Pres. MARINI, Red. BILE

incostituzionale la legge regionale ligure sulla disciplina delle professioni sanitarie

Sanità pubblica – Professioni sanitarie – Norme della Regione Liguria – Norme regionali sulle discipline bionaturali per il benessere – Individuazione e definizione di tali discipline – Riconoscimento della qualità di operatore ed istituzione del relativo elenco – Istituzione di un Comitato regionale con funzioni di indirizzo e poteri disciplinari in ambito regionale.

Sono incostituzionali gli artt. 1, 2, 3, 6, 7, 9, 10 e 11 della legge della Regione Liguria 25 ottobre 2004, n. 18 (Norme regionali sulle discipline bionaturali per il benessere). Spettando allo Stato la determinazione dei principi fondamentali nelle materie di competenza concorrente previste dall’art. 117, terzo comma, Cost. – qualora non ne siano stati formulati di nuovi, la legislazione regionale deve svolgersi (ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 5 giugno 2003, n. 131) nel rispetto di quelli comunque risultanti anche dalla normativa statale già in vigore.

Ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, sono incostituzionali in via consequenziale gli artt. 4, 5, 8, 12 e 13 della medesima legge regionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai Signori:

Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo
DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI,
Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 3, 6, 7, 9, 10 e 11 della legge della Regione Liguria 25 ottobre 2004, n. 18 (Norme regionali sulle discipline bionaturali per il benessere), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri notificato il 13 gennaio 2005, depositato in cancelleria il successivo 20 gennaio ed iscritto al n. 11 del registro ricorsi 2005.
Udito nell’udienza pubblica del 10 gennaio 2005 il Giudice relatore Franco Bile;
udito l’avvocato dello Stato Carlo Sica per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 13 gennaio 2005 e depositato il successivo 20 gennaio, il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato, in via principale, la legge della Regione Liguria 25 ottobre 2004, n. 18 (Norme regionali sulle discipline bionaturali per il benessere), con la quale – definite tali discipline – è stato, tra l’altro, istituito il relativo Elenco regionale dei singoli operatori e delle organizzazioni con finalità didattiche, delle associazioni e delle scuole di formazione; ne sono stati disciplinati requisiti e modalità d’iscrizione; è stato istituito un Comitato regionale con funzioni di indirizzo sulla materia nel territorio regionale e poteri disciplinari.
In particolare le censure del ricorrente si rivolgono: a) all’art. 1, che attribuisce alla Regione il riconoscimento della qualifica di operatore in ciascuna delle discipline bio-naturali per il benessere di cui all’art. 2; b) all’art. 2, che individua come discipline bio-naturali lo shiatsu e il massaggio tradizionale e altre sei pratiche omologhe, demandando alla Giunta regionale l’individuazione di nuove discipline bio-naturali; c) all’art. 3, che istituisce presso la Giunta regionale l’elenco delle discipline bio-naturali; d) all’art. 6, che definisce il percorso formativo per il riconoscimento della qualifica di operatore in ciascuna delle singole discipline; d) agli artt. 7, 9, 10 e 11, che sono “funzionalmente collegati” ai precedenti e sono volti al raggiungimento dei fini della legge impugnata.
La difesa erariale deduce che la legge impugnata eccede le competenze regionali e si pone in contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto regolamenta figure professionali (delle quali alcune, peraltro, genericamente definite e non identificate) che sono da ascriversi nell’ambito delle professioni sanitarie, anche non convenzionali, la cui individuazione, con i relativi profili e ordinamenti didattici spetta allo Stato (come affermato da questa Corte con la sentenza n. 353 del 2003), secondo il principio fondamentale stabilito dall’art. 6, comma 3, del decreto legislativo n. 502 del 1992 (poi confermato dall’art. 124, comma 1, lettera b) del decreto legislativo n. 112 del 1998 e dall’art. 1, comma 2, della legge n. 42 del 1999).

Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna la legge della Regione Liguria 25 ottobre 2004, n. 18 (Norme regionali sulle discipline bionaturali per il benessere).
Secondo il ricorrente, gli artt. 1, 2, 3 e 6 ed i successivi artt. 7, 9, 10 e 11 (“funzionalmente collegati” ai precedenti) della predetta legge si pongono in contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto realizzano un intervento normativo regionale in materia di professioni sanitarie non convenzionali, la cui individuazione e regolamentazione, con i relativi profili e ordinamenti didattici, spetta invece allo Stato (come affermato da questa Corte nella sentenza n. 353 del 2003), secondo il principio fondamentale stabilito dall’art. 6, comma 3, del decreto legislativo n. 502 del 1992 (poi confermato dall’art. 124, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 112 del 1998 e dall’ art. 1, comma 2, della legge n. 42 del 1999).
2. – La questione è fondata.
2.1. – Con la legge n. 18 del 2004 la Regione Liguria, «allo scopo di migliorare la qualità della vita e contribuire a realizzare il benessere dei propri cittadini» (art. 1, comma 1), pone una regolamentazione complessiva delle discipline bionaturali per il benessere, con «l’obiettivo di educare la persona a stili di vita salubri e rispettosi dell’ambiente» e di «prevenire gli stati di disagio fisici e psichici stimolando le risorse vitali proprie di ciascun individuo senza perseguire finalità terapeutiche o curative» (art. 1, comma 2).
In particolare, con le norme impugnate, la Regione: a) riconosce la qualifica di operatore (art. 1, comma 1) nelle seguenti discipline bio-naturali per il benessere: lo shiatsu, la riflessologia, lo watsu, la pranoterapia, la naturopatia, lo yoga, la kinesiologia ed il massaggio tradizionale (art. 2, comma 1); b) demanda alla Giunta regionale, sentito il competente Comitato regionale, la possibilità di iscrivere nuove discipline nell’istituito Elenco regionale per le discipline bio-naturali per il benessere (art. 2, comma 2, e art. 3, comma 1); c) prevede la suddivisione di tale Elenco in due sezioni: l’una riguardante le Organizzazioni con finalità didattiche, Associazioni e Scuole di formazione, come individuate nei successivi artt. 4 e 5 (art. 3, comma 2, lettera a); l’altra relativa ai singoli operatori delle discipline bio-naturali per benessere (art. 3, comma 2, lettera b); d) riconosce la qualifica di operatore in ciascuna delle singole discipline bio-naturali per il benessere a coloro che abbiano superato la prova di esami di specifici corsi teorico-pratici organizzati da associazioni o da imprese scritte nella prima sezione dell’Elenco regionale (art. 6, commi 1 e 2); e) attribuisce alla Giunta regionale di definire, per ogni singola disciplina, le materie oggetto del corso, la durata e le modalità del suo svolgimento e del relativo esame finale (art. 6, comma 3); f) prevede che l’esercizio nel territorio della Regione delle attività di operatore in ciascuna delle discipline bio-naturali per il benessere è subordinato alla preventiva iscrizione nella sezione seconda dell’Elenco regionale, disciplinata dal successivo art. 8 (art. 7); g) istituisce presso la Regione il Comitato regionale delle discipline bio-naturali per il benessere, stabilendone composizione e compiti (art. 9 e art. 10); h) commina sanzioni amministrative per coloro che esercitano l’attività di operatore in una delle discipline bio-naturali per il benessere senza essere iscritti nell’Elenco regionale (art. 11, comma 1), ovvero che esercitano una disciplina bio-naturale diversa da quella per la quale risultano iscritti nell’Elenco medesimo (art. 11, comma 2).
2.2. – Come già rilevato nella sentenza n. 424 del 2005 – a sostegno della dichiarata illegittimità costituzionale della analoga legge della Regione Piemonte 31 maggio 2004, n. 13, anch’essa emanata per la regolamentazione delle discipline bio-naturali – l’impianto complessivo, lo scopo ed il contenuto precipuo della legge oggi impugnata rendono palese che l’oggetto della normativa in esame (e conseguentemente della proposta questione di legittimità costituzionale) debba essere ricondotto propriamente alla materia concorrente delle «professioni». Rispetto ad essa, peraltro, non assume rilievo la circostanza che il ricorrente ne riconduca il contenuto precettivo all’ambito delle professioni sanitarie (anche non convenzionali), giacché l’individuazione di una specifica area caratterizzante la «professione» è ininfluente ai fini della regolamentazione delle competenze derivante dall’applicazione nella materia in esame del terzo comma dell’art. 117 Cost. (sentenze n. 424 e n. 355 del 2005).
2.3. – Pertanto anche la presente questione deve essere risolta alla stregua dei principi affermati in materia da questa Corte (sentenze n. 424, n. 355 e n. 319 del 2005 e n. 353 del 2003). In termini generali, è sufficiente ribadire che – spettando allo Stato la determinazione dei principi fondamentali nelle materie di competenza concorrente previste dall’art. 117, terzo comma, Cost. – qualora non ne siano stati formulati di nuovi, la legislazione regionale deve svolgersi (ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 5 giugno 2003, n. 131) nel rispetto di quelli comunque risultanti anche dalla normativa statale già in vigore. E da essa non si trae alcuno spunto che possa consentire iniziative legislative regionali nell’ambito cui si riferisce la legge impugnata (sentenza n. 424 del 2005).
Parimenti, va riaffermato che la potestà legislativa regionale nella materia concorrente delle «professioni» deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili ed ordinamenti didattici, e l’istituzione di nuovi albi (sentenza n. 355 del 2005) è riservata allo Stato. Tale principio, al di là della particolare attuazione ad opera di singoli precetti normativi, si configura infatti quale limite di ordine generale, invalicabile dalla legge regionale (sentenze n. 424 e n. 319 del 2005).
Le norme impugnate devono quindi essere dichiarate incostituzionali, per violazione del parametro evocato.
2.4. – L’intera legge regionale in esame è inscindibilmente connessa con le disposizioni specificamente censurate dal ricorrente, in quanto gli artt. 4, 5, 8, 12 e 13, non impugnati, sono palesemente funzionali al raggiungimento dello scopo della legge stessa. Pertanto, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la declaratoria di illegittimità costituzionale deve essere estesa, in via consequenziale, anche a tali disposizioni.

dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 3, 6, 7, 9, 10 e 11 della legge della Regione Liguria 25 ottobre 2004, n. 18 (Norme regionali sulle discipline bionaturali per il benessere);

dichiara, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale in via consequenziale degli artt. 4, 5, 8, 12 e 13 della medesima legge regionale.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 gennaio 2006.

