggiunto al ricorso n. 9830/06, nella parte in cui si sostiene che le misure riduttive del prezzo dei farmaci devono avere carattere temporaneo ed eccezionale in quanto derogatorie della “regola generale della fissazione di un prezzo di cessione delle specialità medicinali al S.s.n. contrattato fra le aziende produttrici e l’autorità amministrativa”; nel secondo motivo aggiunto, con il quale si contestano “i numerosi interventi di riduzione forzosa dei prezzi dei farmaci che si sono succeduti negli ultimi mesi”;

c) l’art. 4, n. 1 della cit. direttiva, se correttamente interpretata, non vieta affatto agli Stati membri di adottare misure di controllo dei prezzi della specialità medicinali “in base a spese stimate anziché accertate” (n. 44), atteso che “una interpretazione in senso contrario costituirebbe un’ingerenza nell’organizzazione da parte degli Stati membri delle politiche interne” (n. 47). Segue da ciò l’infondatezza della censura dedotta con il primo motivo del ricorso n. 9830/30 e sostanzialmente riproposta con il primo motivo aggiunto, con la quale s’imputa all’intimata AIFA di aver adottato il provvedimento di riduzione del prezzo dei farmaci in assenza di un “accertato superamento del tetto di spesa”, utilizzandolo come “misura preventiva”, “prima ancora che fosse giunto al termine l’anno di riferimento”, “dando per avvenuto un fatto meramente eventuale” e tutt’altro che certo sia nell’an che nel quantum;

d) l’art. 4, n. 1 della cit. direttiva deve essere interpretata nel senso che spetta agli Stati membri determinare, nel rispetto dell’obiettivo di trasparenza da essa perseguito, “i criteri in base ai quali deve essere effettuata la verifica delle condizioni macroeconomiche” che comportano la necessità di un intervento correttivo del prezzo dei farmaci, criteri che possono consistere “esclusivamente nella spesa farmaceutica ovvero nel complesso delle spese sanitarie ovvero ancora in altri tipi di spesa” (n. 55). Precisazione, questa, che comporta l’infondatezza delle censure di violazione dei principi: di partecipazione procedimentale, dedotta dalla ricorrente sul rilievo che le aziende farmaceutiche non sarebbero state informate dell’avvio del procedimento preordinato alla revisione dei prezzi dei farmaci (II motivo del ricorso n. 9830/06 e II motivo aggiunto), il che non risponde neppure al vero (v. pag. 7 dell’atto introduttivo del giudizio); di adeguata istruttoria intesa a individuare le cause di “presunto” sfondamento del tetto di spesa farmaceutico e i soggetti, pubblici e privati, sui quali cade la relativa responsabilità (II motivo del ricorso n. 9830/06; II motivo aggiunto). Ma su questo specifico punto v. anche le argomentazioni già svolte e riportate sub 2.

I chiarimenti offerti dal giudice comunitario, e tutti in linea con il modus procedendi seguito da AIFA, consente al Collegio giudicante di dichiarare la manifesta infondatezza delle dedotte censure di violazione di principi comunitari, di errata interpretazione delle norme nazionali che li hanno recepiti, di mancata applicazione degli stessi da parte dell’Amministrazione.

4. Restano quindi da esaminare le altre censure sulle quali non c’era ragione per provocare l’intervento chiarificatore del giudice comunitario. Ci si intende riferire innanzi tutto alle censure dedotte con i motivi III e IV dell’atto introduttivo del giudizio e volte a contestare la riduzione del prezzo dei farmaci in quanto limitata solo a quelli che utilizzano determinati principi attivi, fra i quali l’esomeprazolo presente nel farmaco NEXIUM, che la ricorrente produce. Si sostiene innanzi tutto che il criterio irrazionalmente utilizzato è stato quello di imputare l’incremento della spesa farmaceutica non alle singole specialità, distintamente considerate, ma ai principi attivi che alcune di queste utilizzano; di non aver verificato se l’aumento di consumo di questi ultimi è dipeso da ragioni di carattere epidemiologico; di aver trascurato la circostanza che l’aumentato consumo del NEXIUM è conseguente all’aumento delle indicazioni terapeutiche di detto prodotto, valutate ed approvate dall’AIFA e che hanno comportato una sensibile riduzione della durata di trattamento della patologia, rispetto a quella di altri prodotti destinati alla cura della medesima patologia (il reflusso gastroesofageo), che non utilizzano il principio attivo che è alla base del NEXIUM, con conseguente risparmio di spesa farmaceutica globale; di aver trascurato il rilievo che detto principio attivo presenta sia sul piano scientifico, che l’AIFA è istituzionalmente tenuta a valorizzare, sia sul piano dei successi terapeutici che esso garantisce.

Si tratta di argomentazioni che non sono in grado di superare il fatto obiettivo del sensibile, progressivo aumento del ricorso da parte dell’utenza al suddetto farmaco in ragione del principio attivo che esso utilizza, che se da un lato ha comportato un aumento della spesa ad esso riferibile (circostanza questa che la ricorrente, a distanza di oltre quattro anni dalla proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti, non è stata ancora in grado di contestare sulla base di dati documentali), ha determinato anche un sensibile aumento dei guadagni per il produttore. Risulta pertanto del tutto ragionevole che l’AIFA, in sede di governo della spesa farmaceutica, proceda alla ricerca dei fattori singolarmente responsabili del suo progressivo aumento e, una volta individuati sulla base di dati obiettivi (e mai documentalmente contestati), li chiami a contribuire al suo ripianamento.

Il Collegio non può esimersi dal rilevare che la ricorrente ha impostato la difesa delle proprie ragioni sul piano dei principi e di una personale interpretazione degli stessi, che non trova rispondenza nella giurisprudenza sia del giudice ordinario, e innanzi tutto del giudice delle leggi, sia di quello comunitario, ma non considera né contesta il fatto obiettivo di un aumento di consumi del suo prodotto, anche se conseguente all’efficacia terapeutica del principio attivo che esso utilizza, con la conseguente necessità di interventi correttivi non solo per ragioni preventive, pienamente giustificabili, ma anche per il dovuto rispetto della regola inderogabile che vuole che il costo conseguente ai consumi sia sempre rapportato alle risorse finanziarie disponibili e predefinite.

Per quanto attiene alla denunciata violazione del principio che assegna carattere temporaneo alle misure di riduzione dei prezzi, che la ricorrente ripropone anche nel primo motivo aggiunto, è agevole opporre che la temporaneità è connotato che deve contestualmente caratterizzare anche la lievitazione della spesa con la conseguenza che, fin quando questa non rientra nei limiti di compatibilità con le risorse finanziarie prefissate, cioè fin quando lo sfondamento del tetto massimo permane o addirittura, come nel caso in esame, si aggrava, i correttivi conservano per intero la loro ragione giustificatrice ed è doveroso per l’AIFA mantenerli in vita fin quando la spesa non è rientrata in limiti fisiologici e tollerabili.

