Non va sospesa la proroga del divieto prefettizio di transito dei mezzi pesanti su una strada provinciale, nel tratto che attraversa l’abitato di un comune, per il periodo di 270 giorni poiche’ il provvedimento appare ispirato dall’equo contemperamento tra i vari interessi a confronto tra i quali emerge quello relativo alla salvaguardia della incolumità e della sicurezza delle persone. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’8 aprile 2008 n. 1933

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/2/2008 n.110 proviene da Giustamm.

Antonio Pasca – Presidente, Gianluca Rovelli – Estensore
Cafagno (avv. P. Dibari) c. Questura di Bari

in tema di sopravvenuto difetto di interesse

1. Processo – Processo amministrativo – Sopravvenuto difetto di interesse – Ipotesi in cui si concreta.

2. Processo – Processo amministrativo – Sopravvenuto difetto di interesse – Improcedibilità del ricorso – Pronuncia – Presupposti.

1. Rispetto alla cessazione della materia del contendere, il sopravvenuto difetto di interesse riguarda, in senso più ampio, le ipotesi in cui l’atto impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti (persino nel caso in cui sia stato sostituito da altro atto identico a seguito di rinnovazione del procedimento) o il processo non possa per qualsiasi motivo produrre un risultato utile per il ricorrente.

2. Nel processo amministrativo, la pronuncia di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse è basata sull’accertamento dell’esistenza delle condizioni della decisione giurisdizionale domandata dal ricorrente a tutela di una concreta situazione giuridica di vantaggio, accertamento da compiersi dal giudice in ogni stato e grado di giudizio, anche d’ufficio.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 931 del 1998, proposto da:
Cafagno Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizia Dibari, con domicilio eletto presso Patrizia Dibari in Bari, via Piccinni 133;

Questura di Bari, Prefettura di Bari;

per l’annullamento

– dell’ ordinanza del Questore di Bari del 17.1.1998 notificata il 26.01.1998, di divieto di accesso ai luoghi ove si svolgono competizioni agonistiche .

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/01/2008 il dott. Gianluca Rovelli
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Cafagno Francesco, proponeva ricorso contro l’ordinanza del Questore di Bari del giorno 17.1.1998 che gli faceva divieto di accedere ai luoghi ove si svolgono competizioni agonistiche per un anno dalla data di notifica e, per quanto concerne le gare calcistiche dell’A.S. Bari, di accedere alle aree di parcheggio di autovetture, autopulmans ed altri mezzi di trasporto nel raggio di cinquecento metri dal perimetro esterno dell’impianto sportivo, nonché divieto di accedere alla Stazione FF.SS., piazza Aldo Moro, via Capruzzi, Viale Saladra, via O. Flacco, via Cotugno del capoluogo fino allo Stadio San Nicola, nonché alle vie che conducono dal campo sportivo all’autostrada A/14 e relative zone di sosta ed ai luoghi comunque interessati al transito o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle competizioni medesime, a decorrere dalla data della prima competizione successiva alla notifica del provvedimento, con obbligo di presentarsi presso il Commissariato di P.S. Bari – Nuova: alle ore 15.00 di domenica 18 e 25 gennaio; 1 e 8 febbraio; alle ore 15,30 delle domeniche del 15 e 22 febbraio, nonché 1-8-15 e 22 marzo; alle ore 16,30 di domenica 29 marzo, 5-19 e 26 aprile, nonché 3-10 e 17 maggio 1998 con riserva di emettere nuova ordinanza non appena verrà reso noto il calendario calcistico relativo al campionato 1998/1999. Tanto perché, in data 14.01.1998 veniva inoltrata alla competente Autorità giudiziaria comunicazione di notizia di reato a suo carico, in quanto, unitamente ad altri tifosi locali, in occasione dell’incontro di calcio Bari – Atalanta del giorno 11.01.1998, sebbene sprovvisto di biglietto d’ingresso, si introduceva all’interno dello stadio, ostacolando l’accesso di quanti erano in possesso di regolare biglietto suscitando vivaci proteste da parte di questi ultimi.
Avverso il provvedimento deduceva violazione e falsa applicazione dell’art. 6 L. 401 del 1989 commi 1, 2 e 5 modificata con L. n. 45 del 1995, eccesso di potere per illogicità, violazione ed erronea applicazione dell’art. 6 L. 401 del 1989 modificata con L. n. 45 del 1995 in relazione all’art. 660 c.p.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e vittoria di spese
Con ordinanza del 21 maggio 1998, il T.a.r. respingeva la domanda incidentale di sospensione.
Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2008 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata la permanenza dell’interesse in capo al ricorrente ad ottenere la richiesta pronuncia di annullamento, tenuto conto che l’interesse al ricorso deve sussistere sin dall’inizio del giudizio e deve essere presente durante tutto il processo
Il Consiglio di Stato ( Sez. VI 6.2.2003, n. 603) ha precisato che l’istituto della sopravvenuta carenza di interesse deve intendersi sopravvissuto alla riforma introdotta nel processo amministrativo dalla L. 6 dicembre 1971 n. 1034, nonostante che detta legge, all’art. 23, faccia menzione solo della cessazione della materia del contendere, formula quest’ultima stabilita per il caso in cui l’amministrazione, entro il termine per la fissazione dell’udienza di discussione, annulla o riforma l’atto impugnato in modo conforme all’istanza del ricorrente.
Il sopravvenuto difetto di interesse riguarda, in senso più ampio, le ipotesi in cui l’atto impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti (persino nel caso in cui sia stato sostituito da altro atto identico a seguito di rinnovazione del procedimento) o il processo non possa per qualsiasi motivo produrre un risultato utile per il ricorrente.
La pronuncia di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse è basata sull’accertamento dell’esistenza delle condizioni della decisione giurisdizionale domandata dal ricorrente a tutela di una concreta situazione giuridica di vantaggio, accertamento da compiersi dal Giudice in ogni stato e grado di giudizio, anche d’ufficio (Cons. Stato, Sez. V, 23/05/2006, n.3053).
Per tali ragioni, considerato che il provvedimento impugnato ha cessato di produrre i propri effetti dopo un anno dalla notifica ( notifica risalente al 26.1.1998) e che risulta chiaro e certo che l’esito del giudizio non potrebbe arrecare nessuna utilità al ricorrente, deve essere dichiarata la improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
Sussistono nondimeno giuste ragioni per compensare tra le parti le spese e gli onorari di questo grado di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia sede di Bari – Sezione seconda, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe per sopravvenuta carenza di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10/01/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Luca Cestaro, Referendario
Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 8/2/2008 n.176 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Caringella
R.A.I. Radiotelevisione italiana s.p.a. (Avv.ti E. Sticchi Damiani, R. Esposito) c/ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. dello Stato), Codacons (Avv. C. Rienzi)

sulla sussistenza della competenza dell’Agcm in materia di pubblicità televisiva occulta

1. Diritto della comunicazioni – Pubblicità televisiva occulta –Sopravvenienza-Provvedimenti sanzionatori – A.g.com. – Competenza – Sussiste – Subentro della disciplina sulla pubblicità ingannevole – Irrilevanza.

2. Sanzioni amministrative –Notifica estremi della violazione – Termine– Dies a quo – Data di accertamento dell’infrazione.

1.La competenza dell’A.G.COM ad emanare provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità televisiva occulta, esplicitamente riconosciuta dall’art. 8, co. 2, L. 223/90 (Disciplina del sistema radiotelevisivo), permane anche a seguito del D. Lgs. 74/1992, dovendosi escludere che in base a quest’ultima normativa la nozione di pubblicità occulta sia stata ricompresa in quella di pubblicità ingannevole, di guisa da realizzare un’abrogazione tacitamente del predetto art. 8, con connessa attribuzione di competenza all’Agcm.

2.L’arco di tempo entro il quale l’amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell’art. 14 l. 689/1981, è collegato non già alla data di commissione della violazione ma al tempo dell’accertamento dell’infrazione, intesa non già come notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità ma come acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita (1).