F.to:
Annibale MARINI, Presidente
Franco BILE, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 8/2/2006 n.40 proviene da Giustamm.

Pres. MARINI, Red. MADDALENA

manifestamente infondata questione sul giudizio di ottemperanza

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Utilizzabilità nei confronti di sentenza del giudice ordinario esecutiva, non ancora passata in giudicato – Mancata previsione – Denunciata disparità di trattamento rispetto all’esecuzione della sentenza del giudice amministrativo di primo grado.

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 97, 111 e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania. Il remittente ripropone avverso l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 le medesime censure già sollevate con ordinanza emessa in altro giudizio avanti a sé pendente, in ordine al quale la Corte, con ordinanza n. 122 del 2005, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai Signori:
Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo
DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI,
Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), promosso con ordinanza del 9 febbraio 2005 dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania, sul ricorso proposto da Giuseppe Morana contro il Comune di Rosolini, iscritta al n. 250 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 19, prima serie speciale, dell’anno 2005.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 30 novembre 2005 il Giudice relatore Paolo Maddalena.
Ritenuto che il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania, con ordinanza del 9 febbraio 2005, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), in riferimento agli artt. 3, 24, 97, 111 e 113 della Costituzione;
che, in punto di fatto, il giudice remittente riferisce di essere stato chiamato a decidere sull’esecuzione del giudicato della sentenza n. 937/03, provvisoriamente esecutiva, emessa dal Tribunale di Siracusa – sezione lavoro, con la quale il Comune di Rosolini è stato condannato a riassegnare al ricorrente le mansioni di vice-capo dei Vigili urbani e a corrispondere al medesimo le differenze retributive tra la ex ottava qualifica funzionale (oggi D3) e la ex settima qualifica funzionale (oggi D1) per il periodo 1° marzo 1999 – 4 luglio 2000, oltre agli interessi legali dalla maturazione dei crediti;
che il giudice di appello, al quale era stata chiesta la sospensione della esecuzione, ha rigettato la relativa istanza proposta dal Comune, confermando la esecutività della sentenza di primo grado;
che il ricorrente, sul presupposto della confermata esecutività della sentenza, ne ha chiesto l’ottemperanza al giudice a quo dopo avere notificato al Comune rituale atto di costituzione in mora;
che il Comune di Rosolini, costituitosi in giudizio, ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del giudizio introdotto avverso una sentenza solo provvisoriamente esecutiva e non coperta da giudicato;
che, tanto premesso, il remittente censura l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971, nella parte in cui indica nel passaggio in giudicato il presupposto insuperabile per agire in via di ottemperanza per l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alle decisioni dei tribunali;
che, in ordine alla rilevanza della questione sollevata, il remittente ritiene che il giudizio non possa essere definito prescindendo dall’esame della questione di legittimità costituzionale della norma impugnata;
che, quanto alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo ritiene che la norma censurata sia in contrasto con l’art. 3 della Costituzione per disparità di trattamento rispetto all’ipotesi dell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo di primo grado, le quali, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 1034 del 1971, nel testo aggiunto dall’art. 10 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), possono essere oggetto del giudizio di ottemperanza, purché non sospese dal giudice di appello;
che la disposizione denunciata violerebbe, altresì, il principio di effettività della tutela giurisdizionale, previsto dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, in base al quale tutti i cittadini possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, anche nei confronti della pubblica amministrazione, senza limiti di sorta;
che l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 violerebbe anche il principio di ragionevole durata del processo previsto dall’art. 111 della Costituzione, in quanto le «lungaggini» del processo civile, articolato normalmente in tre gradi di giudizio, costituirebbero un insormontabile ostacolo al soddisfacimento degli interessi e dei diritti di cui il soggetto è titolare;
che la disposizione in questione sarebbe, infine, lesiva del principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, in quanto l’ulteriore rinvio dell’esecuzione della sentenza del giudice ordinario potrebbe provocare un aggravio di spesa per la pubblica amministrazione;
che è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata non fondata;
che la difesa erariale, richiamando l’ordinanza n. 122 del 2005 di questa Corte, ritiene che nel caso in questione non siano violati gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione e che la medesima conclusione valga in relazione agli artt. 97 e 111 della Costituzione.
Considerato che la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania, in riferimento agli artt. 3, 24, 97, 111 e 113 della Costituzione, investe l’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non consente l’utilizzazione del giudizio di ottemperanza con riguardo alle sentenze del giudice ordinario esecutive, ancorché non passate in giudicato;
che, secondo il giudice a quo, la norma censurata sarebbe in contrasto con l’art. 3 della Costituzione per disparità di trattamento rispetto all’ipotesi dell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo di primo grado, le quali, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 1034 del 1971, nel testo aggiunto dall’art. 10 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), possono essere oggetto del giudizio di ottemperanza, purché non sospese dal giudice di appello;
che sarebbe, altresì, violato il principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.), perché l’interessato potrebbe far valere il proprio diritto soltanto mediante azione di esecuzione civile e non mediante giudizio di ottemperanza relativamente alle sentenze di primo grado esecutive del giudice ordinario, non sospese in appello, ma non coperte da giudicato;
che, inoltre, l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 violerebbe il principio di ragionevole durata del processo previsto dall’art. 111 della Costituzione, in quanto le «lungaggini» del processo civile, articolato normalmente in tre gradi di giudizio, costituirebbero un ostacolo al soddisfacimento degli interessi e dei diritti di cui il soggetto è titolare;
che, infine, la disposizione in questione sarebbe lesiva del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 della Costituzione, giacché l’ulteriore rinvio, al momento del passaggio in giudicato, dell’esecuzione della sentenza del giudice ordinario, già esecutiva e non sospesa dal giudice di appello, può determinare un aggravio di spesa a carico della pubblica amministrazione;
che il remittente ripropone avverso l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 le medesime censure già sollevate con ordinanza emessa in altro giudizio avanti a sé pendente, in ordine al quale la Corte, con ordinanza n. 122 del 2005, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione;
che con la richiamata ordinanza n. 122 del 2005, confermando la propria precedente giurisprudenza (sentenza n. 406 del 1998), questa Corte ha chiarito:
– che il giudizio di ottemperanza concerne, di norma, sentenze passate in giudicato e che questa scelta del legislatore non appare irragionevole, in quanto la procedura di ottemperanza nei confronti della pubblica amministrazione comporta l’esercizio di una giurisdizione estesa al merito;
– che la previsione di cui all’art. 33 della legge n. 1034 del 1971, secondo la quale il giudizio di ottemperanza può esercitarsi nei confronti delle sentenze del TAR non sospese dal Consiglio di Stato, rientra nella discrezionalità del legislatore, il quale ha voluto dare concretezza al principio di esecutività delle sentenze di primo grado, evitando che l’amministrazione possa arbitrariamente sottrarsi alle pronunce giurisdizionali;
– che sono differenti e, quindi, non comparabili le azioni esecutive esperibili davanti al giudice ordinario secondo le norme di procedura civile, trattandosi di sentenze o di provvedimenti esecutivi che non richiedono l’esame di merito proprio del giudizio di ottemperanza;

– che, pertanto, non può parlarsi di disparità di trattamento fra l’ipotesi di esecuzione di sentenza amministrativa di primo grado, perseguita attraverso il giudizio di ottemperanza, e l’ipotesi di esecuzione delle sentenze di primo grado del giudice ordinario;
– che, stante la diversità degli istituti, non può conseguentemente parlarsi, in relazione all’esecuzione delle sentenze del giudice ordinario, né di pregiudizio per la tutela dei diritti del creditore, né di pregiudizio per la ragionevole durata del processo, la quale è garantita peraltro dai tempi processuali disposti dal codice di procedura civile;
che l’ordinanza n. 122 del 2005 ha altresì escluso l’asserita violazione del principio di buon andamento, atteso che, per giurisprudenza costante di questa Corte, detto principio si riferisce agli organi dell’amministrazione della giustizia unicamente per profili concernenti l’ordinamento degli uffici giudiziari e il loro funzionamento sotto l’aspetto amministrativo, ma non riguarda l’esercizio della funzione giurisdizionale nel suo complesso e i provvedimenti che ne costituiscono espressione;
che la questione è pertanto manifestamente infondata.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 97, 111 e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 gennaio 2006.

F.to:
Annibale MARINI, Presidente
Paolo MADDALENA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’8 febbraio 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 8/2/2006 n.44 proviene da Giustamm.

Pres. MARINI, Red. DE SIERVO

le leggi regionali di interpretazione autentica devono rispettare il canone della ragionevolezza

Edilizia e urbanistica – Regione Siciliana – Opere abusive su aree sottoposte a vincolo ambientale – Parere dell’autorità preposta alla gestione del vincolo – Necessità, ai fini della concessione o autorizzazione in sanatoria, solo in caso di vincolo posto antecedentemente alla realizzazione dell’opera abusiva – Previsione con norma d’interpretazione autentica.

È incostituzionale l’art. 17, comma 11, della legge della Regione Siciliana 16 aprile 2003, n. 4 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l’anno 2003). Se per ormai pacifica giurisprudenza della Corte le Regioni possono interpretare autenticamente proprie precedenti disposizioni legislative mediante apposite leggi, altrettanto pacifico è che sono estensibili a questo tipo di leggi regionali i limiti in tema di legittimità delle disposizioni di interpretazione autentica che sono stati individuati in riferimento alle leggi statali (si vedano, ex plurimis, le sentenze n. 376 del 1995, n. 397 del 1994, n. 389 del 1991), a cominciare dalla specifica ragionevolezza che è necessaria per testi normativi del genere.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo
DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI,
Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 17, comma 11, della legge della Regione Siciliana 16 aprile 2003, n. 4 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l’anno 2003), promossi con ordinanze del 14 maggio e del 21 luglio 2004 dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo, sez. II, sui ricorsi proposti da Martino Angela e da Ciolino Giuseppe contro la Soprintendenza ai beni culturali e ambientali di Palermo ed altro iscritte ai nn. 768 e 827 del registro ordinanze 2004 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 41 e 43, prima serie speciale, dell’anno 2004.
Visto l’atto di intervento della Regione Siciliana;

udito nella camera di consiglio del 14 dicembre 2005 il Giudice relatore Ugo De Siervo.