5. Il ricorso n. 9830/06 deve pertanto essere respinto. Si può quindi di passare all’esame delle censure dedotte nella via dei motivi aggiunti e riproposte per intero nel ricorso n. 15510/06, probabilmente presentato solo per ragioni tuzioristiche il giorno successivo.

Detti motivi hanno per oggetto la determinazione del Direttore generale dell’AIFA del 27 settembre 2006 che, al dichiarato fine di “ridurre il disavanzo per l’anno 2006 e contestualmente evitare il cumulo di possibili disavanzi nel 2007” e “nell’ambito della manovra di ripiano della spesa farmaceutica”, ha imposto una riduzione del 5% sul prezzo al pubblico di tutti medicinali comunque impiegati o dispensati dal Servizio sanitario nazionale, fatte salve talune eccezioni.

In larghissima misura detti motivi ripropongono problematiche già sollevate con il ricorso n. 9830/06 e definite dal Collegio. L’esame deve quindi intendersi limitato a quelle che risultano proposte per la prima volta nella via dei motivi aggiunti che peraltro, investendo i poteri di cui dispone l’Amministrazione nell’adozione di misure di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica, avrebbero potuto essere già dedotte nell’atto introduttivo del giudizio con riferimento ad un provvedimento adottato, al pari di quello oggetto dei motivi aggiunti, nell’esercizio dei suddetti poteri.

6. Del tutto privo di pregio è il primo motivo aggiunto, punto 1.3, con il quale si deduce la censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 48, terzo comma, lett. f bis), atteso che con il provvedimento impugnato l’AIFA avrebbe esercitato poteri che la suddetta norma non le attribuisce. E’ agevole infatti opporre che è proprio la richiamata lett. f-bis), che in modo inequivoco smentisce l’assunto sul quale la ricorrente fonda la propria doglianza, prevedendo l’obbligo per l’AIFA, nel caso di superamento del tetto di spesa farmaceutica, di adottare misure idonee a determinare una temporanea riduzione del prezzo dei farmaci, “ad integrazione o in alternativa” alla misura prevista dalla precedente lett. f), cioè la ridefinizione della quota spettante al produttore e di quella dovuta al farmacista.

Manifestamente infondata è la questione di illegittimità costituzionale dedotta in via gradata dalla ricorrente nei confronti del cit. art. 48, quinto comma, lett. f-bis) e con riferimento all’art. 23 Cost. La tesi svolta è che la cit. lett. f-bis, in palese violazione della riserva di legge costituzionalmente garantita nel caso di prestazione patrimoniale imposta, affiderebbe all’AIFA la concreta determinazione della riduzione del prezzo dei farmaci, senza delimitare il potere assegnato al suddetto Ente, riducendone la discrezionalità con la fissazione di limiti massimi e minimi, e senza neppure regolamentare la composizione e il funzionamento dell’organo chiamato ad adottare la misura di contenimento.

Si tratta di tesi non condivisibile con riferimento a tutti i profili sotto i quali la questione viene proposta all’attenzione del Collegio. La norma sospettata di incostituzionalità definisce, infatti, con assoluta precisione i presupposti che devono ricorrere perché sia legittimo l’intervento dell’Ente pubblico (il superamento del prefissato tetto di spesa farmaceutica), i limiti entro i quali la riduzione del prezzo dei farmaci può essere imposta (il 60% del superamento del tetto di spesa prefissato), la temporaneità della riduzione di detto prezzo, naturalmente correlata e misurata con riferimento alla temporaneità dell’aumento della spesa. Ciò che in effetti il legislatore ha ragionevolmente affidato alla responsabile valutazione dell’Ente pubblico è la concreta determinazione del prezzo di vendita, trattandosi di misura che, dipendendo da una serie di variabili connesse alle diverse connotazioni che il fenomeno inflattivo può assumere nei vari periodi storici, non può essere fissata in astratto, risultando davvero incostituzionale, per contrasto con il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.), una misura che, essendo quantitativamente predeterminata, potrebbe risultare palesemente insufficiente a fronteggiare una determinata situazione e al contrario esuberante rispetto alle più ridotte dimensioni che in un’altra epoca il fenomeno, oggetto dell’intervento, potrebbe presentare.

La soluzione codificata dal legislatore risulta pertanto conforme non solo a principi di diritto, ma anche a regole di comune buon senso.

La questione di costituzionalità è invece inammissibile in quanto volta a contestare la composizione e le funzioni dell’AIFA, sempre (così deve intendersi in mancanza di diversa indicazione) sotto il profilo del contrasto fra l’art. 48, quinto comma, lett. f-bis) cit. D.L. n. 269 del 2003 e l’art. 23 Cost.. Non è chiaro il rapporto che, sotto i due profili innanzi richiamati, la ricorrente ritiene di intravedere fra la riserva di legge, imposta dalla norma costituzionale, e la norma ordinaria (il quinto comma, lett. f bis), che anche sotto i due profili innanzi citati l’avrebbe violata, né la ricorrente si è preoccupata di spiegarlo, limitandosi la censura ad accumunare in un’unica, immotivata denuncia questioni fra le quali è difficile stabilire una connessione con il principio costituzionale asseritamene violato.

In ogni caso la questione di costituzionalità, in quanto proposta sotto il profilo della mancata regolamentazione da parte della legge ordinaria della “composizione” e del “funzionamento” dell’AIFA, deve ritenersi conseguenza di un’incompleta lettura da parte della ricorrente dell’art. 48, cit. D.L. n. 269 del 2003, atteso che detta norma al quarto comma individua non solo gli organi dell’AIFA (direttore generale, consiglio di amministrazione, revisore dei conti), ma per ciascuno di essi anche il soggetto competente alla nomina, i soggetti ai quali è riservata la designazione, la provenienza dei designati.

A regolamentare il funzionamento dell’AIFA provvede il successivo quinto comma, che definisce anche le modalità e i termini di svolgimento dell’attività (quindi, del funzionamento) dell’Ente in questione.