— *** —

(1) Cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato-Sez. VI, Sentenza 30 gennaio 2007 n. 341.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4374/2007 proposto dalla

R.A.I.-RADIOTELEVISIONE ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Rubens Esposito, con domicilio eletto in Roma via Bocca di Leone n. 78 (ST.BDL), presso lo studio del primo;

AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Rienzi con domicilio eletto in Roma viale Giuseppe Mazzini n. 73, presso l’Ufficio legale Codacons;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale sede di Roma Sezione III Ter n.308/2007;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 novembre 2007, relatore il Consigliere Francesco Caringella ed uditi, altresì, gli avvocati Sticchi Damiani, Paoletti per Rienzi e l’avv. dello Stato Bachetti;

1. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla Rai avverso la delibera dell’A.G.COM. del 22/12/04 contenente la diffida alla RAI per violazione dell’art. 8, II comma, della legge 6/8/1990, n. 223, per avere effettuato, nel corso del programma “Quelli che il calcio” andato in onda in data 7/12/03, una pubblicità occulta in favore del libro “Il Cavaliere e il Professore” del giornalista Bruno Vespa. Con la medesima decisione il Tribunale ha invece accolto il ricorso proposto sempre dalla RAI avverso la delibera n. 05/06/CSP adottata dalla Commissione per i servizi e i prodotti dell’A.G.COM. in data 12/1/06 (e notificata il successivo 21/2), recante ordinanza – ingiunzione alla RAI (emittente RAI DUE) per la violazione dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90, come trasfuso nell’art. 4, I comma, lett. c), del D.lgs. n. 177/2005, in relazione alla contestata reiterazione della condotta integrante gli estremi della pubblicità occulta, questa volta in occasione della pubblicità assicurata al film “il Clan” di Christian De Sica.
La Rai e l’Autorità propongono rispettivamente appello principale ed incidentale avverso i capi della sentenza che li hanno visti soccombenti.
Il Codacons ha spiegato intervento ad opponendum rispetto all’appello principale.
All’udienza del 20 novembre 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Si deve prendere le mosse dallo scrutinio delle censure poste a fondamento del ricorso principale.
2.1. Non merita favorevole considerazione in primo luogo la censura con la quale l’appellante ripropone la censura tesa a stigmatizzare il difetto di competenza dell’AGCOM facendo perno sulla considerazione secondo cui, a seguito del D.lgs. 25/1/1992, n. 74, la nozione di pubblicità occulta sarebbe stata ricompresa in quella di pubblicità ingannevole (arg. ex art. 1, II comma), realizzandosi un’abrogazione tacita (ex art. 15 delle “preleggi”) dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/1990, con connessa attribuzione di competenza all’Autorità per le Garanzie della Concorrenza e del mercato (d’ora in avanti A..G.C.M.).
Osserva la Sezione che, in senso contrario alla tesi dell’abrogazione tacita della disciplina che expressis verbis attribuisce la competenza in materia di pubblicità televisiva occulta all’Autorità per le Comunicazioni, si pongono, per un verso, la diversità dell’interesse tutelato, cui è fatto espresso riferimento nel provvedimento gravato, per altro verso la considerazione che il rispetto delle disposizioni sulla pubblicità rileva sotto una pluralità di aspetti, non solo “contenutistici”, ma anche di tipo “modale” (si ponga mente al problema della riconoscibilità della pubblicità mediante l’utilizzo di mezzi ottici ed acustici), la cui verifica non pare essere sussumibile nel novero delle competenze dell’A.G.C.M. Ne deriva che le due norme non danno luogo, alla luce della diversità dei profili apprezzati, ad una situazione di incompatibilità delle rispettive regolamentazioni tale da autorizzare la soluzione ermeneutica dell’abrogazione tacita della norma anteriore ad opera dello ius superveniens.
Sul piano strettamente positivo, poi, la conferma della convivenza delle discipline dettate dall’ art. 8 della legge n. 223/1990 e dal D.lgs. n. 74/92, è confermata, in primo luogo, dal fatto che l’art. 8 della legge n. 223/90 è stato abrogato (nell’assunto della sua ulteriore vigenza) dall’art. 54 del T.U.R. (di cui al D.lgs. 31 luglio 2005, n. 177); dall’altro, dal rilievo che la norma ivi contenuta è stata sostanzialmente riprodotta nell’art. 4, I comma, lett. c), dello stesso T.U.R., ove è disposto che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che “siano riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione” (vedi anche art. 37, I comma). Va osservato, in particolare, che l’art. 51, I comma, sub lett. c), del T.U.R. attribuisce all’A.G.COM proprio la competenza ad applicare, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi previsti dalle disposizioni sulla pubblicità di cui all’art. 4, I comma, lett. c).
Non autorizza poi ad opinare diversamente la normativa dettata dal “codice del consumo”, contenuta nel D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, che, nel Capo II, relativo ai “caratteri della pubblicità”, Sezione I, contiene una disciplina della pubblicità ingannevole sostanzialmente riproduttiva di quella del D.lgs. n. 74/92, anche per quanto attiene al riparto di competenze tra le Autorità (art. 26). Se si considera, infatti, che la delega sulla base della quale è stato adottato il codice del consumo non consentiva di apportare variazioni sostanziali, si deve concludere che detto codice, senza incidere sulle competenze dell’Autorità per le Comunicazioni di cui al Testo Unico di poco anteriore, ha inteso ribadire, secondo lo stesso schema prima declinato dalla legge n. 223 e dal decreto legislativo n. 74, la sussistenza di una concorrenza di competenze tra le due Autorità in relazione ai diversi profili contenutistici e modali del controllo di cui si è prima detto.
2.2. Non è fondata neanche la censura con la quale si deduce tardività della contestazione dell’addebito, che è stata effettuata a distanza di circa otto mesi dalla data di trasmissione del messaggio pubblicitario, in violazione di quanto prescritto in via generale dall’art. 14 della legge 24/11/1981, n. 689.
Questa Sezione (cfr., da ultimo, decisione 30 gennaio 2007, n. 341) ha costantemente affermato che l’arco di tempo entro il quale l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689 cit. è collegato, ai sensi di legge, non alla data di commissione della violazione ma al tempo di accertamento dell’infrazione. La giurisprudenza pacifica ha, a sua volta, inteso per data di accertamento, in una prospettiva telelogicamente orientata, non già la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità ma l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza, a sua volta, implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti (Cass., Sez. I, 12 febbraio 2006, n. 469; 18 febbraio 2005, n. 3388; 4 febbraio 2005, n. 2363; Cass., Sez. lav., 8 agosto 2005, n. 16642; Cass., Sez. I, 18 febbraio 2005, n. 3388; Cass., Sez. lav., 3 luglio 2004, n. 12216).
Ne discende la non computabilità del tempo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione.
Trasponendo le coordinate ermeneutiche in parola al caso che occupa, si deve escludere l’illegittimità dell’art. 4 della delibera n. 425/01/CONS che prevede la notifica dell’atto di contestazione nel termine di novanta giorni dall’accertamento formale dei fatti, avvenuto, nel caso di specie, in data 12/7/04 (in termini anche Cons. Stato, Sez. VI, ord. n. 2652/05). In particolare, con riguardo alla fattispecie in esame, caratterizzata dalla indubbia complessità, può ritenersi sostanzialmente congruo il tempo impiegato dall’Autorità, specie se si considera che e il Dipartimento Vigilanza e Controllo ha trasmesso gli atti al Dipartimento Vigilanza e Contenzioso in data 7/4/04.
2.3. Non coglie nel segno neanche l’articolata censura con cui si contesta la sussistenza nella fattispecie sanzionata dei presupposti per la riconoscibilità in via indiziaria del rapporto di committenza pubblicitaria, lamentando che l’A.G.COM. non avrebbe tenuto in adeguata considerazione lo stile ironico e parodistico della rappresentazione del prodotto, indice dalla non ricorrenza del denunciato fine promozionale.
Il Tribunale, con argomentazioni suscettibili di condivisione, ha osservato che il nucleo motivazionale della diffida impugnata si impernia nella considerazione che, seppure non sono state utilizzate parole che incoraggino espressamente all’acquisto del libro, pur tuttavia l’esposizione insistita e ripetuta della copertina del libro, non giustificata dal contraddittorio ironico tra intervistatore ed intervistato, né dal contesto scenografico, trova la sua ratio esclusivamente nella finalità promozionale, rafforzata anche dalla presenza dell’autore in trasmissione. A sua volta l’Autorità, nell’esplicazione di un potere discrezionale che non appare inficiato da profili di illogicità argomentativa, deficienza istruttoria o carenza motivazionale, ha rinvenuto la sussistenza di un fine promozionale occulto in armonia con i canoni ermeneutici consolidati in tema di pubblicità “redazionale” e di “product placement” (con riguardo alle opere audiovisive); indirizzi che riconducono l’esibizione o citazione a fini promozionali di un prodotto in un contesto comunicazionale informativo o di intrattenimento alla nozione di pubblicità nascosta allorché sussistano inquadrature indugianti in maniera innaturale sull’immagine commerciale ed inserite in modo artificioso nell’ambito del servizio, non plausibilmente giustificabili in ragione di particolari esigenze artistiche o narrative.
Le assai approfondite argomentazioni sviluppate dall’appellante, corredate da una ricchissima panoramica giurisprudenziale nazionale e comunitaria, non riesce a infirmare il nucleo essenziale che sorregge la contestata determinazione amministrativa, dato dall’estraneità all’avvenimento artistico in corso del fermo immagine protratto sulla copertina del libro, non spiegabile se non nella logica di una mera finalità promozionale. Detto indugiare è stato, sulla scorta di motivazione coerente, reputato non attinente al contesto ironico dell’intervista curata dal comico Crozza, che non necessitava di tale supporto visivo del prodotto editoriale. E tanto senza considerare che la presenza dell’Autore alla trasmissione finisce per depotenziare il carattere parodistico dell’intervista e per accentuare lo spessore promozionale dell’inquadratura avvenuta nel contesto dato. Ne deriva che gli indici ora indicati, univocamente sintomatici di uno scopo promozionale, escludono la ricorrenza di una non comprimibile esplicazione della libertà di manifestazione del pensiero.
2.4. L’appello principale è quindi infondato.