1. – Con ordinanza in data 14 maggio 2004, il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo, sez. II, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 11, della legge della Regione Siciliana 16 aprile 2003, n. 4 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l’anno 2003), per contrasto con gli artt. 3, 117, 126 e 127 Cost.
2. – Il giudizio a quo concerne il provvedimento prot. 775, pos. BB.NN. 26455, del 1° febbraio 1988, con il quale la Soprintendenza ai beni culturali e ambientali di Palermo si è espressa negativamente sul progetto di sanatoria edilizia presentato dalla ricorrente in relazione ad un fabbricato di sua proprietà.
Il rimettente evidenzia che con sentenza parziale, adottata in pari data rispetto all’ordinanza di rimessione, due dei quattro motivi di ricorso sono stati ritenuti inammissibili mentre un terzo motivo è stato dichiarato infondato. Quanto, invece, al rimanente motivo di ricorso, il giudice a quo riferisce come, secondo la ricorrente, l’Amministrazione convenuta «non sarebbe stata titolata ad esprimere un proprio parere sul progetto di sanatoria, poiché quest’ultimo riguardava opere realizzate prima della imposizione del vincolo». Rilevato che la fattispecie oggetto del giudizio è attualmente regolata dalla disposizione censurata – sopravvenuta rispetto all’instaurazione del giudizio – la quale, interpretando autenticamente l’art. 23, comma 10, della legge della Regione Siciliana 10 agosto 1985, n. 37 (Nuove norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, riordino urbanistico e sanatoria delle opere abusive), prevede la non necessarietà del parere nel caso in cui il vincolo sia posteriore rispetto alla ultimazione del fabbricato, il collegio rimettente osserva che la decisione del ricorso presuppone la soluzione dei dubbi di costituzionalità concernenti il menzionato art. 17, comma 11, della legge regionale n. 4 del 2003.
3. – Il Tribunale amministrativo espone brevemente l’evoluzione della normativa regionale che regola la fattispecie oggetto del giudizio a quo.
L’atto impugnato è stato adottato durante la vigenza dell’art. 23, comma 10, della legge della Regione Siciliana n. 37 del 1985, secondo il quale «per le costruzioni che ricadono in zone vincolate da leggi statali o regionali per la tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, igienici, idrogeologici, delle coste marine, lacuali o fluviali, le concessioni in sanatoria sono subordinate al nulla-osta rilasciato dagli enti di tutela sempre che il vincolo, posto antecedentemente all’esecuzione delle opere, non comporti inedificabilità e le costruzioni non costituiscano grave pregiudizio per la tutela medesima;».
Successivamente è intervenuta la legge della Regione Siciliana 31 maggio 1994, n. 17 (Provvedimenti per la prevenzione dell’abusivismo edilizio e per la destinazione delle costruzioni edilizie abusive esistenti), il cui art. 5, comma 3, ha interpretato autenticamente il menzionato art. 23, comma 10, disponendo che «il nulla osta dell’autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia stato apposto successivamente all’ultimazione dell’opera abusiva», prevedendo altresì che «nel caso di vincolo apposto successivamente, è esclusa l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti dalle norme disciplinanti lo stesso».
Secondo il giudice rimettente quest’ultima norma «interveniva a risolvere il dubbio interpretativo, sollevato dalla formulazione dell’art. 23 della legge regionale 10 agosto 1985, n. 37, dettante le condizioni di applicabilità della sanatoria edilizia, in ordine alla rilevanza o meno, ai fini dell’acquisizione del prescritto nulla osta, dei vincoli storici, artistici, architettonici, etc., apposti in epoca successiva all’ultimazione dell’opera, ma in vigore al momento dell’esame della istanza di sanatoria». Nell’ordinanza di rimessione si evidenzia, inoltre, come questa scelta interpretativa compiuta dal legislatore regionale sia stata successivamente condivisa anche dalla giurisprudenza amministrativa, «in relazione all’analogo problema postosi per la corrispondente normativa nazionale, la quale è stata interpretata nel senso che, in presenza quanto meno di vincoli che non comportano inedificabilità assoluta, l’obbligo di pronuncia da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall’epoca della sua introduzione, per l’esigenza di vagliare l’attuale compatibilità con il vincolo dei manufatti realizzati abusivamente».
Nelle more del giudizio a quo, tuttavia, è sopravvenuto l’art. 17, comma 11, della legge della Regione Siciliana n. 4 del 2003, che, con decorrenza dal 1° gennaio 2003, ha modificato la disposizione interpretativa contenuta nell’art. 5, comma 3, della legge regionale n. 17 del 1994, sostituendone il primo e secondo capoverso e disponendo in senso esattamente inverso alla stessa. Infatti, l’art. 23, comma 10, della legge della Regione Siciliana n. 37 del 1985 deve ora essere interpretato nel senso che «il parere dell’autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai fini della concessione o autorizzazione edilizia in sanatoria, solo nel caso in cui il vincolo sia stato posto antecedentemente alla realizzazione dell’opera abusiva».
4. – Nell’ordinanza si afferma che l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, comma 11, della legge della Regione Siciliana n. 4 del 2003 sarebbe, innanzi tutto, determinata dalla «efficacia retroattiva ad esso surrettiziamente attribuita attraverso il carattere interpretativo che allo stesso deriva dalla tecnica di novellazione dell’art. 5, comma 2, l.r. 19/94 cit., adottata dal legislatore». Tale operazione sarebbe stata compiuta «non solo in assenza di qualsivoglia pur residuo dubbio interpretativo sul significato della norma interpretata (l’art. 23 della l.r. 37/85), ma in presenza di una precedente interpretazione autentica di detta norma, che viene soppressa e diametralmente rovesciata». Del resto, che non si tratti di «mera operazione ermeneutica, dettata da esigenze di chiarezza legislativa, bensì di un mutamento di disciplina indirizzato a facilitare il ricorso alla sanatoria edilizia, con efficacia estesa anche al passato, così da ampliare la sfera dei possibili beneficiari», sarebbe dimostrato dalla circostanza secondo la quale la stessa rubrica dell’art. 17 in questione è intitolata “Recupero di risorse derivanti dalla definizione delle pratiche di sanatoria edilizia”.
Secondo il Tribunale rimettente, la disposizione censurata, in realtà, introdurrebbe «una sostanziale modificazione della disciplina previgente», realizzando «un’ipotesi di eccesso di potere legislativo», in contrasto «con i parametri costituzionali che regolano la formazione delle leggi (artt. 117, 123 e 127 Cost., relativi all’attività legislativa regionale), nonché con l’art. 3 della Costituzione sotto il profilo della ragionevolezza».
Al riguardo, il rimettente evidenzia innanzi tutto come la giurisprudenza costituzionale abbia ritenuto estensibili alla legislazione regionale i principi ed i limiti elaborati in tema di interpretazione autentica della legge. In secondo luogo, nell’ordinanza si sottolinea che – anche se non costituzionalizzato al di fuori della previsione contenuta nell’art. 25 Cost. – il principio di irretroattività della legge, manterrebbe comunque «valore di principio generale ai sensi dell’art. 11, primo comma, delle disposizioni preliminari del codice civile, cui il legislatore deve in via preferenziale attenersi».
In quest’ambito, la giurisprudenza costituzionale avrebbe ritenuto costituzionalmente legittimo lo strumento delle leggi interpretative solo a patto che esso non venga utilizzato «per attribuire a norme innovative una surrettizia efficacia retroattiva, in quanto in tal modo la legge interpretativa verrebbe meno alla sua funzione peculiare, che è quella di chiarire il senso di norme preesistenti, ovvero di imporre una delle possibili varianti di senso compatibili col tenore letterale». Il carattere interpretativo di una norma non potrebbe quindi desumersi dalla sua autoqualificazione, bensì «dalla struttura della […] fattispecie normativa», di talché andrebbe «riconosciuto carattere interpretativo soltanto ad una legge che, fermo il tenore testuale della norma interpretata, ne chiarisce il significato normativo ovvero privilegia una tra le diverse interpretazioni possibili». Pertanto, precisa l’ordinanza, le leggi interpretative sarebbero soggette ad alcuni limiti, tra i quali, «oltre alla ragionevolezza della scelta operata, il divieto di ingiustificata disparità di trattamento, la coerenza e certezza del diritto, il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario», nonché la «tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto».
5. – Con ordinanza in data 21 luglio 2004, il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, sez. II, ha sollevato, nell’ambito di un diverso giudizio, identiche questioni di legittimità costituzionale del medesimo art. 17, comma 11, della legge della Regione Siciliana n. 4 del 2003, per contrasto con gli artt. 3, 117, 126 e 127 Cost.
6. – Premette il rimettente che il giudizio a quo è stato instaurato a seguito del ricorso proposto, nei confronti del provvedimento prot. 6487, pos. BB.NN. 23396, del 15 settembre 1987 con cui la Soprintendenza ai beni culturali ed ambientali, in data 15 settembre 1987, ha espresso parere negativo sul progetto di sanatoria di un immobile, da parte del proprietario di quest’ultimo. I motivi di ricorso sui quali il Tribunale amministrativo siciliano è stato chiamato a pronunziarsi sono due. Secondo il primo, l’atto oggetto del giudizio sarebbe illegittimo a causa dell’invalidità dello stesso provvedimento di apposizione del vincolo paesaggistico, dal momento che tale provvedimento sarebbe stato adottato da un organo competente ma in composizione irregolare. Né, d’altra parte, varrebbe in senso inverso la considerazione del medesimo vincolo apposto con un successivo atto della Soprintendenza, in quanto quest’ultimo sarebbe posteriore alla ultimazione del fabbricato.
Con il secondo motivo di ricorso, invece, il ricorrente ha inteso far valere la pretesa «violazione di legge sotto i diversi profili del difetto di motivazione e del difetto dei presupposti» da parte del provvedimento impugnato.
Il collegio rimettente evidenzia innanzi tutto di aver rigettato, con sentenza parziale adottata nella medesima data dell’ordinanza di rimessione, tale ultimo motivo. Sottolinea, inoltre, di aver ritenuto fondato il motivo di ricorso secondo il quale il vincolo imposto dal decreto presidenziale n. 141/S.G. del 30 gennaio 1969 sarebbe nullo per irregolare composizione dell’organo; peraltro – in conseguenza di ciò – il rigetto o l’accoglimento del ricorso dipenderebbero integralmente dalla valutazione della doglianza concernente la asserita non necessarietà del parere della Soprintendenza nel caso in cui il vincolo sia stato imposto successivamente al momento in cui l’immobile è stato ultimato.
In tal senso dispone la norma impugnata, della cui compatibilità con la Costituzione, tuttavia, il ricorrente dubita in termini e con argomenti in tutto identici rispetto a quelli svolti nella precedente ordinanza di rimessione.
7. – Con atto depositato il 9 novembre 2004 è intervenuto nel giudizio davanti a questa Corte introdotto con la prima ordinanza il Presidente della Regione Siciliana, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, sostenendo l’inammissiblità sia delle questioni sollevate in riferimento ai parametri di cui agli artt. 117, 126 e 127 Cost., per assenza di adeguata motivazione, sia delle questioni sollevate in riferimento all’art. 3 Cost.
A tale ultimo riguardo, in particolare, l’Avvocatura rileva una «sostanziale perplessità di fondo» dell’ordinanza di rimessione circa la portata della norma censurata, perplessità dovuta alla contraddittorietà che assumerebbe l’asserita retroattività della norma rispetto all’esplicito riferimento che il giudice rimettente fa al 1° gennaio 2003 quale dies a quo «della efficacia vincolante della ribaltata interpretazione autentica dell’art. 23, l.r. 37/1985». Secondo l’Avvocatura, tale contrasto – al quale si aggiungerebbe il richiamo ad una «surrettizia efficacia retroattiva» argomentata con esclusivo riguardo alla “tecnica della novellazione parziale” – avrebbe dovuto suggerire al rimettente il ricorso al canone ermeneutico «della interpretazione costituzionalmente conservatrice», la quale risulterebbe né tentata, né tanto meno evocata per essere esclusa.
In effetti, a giudizio della difesa regionale, la norma sospettata d’irragionevolezza sembrerebbe, nel provvedimento di rinvio, «considerata a sé ed in maniera del tutto avulsa dal complessivo provvedimento col quale faceva corpo già quella (poi sostituita nel 2003) dell’art. 5, terzo comma, della l.r. 31 maggio 1994 n. 17; e segnatamente, avulsa dalle disposizioni di questa ordinate (come gli artt. 4 e 5) a disciplinare – con le relative eccezioni – la concessione del diritto di abitazione sulle opere edilizie abusive (acquisite al patrimonio comunale)». Infatti, un approccio esegetico non limitato al piano letterale, bensì esteso a quello logico-sistematico e dunque basato sulle finalità della normativa in tema di “destinazione delle costruzioni abusive” quale dettata dalla legge regionale n. 17 del 1994, avrebbe potuto indurre il remittente «a conciliare la (diversamente anomala) ‘interpretazione autentica’, come novellata nel 2003, con la data del 1° gennaio 2003» (stabilita per l’applicabilità delle disposizioni della legge regionale censurata); e così a superare il dubbio di un radicale “rovesciamento” «che la stessa avrebbe realizzato – peraltro con anomala efficacia vincolante solo dal 1° gennaio 2003 – della soluzione già (in precedenza) autoritativamente imposta per i problemi esegetici connessi alla (originaria) norma della legge regionale in tema di condono edilizio».
Risulterebbero, pertanto, del tutto inesplorati spunti e profili ermeneutici desumibili in parte qua dalle leggi del 1994 e del 2003 e suscettibili di deporre nel senso che la disposizione oggetto di censura si configuri come «innovazione legislativa di parziale (e limitatissima) efficacia retroattiva oltre che di ridotta portata quanto ad ambito d’applicazione». Di qui la evidente inammissibilità della questione prospettata in relazione all’art. 3 Cost.