7. Privo di pregio è anche il terzo motivo aggiunto, prima parte, nella quale il provvedimento impugnato viene censurato sotto il profilo che la riduzione autoritativa dei prezzi nella misura del 5% sarebbe applicata “in modo generalizzato” su tutti i medicinali, in aperta violazione del principio costituzionale di eguaglianza, che vieta il trattamento eguale di situazioni diverse. Si tratta di doglianza che sembra contraddire quella proposta nell’atto introduttivo del giudizio, con la quale si denunciava al contrario l’abuso commesso dall’AIFA colpendo con misure restrittive solo i prodotti farmaceutici che utilizzano determinati principi attivi, laddove sarebbe stato logico e giusto, ad avviso della ricorrente, penalizzare tutti i prodotti farmaceutici in quanto responsabili dello sfondamento del tetto di spesa. Ma, a prescindere da questa considerazione, è assorbente la circostanza che nel primo caso si individuavano prodotti farmaceutici che, singolarmente considerati, aveva concorso in modo particolare ad un abnorme aumento della spesa farmaceutica; nel secondo caso si è intervenuti, con provvedimenti correttivi, per ricondurre in limiti fisiologici l’ingiustificato e generalizzato ricorso ai farmaci, in buona parte dovuto anche alla diffusa e persuasiva propaganda che di essi fanno i relativi produttori.

8. L’atto introduttivo e i connessi motivi aggiunti devono pertanto essere respinti, unitamente all’istanza risarcitoria. Deve invece essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso n. 11510/06, in quanto ripropone il testo letterale dei motivi aggiunti all’atto introduttivo del giudizio.

Le spese e gli onorari del giudizio seguono la soccombenza, come disposto dall’art. 26, comma 1, c.p.a. e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 9830/06, 11510/06 e sui motivi aggiunti al primo, come in epigrafe proposti: a) li riunisce; b) respinge il ricorso n. 9830/06 e i motivi ad esso aggiunti; c) dichiara inammissibile il ricorso n. 11510/06; d) rigetta l’istanza risarcitoria.

Condanna, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., parte ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio in favore delle parti resistenti e costituite, che liquida in € 2.000,00 (due mila/00), da ripartirsi in parti eguali.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 8/2/2011 n.1239 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio – Est. Carlotti
Ministero dell’Interno e Questura di Caltanissetta (Avv. Stato) c/ M. R. e Centro Trasmissione Dati (Avv. D. Agnello)

sull’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia qualora dinanzi la stessa Corte sia già pendente una questione analoga

Giustizia amministrativa – Processo – Giudice ultimo grado – Trattati UE – Questioni interpretative – Rinvio pregiudiziale – Necessità – Conseguenze – Questione interpretativa già pendente – Irrilevanza

Ai sensi dell’art. 267 TFUE, dell’art. 23 del protocollo sullo Statuto della Corte di Giustizia e dell’art. 3, comma I, L. 204/1958, i giudici nazionali di ultimo grado sono tenuti, qualora sorgano delle questioni interpretative in ordine ai Trattai dell’Unione Europea, a disporre il rinvio alla Corte di Giustizia con trasmissione del fascicolo. Di conseguenza, qualora il giudice di ultimo grado ravvisi nella controversia una questione interpretativa già pendente ed al vaglio della Corte di Giustizia, è tenuto non soltanto a sospendere il processo ex art. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., ma anche a disporre il rinvio con trasmissione del fascicolo.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 658 del 2010 proposto da

MINISTERO DELL’INTERNO e QUESTURA DI CALTANISSETTA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

contro

il signor MASSIMILIANO RIZZO, in proprio e quale legale rappresentante pro tempore dell’impresa individuale “CENTRO TRASMISSIONE DATI”, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Agnello, elettivamente domiciliata in Palermo, viale Regina Margherita n. 42, presso lo studio dell’avv. Carmelo Belponer;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 5588 del 21 aprile 1010.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Massimiliano Rizzo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 583 del 10 giugno 2010, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 4 novembre 2010 l’avv. dello Stato La Spina per le amministrazioni appellanti e l’avv. D. Agnello per l’appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. – Il Ministero dell’interno, anche per conto della sua articolazione periferica (Questura di Caltanissetta), impugna la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, nella parte in cui il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, ha accolto il ricorso, promosso dal signor Massimiliano Rizzo, onde ottenere, tra l’altro, l’annullamento del provvedimento, adottato dalla Questura della Provincia di Caltanissetta in data 12 settembre 2008, con il quale fu negato il rilascio di una licenza di pubblica sicurezza per l’esercizio, per conto della Stanleybet, dell’attività di intermediazione telematica, presso il centro trasmissione dati sito in Niscemi (CL), via XX Settembre, n. 237.

2. – Si è costituito, per resistere all’impugnazione, il predetto signor Rizzo, il quale ha chiesto in via principale il rigetto dell’appello e, in via subordinata, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, in ordine ai quesiti, dettagliatamente dimessi nelle rispettive memorie.

3. – Questo Consiglio ha accolto, in sede cautelare, la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza gravata.

4. – Occorre premettere che il signor Massimiliano Rizzo è il legale rappresentante di una impresa individuale, denominata “Centro Trasmissione Dati”, la quale ha stipulato un contratto con la Stanleybet, società di diritto inglese e titolare di una “Class 2 Licenze” rilasciata dalla Lotteries and Gaming Autorithy della Repubblica di Malta, per esercitare nel territorio italiano l’attività di bookmaking (ossia di accettazione di scommesse per conto altrui). La Stanleybet, a sua volta è interamente posseduta dalla “Stanley International Betting”, la quale è notoriamente un primario operatore europeo nel settore del betting and gaming, autorizzato dalla UK Gambling Commission e che esercita attività di raccolta di scommesse su eventi sportivi ed altro nei principali paesi europei.