3. Deve invece essere dichiarata l’irricevibilità dell’appello incidentale proposto dall’Autorità avverso il capo della sentenza che ha accolto il ricorso avverso l’ordinanza ingiunzione seguita alla diffida di cui si è fin qui detto.
Premesso infatti che l’Autorità risulta immediatamente e autonomamente soccombente rispetto a detto capo della sentenza, l’appello incidentale proposto deve essere qualificato come improprio e, quindi, sottoposto, nelle materie di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, al termine lungo speciale di 120 giorni dalla pubblicazione della decisione. L’appello incidentale, datato 23 maggio, risulta allora portato alla notifica in data 31 maggio 2007, ossia in epoca posteriore al decorso del termine (avvenuto il 18 maggio) di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza intervenuta il 17 gennaio 2007.

4. Attesa la reciproca soccombenza si può disporre la compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello principale e dichiara l’irricevibilità dell’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 novembre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Francesco Caringella – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…08/02/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/2/2008 n.420 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo Est. Caringella
Costruzioni Spagnoli S.p.A. e altri (Avv.ti M. Pallottino, P.L. Santoro, R. Farnetani) c/ Ministero per i beni e le attività culturali- Soprintendenza per i beni archeologici e il paesaggio di Firenze, Pistoia e Prato (Avv. Stato).

sull’insussistenza dell’obbligo di indicare le quote di partecipazione delle singole imprese nell’ambito di  un consorzio

1. Contratti della P.A. – Gara – A.T.I. – Singole imprese – Quote di esecuzione lavori – Indicazione – In sede di offerta – Obbligo – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Consorzio – Imprese consorziate – Quote di partecipazione – Indicazione – Obbligo – Non sussiste – Ragione.

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti soggettivi – Documentazione – Produzione – Onere – A pena di esclusione – Illogicità.

1. Nelle procedure di gara, ai sensi del combinato disposto degli artt. 8, 13, co. I e V, l. n. 109/94 e dell’art.93, co. IV, del D.P.R. n. 554/99 sussiste l’obbligo per le imprese di una costituenda A.T.I. di indicare, già nella fase dell’offerta, le quote di esecuzione dei lavori, anche in assenza di specifica previsione della lex specialis.
2. Nelle procedure di gara, l’obbligo legale di indicare le quote di partecipazione delle singole imprese di un A.T.I. al fine di accertare la sussistenza dei requisiti di qualificazione delle componenti, non è ravvisabile nei riguardi di un consorzio (tra imprese artigiane o cooperative). Infatti, è il consorzio e non le singole imprese consorziate ad avere, quale soggetto giuridico autonomo, la qualificazione necessaria per la partecipazione alla procedura.
3. Nelle procedure di gara, in base al principio di non aggravio del procedimento ex art. 1, co. 4, l. n. 241/1990, non risulta logica l’imposizione alle imprese, a pena di esclusione, dell’onere di produrre documentazione volta a provare la sussistenza dei requisiti soggettivi identica a quella prodotta nella sede della prequalifica.

sull’insussistenza dell’obbligo di indicare le quote di partecipazione delle singole imprese nell’ambito di un consorzio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 416/2008 Reg.Dec.
N. 10729 Reg.Ric.
ANNO 2006
N. 3064 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 499/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 10729/2006 e 3064/2007 proposti rispettivamente:
1) ric. n. 10729/2006 dalla

COSTRUZIONI SPAGNOLI SPA IN PROPRIO E QUALE MANDATARIA A.T.I., ATI IMPRESA EDILE SANTA BRIGIDA DI ILIO E FRANCO RAGGI E C.SAS, ATI ALCHIMIA LABORATORIO RESTAURO DI GILIOLI CLAUDIO E C.SAS, ATI GHERI FRATELLI DI GHERI FIORELLO E C. S.A.S., A.T.I. L’ARCA S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli Avv.ti Michele Pallottino, Pier Luigi Santoro e Riccardo Farnetani con domicilio eletto in Roma piazza dei Caprettari n. 70, presso lo studio Ripa di Meana e Associati (avv. Damiano Pallottino)

contro

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI-SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI E IL PAESAGGIO DI FIRENZE, PISTOIA E PRATO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;
IMPRESA COSTRUZIONI ROSSO GEOM. FRANCESCO & FIGLI S.P.A. ATI, ATI MUGELLI COSTRUZIONI S.R.L., A.T.I. IMPIANTI ELETTRICI BERGAMIN S.A.S., A.T.I. – COMPAGNIA ITALIANA DI CONSERVAZIONE RECO, MARTINO SOLITO RESTAURATORE S.R.L. IN PROPRIO E QUALE MANDATARIA ATI, A.T.I. CONTACT ITALIA S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitisi;
LUCCI SALVATORE IMPRESA COSTRUZIONI SRL, IN PROPRIO E QUALE MANDATARIA A.T.I., A.T.I. LANZILLO ENRICO SRL E A.T.I. CONSORZIO SPARLA, rappresentate e difese dagli Avv.ti Diego Vaiano, Paolo Vaiano e Raffaele Izzo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio del primo;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana sede di Firenze Sezione I n.78/2006, resa tra le parti;

2) ric. n. 3064/2007 dal

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, SOVRINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI E PER IL PAESAGGIO DI FIRENZE, PISTOIA E PRATO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;

contro

LUCCI SALVATORE IMPRESA DI COSTRUZIONI SRL, IN PROPRIO E QUALE MANDATARIA A.T.I., A.T.I. LANZILLO ENRICO SRL E A.T.I. CONSORZIO SPARLA, rappresentate e difese dagli Avv.ti Diego Vaiano, Paolo Vaiano e Raffaele Izzo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio del primo;
COSTRUZIONI SPAGNOLI S.P.A., IN PROPRIO E QUALE MANDATARIA A.T.I., ATI IMPRESA EDILE SANTA BRIGIDA DI ILIO E FRANCO RAGGI E C.SAS, ATI ALCHIMIA LABORATORIO RESTAURO DI GILIOLI CLAUDIO E C.SNC, ATI GHERI FRATELLI DI GHERI FIORELLO E C. SAS, ATI L’ARCA SRL, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana sede di Firenze Sezione I n.224/2007, resa tra le parti;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero B.C.A.- Soprintendenza B.A.P. Province Fi-Pistoia-Prato, Lanzillo Enrico Srl, Lucci Salvatore Impresa Costruzioni Srl, Lanzillo Enrico Srl, Consorzio Sparla (ric. n. 10729/06) e di Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni S.r.l., Lanzillo Enrico Srl, e Consorzio Sparla (ric. n. 3064/07);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 30 Ottobre 2007, relatore il Consigliere Francesco Caringella ed uditi, altresì, gli avvocati Farnetani, Diego Vaiano e l’avv.to dello Stato Varrone;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. La vicenda che viene all’attenzione del Collegio concerne gli atti della procedura di gara, indetta dalla Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per le Province di Firenze, Pistoia e Prato, per l’affidamento in appalto dei “lavori di restauro e riorganizzazione funzionale al Palazzo Mozzi Bardini in Firenze”, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della costituenda ATI con designata mandataria l’Impresa Costruzioni Spagnoli. Il Tribunale ha accolto il ricorso proposto dall’ATI Lucci Costruzioni previo rigetto del ricorso indentale spiegato dalla Costruzioni Spagnoli s.p.a.
Propongono separati appelli l’ATI aggiudicataria ed il Ministero per i Beni e le Attività Culturali.
Resiste la parte vittoriosa in prime cure.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 30 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. I due appelli devono essere riuniti in quanto relativi alla medesima decisione.

3. Devono essere in via preventiva esaminati i motivi di appello proposti dall’ATI Spagnoli al fine di contrastare il rigetto del ricorso incidentale di primo grado.

3.1. Con un primo motivo l’ATI ricorrente lamenta che l’ATI Lucci avrebbe dovuto essere esclusa a seguito della mancata ottemperanza all’obbligo, gravante su ciascuno dei soggetti consorziati, di rendere le dichiarazioni previste dalla lex specialis di gara a corredo della domanda. Si lamenta, in particolare, che le imprese individuali Sparla, Mancinelli e Franchini avrebbero totalmente omesso tutte le dichiarazioni richieste dal modello di domanda di partecipazione allegato al bando, limitandosi a produrre una dichiarazione di contenuto più ridotto del direttore tecnico del consorzio. Tale comportamento sarebbe, stato poi, reiterato in sede di presentazione dell’offerta.
Il motivo è infondato.
Dall’esame degli atti di gara si ricava, infatti, che il Consorzio Sparla si è rigorosamente attenuto alle prescrizioni contenute nella lettera di invito e nel bando di gara, atti nei quali viene previsto che tutte le dichiarazioni circa gli status concernenti i requisiti di affidabilità morale e professionale debbano rendersi da parte degli aspiranti concorrenti, ovvero offerenti, escludendo un corrispondente onere a carico delle imprese eventualmente designate quali materiali esecutrici dei lavori. Ora, il principio del favor partecipationis nelle procedure di affidamento di appalti pubblici impone l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano rispettato gli oneri documentali posti esplicitamente a carico del solo concorrente collettivo, non potendosi ammettere la ricorrenza di una causa di esclusione implicitamente ricavabile da una clausola ambigua della lex specialis. Non appare poi rinvenibile un profilo di illegittimità del bando in relazione all’omessa esplicitazione della richiesta di produzione dei documenti da parte di tutte le imprese componenti il Consorzio, bensì un margine di ambiguità suscettibile di essere colmato con la valorizzazione del principio del favor partecipationis.