8. – L’Avvocatura dello Stato ha depositato una seconda memoria nella quale, dopo aver ribadito le eccezioni di inammissibilità già formulate, si sofferma nella contestazione della fondatezza della questione sollevata dal rimettente in relazione all’art. 3 Cost., in particolare confutando l’assunto da cui prenderebbe le mosse l’ordinanza di rimessione circa la presunta sovrapposizione, ad opera del legislatore regionale, di due contrastanti o, meglio, diametralmente opposte “letture vincolanti” della stessa norma.
Al riguardo, l’Avvocatura generale espone due distinti rilievi.
In primo luogo, osserva che, “sul piano letterale”, la «prima norma di interpretazione autentica», ossia l’art. 5, comma 3, della legge regionale n. 17 del 1994, farebbe riferimento al “parere” dell’autorità preposta alla gestione del vincolo, richiedendolo “solo” nel caso in cui il vincolo sia antecedente alla realizzazione dell’opera abusiva; al contrario, l’art. 17, comma 11, della legge regionale n. 4 del 2003, farebbe riferimento al “nulla osta” della medesima autorità, richiedendolo “anche” nel caso di vincolo successivo. Ciò sarebbe rilevante, malgrado il riconoscimento «che tra nulla-osta e parere non sia infrequente uno scambio di termini», in quanto il “nulla osta” parteciperebbe «della natura degli atti autorizzatori», che siano al contempo «espressivi di volontà, là dove il parere – ancorché vincolante, epperò anch’esso condizionante dell’effetto dell’atto assistito – è essenzialmente espressione di un giudizio».
In secondo luogo, l’Avvocatura ribadisce che la “prima” norma interpretativa si iscriverebbe «in un provvedimento normativo di portata più circoscritta rispetto a quella della legge […] contenente la norma interpretata», mentre la “seconda” norma interpretativa avrebbe carattere più generale in ragione del contesto offerto dalla legge nella quale è inserita. Da ciò – a giudizio della difesa regionale – la conclusione secondo la quale la prima interpretazione autentica avrebbe come ambito di applicazione i soli casi considerati dalla legge n. 17 del 1994, mentre la seconda avrebbe “portata generale”. Pertanto le due disposizioni interpretative non sarebbero sovrapponibili né fra loro antinomiche, di talché sarebbe esclusa l’irragionevolezza della norma impugnata.
9. – In una terza memoria, l’Avvocatura generale dello Stato formula una ulteriore eccezione di inammissibilità della questione prospettata dal giudice rimettente e fondata sul presunto carattere antinomico delle due interpretazioni autentiche susseguitesi nel tempo in relazione all’art. 23, comma 10, della legge regionale n. 37 del 1985. La questione, infatti, sarebbe viziata da difetto di rilevanza nel giudizio a quo sulla base del seguente iter argomentativo.
La difesa regionale premette che la disposizione originaria (l’art. 23, comma 10, richiamato) richiedeva il nulla-osta dell’autorità competente alla tutela del vincolo solo se questo fosse anteriore all’ultimazione delle opere; che l’art. 5 della legge regionale n. 17 del 1994 richiedeva il predetto nulla-osta anche se il vincolo fosse stato apposto successivamente alla data di ultimazione della costruzione; che, infine, la disposizione di cui all’art. 17, comma 11, della legge regionale n. 4 del 2003 – destinata ad avere vigore dal 1° gennaio 2003 – stabilisce che il nulla-osta (letteralmente il “parere”) de quo è necessario solo nel caso di vincolo anteriore all’ultimazione dell’opera da sanare.
In questo quadro di evoluzione normativa, risultando il giudizio a quo instaurato nel 1988 in relazione alla domanda di sanatoria di un fabbricato realizzato anteriormente al dicembre 1983 e prima della apposizione del vincolo, l’Avvocatura sostiene che nulla avrebbe impedito al rimettente di definire il giudizio alla stregua della normativa regionale vigente alla data del provvedimento impugnato (o a quella di proposizione del ricorso), ovvero alla stregua della normativa regionale nell’interpretazione autentica vigente alla data dell’ordinanza di rimessione, in entrambi i casi traendone le identiche conseguenze, stante la coincidente portata precettiva delle due disposizioni da applicare. Pertanto l’“oscillante” interpretazione autentica cui avrebbe dato vita il legislatore regionale risulterebbe ininfluente per la formazione del giudizio del TAR, con conseguente irrilevanza della questione sottoposta al giudizio di questa Corte.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo, sez. II, con due ordinanze iscritte rispettivamente al n. 768 e al n. 827 del registro ordinanze del 2004, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 11, della legge della Regione Siciliana 16 aprile 2003, n. 4 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l’anno 2003), che ha sostituito l’art. 5, comma 3, della legge della Regione Siciliana 31 maggio 1994, n. 17 (Provvedimenti per la prevenzione dell’abusivismo edilizio e per la destinazione delle costruzioni edilizie abusive esistenti). Tale ultima disposizione, interpretando autenticamente l’art. 23, comma 10, della legge della Regione Siciliana 10 agosto 1985, n. 37 (Nuove norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, riordino urbanistico e sanatoria delle opere abusive), disponeva che «il nulla osta dell’autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia stato apposto successivamente all’ultimazione dell’opera abusiva». In base invece a quanto stabilito attualmente a seguito dell’intervento della disposizione oggetto di censura, l’art. 23, comma 10, della legge della Regione Siciliana n. 37 del 1985 deve essere interpretato nel senso che «il parere dell’autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai fini della concessione o autorizzazione edilizia in sanatoria, solo nel caso in cui il vincolo sia stato posto antecedentemente alla realizzazione dell’opera abusiva».
L’art. 17, comma 11, della legge n. 4 del 2003, secondo la prospettazione del rimettente, contrasterebbe con l’art. 3 della Costituzione, in quanto – essendo stato adottato in un contesto caratterizzato da certezza interpretativa, sia sul versante regionale per effetto di una precedente interpretazione autentica, sia sul versante nazionale per effetto di una giurisprudenza ormai consolidata concernente la analoga norma statale – contrasterebbe con i precetti che sono stati enucleati dalla giurisprudenza costituzionale in tema di presupposti giustificativi dell’interpretazione autentica, ed in particolare con il principio di ragionevolezza della scelta operata, con il “divieto di ingiustificata disparità di trattamento”, con la “coerenza e certezza del diritto”, con il “rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario”, nonché con la “tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto”.
Inoltre, la norma impugnata contrasterebbe con gli artt. 117, 126 e 127 Cost., in quanto confliggerebbe con le norme che presiedono all’esercizio della funzione legislativa delle Regioni.
2. – Le due ordinanze di rimessione pongono identiche questioni di legittimità costituzionale, di talché i giudizi debbono essere riuniti per essere decisi con unica sentenza.
3. – In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata da entrambe le ordinanze in riferimento agli artt. 117, 126 e 127 della Costituzione, dal momento che, come questa Corte ha costantemente affermato (si vedano, da ultimo, sentenze n. 322 e n. 149 del 2005; ordinanze n. 414, n. 197, n. 126 e n. 23 del 2005, n. 318 e n. 156 del 2004), il giudice rimettente non può in alcun modo sottrarsi all’onere di motivare adeguatamente e specificamente in punto di non manifesta infondatezza il denunciato contrasto tra le norme legislative censurate e i parametri costituzionali esplicitamente invocati. Il giudice rimettente si limita invece ad enunciare i suddetti parametri, senza svolgere alcuna specifica considerazione al riguardo.
Questa determinazione preliminare evita che debba approfondirsi se fra i parametri costituzionali di cui il Tribunale rimettente afferma la violazione rientri l’art. 126 Cost., come asserito nella parte finale delle ordinanze, o l’art. 123 Cost., come asserito nelle sommarie considerazioni in diritto sul punto contenute nelle medesime ordinanze.
4. – Relativamente alla censura sollevata in relazione all’art. 3 Cost., deve essere rigettata, anzitutto, l’eccezione di inammissibilità prospettata dalla difesa regionale sul presupposto della diversa possibile interpretazione dell’art. 5, comma 3, della legge della Regione Siciliana n. 17 del 1994, come norma interpretativa esclusivamente riferita allo specifico oggetto di quella legge, e quindi disomogenea rispetto alla disposizione censurata; sia la lettera dell’art. 5, comma 3, della legge della Regione Siciliana n. 17 del 1994, sia la sua applicazione in via amministrativa e giurisdizionale (anche di questa Corte, come deducibile dall’ordinanza n. 44 del 2001), confermano pacificamente la sua natura di norma interpretativa dell’art. 23, comma 10, della legge regionale n. 37 del 1985, riferita alla sanatoria edilizia straordinaria ivi disciplinata (che sostanzialmente riproduceva gli artt. 32 e 33 della legge statale 28 febbraio 1985, n. 47, recante “Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie”).
In quest’ambito appare priva di pregio l’argomentazione, più volte ribadita dalla difesa regionale, secondo cui avrebbe una possibile rilevanza nel negare l’effetto retroattivo la previsione, contenuta nell’art. 141, comma 2, della legge regionale n. 4 del 2003, in base alla quale «le disposizioni della presente legge si applicano con decorrenza dal 1° gennaio 2003»; è, invece, evidente che quest’ultima disposizione non fa altro che determinare la data di entrata in vigore delle numerose disposizioni contenute in questa legge, eliminando la ordinaria vacatio legis delle leggi regionali siciliane (di cui all’art. 13, terzo comma, della legge cost. 26 febbraio 1948, n. 2, recante “Conversione in legge costituzionale dello Statuto della regione Siciliana, approvato con decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455”) e producendo su di esse anche un limitato effetto retroattivo. Tutto ciò, peraltro, non incide sull’effetto pienamente retroattivo, seppure dal 1° gennaio 2003, delle disposizioni di interpretazione autentica dell’art. 23, comma 10, della legge regionale n. 37 del 1985, le quali sono appunto contenute nell’art. 17, comma 11, della legge regionale n. 4 del 2003 e che si sostituiscono a quanto era previsto nell’art. 5, comma 3, della legge regionale n. 17 del 1994.
Per le medesime ragioni è infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa regionale sul presupposto della carenza di rilevanza della questione prospettata nell’ordinanza n. 768 del 2004, dal momento che il Tribunale amministrativo regionale avrebbe potuto giudicare la questione a lui sottoposta sulla base della legislazione regionale vigente «alla data del provvedimento impugnato o a quella della proposizione del ricorso giurisdizionale» ovvero «alla stregua della normativa regionale nell’interpretazione autentica vigente alla data dell’ordinanza di rimessione» e cioè ignorando la interpretazione data nella legge regionale n. 17 del 1994, successivamente abrogata dalla legge regionale n. 4 del 2003.
In realtà, stante il carattere retroattivo connaturato alle norme di interpretazione autentica, le quali – una volta entrate in vigore – incidono fin dall’inizio sul significato della disposizione interpretata, del tutto correttamente il giudice rimettente si è posto il problema della legittimità costituzionale della disposizione di interpretazione autentica così come novellata nel 2003, la quale riduce radicalmente la discrezionalità interpretativa dell’art. 23, comma 10, della legge regionale n. 37 del 1985 spettante all’organo giudicante, incidendo sulla disposizione che quest’ultimo è chiamato ad applicare alla fattispecie al suo esame.
5. – Nel merito la questione sollevata in riferimento alla lesione dell’art. 3 Cost. è fondata.
Se per ormai pacifica giurisprudenza di questa Corte le Regioni possono interpretare autenticamente proprie precedenti disposizioni legislative mediante apposite leggi, altrettanto pacifico è che sono estensibili a questo tipo di leggi regionali i limiti in tema di legittimità delle disposizioni di interpretazione autentica che sono stati individuati in riferimento alle leggi statali (si vedano, ex plurimis, le sentenze n. 376 del 1995, n. 397 del 1994, n. 389 del 1991), a cominciare dalla specifica ragionevolezza che è necessaria per testi normativi del genere.
L’interpretazione autentica dell’art. 23, comma 10, della legge regionale n. 37 del 1985, fornita dallo stesso legislatore regionale con l’art. 5, comma 3, della legge n. 17 del 1994, ha contribuito al consolidarsi a livello regionale di una interpretazione omogenea ed incontrastata di una disposizione che altrimenti avrebbe potuto produrre applicazioni difformi. D’altra parte, a livello nazionale, si è venuta affermando una soluzione analoga in sede di interpretazione giurisprudenziale dell’art. 32 della legge statale n. 47 del 1985, specie dopo l’intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza del 22 luglio 1999, n. 20.
In ogni caso, è estraneo a qualunque possibilità di giustificazione sul piano della ragionevolezza un rinnovato esercizio del potere di interpretazione autentica di una medesima disposizione legislativa, per di più dando ad essa un significato addirittura opposto a quello che in precedenza si era già determinato come autentico. Nel caso di specie, in realtà, emerge più che la ricerca di una variante di senso compatibile con il tenore letterale del testo interpretato, la volontà di rendere retroattivamente più ampia l’area di applicazione del condono edilizio (in questo senso è rivelatrice la intitolazione dell’art. 17 della legge regionale n. 4 del 2003, che si riferisce al “recupero risorse derivanti dalla definizione delle pratiche di sanatoria edilizia”); oltretutto aggirando in tal modo il problema dei limiti alla derogabilità da parte del legislatore regionale – che pure operi in un sistema di autonomia speciale – del corrispondente principio contenuto nella disposizione statale, quale vivente nella interpretazione giurisprudenziale e quale anche successivamente ribadito, in relazione al più recente condono edilizio straordinario, dall’art. 32, comma 27, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326 (cfr. sentenza n. 196 del 2004).