Tanto premesso, va riferito che il signor Rizzo richiese alla Questura di Caltanissetta il rilascio di idonea autorizzazione all’esercizio dell’attività di che trattasi, sul presupposto che l’istante avrebbe operato sul territorio nazionale nell’esclusivo interesse della menzionata Stanleybet e limitandosi unicamente alla prestazione dei servizi on-line (cioè alla trasmissione alla ridetta società anglosassone dei dati, relativi alle scommesse raccolte, attraverso un’apposita strumentazione telematica), senza incidere sull’organizzazione delle scommesse, sull’accettazione o sulle modalità di gioco e senza poter in alcun modo apportare modifiche ai dati, agli elementi e alle istruzioni fornite dalla stessa Stanley.
La Questura nissena respinse l’istanza presentata dal signor Rizzo con la seguente motivazione: “(c)onsiderato che le società … non risultano in possesso di alcuna autorizzazione dell’Ammini-strazione autonoma dei Monopoli di Stato necessaria per la raccolta delle scommesse in parola”.
Il T.A.R. per la Sicilia, dopo aver analiticamente ricostruito il quadro giurisprudenziale di riferimento (citando decisioni della Corte di Giustizia in materia di libera circolazione dei servizi e delle attività di impresa, della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato), ha accolto e giudicato assorbente la censura con la quale il signor Rizzo aveva lamentato, in primo grado, la violazione e la falsa applicazione delle disposizioni interne del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, in combinato disposto con l’art. 4 L. n. 401/1989, per il ravvisato contrasto con i principi comunitari di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato CE, oltre che per eccesso di potere sotto diversi profili. In dettaglio, il primo giudice ha ritenuto che:
– in Italia, per lo svolgimento dell’attività in questione, è previsto un regime concessorio doppiato da un sistema di autorizzazione (disciplinato dall’art. 88 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, come modificato dall’art. 37, comma 4, della L. 22 dicembre 2000, n. 388, che rimanda a sua volta all’art. 11 dello stesso T.U.L.P.S. circa i requisiti soggettivi delle persone richiedenti);
– gli effetti di detto duplice assenso amministrativo comportano, secondo l’interpretazione dell’Amministrazione dell’interno (v. la direttiva 557/PAS.8153.13500.F(27) dell’8 agosto 2007, diramata dal Dipartimento della pubblica sicurezza – Ufficio per l’amministrazione generale), che l’autorizzazione di polizia ai sensi del citato art. 88 T.U.L.P.S. possa essere concessa soltanto ai soggetti che abbiano ottenuto le previste concessioni, cosicché al difetto di queste ultime (come accaduto nella fattispecie oggetto della presente controversia), segua di necessità il diniego della suddetta autorizzazione;
– le norme italiane non siano tuttavia da interpretarsi nel senso patrocinato dal Ministero dell’interno, posto che, diversamente opinando, verrebbe a determinarsi una sicura antinomia tra dette previsioni e i superiori principi del diritto comunitario in materia di home country control e di libera prestazione dei servizi, siccome evincibili dai pronunciamenti della Corte di Giustizia (sentenze del 24 marzo 1994, in causa C-275/92, caso “Schindler”; del 21 settembre 1999, in causa C-124/977, caso “Laara”; 6 novembre 2003, in causa C-243/01, caso “Gambelli”; 6 marzo 2007, caso “Placanica” e altri, nelle cause C-338/04, C-359/04 e C-360/04);
– anche secondo il Consiglio di Stato (sez. VI, 21 ottobre 2008, n. 6027; id., 16 gennaio 2009, n. 204; id., 7 maggio 2009, n. 2827) – ha soggiunto il primo Giudice – la non conformità del (solo) regime concessorio italiano sarebbe stata stigmatizzata dalla Corte di Lussemburgo con riferimento ai seguenti tre profili: a) alla previsione di un ristretto numero di concessioni, giacché la limitazione di esse potrebbe compromettere le libertà di circolazione accordate dal Trattato; b) alla introduzione di ingiustificate preclusioni alla partecipazione delle imprese alle gare per l’aggiudicazione delle concessioni in questione; c) alla decisione dello Stato italiano, maturata in epoca successiva alle prime sentenze della Corte di Giustizia e alla riforma introdotta con la legge finanziaria per l’anno 2003, di conservare il regime di monopolio in favore dei concessionari pubblici e, soprattutto, di prorogare le concessioni già attribuite, così scegliendo in modo consapevole di aprire la strada alla possibilità che la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario si protraesse per alcuni anni ancora.
In coerenza con i superiori rilievi, il T.A.R. ha affermato che il regime autorizzatorio interno non sarebbe da ritenere in sé incompatibile con il quadro comunitario, fatta eccezione per la parte in cui tale sistema di regole, subordinando il rilascio della autorizzazione al previo ottenimento della concessione, rischia di portare a ulteriori conseguenze le ingiustificate limitazioni alla libertà di stabilimento e alla prestazione dei servizi nell’ambito dell’Unione derivanti dal regime concessorio e, in particolare, impedisce alle società comunitarie di porre rimedio alla esclusione dal mercato italiano attraverso l’apertura di punti di raccolta dati gestiti da persone domiciliate in Italia.
Analoghi limiti ingiustificati alle suddette libertà fondamentali potrebbero prodursi nei confronti delle persone, bensì operanti in Italia, ma escluse dal rilascio delle autorizzazioni ai sensi del sunnominato art. 88 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773 per il solo fatto di svolgere l’attività di raccolta delle scommesse per conto di società prive di concessione e non anche per autonomi motivi di ordine pubblico, valutabili in vista dell’obiettivo di prevenire fenomeni criminali o di frode.
Sulla scorta di tali argomenti il T.A.R. ha annullato il suddetto diniego, facondo salvi gli ulteriori, eventuali provvedimenti di competenza dell’Amministrazione e, per l’effetto, ha ritenuto di poter prescindere dalla rimessione alla Corte di Giustizia delle questioni interpretative sollevate dalla parte ricorrente, in quanto asseritamente superate dalle considerazioni giuridiche sopra riportate.
5. – Il Ministero dell’interno è insorto in appello osservando che la decisione del Tribunale risultava viziata dall’omessa considerazione delle sopravvenienze normative, rappresentate in modo particolare dall’art. 38 del D.L. n. 223/2006 (con cui è stata disposta la messa a gara di 16.000 diritti di concessione), le quali avrebbero aperto il sistema concessorio nazionale a una piena concorrenza; per contro, la giurisprudenza europea, richiamata dal T.A.R., avrebbe fatto esclusivo riferimento alla situazione della normativa interna vigente in epoca anteriore al 2006.

6. – Ritiene il Collegio che, allo stato, la causa non possa essere decisa e che si imponga, invece, la necessaria sospensione del giudizio ai sensi degli artt. 79 del Codice del processo amministrativo e dell’art. 295 c.p.c.. Ed invero, il T.A.R. ha potuto definire la controversia, prescindendo dall’invio degli atti alla Corte di Giustizia in quanto giudice di primo grado e, come tale, non gravato dell’obbligo, ribadito anche ai sensi del nuovo art. 267 del TFUE, di rimettere a Lussemburgo la decisione in via pregiudiziale di ogni questione non agevolmente definibile sulla base dei principi desumibili da una consolidata giurisprudenza comunitaria.