3.2. Non risulta suscettibile di favorevole considerazione neanche il motivo di appello con cui si lamenta che le imprese consorziate incaricate dell’esecuzione dell’opera abbiano omesso di rendere l’attestazione del compimento del sopralluogo e l’indicazione delle percentuali di lavori assunte da ciascuna.
Quanto a tale ultimo aspetto, rinviando per un approfondimento del tema alle considerazioni che si svolgeranno in seguito con riguardo all’apprezzamento della censura incrociata proposto dall’Ati Lucci, occorre osservare che l’obbligo legale di indicare le quote di partecipazione, strumentale all’accertamento della sussistenza dei requisiti di qualificazione in capo alle componenti dell’ATI, non è ravvisabile nei riguardi del consorzio (tra imprese artigiane o cooperative), atteso che è tale soggetto e non le singole imprese consorziate ad avere, quale soggetto giuridico autonomo, la qualificazione necessaria per la partecipazione alla procedura, nella specie alla stregua di componente della costituenda associazione temporanea.
Per le stesse ragioni, in assenza di una esplicita previsione della normativa di gara che onerasse dell’incombente le singole imprese consorziate, deve reputarsi sufficiente che la dichiarazione relativa al compimento del sopralluogo sia stata resa dal Consorzio, soggetto che partecipa in quanto tale alla procedura sulla base della propria qualificazione, pur se poi si avvalga di uno o più consorziati per l’espletamento dell’appalto e possa fare capo ai propri consorziati ai fini della dimostrazione dei requisiti relativi alle attrezzature tecniche ed all’organico medio annuo.
In ordine, infine, alle dichiarazioni da rendersi a cura dei direttori tecnici del Consorzio e della capogruppo Lucci ai sensi del punto 5) della lettera di invito, l’esame della documentazione consente di ricavare che dette dichiarazioni sono state rese nella rispettiva qualità senza la ricorrenza di carenze sostanziali.
4. Colgono invece nel segno le censure svolte da entrambe le parti appellanti nei confronti della statuizione di prime cure nella parte relativa all’accoglimento del ricorso principale.
Il Tribunale ha reputato fondata la censura con la quale la parte ricorrente, aveva contestato le irregolarità della documentazione tecnica ed amministrativa presentata dall’ATI controinteressata lamentando in particolare l’omessa produzione, da parte dei legali rappresentanti della Costruzioni Spagnoli, di Alchimia Laboratorio di Restauro s.n.c. e Impresa Arca s.n.c., delle dichiarazioni sull’assenza di procedimenti penali in corso e l’inesistenza di procedimenti passati in giudicato di cui al punto 5) della lettera di invito. Il Tribunale ha osservato sul punto che i rappresentanti delle summenzionate società si sono limitati a dichiarare l’insussistenza di condanne passate in giudicato o conseguenti ad applicazione della pena su richiesta, nonché l’assenza di procedimenti in corso per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 1423/56, omettendo le ulteriori dichiarazioni richieste dalla lex specialis di gara e sopra specificate, nonché riportate dallo stesso modello di domanda allegato alla lettera d’invito. Il Giudice di prime cure ha poi stigmatizzato l’omessa certificazione di avvenuto sopralluogo sulle aree di cantiere da parte di tutte le imprese non ancora formalmente raggruppate.
Ebbene, in ordine al primo profilo, osserva la Sezione che, in virtù del principio di non aggravio del procedimento ex art. 1, comma 4, della legge n. 241/1990, non risulta logica l’imposizione, a pena di esclusione, dell’onere di produrre documentazione volta a provare la sussistenza dei requisiti soggettivi identica a quella prodotta nella sede della prequalifica, sede deputata per l’appunto alla valutazione della sussistenza dei requisiti tecnici e morali di accesso alla procedura. Se è vero, infatti, che la fase della prequalifica non consuma il potere della p.a. di valutare anche in sede di gara la sussistenza dei requisiti di partecipazione, anche alla luce di eventuali sopravvenienze, è anche indubitabile che la documentazione in origine acquisita non può non essere utilizzata anche nella fase successiva ai fini della verifica della completezza della documentazione all’uopo richiesta ove questa conservi ancora validità ai sensi della normativa vigente (pag. 2 , punto 1, della etera d’invito). E tanto in particolare nel caso di specie, in cui la documentazione prodotta insieme all’offerta era solo incompleta, e quindi bene integrabile alla luce delle più esaustive autodichiarazioni recate nella fase della prequalifica, sostanzialmente fedeli alle prescrizioni all’uopo recate dalla lex specialis.
In ordine poi all’omesso sopralluogo il principio del favor parfecipationis, prima valorizzato a favore dell’ATI Lucci, esclude che si possa dare luogo a carico della controparte, alla sanzione dell’esclusione a cagione dell’omessa produzione della dichiarazione di avvenuto sopralluogo da parte di tutte le imprese del costituendo raggruppamento a fronte di una quanto meno ambigua previsione della lettera di invito che, a pag. 2, richiedeva la presentazione del certificato relativo da parte dell’impresa capogruppo senza distinguere tra raggruppamento costituito e raggruppamento costituendo.

5. Si deve a questo punto procedere all’esame delle ulteriori censure poste a fondamento del ricorso principale di primo grado, assorbite dalla sentenza appellata e riproposte ritualmente con memoria dall’ATI Luci.
Il Collegio reputata fondata ed assorbente la censura con la quale si lamenta l’omessa indicazione, da parte delle due imprese (Spagnoli e Santa Brigida) associate in via orizzontale in vista dell’esecuzione dei lavori afferenti alla categoria prevalente (OG2), della quota di esecuzione dei lavori di rispettiva pertinenza.
Il motivo è fondato alla luce del costante e convincente indirizzo giurisprudenziale maturato in subiecta materia (Cons. Stato, sez. VI, n. 2310/2007; sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6585; CGA 31 marzo 2006, n. 116).
Ai sensi dell’art. 13, comma 5, l. 109/1994, ratione temporis vigente, “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti”. Ai sensi dell’art. 93, comma 1, d.P.R. 554/1999, inoltre, sono ammessi a presentare offerta per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici imprese riunite che abbiano conferito o si impegnino a conferire, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta capogruppo; nel caso di associazione temporanea le imprese devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento” (art. 93, comma 4, d.P.R. 554/’99).
L’art. 95 d.P.R. 554/1999 a sua volta, recita: “1. L’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. 2. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. 3. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente. 4. Se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati. 5. Il mandato conferito all’impresa capogruppo dalle altre imprese riunite deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’impresa capogruppo. Il mandato è gratuito ed irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. 6. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti. 7. Ai fini del presente regolamento, il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”.
Le disposizioni in questione non recano una disposizione espressa circa il momento in cui la ATI partecipante è tenuta a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, e cioè se sin dall’ammissione alla gara o successivamente all’aggiudicazione.
Tuttavia, dalla lettura delle norme in parola, e soprattutto dalla loro parziale modifica nel tempo, può evincersi l’obbligo per le imprese del costituendo raggruppamento, orizzontale e verticale, di indicare l’importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti anche in assenza di specifica previsione in seno alla lex specialis. Ragionando diversamente, infatti, non si comprenderebbe la ragione per cui la legge 415/1998 non ha modificato l’art. 13, comma 1, l. 109/94 pur ammettendo alla procedura le costituende associazioni temporanee. Infatti, se il legislatore, in fase di riscrittura dell’art. 13, non ha inteso emendare il comma 1 laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente ha riaffermato la necessità delle previa indicazione delle quote di partecipazione. Una volta caduto il divieto di ammettere i raggruppamenti ancora da costituire, infatti, la previsione contenuta all’art. 13, comma 1, l. 109/’94 è chiaro indice dell’intento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime.
Il principio di buon andamento e di trasparenza impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti in parola atteso che la normativa vigente «si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4 d.P.R. n. 554/1999)» (C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358). Peraltro è proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale “principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)” (C.G.A., dec. 8 marzo 2005 n. 97).
Si deve quindi convenire che dal combinato disposto degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109/94 e 93, IV comma, del D.P.R. n. 554/99 si desume il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara” (così, ancora, Cons. giust. amm. Sicilia, 31/3/2006, n. 116).