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, comma 11, della legge della Regione Siciliana 16 aprile 2003, n. 4 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l’anno 2003).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 gennaio 2006.

F.to:
Annibale MARINI, Presidente
Ugo DE SIERVO, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’8 febbraio 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 8/2/2006 n.39 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Rel. Vinciguerra
SIMA s.r.l (Avv. L. Menicucci)c. ANAS s.p.a.(Avv. E. Speziale)

sulla natura e la quantificazione del risarcimento del danno da illegittima esclusione da una gara a licitazione privata e sulla sufficienza della dichiarazione contenente il richiamo all’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 in materia di requisiti di partecipazione

1) Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Licitazione privata – Risarcimento danni per illegittima esclusione da un appalto – Danno da perdita di chanches – Sussiste – Danno da mancata aggiudicazione – Differenze.

2) Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Licitazione privata – Risarcimento danni per illegittima esclusione da un appalto – Danno attuale e risarcibile per equivalente – Quantificazione in un decimo dell’offerta aggiudicataria rapportato al numero delle imprese utilmente collocate nelle graduatorie di gara oltre l’impresa ingiustamente esclusa.

3) Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Licitazione privata – Prequalifica – Requisiti di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 – Dichiarazione generica con mero riferimento all’articolo – Esclusione – Illegittimità.

1) Il risarcimento del danno per illegittima esclusione da un appalto pubblico a licitazione privata concreta un pregiudizio da perdita di chances non equiparabile a quello derivante da mancata aggiudicazione, che invece sussiste nella circostanza in cui sia dimostrato che l’impresa ricorrente avrebbe potuto legittimamente aggiudicarsi la gara

2) Il danno per illegittima esclusione da un appalto pubblico a licitazione privata (già aggiudicato e di cui sia terminata l’esecuzione) è attuale, e la perdita di chanches è calcolabile per equivalente e secondo equità nella misura di un decimo dell’offerta aggiudicataria rapportato al numero delle imprese utilmente collocate nelle graduatorie di gara oltre l’impresa ingiustamente esclusa.
Cfr. Cons.Giust.Amm.Sicilia 17.3.2003 n. 111; T.A.R. Campania, Napoli, 20.5.2003 n. 5868

3) In una gara pubblica è illegittima l’esclusione di una impresa che abbia presentato in prequalifica una dichiarazione contenente il mero riferimento all’insussistenza di cause ostative alla partecipazione previste dall’art. 75 lett. a), b), c), d), e), f), g) e h) del D.P.R. n. 554/1999 e successive modificazioni.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE III

composto dai Magistrati:
Stefano BACCARINI – PRESIDENTE
Antonio VINCIGUERRA – CONSIGLIERE rel.est.
Alessandro TOMASSETTI – PRIMO REFERENDARIO.
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5612/2004 R.G. proposto da

SIMA s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’avv. Loredana Menicucci, ed elettivamente domiciliata in Roma, piazza Prati degli Strozzi – 33;

ANAS s.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Emiliano Speziale, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Marcello Prestinari – 23;