Opina però il Collegio che, nella specie, il “diritto vivente” espresso dal Giudice europeo presenti margini per ulteriori chiarimenti alla luce della normativa interna di rango primario sopravvenuta nel 2006, alla quale ha fatto riferimento l’Avvocatura dello Stato.
Non a caso, condividendo tali residue perplessità, anche i giudici amministrativi di primo grado, con riguardo a fattispecie pressoché identiche alla presente (attinenti cioè all’impugnazione di dinieghi della licenza di cui all’art. 88 T.U.L.P.S. motivati sul difetto di una presupposta concessione), hanno preso atto di un recente rinvio pregiudiziale disposto dalla Corte di cassazione (sez. III penale, giusta, tra le altre, l’ordinanza n. 1705 del 25 gennaio 2010) e, per l’effetto, hanno sospeso i giudizi in attesa che la Corte di Giustizia si pronunci sulle seguenti questioni: “se esista compatibilità tra la normativa nazionale, introdotta a partire dal decreto Bersani, cioè il (citato) D.L. n. 223 del 4 luglio 2006, convertito in L. n. 248 del 4 agosto 2006, con gli artt. 43 e 49 del Trattato CE, con riferimento a una disciplina interna che prevede, fra l’altro:
a) l’esistenza di un indirizzo generale di tutela dei titolari di concessioni rilasciate in epoca anteriore e al termine di una gara che aveva illegittimamente escluso una parte degli operatori;

b) la presenza di disposizioni che garantiscono di fatto il mantenimento delle posizioni commerciali acquisite (come ad esempio il divieto per i nuovi concessionari di collocare i loro sportelli al di sotto di una determinata distanza da quelli già esistenti);

c) la previsione di ipotesi di decadenza della concessione nel caso che il concessionario gestisca direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabili a quelle oggetto di concessione.”.

Orbene, la decisione in ordine alla compatibilità comunitaria dell’art. 88 T.U.L.P.S. e alla obbligatorietà di una sua eventuale inapplicazione nella parte in cui la disposizione stabilisce che: “(l)a licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione” dipende anche dalla prodromica valutazione di conformità, alla normativa europea, della disciplina nazionale relativa al predetto sistema concessorio.
7. – Analoga soluzione si impone, dunque, anche nel caso in esame, con l’unica rilevante differenza che la sospensione del giudizio deve essere disposta, oltre che ai sensi dell’art. 295 c.p.c., anche nelle forme e con le modalità stabilite dall’art. 267 TFUE (ex art. 234 del Trattato CE), dall’art. 23 del protocollo sullo Statuto della Corte di giustizia e dall’art. 3, comma 1, della L. 13 marzo 1958, n. 204. In effetti, sebbene la ridetta sospensione del giudizio, sul piano del diritto processuale interno, assuma la sostanza di una pronuncia ai sensi dell’art. 295 c.p.c. (atteso il nesso di pregiudizialità che tiene avvinta la presente controversia rispetto alle questioni già sottoposte al vaglio della Corte di Giustizia), nondimeno questo Consiglio, in quanto giudice di ultima istanza, è comunque tenuto ad osservare le vincolanti regole dell’ordinamento sovranazionale e, quindi, a trasmettere il presente provvedimento, insieme a copia dei fascicoli e dei documenti di parte, alla Cancelleria della Corte di Giustizia, in conformità alle disposizioni richiamate.

8. – La sospensione del giudizio, disposta nelle forme e secondo le modalità sopra indicate, esaurisce però l’oggetto della presente pronuncia, dal momento che il Collegio non ritiene di dover sollevare le altre questioni pregiudiziali suggerite dal signor Massimiliano Rizzo, sia perché in parte sovrapponibili a quelle già formulate dal Supremo Collegio nella surrichiamata ordinanza sia perché non rilevanti ai fini del decidere.

9. – In applicazione dell’art. 80 del Codice del processo amministrativo, spetterà pertanto alla parte più diligente proseguire il presente giudizio, presentando apposita istanza di fissazione entro novanta giorni dalla comunicazione della futura sentenza della Corte di Giustizia.

Vista la Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali (2009/C 297/01);

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando:
1) sospende il giudizio ai sensi degli artt. 70, comma 1, del Codice del processo amministrativo, 295 c.p.c., 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, 23 del protocollo sullo Statuto della Corte di giustizia e 3, comma 1, della L. 13 marzo 1958, n. 204, e

2) dispone l’immediata trasmissione, a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea di copia in carta libera tutti gli atti del processo di appello, inclusa la presente ordinanza;

3) riserva alla pronuncia definitiva ogni ulteriore e impregiudicata decisione sul rito, sul merito e sul riparto delle spese processuali.

4) dispone che la presente ordinanza, sempre a cura della segreteria, sia comunicata alle parti costituite.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 4 novembre 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Filoreto D’Agostino, Gabriele Carlotti, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.
F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Gabriele Carlotti, Estensore

Depositata in Segreteria

il 08 febbraio 2011

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 8/2/2011 n.127 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Altavista
Soc Intercantieri Vittadello Spa + Ati e Soc Impresa Salvatore Matarrese Spa, (Avv. P. Chirulli, S. Vinti) c/ Ministero Infrastrutture, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Infrastrutture – Provveditorato Interregionale Oo.Pp. Puglia e Basilicata (Avv. Stato)

sui limiti in ordine alla presentazione di giustificativi in sede di verifica di anomalia

1. Giustizia amministrativa – Anomalia offerta – Sindacato g.a. – Sussiste – Limiti – Illogicità e irragionevolezza delle valutazioni

2. Giustizia amministrativa – Anomalia offerta – Verifica – CTU – Ammissibilità – Limiti – Sostituzione CTU ad Amministrazione – Inammissibilità

3. Contratti della p.a. – Offerta – Anomalia – Giustificazioni – Ulteriori elementi – Ammissibilità – Limiti – Modifica offerta

1. In materia di anomalia dell’offerta, il sindacato del giudice sulla verifica di anomalia è sempre un sindacato sulla discrezionalità tecnica, che riguarda la illogicità e irragionevolezza delle valutazioni della stazione appaltante (1).

2. In materia di appalti, il sindacato sull’esercizio della discrezionalità tecnica non è meramente estrinseco e limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità ma, può volgersi alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo per mezzo dello strumento della verificazione ovvero, in alternativa, alla CTU, fermo restando il divieto di sostituire il giudizio dell’Amministrazione con un altro giudizio, quale è quello del Consulente.

3. In materia di anomalia dell’offerta, nella fase delle giustificazioni possono essere presentati ulteriori elementi giustificativi rispetto a quelli precedentemente presentati, nel senso che possono essere fornite ulteriori spiegazioni delle riduzioni dei costi, ma non può essere modificata l’offerta come era stata fatta in sede di presentazione della domanda di partecipazione.