6. L’accoglimento di detta censura assorbita in prime cure implica la conferma, pur se con diversa motivazione, dell’annullamento della procedura sancito dalla sentenza appellata.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce gli appelli in epigrafe, li respinge e conferma con diversa motivazione la sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 30 ottobre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giovanni Ruoppolo Presidente
Giuseppe Romeo Consigliere
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Francesco Caringella Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 08/02/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/2/2008 n.416 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.

sull’illegittima revoca dell’aggiudicazione in caso di DURC negativo frutto di un errore della cassa edile facilmente rilevabile dalla stazione appaltante

Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – DURC negativo- Errore nel DURC facilmente rilevabile dalla stazione appaltante – Revoca aggiudicazione – Illegittimità

E’ illegittima la revoca dell’aggiudicazione disposta per DURC negativo laddove la Cassa Edile, a causa di una non effettuata lettura sostanziale della documentazione prodottale, sia incorsa in un errore evidente e facilmente rilevabile dalla stazione appaltante. Peraltro, anche a voler ritenere per mera ipotesi, che la società al momento della proposizione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale per cui è causa non fosse stata effettivamente in regola con il pagamento dei contributi nei confronti della Cassa Edile, tale irregolarità non avrebbe potuto comunque essere ricondotta atteso l’esiguo ammontare della stessa, individuato dalla suddetta Cassa Edile in soli € 165,00, alla fattispecie della grave infrazione di cui all’art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999.

N. 125 REG. SENT.
ANNO 2008
N. 1684 REG. RIC. ANNO 2006
Motivazione di cui al
Disp. N. 31/07

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Sul ricorso n. 1684/2006 proposto dalla

SOCIETA’ COOPERATIVA EXPANDA MEDITERRANEA COSTRUZIONI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Napolitano Salvatore e Checcucci Danilo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo di tali difensori in Firenze, Via Duca D’Aosta n. 40;

contro

– il COMUNE DI AREZZO in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio e rappresentato e difeso dall’avv. Ricciarini Roberta ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

e nei confronti di:
– SOCIETA’ LEONARDO GROUP, non costituitasi in giudizio;

nonché nei confronti:
– CASSA EDILE DELLA PROVINCIA DI NAPOLI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stancanelli Antonio, Salvi Mario e Salvi Nicola ed selettivamente domiciliata presso lo studio del primo di tali difensori in Firenze, Via Masaccio n. 172;


PER L’ANNULLAMENTO
– del verbale dell’11 settembre 2006, di nuova aggiudicazione provvisoria della gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di percorso ciclopedonale;
– del verbale di revoca dell’aggiudicazione provvisoria di tale gara già disposta come da verbale del 23 maggio 2006 alla società ricorrente;
– del provvedimento di applicazione nei confronti di tale società delle sanzioni previste dalla normativa vigente, compresa l’escussione della polizza provvisoria;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Uditi alla pubblica udienza del 4 aprile 2006 il Consigliere Vincenzo FIORENTINO gli avv.ti Danilo Checcucci, Germana Parlapiano per Roberta Ricciarini ed Antonio Stancanelli;
Pubblicato, ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000, il dispositivo di sentenza n. 31/2007 del 5 aprile 2007;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società cooperativa Espanda Mediterranea Costruzioni ha partecipato, nel maggio 2006, alla procedura concorsuale indetta dal Comune di Arezzo per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale in via dell’Acropoli da Largo Campioni alla nuova Viabilità del Pantano, del territorio comunale.
La suddetta società, come da verbale del 23 maggio 2006, risultava aggiudicataria provvisoria dell’appalto avendo offerto un ribasso del 15,852% sull’importo a base d’asta di € 204.887,30, e pertanto per € 172.408,56, oltre € 10.015,19 per oneri di sicurezza, seguita nella graduatoria dall’Impresa F.lli Fumo, avendo questa offerto un ribasso del 15,787%.
In sede di verifica sul possesso dei requisiti previsti dal bando ex art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1995 n. 554, la Cassa Edile della Provincia di Napoli, con DURC e rilasciato al Comune di Arezzo il 27 giugno 2006, attestava la non regolarità contributiva della società Espanda relativamente alla posizione contributiva dell’INAIL e della Cassa Edile alla data del 23 maggio 2006, di aggiudicazione provvisoria.
Il responsabile del procedimento chiedeva, con nota del 25 luglio 2006, conto all’impresa delle asserite irregolarità contributive.
Questa, con nota del 3 agosto 2006, deduceva argomentazione e documentazione al fine di sostenere la regolarità contributiva alla data del 23 maggio 2006 sia rispetto all’INAIL che alla Cassa Edile.
Con la medesima nota la società presentava reclamo alla Cassa Edile della Provincia di Napoli, contestando le risultanze del predetto DURC del 27 giugno 2006, con espressa richiesta di aggiornamento e regolarizzazione dei dati della propria posizione contributiva. Analoga richiesta di rettifica della posizione contributiva veniva presentata all’INAIL.
La stazione appaltante richiedeva alla Cassa Edile della Provincia di Napoli un nuovo DURC che veniva rilasciata l’11 settembre 2006; tale DURC attestava la non regolarità contributiva della società, per la sola Cassa Edile, risultando, difatti, regolare la posizione contributiva rispetto all’INAIL alla data del 23 maggio 2006.
La stazione appaltante, in ragione di ciò, dopo aver escluso anche l’impresa F.lli Fumo, che seguiva in graduatoria, per analoga irregolarità contributiva, riapriva la procedura di gara.
Nella seduta dell’11 settembre 2006, la Commissione di gara, preso atto delle risultanze negative delle verifiche effettuate nei confronti dell’impresa Espanda ai sensi dell’art. 10, comma 1 – quater della L. 21 febbraio 1994 n. 109, revocava l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della suddetta impresa e rideterminata la soglia di anomalia, aggiudicava provvisoriamente l’appalto all’impresa Leonardo Group, con un ribasso del 15.15%.
Con nota del 21 settembre 2006 la stazione appaltante, nel trasmettere all’impresa Espanda copia del verbale della Commissione di gara dell’11 settembre 2006, comunicava la disposta revoca dell’aggiudicazione provvisoria e, al contempo, provvedeva ad applicare le sanzioni previste dalla normativa speciale, compresa l’escussione della polizza provvisoria.
Con atto notificato il 4 novembre 2008 e depositato il 15 dello stesso mese la società ha adito questo Tribunale chiedendo l’annullamento del provvedimento con cui le è stata revocata l’aggiudicazione provvisoria e disposta l’applicazione delle sanzioni previste dalla normativa speciale, compresa l’escussione della polizza provvisoria; del provvedimento di nuova aggiudicazione provvisoria alla società Leonardo Group ed i Durc emessi dalla Cassa Edile della Provincia di Napoli. Ha chiesto la società ricorrente anche la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.
Con il ricorso la società Espanda ha innanzitutto dedotto che il DURC (Documento Unico di Regolarità contributiva) sarebbe stato redatto dagli uffici dalla Cassa Edile della Provincia di Napoli non sulla base dei dati esposti nella “Denuncia dei lavoratori occupati” (modello 11), bensì sulla base dei dati contenuti nei due elenchi dei lavoratori occupati (modello 22) allegati alla suddetta denuncia, sebbene uno di questi recasse palesi errori di compilazione che sarebbero stati determinati da una anomalia di un software aziendale utilizzato per la loro compilazione e la stampa su supporto cartaceo. Errori questi che, in quanto facilmente rilevabili, avrebbero dovuto indurre la Cassa Edile a ritenere che essa società ricorrente avrebbe correttamente compilato il modello 11 (Denuncia dei lavoratori occupati), indicando come imponibile € 1.295,00, e conseguentemente calcolato la somma dovuta per l’accantonamento in € 185,00, pari a 14,20%, e per i contributi in € 126,00, pari al 9,69%, per un totale di € 311,00; somma questa che sarebbe quella esattamente dovuta e difatti versata dalla società per il mese di aprile 2005.
Inesattamente, pertanto, la Cassa Edile della Provincia di Napoli avrebbe individuato quale base imponibile la somma di € 2.081,00, e ciò sarebbe stato determinato dal fatto che per due lavoratori presenti in ambedue gli elenchi del modello 22 (il primo elenco relativo al cantiere Arenaccia ed il secondo relativo al cantiere Arenella) sarebbero stati riportati, duplicandoli, gli importi relativi all’imponibile del primo cantiere negli importi del secondo cantiere. Sulla base di quanto sopra la Cassa Edile sarebbe pervenuta ad individuare in € 500,00 la somma dovuta per accantonamenti e contributi (rispettivamente € 297,00 e € 203,00) a fronte di un pagamento effettuato di € 311,00, configurandosi così, a detta della Cassa Edile, una morosità residua di € 189,00, ridottasi ad € 165,00 per l’utilizzo di somme a credito dell’impresa.
L’impresa ricorrente sottolineava di aver proceduto a versare la suindicata somma di € 165,00 precisando che, tuttavia, a tale versamento non poteva riconoscersi valore di acquiescenza “alla erronea e non dovuta richiesta della Cassa Edile”; avendo proposto, con nota del 3 agosto 2006, formale reclamo alla stessa Cassa chiedendo “l’annullamento della rettifica dell’imponibile correttamente denunciato e della conseguente richiesta integrativa di pagamento, nonché per la restituzione delle maggiori somme versate e non dovute”.
La società deduceva, inoltre a, sostegno della pretesa azionata il motivo della violazione e falsa applicazione dell’art. 10 comma 1 – quater della L. 21 febbraio 1994 n. 109 e dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1995 n. 554, lett. e) e della lex specialis della gara, in relazione al procedimento di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione delle imprese concorrenti.
I provvedimenti impugnati sarebbero stati adottati violando le suindicate disposizioni normative e disattendendo che essa impresa ricorrente avrebbe fornito alla stazione appaltante elementi, supportati da idonea documentazione, comprovanti e confermativi, ai sensi dell’art. 10, comma quater della L. 109/94, il contenuto della dichiarazione sostitutiva presentata al momento della partecipazione alla gara fino alla data di aggiudicazione provvisoria dell’appalto.
La stazione appaltante, inoltre, a fronte dei suindicati chiarimenti, avrebbe dovuto chiedere alla Cassa Edile ragione dell’effettiva motivazione posta alla base dell’attestazione di non regolarità contributiva esposta nel DURC contestato, atteso che tale asserita irregolarità contributiva non costituirebbe ipotesi di “grave infrazione debitamente accertata”.
Deduceva infine la società ricorrente il motivo della violazione e falsa applicazione dei principi nell’esercizio del potere di autotutela, in relazione alla disposta revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore di essa impresa nonché il motivo dell’eccesso di potere sotto più profili.
La stazione appaltante avrebbe adottato il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e la conseguente irrogazione delle sanzioni previste dalla normativa, compresa l’escussione della polizza fideiussoria in danno dell’impresa ricorrente, recependo acriticamente le risultanze del DURC nonostante i chiarimenti e la documentazione presentati dall’imprese avrebbero dimostrato l’erroneità della attestazione di irregolarità contributiva della Cassa Edile contenuta nel predetto DURC.
Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 28 novembre 2006, il Comune di Arezzo contestando la fondatezza della pretesa.
Nella Camera di Consiglio del 30 novembre 2006, come da ordinanza n. 87/2006, veniva accolta la domanda cautelare proposta.
Con atto depositato il 17 gennaio 2007 si costituiva anche la Cassa Edile della Provincia di Napoli, sostenendo la regolarità dei D.U.R.C. dalla stessa rilasciati chiedendo pertanto la reiezione della domanda formulata dalla società ricorrente diretta ad ottenere l’annullamento.
Con memoria depositata il 15 febbraio 2007 la Società Espanda insisteva per l’accoglimento del ricorso.
Produceva il 20 febbraio 2007 memoria anche la Cassa Edile.
Non si costituiva la società Leonardo Group cui come da verbale dell’11 settembre 2006, la Commissione giudicatrice, dopo aver revocato l’aggiudicazione provvisoria già disposta a favore della società ricorrente, aveva aggiudicato, sempre in via provvisoria, la gara.
La causa veniva trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 4 aprile 2007.