A.T.I. RO.MA service s.a.s. e ITALIANA SEGNALI s.r.l. e RO.MA service s.a.s., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Amato, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Filoteo Alberini, presso il dott. Antonio Bucci;

l’annullamento dell’aggiudicazione di gare per l’appalto di lavori pubblici indette dall’ANAS s.p.a. con bando n. 33966 del 1.9.2003, nonché del provvedimento con il quale la società ricorrente è stata esclusa dalla gara in sede di prequalifica, e il risarcimento del danno subito in conseguenza;

Visto il ricorso con gli atti e documenti allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione e della società controinteressata intimati;
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 9.11.2005, con designazione del Consigliere dott. Antonio Vinciguerra relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

La SIMA s.r.l. è stata invitata a tre gare di licitazione privata indetta con bando n. 33966 del 1.9.2003 dalla Direzione regionale per la Sicilia dell’ANAS s.p.a., per l’affidamento di lavori per il ripristino della segnaletica con adeguamento alle norme del nuovo codice della strada sulle tratte autostradali Palermo-Mazara del Vallo e Alcamo-Trapani.
Con provvedimento della commissione di gara la SIMA è stata esclusa in prequalifica, ritenendosi che la dichiarazione da essa formulata non riportasse analiticamente tutte le ipotesi di cui all’art. 75, 1° co., del D.P.R. n. 544/1999. Le gare sono state aggiudicate al raggruppamento temporaneo tra la RO.MA service s.a.s. e l’ITALIANA SEGNALI s.r.l.
La procedura di gara dal momento dell’esclusione della SIMA sino all’aggiudicazione definitiva è contestata con il presente ricorso, formulato con censure di violazione di legge, eccesso di potere per errore nei presupposti, carenza di motivazione e difetto di istruttoria.
La SIMA chiede altresì il risarcimento del danno subito.
Si sono costituiti in giudizio l’ANAS e la RO.MA service, quale capogruppo dell’associazione temporanea con l’ITALIANA SEGNALI.
Entrambe eccepiscono l’irricevibilità dell’impugnativa e la mancata dimostrazione del danno subito dalla ricorrente, per il quale quest’ultima avanza richiesta di risarcimento.
La RO.MA service eccepisce ulteriormente l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse, giacché la SIMA non ha presentato offerte nelle gare.
La SIMA ha presentato memoria conclusionale di replica.
La causa passa in decisione all’udienza del 9.11.2005.

L’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione risulta notificata in termini utili all’Amministrazione appaltante e alla società controinteressata, mentre per quanto concerne l’impugnativa del provvedimento di esclusione della società ricorrente non ne è palesata la conoscenza effettiva da parte di quest’ultima in tempi superiori ai sessanta giorni dalla notifica del ricorso, tali da incardinarne la decadenza.
Non fornisce tale dimostrazione la lettera del 9.2.2005 con la quale la SIMA dopo la sua esclusione dalle gare ha chiesto in proposito la pronuncia dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori pubblici. Nella lettera la Sima descrive l’atto che ne ha determinato l’esclusione dalle gare solo per sentito dire (“ci è stato detto che l’esclusione sarebbe stata procurata dal fatto di non aver reso una trascrizione letterale dell’art. 75 del decreto del presidente della Repubblica n. 554/1999“), ma ciò non determina quella effettiva conoscenza dalla quale, ai sensi dell’art. 21 della L. 6.12.2971 n. 1034, decorrono i termini per la notifica del ricorso – avvenuta il 19.5.2005 – in mancanza di comunicazione ufficiale del provvedimento lesivo.
L’interesse ad agire in giudizio sussiste anche se la SIMA non ha presentato offerta in gara, giacché essa intende contestare proprio l’essere stata impedita dall’Amministrazione appaltante alla presentazione delle offerte, a seguito dell’esclusione in prequalifica, e pertanto intende incardinare processualmente l’interesse –qualificato a livello sostanziale a seguito dell’invito a licitazione – a partecipare senza preclusioni a tutte le fasi della procedura d’appalto.
Sono, pertanto, infondate le eccezioni di tardività e di inammissibilità dell’impugnativa prospettate dalle parti resistente e controinteressata.
Nel merito, va rilevato che la SIMA ha presentato in prequalifica una dichiarazione che esclude la sussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all’art. 75 lett. a), b), c), d), e), f), g) e h) del D.P.R. n. 554/1999 e successive modificazioni. In questo soddisfa l’esplicita prescrizione del bando di gara, ancorché la dichiarazione faccia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui all’art. 75 cit.
Tale è stato il giudizio dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori pubblici, interpellata dalla SIMA dopo la sua esclusione dalla gara, e questa è anche l’interpretazione del Collegio. Poiché le cause di esclusione dalle gare pubbliche costituiscono limiti a legittimi interessi procedimentali delle imprese candidate, le clausole che le contemplino non possono essere soggette ad interpretazioni formalistiche che rifuggano dal testo letterale e dalla logica che ne è alla base. In specie, la dichiarazione della SIMA risulta pienamente intelligibile per escludere – salvo verifica, che non ha avuto corso – la presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
Dunque l’esclusione in prequalifica dell’offerta della SIMA – disposta perché la dichiarazione da essa presentata circa l’insussistenza delle circostanze ostative di cui al richiamato art. 75 svolge un riferimento complessivo e non analitico alla norma, pur risultando esplicita nelle conclusioni negative sul punto – è illegittima e vizia gli atti della procedura di gara ulteriormente adottati.
L’accoglimento del ricorso non costituisce, tuttavia, adeguata tutela all’interesse dedotto, giacché i lavori appaltati sono stati consegnati alle imprese aggiudicatarie e da esse condotti a termine, sicchè la rinnovazione della gara è divenuta impossibile.
La società ricorrente ha subito un danno la cui esistenza può evincersi alla stregua del criterio probabilistico, giacché, trattandosi di procedura condotta con il sistema della licitazione privata, la SIMA s.r.l. per dimensioni e fatturato aveva le stesse opportunità di successo delle altre imprese in gara.
Questo danno, va precisato, concreta un pregiudizio da perdita di “chances” non confondibile con quello derivante da mancata aggiudicazione, che invece sussiste nella circostanza – non verificabile in fattispecie – in cui sia dimostrato che l’impresa ricorrente avrebbe potuto legittimamente aggiudicarsi la gara (T.A.R. Veneto 27.4.2002 n. 1605). Esso non nasce da una mera aspettativa, come tale non tutelabile, ma dalla ragionevole e non trascurabile probabilità per l’impresa – secondo criteri di normalità – di conseguire lo stesso risultato utile che è andato perduto per effetto della condotta antigiuridica della Stazione appaltante (T.A.R. Veneto n. 1605/2002 cit.; T.A.R. Lazio, III, 2.1.2001 n. 2; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 28.10.2002 n. 824).
Si tratta di un danno attuale, calcolabile per equivalente e secondo equità (Cons.St., VI, 18.12.2001 n. 6281).
Tenuto conto di quanto premesso, l’entità economica del pregiudizio subito dalla SIMA può essere definita equitativamente nella misura di un decimo dell’offerta aggiudicataria rapportato al numero delle imprese utilmente collocate nelle graduatorie di gara oltre l’impresa ingiustamente esclusa (Cons.Giust.Amm.Sicilia 17.3.2003 n. 111; T.A.R. Campania, Napoli, 20.5.2003 n. 5868; soccorre, in proposito, il riferimento all’art. 122 del D.P.R. n. 554/1999, il quale stabilisce in un decimo dell’importo delle opere il prezzo dei lavori non eseguiti in conseguenza del recesso unilaterale dell’Amministrazione appaltante dal contratto).
Le imprese classificate nella prima gara sono undici e l’ offerta aggiudicataria è di euro 2.466.296,50; le imprese classificate nella seconda gara sono diciannove e l’ offerta aggiudicataria è di euro 1.010.101,29; infine nella terza gara si sono classificate utilmente ventotto imprese e l offerta aggiudicataria dell’ A.T.I. di Roma Service s.a.s. è stata di euro 817.211,60.
Tanto premesso, il risarcimento cui è tenuta la Stazione appaltante va quantificato in euro 20.552,47 per la prima gara, euro 5.050,50 per la seconda, euro 2.817,97 per la terza (utilizzando la formula x/y+1; dove x sta per il decimo dell’importo dell’offerta aggiudicataria, y+1 per il numero delle imprese utilmente partecipanti più l’impresa ingiustamente pretermessa). Per un debito totale riconoscibile di euro 28.420,94 (ventottomilaquattrocentoventi/94).
Le spese del presente giudizio debbono essere accollate alle parti soccombenti, con debito solidale, nella misura indicata nel dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna l’Amministrazione resistente al risarcimento del danno nei limiti e nei termini di cui a parte motiva.
Condanna l’Amministrazione resistente e la società controinteressata a corrispondere, in solido, alla ricorrente la somma di euro 5.000 (cinquemila) per le spese processuali.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 9.11.2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 8/2/2006 n.903 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Coraggio, est. Fabio Donadono
G.O.SAF. S.p.A. (Avv. Umberto Gentile) c. Comune di Sant’Arpino (Avv. Corrado Diaco).

sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione della gara qualora la P.A. abbia costituito una società multiservice per la gestione diretta del medesimo servizio oggetto di gara, e sul diritto del privato al risarcimento dei danni

1. Atto amministrativo – Atto di revoca di un appalto già aggiudicato – Avviso di avvio del procedimento – Obbligo – Non sussiste.
2. Contratti della P.A. – Gara – Obbligo per la P.A. di portare a termine la gara indetta – Sussiste – Deroghe – Onere di motivazione – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Revoca dell’aggiudicazione – Per motivi di interesse pubblico e opportunità – Ammissibilità.

4. Contratti della P.A. – Gara – Revoca dell’aggiudicazione – Motivazione – Riferimento alla costituzione da parte della P.A. di una società multiservice cui affidare il servizio aggiudicato – Legittimità.

5. Contratti della P.A. – Gara – Revoca dell’aggiudicazione – Per motivi di interesse pubblico e opportunità – Ammissibilità – Responsabilità precontrattuale della P.A. ex art. 1337 cod. civ. – Sussiste – Limiti all’ammontare del risarcimento – Interesse negativo – Fattispecie.
6. Contratti della P.A. – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Revoca dell’aggiudicazione – Quantificazione del danno – Onere della prova – Incombe sul ricorrente.