— *** —

(1) cfr. Consiglio di Stato sent. n° 6707 del 2009

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1173 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc Intercantieri Vittadello Spa + Ati, Soc Impresa Salvatore Matarrese Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Paola Chirulli, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

Ministero Infrastrutture, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Infrastrutture – Provveditorato Interregionale Oo.Pp. Puglia e Basilicata, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Grandi Lavori Fincosit Spa + Ati, rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso Rinascimento, 11; Soc Grandi Lavori Fincosit Spa;

– del verbale della seduta pubblica del 25 gennaio 2010, comunicato con nota prot. 0001060 del 26 gennaio 2010, nel corso del quale l’ATI ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’appalto dei lavori di completamento delle strutture portuali nell’area “Pizzoli-Marisabella” secondo le previsioni del piano regolatore portuale bandita dal Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Puglia e la Basilicata;

– degli atti del procedimento di verifica di anomalia e segnatamente della relazione riassuntiva del 14 gennaio 2010 della commissione tecnica nominata per procedere alla verifica di congruità dell’offerta, nonchè degli eventuali verbali delle precedenti
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresa, ove disposta, l’aggiudicazione provvisoria e/o definitiva della gara, nonchè il contratto di appalto, ove frattanto stipulato;..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Infrastrutture e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero Infrastrutture – Provveditorato Interregionale Oo.Pp. Puglia e Basilicata e di Soc Grandi Lavori Fincosit Spa + Ati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2011 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 30-9-2008 il Ministero della Infrastrutture-provveditorato alle opere pubbliche per Puglia e Basilicata ha indetto una gara al prezzo più basso per lavori di completamento delle strutture portuali nell’area Pizzoli-Marisabella del porto di Bari, secondo le previsioni del piano regolatore portuale. Secondo il disciplinare di gara, i lavori dovevano essere così articolati: lavori per la rimozione e lo stoccaggio dei cassoni cellulari; lavori residui da eseguire a seguito della rescissione in danno del contratto originario; opere per il deflusso in mare delle acque pluviali cittadine; sistema di trattamento delle acque meteoriche. A seguito delle procedure di gara è risultata prima classificata la Ati Vittadello-Matarrese, alla quale a seguito della valutazione della anomalia dell’offerta, ritenuta congrua dalla stazione appaltante, è stata aggiudicata la gara con provvedimento del 6-2-2009.

Avverso tale provvedimento è stato proposto davanti a questo Tribunale il ricorso n° 1899 del 2009 dal raggruppamento con mandataria la Fincosit Grandi Lavori s.p.a. , deducendo vari motivi di ricorso, anche avverso la valutazione di congruità della offerta anomala.

Con sentenza n° 6574 del 2009 questo Tribunale respingeva il ricorso ritenendo che la valutazioni della stazione appaltante circa l’anomalia dell’offerta non fossero affette da illogicità.

Avverso tale pronuncia è stato proposto appello al Consiglio di Stato dalla Grandi Lavori Fincosit, che con sentenza° 6708 del 2009 accoglieva l’appello, in relazione alla insufficienza della motivazione della valutazione di congruità, con specifico riferimento alla particolare soluzione tecnica proposta.

A seguito di tale decisione, l’Amministrazione procedeva al rinnovo delle operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta, convocando nuovamente l’Ati Vittadello Matarrese, per un ulteriore contraddittorio circa i giustificativi dell’offerta. In particolare, la stazione appaltante richiedeva “ogni elemento utile allo scopo di consentire la valutazione della fattibilità dei processi costruttivi proposti e la congruità dei relativi costi con riferimento alle categorie di lavori, costruzione/varo e collocamento in opera dei cassoni cellulari e al dragaggio dei fondali, per le quali necessita un più approfondito esame”. Per tali categorie venivano specificate le voci da chiarire, indicando le specifiche domande a cui dare risposta, in dodici quesiti. Rispetto alla costruzione collocamento in opera e zavorramento di cassoni cellulari: 1) ubicazione, dimensione ed inclinazione dello scalo, a terra ed in mare; 2) caratteristiche tecniche e dimensionali della piattaforma di sostegno del costruendo cassone; 3) numero e caratteristiche tecnico-dimensionali dei binari, dei lori supporti e degli ancoraggi al sedime, a terra ed in mare; 4) materiali, mezzi e mano d’opera ( distinte tra carpentieri e ferraioli) per la costruzione dei cassoni; 5) caratteristiche tecniche e dimensionali del sistema di ritenuta e dei blocchi di contrasto; 6) modalità del varo corredata da verifica di stabilità nautica ( galleggiamento) del cassone;7) costi di ciascuna delle predette componenti nonché di quelli occorrenti per l’allestimento e la rimozione finale delle opere provvisionali; rispetto alla demolizione subacquea di roccia: 8) manodopera da impiegare a terra e mano d’opera imbarcata sui mezzi marittimi; 9) caratteristiche tecniche dei mezzi proposti e delle attrezzature ausiliarie; 10) produttività media settimanale dei mezzi proposti; 11) turnazione prevista per la esecuzione dei lavori e tempi di esecuzione; costi relativi ai punti 8 e 9.

La Ati Vittadello presentava le giustificazioni circa tali punti e i suoi rappresentanti sono stati ascoltati dalla Commissione nella seduta del 15-12-2009.

La stazione appaltante, nella relazione del 14-1-2010, valutava tali giustificazioni come incongrue, in particolare risultando introdotte numerose modifiche nelle ultime giustificazioni del dicembre 2009, rispetto a quelle presentate in sede di gara. Pertanto, con provvedimento del 25-1-2010 è stata disposta la esclusione dalla gara.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso dall’ATI Vittadello per i seguenti motivi:

violazione e falsa applicazione dell’art 88 del d.lgs. n° 163 del 2006 per mancata valutazione complessiva della congruità dell’offerta dell’Ati Vittadello e per mancata quantificazione delle sottostime contenute nell’offerta; difetto di istruttoria; errata applicazione dei principi comunitari e giurisprudenziali in materia di verifica dell’anomalia e di contraddittorio nel giudizio di verifica; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, sviamento;

violazione e falsa applicazione degli artt 86 e 88 del d.lgs n° 163 del 2006 per asserita inammissibilità, in sede di rinnovazione del giudizio di verifica, di acquisizione di elementi nuovi rispetto a quelli prodotti in sede di gara; eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità, e contraddittorietà ; nullità del provvedimento per violazione del giudicato.

Si è costituita la Grandi lavori Fincosit, contestando la fondatezza del ricorso e proponendo, altresì, le seguenti censure di ricorso incidentale: manifesta irragionevolezza del giudizio relativo agli oneri economici indicati per l’attività di dragaggio e per la struttura di varo dei cassoni cellulari.

Si è costituita, per il Ministero delle Infrastrutture, l’Avvocatura dello Stato, depositando una relazione dell’Amministrazione.

Alla camera di consiglio del 3-3-2010 è stata fissata l’udienza pubblica del 16-6-2010, non risultando l’estrema gravità ed urgenza del danno ai fini cautelari.

Con atto notificato il 10-5-2010 sono stati proposti motivi aggiunti avverso la revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta il 20-4-2010, formulando censure analoghe a quelle del ricorso principale.