Come delineato in fatto la società Espanda che, come da verbale del 23 maggio 2006, era risultata aggiudicataria provvisoria dell’appalto dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale in via Acropoli da Largo Campioni della nuova viabilità del Pantano nel Comune di Arezzo, nel dolersi del provvedimento assunto nella seduta dell’11 settembre 2006, con cui la Commissione giudicatrice, in sede di verifica sul possesso dei requisiti previsti dal bando ex art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1995 n. 554, preso atto che la Cassa Edile della Provincia di Napoli, che con DURC (Documento Unico di regolarità contributiva), rilasciato il 27 giugno 2006, aveva attestato la non regolarità contributiva di essa società rispetto all’INAIL ed alla stessa Cassa Edile, alla data del 23 maggio 2006, e che con il successivo DURC rilasciato, sempre su richiesta della Commissione, il 1° settembre 2006, era stata attestata la non regolarità contributiva solo per la Cassa Edile, risultando, invece, regolare la posizione contributiva rispetto all’INAIL alla data del 23 maggio 2006, aveva revocato la suddetta aggiudicazione provvisoria, disponendo, dopo aver rideterminato la soglia di anomalia, l’aggiudicazione provvisoria, della gara all’impresa Leonardo Group s.r.l., essa società ricorrente ha dedotto l’illegittimità di entrambi i DURC sostenendo che sarebbero stati redatti dagli uffici della suddetta Cassa in maniera non corretta.
La doglianza è fondata.
Difatti, come dedotto dalla società ricorrente, i suddetti DURC sono stati redatti dagli Uffici della Cassa Edile della Provincia di Napoli, non sulla base dei dati esposti da essa società nella “Denuncia dei lavoratori occupati” (modello 11), ma sulla base dei dati contenuti nei due elenchi dei lavoratori occupati (modello 22) allegati alla suddetta denuncia, sebbene uno di questi recasse evidenti errori di compilazione che parte ricorrente sostiene determinati da una anomalia del software aziendale, utilizzato per la compilazione; errore questo, comunque, palesemente rilevabile.
La Cassa Edile della Provincia di Napoli è, difatti, pervenuta alla individuazione della somma di € 2.081,00, quale base imponibile, limitandosi ad un mero recepimento del contenuto dei due elenchi dei lavoratori occupati (modello 22) prodotti dalla società ricorrente, senza soffermarsi che per due dei lavoratori presenti in ambedue i suddetti elenchi (il primo elenco relativo al cantiere Arenaccia ed il secondo relativo al cantiere Arenella) erano stati riportati, duplicandoli, gli importi relativi all’imponibile del primo cantiere negli importi del secondo cantiere.
In concreto le ore effettuate dai due operai risultano essere di 48 nel cantiere Arenaccia e 24 nel cantiere Arenella come dai cedolini vidimati Inail ed ordinati per cantieri, in contrasto con quanto riportato nel modello 22 dove le ore effettuate nel secondo cantiere risultano essere la somma di quelle prestate sia nel primo che nel secondo, ovverosia 72.
L’errore in cui, a causa di non effettuata lettura sostanziale della documentazione prodottale, è incorsa da Cassa Edile della Provincia di Napoli nella redazione dei due DURC contestati (il secondo dei quali è stato, peraltro, emendato dalla stessa Cassa Edile dall’inesatta affermazione contenuta nel primo, di irregolarità contributiva da parte della società anche rispetto all’Inail) ha, pertanto comportato, con l’inesatta individuazione, quale base imponibile, della somma di € 2.081,00, la determinazione in € 500,00 della somma dovuta per accantonamento e contributi (rispettivamente € 297,00 e € 203,00) a fronte di un pagamento effettuato di € 311,00, configurandosi così, a detta della Cassa Edile una morosità di € 189,00, ridottasi ad € 165,00, per l’utilizzo di somme a credito dell’impresa.
Correttamente, pertanto, la società ricorrente ha compilato il modello 11 (Denuncia dei lavoratori occupati) indicando come imponibile € 1.295,00 e conseguentemente calcolato la somma dovuta per l’accantonamento in € 185,00, pari a 14,20% e per i contributi in € 126,00, pari al 9,69%, per un totale di € 311,00; somma questa che è, quindi, quella esattamente dovuta e versata da essa società per il mese di aprile 2006.
Non ricorrevano, pertanto, nel caso in esame, i presupposti in base ai quali la Commissione giudicatrice, come da verbale dell’11 settembre 2006, ha revocato alla società ricorrente l’aggiudicazione provvisoria già disposta in favore di questa nella seduta del 23 maggio 2006.
Ed è peraltro da rilevare che anche a voler ritenere – ma non è così – che la società ricorrente non fosse stata in regola con il pagamento dei contributi all’atto della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale per cui è causa, tale irregolarità avrebbe riguardato, per ammissione della stessa Cassa Edile della Provincia di Napoli, un importo di soli € 165,00.
Come è noto, infatti, l’art. 75, comma 1 lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (recante le disposizioni relative alle cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici), anche nella versione aggiornata dall’art. 2, comma 1, del D.P.R. 30 agosto 2000 n. 412, applicabile “ratione temporis” alla vicenda in esame, così testualmente recita: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…..) e) che hanno commesso grava infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza ed a ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro, risultando dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici (…..)”.
Le informazioni circa la regolarità contributiva possono, tuttavia, come avvenuto nel caso di specie, essere attinte, da fonti diverse rispetto all’Osservatorio dei lavori pubblici ed al riguardo si è affermato che il citato art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, nel disciplinare, quale causa di esclusione, alla lett. e) la commissione di gravi infrazioni ad “ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” include tra le cause di esclusione la inosservanza degli obblighi sociali delle Casse edili e ciò anche in considerazione dell’introduzione del DURC ad opera del decreto legislativo 10 settembre 2003 n. 276, il quale, modificando l’art. 3 del decreto legislativo n. 494 del 1996, stabilisce che il certificato di regolarità contributiva (da esibirsi al committente) può essere rilasciato dall’Inps o dall’Inail ovvero dalle Casse edili (cfr. in tali termini, TAR Sicilia Catania 1° sez. 3 febbraio 2004 n. 120).
Nel caso di specie, quindi, anche a voler ritenere, per mera ipotesi, che la società ricorrente al momento della proposizione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale per cui è causa non fosse stata effettivamente in regola con il pagamento dei contributi nei confronti della Cassa Edile della Provincia di Napoli, tale irregolarità non avrebbe potuto comunque essere ricondotta, a parere di questo Collegio, atteso l’esiguo ammontare della stessa, individuato difatti dalla suddetta Cassa Edile in soli € 165,00, alla fattispecie della grave infrazione.
Del resto il già citato art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999, seppur sicuramente attribuisca la competenza circa la valutazione della gravità della violazione, in prima battuta, in capo alla stazione appaltante, non esclude (e non impedisce) tuttavia che, in difetto, come nel caso di specie, di puntuali indicazioni in tal senso da parte della stazione appaltante, spetti certamente al giudice amministrativo l’apprezzamento sull’esistenza o meno di “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza ed a ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro…….”.
Non sussistevano, quindi, nel caso in esame, i presupposti per cui la Commissione dovesse procedere, come da verbale dell’11 settembre 2006, alla revoca alla società ricorrente dell’aggiudicazione provvisoria della gara, già disposta in favore di questa nella seduta del 23 maggio 2006, nonché procedere all’aggiudicazione provvisoria della stessa gara alla società Leonardo Group.
Quanto basta per l’accoglimento della domanda diretta ad ottenere l’annullamento delle suindicate determinazioni, compresa la determinazione con cui è stata disposta l’applicazione nei confronti della società ricorrente delle sanzioni previste dalla normativa speciale, compresa l’escussione della polizza fideiussoria.
La domanda risarcitoria può esaurirsi allo stato nell’esito favorevole alla parte ricorrente del presente giudizio in considerazione anche del fatto che l’annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, già disposta in favore di essa parte ricorrente – che in quanto preclusivo nei confronti di questa di qualsiasi ulteriore partecipazione alla gara, e, quindi determinativo di un effetto autonomo ed immediatamente lesivo che ne ha reso legittima l’impugnazione – comporta l’adozione, da parte della stazione appaltante del provvedimento conclusivo che, può essere di conferma o di revisione dell’aggiudicazione provvisoria.
Le spese ed onorari di causa sono liquidati come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti con lo stesso impugnati;
condanna le parti resistenti al pagamento della complessiva somma di € 4.000,00 (quattromila) oltre accessori di legge, a titolo di spese ed onorari di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, 4 APRILE 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere rel. est.