7. Contratti della P.A. – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Revoca dell’aggiudicazione – Quantificazione del danno – Spese sostenute per la partecipazione alla gara – Ricorso all’istituto della condanna generica ex art. 35 D.Lgs. 80/1998 – Inammissibilità.

8. Contratti della P.A. – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Revoca dell’aggiudicazione – Quantificazione del danno – Spese sostenute per la partecipazione alla gara – Ricorso alla consulenza tecnica – Inammissibilità.

9. Contratti della P.A. – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Revoca dell’aggiudicazione – Quantificazione del danno – Spese sostenute per la partecipazione alla gara – Ricorso al criterio indennitario – Ex art. 21 quinquies L. 241/1990 – In assenza di una specifica richiesta da parte del ricorrente – Inammissibilità.

1. Non necessita l’avviso di avvio del procedimento per l’adozione degli atti con i quali il Comune esprime la volontà di procedere alla costituzione di una società multiservice cui affidare un servizio già affidato ad una società privata all’esito di una gara pubblica: tale atto rientra nel novero degli apprezzamenti astrattamente rimessi all’esclusiva volontà dell’Amministrazione procedente, rispetto ai quali non appare ipotizzabile alcun apporto da parte dell’amministrato, di tal che va rilevato come non appaia configurabile alcun ipotizzabile margine di utilità, per l’azione amministrativa, riveniente dall’apporto endoprocedimentale ordinariamente consentito al soggetto nei cui confronti sono indirizzate le ricadute effettuali di quest’ultima.

2. La P.A. che abbia dato avvio alla gara per l’aggiudicazione di un contratto assume un vero e proprio impegno de contrahendo con i concorrenti prescelti, con conseguente insorgenza in capo all’Amministrazione, quando l’iter procedimentale abbia avuto inizio, dell’obbligo di proseguirlo in tutte le successive sequenze, fino alla definizione, a meno che non sussistano situazioni che obiettivamente ne impediscano la conclusione, restando tuttavia, in tal caso, a carico dell’Amministrazione stessa l’obbligo di precisarne l’esistenza e giustificare così il suo operato.

3. La revoca degli atti di gara per l’aggiudicazione di un contratto è consentita soltanto laddove sussistano motivi di pubblico interesse, da indicare nel provvedimento, che sconsiglino la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’opportunità: e ciò anche qualora vi sia già stata l’aggiudicazione, attraverso la non approvazione degli atti di gara e del relativo verbale (1).
4. E’ legittima la revoca dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di un servizio, motivato con riferimento alla costituzione, da parte dell’Amministrazione committente, di una società multiservice in favore della quale la P.A. procederà all’affidamento diretto del medesimo servizio: in tale caso si rinviene un mutamento dell’interesse pubblico all’espletamento della gara tale da legittimare la revoca della disposta aggiudicazione.

5. Va affermata la sussistenza di uno jus poenitendi da parte dell’Amministrazione – inteso come facoltà di revocare o annullare la gara – quando vi siano preminenti esigenze pubbliche che lo impongano, fatta salva (anche in considerazione della fase procedimentale più o meno avanzata, in cui le dette esigenze vengano rilevate) l’eventuale responsabilità pre-contrattuale ex art. 1337 c.c.: in tale caso il risarcimento non può essere riconosciuto al di là del c.d. interesse negativo, che comprende le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, non trovando per contro spazio la differente posta di pregiudizio costituita dal mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto oggetto del successivo intervento di revoca.

6. Per la quantificazione dei danni subiti dal privato per responsabilità precontrattuale della P.A. a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, incombe sulla parte che chiede il risarcimento l’onere di dimostrare la consistenza del danno che assume di aver subito: la regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata, trova infatti integrale applicazione nel processo amministrativo in tutti i casi nei quali siano nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, il che è tanto più vero in sede di giudizio risarcitorio, nel quale non ricorre quella disuguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.

7. Per la quantificazione dei danni subiti dal privato per responsabilità precontrattuale della P.A. a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, non può trovare seguito la richiesta di quantificazione della somma dovuta a titolo di risarcimento attraverso il peculiare strumento introdotto dall’art. 35 co. 2 d.lgs. 80/98. Ed infatti la condanna generica nella forma della c.d. “sentenza sui criteri”, prevista dall’art. 35, co. 2, d.lgs. 80/98, è ammissibile allorché la quantificazione del danno necessita di una ulteriore attività collaborativa dell’amministrazione, fattispecie che non ricorre quando si tratta della quantificazione delle spese sostenute per partecipare alla gara, spese ben note al partecipante stesso.

8. Per la quantificazione dei danni subiti dal privato per responsabilità precontrattuale della P.A. a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, non è possibile accedere alla richiesta delle ricorrenti di una consulenza tecnica di ufficio per la quantificazione del danno. La consulenza tecnica, infatti, ha di norma la funzione di fornire al giudice la valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti, e può costituire fonte oggettiva di prova soltanto quando si risolva anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili soltanto con ricorso a determinate cognizioni tecniche.

9. Per la quantificazione dei danni subiti dal privato per responsabilità precontrattuale della P.A. a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, non può farsi applicazione della complementare tutela di tipo indennitario previsto dall’art. 21 quinquies L. 241/1990: ed, invero, in disparte il rilievo per cui il carattere innovativo e non meramente ricognitivo di tale previsione normativa ne comporta l’inoperatività del relativo rimedio indennitario per fattispecie perfezionatesi anteriormente all’entrata in vigore del nuovo testo legislativo – si rileva come, in assenza di una specifica domanda al riguardo, non può venire in linea di conto la diversa istanza risarcitoria, stanti le differenze strutturali e funzionali tra i due istituti.

_______________________________
(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 1987 n. 890; nonché T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 13 maggio 1988 n. 286 e T.A.R. Sardegna, 30 luglio 1993 n. 969.

Prima Sezione
composto dai Signori:
Giancarlo Coraggio Presidente

Fabio Donadono Componente

Carlo Buonauro Componente rel/est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2064 del 2005 proposto da
G.O.SAF Spa, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso, dall’avv. Umberto Gentile, presso cui domicilia elettivamente in Napoli alla Via del Parco Margherita n. 43
RICORRENTE

contro

Comune di Sant’Arpino, in persona del Sindaco legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Diaco, elettivamente domiciliato in Napoli alla Via dei Mille 40
RESISTENTE
Nonché
POLI-SUD s.n.c., in persona del legale rapp.te p.t.
CONTROINTERESSATA

Per l’annullamento
Con ricorso iniziale
Della delibera n. 41 del 30.12.2004, con cui è stato approvato lo statuto e l’atto costitutivo della società multiservice s.r.l., denominata “Eco Atellana Service”;
Della delibera di C.C. n. 45 del 30.12.2004, con cui si dava atto che le condizioni esistenti all’atto dell’espletamento della procedura de qua erano venute meno e che, pertanto, occorreva procedere all’adozione degli atti di revoca delle precedenti determinazioni, dando mandato al responsabile del procedimento per l’adozione degli atti consequenziali.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 25-26.07.2005
– Della determina n. 1 del 24.02.05, con cui il Responsabile del servizio tributi ha disposto il ritiro della procedura di gara in questione.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 15.09.2005
Della delibera di G.C. n. 9 del 27.1.2005, con la quale si prorogava l’affidamento del servizio affissioni alla società POLI-SUD s.n.c. fino al 30.6.05;
Della delibera di G.C. n. 102 del 21.06.05, con cui si è deciso di affidare la gestione delle attività concernenti le pubbliche affissioni mediante trattativa privata, con invito ad almeno cinque ditte specializzate.;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso,

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti tutti della causa.
Designato alla pubblica udienza del 7 dicembre 2005 il relatore dr. Carlo Buonauro.
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale;

La società ricorrente premette in fatto che, indetta una gara dall’amministrazione comunale resistente per l’affidamento del servizio di riscossione, gestione e recupero delle entrate comunali, da espletarsi secondo il sistema dell’appalto concorso e con criterio di aggiudiziazione individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione di gara all’uopo istituita, avendo individuato nell’offerta della stessa società odierna ricorrente quella più vantaggiosa per l’amminsitrazione, proponeva la medesima come aggiudicataria. Successivamente veniva sospesa ogni azione diretta alla definitiva aggiudicazione della gara, in ragione della circostanza che nel contempo l’amministrazione comunale aveva provveduto ad uno studio di fattibilità per la costituzione di una società pubblica multiservice che, tra i suoi compitit, avrebbe avuto anche la gestione dei tributi comunali.
Con gli atti impungati l’ente comunale dava atto che le condizioni esistenti all’atto dell’espletamente della procedura de qua erano venute meno e che, pertanto, occorreva procedere all’adozione degli atti di revoca delle precedenti determinazioni, dando mandato al responsabile del procedimento per l’adozione degli atti conseguenziali, il quale successivamente provvedeva al ritiro d’ufficio della procedura di gara in questione (con atto anch’esso impungato in sede di ricorso recante i primi motivi aggiunti).
Avverso tali determinazioni, ricorreva la ditta provvisoriamente aggiudicataria della gara poi revocata, impugnando, per vizi formali e procedimentali gli atti in epigrafe (incompetenza; violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990 in tema di avviso del procedimento in relazione alla costituzione della multiservice; insufficienza motivazionale della disposta revoca) di cui chiedeva l’annullamento, e formulando al contempo ed in via subordinata, domanda di condanna al risarcimento della amministrazione appaltante a titolo di responsabilità precontrattuale di tutti i danni subiti. Si sostiene, comunque, l’applicabilità del principio di responsabilità precontrattuale, atteso che il colposo comportamento posto in essere dall’Amministrazione avrebbe ingenerato l’affidamento della ricorrente, con conseguente pregiudizio causato dal diniego di stipula del contratto di che trattasi.
Con successivo, ulteriore ricorso recante altri motivi aggiunti censura l’atto con cui l’amministrazione comunale ha disposto la proroga del servizio affissioni in capo alla ditta precedentemente affidataria
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 7 dicembre 2005.