Con ordinanza n° 1071 del 2010 il Collegio disponeva la consulenza tecnica invitando il Preside della Facoltà di Ingegneria della Università di Roma La Sapienza a nominare un consulente tra i professori ordinari della Facoltà, in relazione alla specificità della materia e delegando il relatore per la formulazione dei quesiti.

Con ordinanza n° 64 del 2010 sono stati formulati i seguenti quesiti al Ctu:

1)se la soluzione progettuale proposta dall’ATI Vittadello Matarrese sia tecnicamente possibile, anche in relazione al tipo di fondale, se sia stata già eseguita in altre analoghe realizzazioni e con quali risultati; se occorrano scavi del fondale e dragaggio e di che tipo; quali tipi di interventi subacquei siano necessari;

2) quale sia il costo prevedibile di tale sistema di varo dei cassoni cellulari; in particolare quali siano i costi di eventuali interventi subacquei; se sia tecnicamente possibile il riutilizzo della struttura di varo in altre situazioni analoghe e con quali costi; in particolare se sia riutilizzabile la struttura metallica prevista per la posa in opera dei cassoni;

3) se sia possibile che la struttura suddetta possa essere assemblata a terra per singole parti componenti anche complesse e poi definitivamente posta in acqua; in tal caso quali interventi anche subacquei siano necessari per tale posa in opera e con quali costi o risparmi di spesa rispetto ad altre soluzioni;

4) che tipo di attività di dragaggio sia necessaria per l’esecuzione di tale soluzione progettuale e se quella indicata negli elaborati dell’ATI Vittadello possa ritenersi idonea;

5) se i costi indicati nelle giustificazioni del 21 dicembre 2009 per la realizzazione dei cassoni cellulari siano congrui in relazione alla soluzione tecnica prevista, in particolare rispetto ai costi

indicati per l’attività di dragaggio in relazione ai mezzi e alla mano d’opera necessaria;

6) se i costi indicati nelle precedenti giustificazioni siano diversi e se corrispondano ad un tipo di intervento diverso;

7) se i costi indicati dall’ATI Vittadello per la manodopera necessaria alla costruzione dei cassoni pluricellulari siano attendibili in relazione alla manodopera richiesta per la realizzazione e posa in opera dei cassoni.

Le parti hanno nominato i propri consulenti.

A seguito di proroga del termine del deposito della consulenza, disposto con ordinanza del 14-10-2010, all’udienza pubblica del 19-1-2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Sostiene la difesa ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto sarebbe viziato per una generale carenza di motivazione e per una mancanza o insufficienza delle verifiche operate dalla Commissione.

Ulteriore censura viene formulata in relazione alla affermazione della stazione appaltante che sarebbero state presentati elementi giustificativi nuovi rispetto a quanto precedentemente dichiarato in sede di gara tali da costituire una modifica sostanziale dell’offerta.

Il Collegio non condivide le censure proposte.

Si deve far riferimento alla disciplina dettata dagli artt. 87 e 88 del d.lgs n°163 del 12-4-2006 per la valutazione di anomalia dell’offerta e ai principi elaborati dalla giurisprudenza.

Ai sensi dell’art 87, quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara.

All’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio .

Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo :

a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate;

c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;

d) l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;

f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato;

g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione .

Ai sensi dell’art 88 comma 7, all’esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile.

Sostiene la difesa ricorrente che, ai sensi dell’art 88 comma 7, è necessaria una valutazione complessiva e in contraddittorio, mentre l’Amministrazione, nel caso di specie , non avrebbe dato tale possibilità sul piano sostanziale di verificare effettivamente l’attendibilità dell’offerta.

Tali censure non sono suscettibili di accoglimento.

In primo luogo il contraddittorio deve ritenersi pieno e rispettoso di tutte le previsioni normative.

A seguito di sentenza del Consiglio di Stato, nel corso della rinnovazione della verifica di anomalia è stato anche disposto nuovamente il contraddittorio orale, alla seduta del 15-12-2009.

La difesa ricorrente afferma, in particolare, che la stazione appaltante non avrebbe proceduto ad una complessiva verifica dell’attendibilità dell’offerta, limitandosi ed evidenziare la sottostima delle singole voci di costo.

Risulta dagli atti di causa che proprio la valutazione di una complessiva non attendibilità dell’offerta, diversamente da quanto affermato dalla difesa ricorrente, costituisce il presupposto del provvedimento di esclusione.

Tale valutazione di complessiva inattendibilità dell’offerta è stata confermata dalle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio disposta dal Tribunale.

E’ necessario evidenziare che in materia di anomalia dell’offerta, come affermato anche dal Consiglio di Stato nella vicenda per cui è causa ( sent. n° 6707 del 2009), il sindacato del giudice sulla verifica di anomalia è sempre un sindacato sulla discrezionalità tecnica, che riguarda la illogicità e irragionevolezza delle valutazioni della stazione appaltante.

Anche la nomina di un Consulente tecnico tende non a sostituire il giudizio dell’Amministrazione con un altro giudizio, ma a valutare l’attendibilità della verifica di anomalia operata dalla stazione appaltante.

L’effettività della tutela giurisdizionale comporta, infatti, che il sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità; tale sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può svolgersi, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo; il giudice può utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la Consulenza tecnica (Consiglio di stato, sez. VI, 09 novembre 2006 , n. 6607), ma non può non sostituire il giudizio dell’Amministrazione con un altro giudizio, quale è quello del Consulente.

Restano, dunque, fermi i principi giurisprudenziali elaborati con riferimento al giudizio di anomalia, per cui, il relativo giudizio costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui, anche mediante la verifica operata dal consulente, le valutazioni risultino non attendibili, tenendo conto che l’attendibilità della offerta va comunque valutata nella sua globalità (Consiglio Stato , sez. V, 01 ottobre 2010 , n. 7262).

Anche a seguito della nomina di un consulente, quindi, il giudizio amministrativo tende ad accertare se il potere della Stazione appaltante sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti.

Il sindacato operato tramite la CTU tende, dunque, alla valutazione dell’attendibilità del giudizio di anomalia espresso dalla Commissione non alla sostituzione di questo giudizio ad un altro, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale; il giudice non può sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio formulato dall’organo amministrativo cui la legge affida la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, salvo il caso in cui tale giudizio risulti inficiato da evidenti sintomi di inattendibilità (Consiglio Stato , sez. IV, 20 settembre 2006 , n. 5498).

Nel caso di specie la CTU ha confermato le valutazioni operate dalla stazione appaltante sia in relazione alla complessiva inattendibilità dell’offerta che rispetto alla modifica delle giustificazioni.

Infatti, i vari profili presi in esame dalla Commissione in sede di rinnovo delle operazioni sono stati confermati dalle valutazioni del CTU.