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 08/02/2008

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Pres. Ruoppolo, Est. Bellomo
Ricorsi riuniti: TAMOIL ITALIA S.p.A. (Avv.ti R. Villata e A. Degli Esposti), ENI S.p.A. (Avv. A. Clarizia), TOTAL S.p.A. (Avv.ti. D. Fosselard e A. Lirosi, KUWAIT PETROLEUM ITALIA S.p.a. (Avv.ti G. Cosmelli e F. Satta). c/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. dello Stato), ALITALIA – Linee Aeree Italiane S.p.A. (Avv. M. Clarich), I.A.T.A. – International Air Transport Association (n.c.), MAXOIL S.p.a. (Avv. G.M. Gentile)

sull’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza avente ad oggetto la ripartizione dei mercati della fornitura di jet fuel e l’impedimento all’ingresso di nuovi operatori

1. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Intesa restrittiva – Poteri dell’Agcm.

2. Giurisdizione e competenza – Sindacato del G.A. sulle valutazioni tecniche della P.A. – Controllo intrinseco – Sussiste – Contenuto.

3. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Concentrazione – Intesa restrittiva – Abuso di posizione dominante – Individuazione relativa.

4. Giurisdizione e competenza – Sindacato del G.A. sulle valutazioni tecniche della P.A. – Contenuto e limiti.

5. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Informazioni sensibili – Capacità di captazione autonoma delle informazioni – Sistema organizzato di scambio – Illiceità – Sussiste – Ragioni.

6. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Scambio di informazioni sensibili – Illiceità antitrust – Sussiste – Ragioni.

7. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Società comuni – Circolazione di dati su clienti condivisi – Illiceità antitrust – Sussiste – Fattispecie.

8. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Società comuni – Scambio di informazioni – Legittimità antitrust – Sussiste – Limiti.

9. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Illiceità per sé – Sussiste – Ragioni.

10. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Scambio di informazioni – Parallelismo di comportamenti – Presunzione di illiceità – Onere della prova – Inversione – Sussiste.

11. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Scambio di informazioni – Onere della prova – Indizi – Contenuto.
12. Processo amministrativo – Sanzioni antitrust – Giurisdizione di merito del G.A. – Sussiste – Ragioni.

13. Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva – Scambio di informazioni – Coordinamento delle strategie di gara – Adozione di comportamenti punitivi – Ostacoli all’accesso al mercato – Infrazione molto grave – Sussiste.

14. Concorrenza e mercato – Infrazione alle norme sulla concorrenza – Ignoranza non scusabile – Sufficienza – Sussiste.

15. Concorrenza e mercato – Sanzioni antitrust – Quantificazione – Motivazione – Necessità – Sussiste.

16. Concorrenza e mercato – Regolamento n. 1/2003 CE – Poteri dell’AGCM – Impegni e misure clemenza – Necessità di un intervento normativo nazionale – Sussiste.

17. Concorrenza e mercato – Provvedimenti dell’AGCM – Decisioni ex art. 14 ter L 287/90 – Controllo giurisdizionale – Sussiste.
18. Concorrenza e mercato – Sanzioni antitrust – Quantificazione – Impegni antitrust – Valutazione ai fini della riduzione dell’ammenda – Possibilità – Sussiste.

19. Concorrenza e mercato – Sanzioni antitrust – Quantificazione – Impegni validi per il futuro – Circostanza attenuante – Non sussiste – Ragioni.

20. Concorrenza e mercato – Provvedimenti dell’AGCM – Diffida – Natura e contenuto – Carattere atipico – Sussiste.

21. Concorrenza e mercato – Principio di proporzionalità – Diritto comunitario – Diritto nazionale – Equivalenza – Sussiste – Articolazione – Idoneità – Necessarietà – Adeguatezza.

22. Concorrenza e mercato – Provvedimenti dell’AGCM – Diffida – Finalità.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/2/2008 n.424 proviene da Giustamm.

G. Giaccardi – Presidente, O. Ciliberti – Estensore
Dic Car s.r.l. (Avv.ti G. Ruta e M. Zezza) c/ la Regione Molise (Avv. Dist. St.); la Provincia di Isernia (n.c.); il Comune di Pietrabbondante (Avv. V. Colalillo)

cd. screening

1. Giurisdizione e competenza – Approvazione progetto relativo ad impianto idroelettrico – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussiste.
2. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Controinteressato – Conferenza dei servizi – Notifica a tutti gli enti e soggetti partecipanti alla conferenza – Non è necessaria.

3. Ambiente e territorio – Impianto idroelettrico esterno ad area naturale protetta – Procedura di screening ex artt. 3, comma 4, 8 e 9, L.R. Molise 24 marzo 2000 n. 21 – E’ sufficiente – V.I.A. e valutazione di incidenza naturalistica – Non sono necessarie.

1. E’ devoluta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il procedimento formativo della volontà dell’Amministrazione per l’approvazione di un progetto relativo ad un impianto idroelettrico da realizzare su un torrente, vertendosi di un’opera che non ha una incidenza diretta, ma solo strumentale ed indiretta sull’utilizzo delle acque. (1)

2. Il ricorso contro l’atto finale della conferenza di servizi non va notificato a tutte le autorità amministrative partecipanti, ma soltanto a quelle che hanno esercitato la potestà correlata alla posizione giuridica di cui si chiede tutela. (2)

3. Non deve essere sottoposto a valutazione di impatto ambientale né a valutazione di incidenza naturalistica il progetto relativo ad un impianto idroelettrico da realizzare su un torrente, quando l’area interessata dall’intervento, pur essendo prossima ad un sito di importanza comunitaria (s.i.c.), non è un’area naturale protetta; in tal caso – a mente degli artt. 3 co. 4, 8 e 9 della L.R. 24 marzo 2000 n. 21 – è sufficiente la sottoposizione del progetto alla procedura di verifica (cosiddetto “screening”). (3)

— *** —

(1) Cfr. in argomento T.A.R. ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 12 dicembre 2007 n. 954, in questa rivista, con nota di richiami nonché, citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 18 settembre 2006 n. 5442; T.A.R. MOLISE – Sentenza 12 aprile 2006 n. 270; T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 9 aprile 2001 n. 3051.
(2) Cfr.: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 7 maggio 2004 n. 2874; T.A.R. LAZIO – LATINA – Sentenza 29 marzo 2006 n. 212. Il Collegio, in coerenza al precedente 21 febbraio 2007 n. 164, ha sottolineato che, nel caso di specie, la conferenza di servizi ha natura istruttoria e non decisoria e le doglianze dedotte con il gravame sono tutte rivolte verso atti posti in essere dalla Regione Molise, mentre non vi sono rilievi sulla legittimità dei pareri forniti da altri enti, seppur attraverso il modulo partecipativo della conferenza.
(3) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 404 del 2007, proposto da

DIC CAR S.R.L., in persona del legale rappresentante p .t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Ruta e Margherita Zezza, con elezione di domicilio in Campobasso, corso Vittorio Emanuele n. 23,

– la REGIONE MOLIse, in persona del Presidente p. t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, preso la cui sede in Campobasso, via Garibaldi n. 123, è domiciliata;

– la PROVINCIA DI ISERNIA, in persona del Presidente p. t., non costituitasi;

– il COMUNE DI PIETRABBONDANTE, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Colalillo, con elezione di domicilio in Campobasso, via Umberto I n. 43;

dei seguenti atti: 1)la determinazione dirigenziale n. 2 del 5.6.2007, con la quale è stato deliberato l’assoggettamento delle opere relative alla realizzazione di un impianto idroelettrico sul fiume Verrino (denominato Verrino quinto salto), alla procedura di V.i.a. completa di cui all’art. 7 della L.R. N. 21/2000; 2)tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, ivi inclusi i verbali redatti dal Comitato di V.i.a., in sede istruttoria, datati 2.3.2006 (n. 04/VIA/IS/2006), 21.9.2006 (n. 23), 10.5.2007 (n. 14/VIA/IS/2007); nonché per l’accertamento della intervenuta formazione del silenzio ai sensi dell’art. 9 comma quinto della L.R. n. 20/2001 ai fini della esclusione del progetto dalla procedura di V.i.a. completa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione e le memorie dell’Amministrazione regionale intimata e del Comune di Pietrabbondante;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita, alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008, la relazione del Consigliere Orazio Ciliberti;
Udite, altresì, le parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto, in fatto e in diritto, quanto segue.

I – La ricorrente società, avendo chiesto una concessione di derivazione di acqua pubblica ad uso idroelettrico, sottoponeva alla approvazione regionale il progetto per la realizzazione di un impianto idroelettrico denominato “Verrino quinto salto”, in agro dei Comuni di Castelverrino (Is) e Pietrabbondante (Is). Stante l’impossibilità di ottenerla, in ragione del fatto che la Regione Molise chiede la sottoposizione del progetto alla procedura di V.i.a. completa, la ricorrente insorge per impugnare i seguenti atti: 1)la determinazione dirigenziale della Regione Molise – assessorato all’ambiente – n. 2 del 5.6.2007, con la quale è stato deliberato l’assoggettamento delle opere relative alla realizzazione di un impianto idroelettrico sul fiume Verrino (denominato Verrino quinto salto), alla procedura di V.i.a. completa di cui all’art. 7 della L.R. n. 21/2000; 2)tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, ivi inclusi i verbali redatti dal Comitato tecnico di V.i.a., in sede istruttoria, datati 2.3.2006 (n. 04/VIA/IS/2006), 21.9.2006 (n. 23), 10.5.2007 (n. 14/VIA/IS/2007). Insorge, altresì, per l’accertamento della intervenuta formazione del silenzio, ai sensi dell’art. 9 comma quinto della L.R. n. 20/2001 ai fini della esclusione del progetto dalla procedura di V.i.a. completa. Deduce i seguenti motivi: 1)violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., difetto di motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 delle Linee guida per lo svolgimento del procedimento unico di cui al comma 3 dell’art. 12 D.Lgs. n. 387/2003, approvate con delibera di Giunta Regionale n. 452 del 7.5.2007, eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, illegittimità derivata, violazione dei principi di buon andamento della P.A. ai sensi dell’art. 97 della Costituzione; 2)violazione degli artt. 1, 9 e 10 della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii., violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 9 della L.R. 24.3.2000 n. 21, eccesso di potere per carenza di istruttoria, errore di fatto e di diritto, illegittimità derivata, violazione di tutti i più comuni principi del giusto procedimento.
Si costituisce l’Amministrazione, deducendo con successive memoria e nota di deposito, la inammissibilità per difetto di giurisdizione (nella materia delle acque pubbliche) e per mancata notifica ai Comuni e ai soggetti controinteressati. Deduce altresì la infondatezza. Conclude per la reiezione.
Si costituisce il Comune di Pietrabbondante, deducendo, anche con successiva memoria, la inammissibilità e la infondatezza del ricorso.
All’udienza del 23 gennaio 2008, la causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso è ammissibile e fondato.

III – Deve essere disattesa la eccezione di difetto di giurisdizione, atteso che la controversia non concerne il regime delle acque pubbliche, né la loro utilizzazione diretta e immediata. La causa, pertanto, non rientra nella cognizione del tribunale delle acque pubbliche, ai sensi dell’art. 143 lett. a) R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775, bensì deve essere devoluta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo: infatti, oggetto della controversia è il procedimento formativo della volontà dell’Amministrazione per la approvazione di un progetto di realizzazione di un impianto idroelettrico, opera che non ha una incidenza diretta, ma solo strumentale e indiretta sull’utilizzo delle acque (cfr.: Cons. Stato V, 18.9.2006 n. 5442; T.A.R. Molise 12.4.2006 n. 270; T.A.R. Milano I, 9.4.2001 n. 3051).

IV – Il ricorso è ammissibile, anche sotto il profilo della salvaguardia del contraddittorio. Inteso e non concesso che gli enti locali che partecipano al comitato tecnico nella procedura di assenso al progetto dell’impianto idroelettrico in argomento siano da ritenersi soggetti controinteressati, la notifica del ricorso a due di essi (Provincia di Isernia e Comune di Pietrabbondante) integra il contraddittorio e rende il ricorso formalmente ammissibile. Ad ogni buon conto, non vi è prova che i Comuni non evocati in giudizio abbiano un interesse contrario alla realizzazione dell’opera. L’eccezione va comunque disattesa, in quanto, a mente di un autorevole orientamento della giurisprudenza amministrativa, il ricorso contro l’atto finale della conferenza di servizi non va notificato a tutte le autorità amministrative partecipanti, ma soltanto a quelle che hanno esercitato la potestà correlata alla posizione giuridica di cui si chiede tutela (cfr.: Cons. Stato IV 7.5.2004 n. 2874; T.A.R. Latina 29.3.2006 n. 212). Inoltre, nel caso di specie, la conferenza di servizi ha natura istruttoria e non decisoria e le doglianze dedotte con il gravame sono tutte rivolte verso atti posti in essere dalla Regione Molise, mentre non vi sono rilievi sulla legittimità dei pareri forniti da altri enti, seppur attraverso il modulo partecipativo della conferenza (T.A.R. Molise 21.2.2007 n. 164).

V – I motivi del ricorso sono attendibili.
Con il provvedimento impugnato, il dirigente dell’Assessorato Regionale all’Ambiente del Molise ha stabilito di sottoporre a valutazione di impatto ambientale, nonché a valutazione di incidenza naturalistica il progetto presentato dalla società ricorrente per la realizzazione di un impianto idroelettrico sul torrente Verrino. Sennonché, l’area interessata dall’intervento, pur essendo prossima a un sito di importanza comunitaria (s.i.c.), per ammissione della stessa Amministrazione regionale resistente, non è un’area naturale protetta e, pertanto, i progetti ricadenti in essa – a mente degli artt. 3 comma quarto, 8 e 9 della L.R. 24 marzo 2000 n. 21 – non necessitano di valutazione di impatto ambientale completa, bensì di semplice atto di verifica (cosiddetto “screening”). Ciò è vero, anche a voler prescindere dalla avvenuta o mancata approvazione degli strumenti di pianificazione regionale, quali il P.e.a.r. (Piano energetico ambientale regionale), le Linee guida, previste dallo stesso P.e.a.r., per lo svolgimento del procedimento di assenso alla costruzione di impianti di energia da fonti rinnovabili e le Linee programmatiche di cui alla delibera del C.R. 10.7.2006 n. 117. Non solo: ai sensi del citato art. 9 comma quinto della L.R. n. 21/2000, decorso il termine di sessanta giorni, senza che l’autorità competente abbia richiesto la sottoposizione al procedimento di v.i.a., il progetto si intende tacitamente escluso dalla procedura di v.i.a. Nel caso di specie, l’istanza della società ricorrente si è perfezionata in data 18.11.2006, mentre la conferenza di servizi si è conclusa in data 10.5.2007. Sono, pertanto, trascorsi ben 173 giorni, senza che l’autorità competente si sia pronunciata sull’intervento, di guisa che esso non può essere più sottoposto alla procedura di v.i.a.

VI – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina all’Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 23 gennaio 2008, dal Collegio così composto:

Giorgio Giaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore
Luca Monteferrante, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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