In particolare, la relazione della Commissione del 14-1-2010, di rinnovo della valutazione di anomalia, impugnata in questa sede insieme al provvedimento di esclusione, è basata su alcune circostanze di fatto che sono state confermate dal consulente.

In primo luogo, nella relazione del 14-1-2010, si afferma che il processo costruttivo e varo dei cassoni cellulari è stato indicato solo nelle giustificazioni del dicembre 2009.

Inoltre, “al di là della fattibilità tecnica del sistema”, che pure era stata oggetto di discussione nel precedente giudizio e contestata nel ricorso incidentale dalla Fincosit, la Commissione rileva la inadeguatezza dei costi indicati, in particolare rispetto all’uso della struttura metallica, di cui appare difficile il reimpiego indicato invece dalla società; rispetto alle ore di lavorazione. Rispetto ad una altra serie di voci si afferma che sono state oggetto di modifica nelle ultime giustificazioni.

Risulta pacificamente dagli atti di causa e non è oggetto di contestazione che la soluzione proposta non è mai stata realizzata se non per il porto di Pantelleria, dove non è mai entrata in funzione e poi è stata smantellata .

Il consulente tecnico, pur dando atto della astratta fattibilità tecnica dell’opera, afferma che lo stesso consulente tecnico di parte ha modificato in sede di consulenza il progetto proposto in sede di gara.

Dalla risposta ai successivi quesiti emerge chiaramente che rispetto a tale soluzione, che comporta inevitabilmente lo scavo del porto e molteplici operazioni subacquee, i costi indicati sono insufficienti.

La insufficiente stima dei costi risulta, in particolare, rispetto al riutilizzo della struttura di varo; afferma infatti il CTU che non sono stati calcolati i costi di smantellamento della struttura, necessario presupposto per un eventuale reimpiego, costi indicati dal CTU in 2 euro al chilo.

Il consulente afferma, inoltre, che molte voci non possono essere oggetto di valutazione, in quanto le modalità di realizzazione dell’opera non sono sufficientemente specificate ( indeterminazione della posizione del cantiere; costi derivanti dall’impiego delle gru).

Afferma, altresì, che i costi per la realizzazione dei cassoni non appaiono attendibili sotto vari profili( vaghe e non coerenti con l’attività le giustificazioni circa l’attività di dragaggio).

Quanto al riutilizzo dei materiali, la difesa resistente, contesta il calcolo del costo dello smontaggio indicato dal CTU, che invece non avrebbe indicato i possibili risparmi di spesa conseguenti al reimpiego.

Peraltro, è indubbio che il costo dello smontaggio debba essere necessariamente calcolato e che , nel caso di specie, non vi è prova o indicazione alcuna che il risparmio del reimpiego sia idoneo a compensarlo.

Il CTU ha, poi, considerato vaghe ed indeterminate le giustificazioni in ordine ai costi per l’attività di dragaggio.

Riguardo a tale attività, si deve tenere presente che, in ogni caso, il capitolato prevede l’uso degli esplosivi, solo in caso di rinvenimento di roccia dura e compatta non disgregabile meccanicamente, previa dimostrazione della effettiva necessità e limitatamente alla roccia “hard ripping” e previa acquisizione delle autorizzazioni da parte delle Autorità competenti. E’ evidente che si tratta di una ipotesi eccezionale, non compatibile con l’uso di esplosivi per 45 % del totale dell’attività di dragaggio.

Le conclusioni del consulente, anche se contestate dal raggruppamento ricorrente, sono sufficienti a confermare la logicità e ragionevolezza della valutazione di anomalia operata dalla Commissione nella relazione del 14-1-2010.

Le contestazioni della difesa ricorrente non inficiano, infatti, la ragionevolezza di tali valutazioni.

La difesa ricorrente contesta, inoltre, che la stazione appaltante, in maniera illegittima avrebbe ritenuto inammissibile una modifica delle giustificazioni in presenza del giudicato del Consiglio di Stato che richiedeva il rinnovo della verifica di anomalia.

Tali censure non sono suscettibili di accoglimento.

I rilievi da parte del Consiglio di Stato, nella sentenza n° 6574 del 2009, sono relativi alla mancanza di motivazione del giudizio di congruità e alla superficialità di tale giudizio nella parte in cui non aveva tenuto conto di particolari circostanze, in relazione alla particolarità della soluzione tecnica proposta ( sistema dei binari, fondale , operazioni subacquee). Da ciò deriva che la rinnovazione del giudizio avrebbe potuto essere operata anche solo sulla base di giustificazioni in atti.

Nella stessa memoria della raggruppamento ricorrente si contesta che il CTU avrebbe fatto riferimento per il calcolo dei materiali dei binari a due linee di varo, ma queste non sarebbero state indicate nell’offerta ma solo nelle prima giustificazioni, come “soluzione migliorativa” con il che si ammette una modifica delle soluzioni proposte in sede di giustificazioni.

Inoltre, secondo i principi generali elaborati dalla giurisprudenza, la richiesta di nuovi giustificativi può comportare la presentazione di nuovi elementi di risparmio, ma non il mutamento della offerta..

Nel corso delle giustificazioni possono essere presentati ulteriori elementi giustificativi rispetto a quelli presentati in sede di offerta, nel senso che possono essere fornite ulteriori spiegazioni delle riduzioni dei costi, ma non può essere modificata l’offerta come era stata fatta in sede di presentazione della domanda di partecipazione.

La facoltà del concorrente a gara di appalto di modificare le giustificazioni in origine rese deve intendersi circoscritta alla possibilità di dedurre ragioni di risparmio in precedenza non considerate, sebbene già deducibili in sede di domanda di partecipazione, ovvero oggettivamente sopravvenute, (cfr di recente Consiglio Stato , sez. V, 12 luglio 2010 , n. 4483).

La relazione del 14-1-2010 fa riferimento a mutamento dei componenti dei processi produttivi e relativi costi; diversità dei mezzi di produzione e mano d’opera.

Tali modifiche costituiscono differenze sostanziali che non possono essere ammesse nel corso del rinnovo delle giustificazioni, il cui presupposto è sempre la offerta presentata in sede di gara .

Dalla giurisprudenza è stato, altresì, affermato che sono ammesse giustificazioni sopravvenute, nonché compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e, a tale momento, dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; Consiglio di stato, sez. V, 23 giugno 2010 , n. 3962).

Dalle risultanze della CTU è stato confermato il giudizio della stazione appaltante circa la modifica del progetto nel corso della varie fasi . Da tali successive modifiche è derivata, anche sotto tale profilo, una complessiva inattendibilità dell’offerta.

Ne deriva che il ricorso è infondato e deve essere respinto.

In considerazione della complessità della vicenda sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

Le spese di CTU saranno liquidate con separata ordinanza.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

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