1. Il ricorso iniziale e quello recante i primi motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti per le ragioni che seguono.
1.1. Viene in primo luogo in considerazione la lamentata violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, integrata, secondo quanto prospettato dalla parte ricorrente, dal mancato avviso di inizio del procedimento, stabilito dall’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241 con riferimento agli atti con cui si è determinata la costituzione di una società multiservice.
Va al riguardo osservato che un noto – ed ormai consolidato – orientamento giurisprudenziale, consacrato a livello legislativo nel disposto all’art. 21 octies, 2° comma, L. 241/1990, nel testo introdotto dalla recente L. n. 15/2005, – individua le ipotesi per le quali siffatto obbligo di comunicazione acquista rilievo ai fini della legittimità dello svolgimento dell’iter procedimentale nelle sole fattispecie, comunque non attivate su iniziativa della stessa parte interessata, per le quali un apporto endoprocedimentale rivesta effettivo e concreto rilievo ai fini dell’adozione della conclusiva determinazione. In tal senso, è stato affermato che l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (previsto dal richiamato art. 7 della legge n. 241 del 1990) sussiste solo quando, in relazione alle ragioni che giustificano l’adozione del provvedimento, e a qualsiasi altro possibile profilo, la comunicazione stessa apporti una qualche utilità all’azione amministrativa, affinché questa, sul piano del merito e della legittimità, riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento; in mancanza dell’illustrata utilità venendo meno l’obbligo della comunicazione onde trattasi (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1996 n. 283).
Quanto alla fattispecie in esame, questo primo motivo di gravame va disatteso posto che
a) da un lato, l’esercizio del potere di autotutela (sostanziatosi nell’espressa volontà di non procedere alla stipulazione del contratto) risulta regolarmente (con riserva di successiva verifica circa il legittimo svolgimento di siffatta potestà) proceduto dal preavviso di esercizio di tale potere e delle ragioni che ne hanno determinato l’attivazione (cfr. nota prot. n. 11940 del 22.12.2004 in atti);
b) per altro verso, la volontà di procedere alla costituzione di una società multiservice cui affidare anche il servizio in questione, rientra nel novero degli apprezzamenti astrattamente rimessi all’esclusiva volontà dell’Amministrazione procedente, rispetto ai quali non appare ipotizzabile alcun apporto da parte dell’amministrato, di tal che va rilevato come non appaia configurabile, in relazione alle svolte considerazioni, alcun ipotizzabile margine di utilità, per l’azione amministrativa, riveniente dall’apporto endoprocedimentale ordinariamente consentito al soggetto nei cui confronti sono indirizzate le ricadute effettuali di quest’ultima: sì da indurre il Collegio ad escludere che, quanto alla fattispecie in esame, ricorressero i presupposti per rendere obbligatoria la comunicazione di avvio del procedimento di cui al ripetuto art. 7 della legge n. 241 del 1990.
1.2. Del pari infondata è la censura di incompetenza per essere stati gli impugnati atti adottati dal Consiglio Comunale in luogo del dirigente comunale di settore, pur trattandosi di atto di gestione riservato alla competenza di quest’ultimo. Contrariamente si osserva che con l’impugnata delibera consiliare si è dato atto del venir meno delle circostanze poste a base della precedente indizione, in virtù del preminente interesse pubblico all’affidamento diretto del servizio de quo alla costituenda società multiservice con connesso mandato al Responsabile Ufficio tributi di procedere all’adozione degli atti conseguenti, di tal che quest’ultimo, nell’ambito delle proprie competenze, ha adottato il provvedimento di revoca con determina n. 1 del 20.02.1005, successivamente impugnato in sede di primo ricorso per motivi aggiunti
1.3. Viene quindi in considerazione l’affermato difetto motivazionale che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, inficerebbe l’impugnato provvedimento di autotutela, avuto particolare riguardo alla mancata emersione delle sottese ragioni di pubblico interesse.
1.3.1 Va innanzi tutto rammentato come la giurisprudenza si sia data carico di precisare, per quanto concerne le pubbliche selezioni per l’affidamento a privati di lavori o servizi, gli ambiti di legittima esercitabilità del potere di autotutela, avuto particolare riguardo allo svolgimento del relativo procedimento ed alla precisazione del contenuto dell’obbligo di esplicitare le connesse ragioni giustificative. In primo luogo, è stato sottolineato come la P.A. che abbia dato avvio alla gara per l’aggiudicazione di un contratto assuma un vero e proprio impegno de contrahendo con i concorrenti prescelti, con conseguente insorgenza in capo all’Amministrazione, quando l’iter procedimentale abbia avuto inizio, dell’obbligo di proseguirlo in tutte le successive sequenze, fino alla definizione, a meno che non sussistano situazioni che obiettivamente ne impediscano la conclusione: restando tuttavia, in tal caso, a carico dell’Amministrazione stessa l’obbligo di precisarne l’esistenza e giustificare così il suo operato (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 17 ottobre 1985 n. 447). Conseguentemente:
– se va affermata la sussistenza di uno jus poenitendi da parte dell’Amministrazione – inteso come facoltà di revocare o annullare la gara – quando vi siano preminenti esigenze pubbliche che lo impongano, fatta salva (anche in considerazione della fase pr
– la revoca degli atti di gara per l’aggiudicazione di un contratto è peraltro consentita soltanto laddove sussistano motivi di pubblico interesse, da indicare nel provvedimento, che sconsiglino la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’
Analogamente, si ritenuto che, in materia di appalti pubblici e privati vige il principio del recesso ad nutum, che consente al solo appaltatore di liberarsi dal vincolo contrattuale quando siano venute meno le ragioni che lo avevano indotto al contratto; e pertanto, essendo tale principio applicabile anche in fase pre-contrattuale, è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca della gara qualora la situazione di fatto sia medio tempore mutata rendendo superflua l’esecuzione dei lavori (T.A.R. Lazio, sez. I, 12 maggio 1987 n. 1020).
Può quindi convenirsi – in abstracto – circa l’immanenza, in capo alla Pubblica Amministrazione, della potestà di caducare gli atti della procedura di gara:- oltre che nel caso di riscontrate illegittimità inficianti lo svolgimento della procedura (ipotesi che, più propriamente, sostanzia la fattispecie dell’annullamento), – anche nel caso in cui sopravvengano circostanze che rivelino il mutamento dell’interesse pubblico all’espletamento della gara (facendosi luogo alla revoca dell’indetta selezione): di tale sopraggiunto mutamento l’Amministrazione dovendo nondimeno dare puntuale ed accurata motivazione nell’ambito del provvedimento di revoca (Cons. Stato, sez. VI, 5 gennaio 1990 n. 28). La puntuale applicazione di note coordinate interpretative ha indotto l’elaborazione giurisprudenziale – una volta affermata la generale esercitabilità, in subiecta materia, del potere di autotutela – a focalizzare l’attenzione sull’obbligo motivazionale, quale fondamentale elemento di riscontro (attraverso l’analisi delle ragioni giustificative al riguardo tenute presenti dall’Amministrazione) del corretto esercizio della relativa pubblica potestà. In tal senso, trovasi affermato che nell’ambito del procedimento per la formazione dei contratti della P.A., affinché la revoca degli atti di gara possa ritenersi legittima, è necessario (e sufficiente) che sussistano fondati motivi di pubblico interesse – da indicare nel provvedimento – che sconsiglino la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’inopportunità (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 286 del 1988 cit.). In altri termini, il principio secondo il quale nei contratti della Pubblica Amministrazione l’aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà dell’Amministrazione di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l’offerta giudicata migliore (da tale momento sorgendo il diritto soggettivo dell’aggiudicatario nei confronti della stessa P.A.), non esclude la possibilità per quest’ultima di procedere, con atto successivo, adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero alla non approvazione del relativo verbale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 1996 n. 1263 e sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518, 30 aprile 1994 n. 652 e 16 novembre 1987 n. 890; nonché T.A.R. Campania, Napoli, 20 ottobre 1998 n. 3261).
1.3.2. Trattasi di direttrici ermeneutiche da ultimo recepite a livello legislativo attraverso la puntuale regolamentazione del potere di revoca provvedimentale ad opera dell’art. 21 quinquies L. 241/1990, introdotto dalla L. n. 15/2005: tale norma, infatti, circoscrive con rigore i presupposti (prevedendo non solo le tradizionali ipotesi costituite dalla sopravvenienza di motivi di interesse pubblico ovvero di mutamenti della situazione di fatto, ma anche l’eventualità di una rinnovata diversa valutazione dell’interesse pubblico originario) e le condizioni per il legittimo esercizio di siffatto potere di autotutela, nonché i conseguenti effetti (rispettivamente, sul piano dell’attività amministrativa, la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti; sul piano della tutela patrimoniale dei privati, l’obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate ai soggetti direttamente interessati, in conseguenza della revoca).
1.3.3. Nel caso di specie, parte ricorrente, dopo aver premesso che la facoltà dell’Amministrazione di revocare l’intera procedura di gara deve essere esercitata con particolare cautela e sulla base di una esauriente giustificazione dei motivi di interesse pubblico, ha rilevato che la determinazione con la quale fu comunicata all’aggiudicataria l’intenzione di non addivenire alla stipula non è invece sorretta da alcuna giustificazione concreta atta a consentire l’esercizio da parte della P.A. di siffatto ius poenitendi.
A giudizio del Collegio tale argomentazione non resiste alle critiche dell’amministrazione resistente.
Dal punto di vista formale, i provvedimenti di cui si discute risultano infatti esaustivamente motivati, nella misura in cui espressamente individuano nella costituzione di una società multiservice, e nella preminenza dell’interesse pubblico all’affidamento diretto a quest’ultima del servizio de quo, i motivi di pubblico interesse che imponevano di non procedere alla stipula del contratto.
Da un punto di vista più sostanziale, è pacifico in giurisprudenza che – come in precedenza rilevato – nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione, il diniego dell’approvazione dell’aggiudicazione è subordinato alla presenza di specifiche ragioni di pubblico interesse non riconducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità. (ad es. V Sez. 28.5.2004 n. 3463). E tuttavia in concreto, in virtù dei principi desumibili non solo dalle richiamata norme di legge, ma prima ancora dagli artt. 81 e 97 della Costituzione, appare evidente che l’obiettivo della p.a. di conseguire una razionalizzazione dei costi relativi alla gestione dei tributi comunali attraverso l’affidamento diretto del servizio in esame ad una società multiservice posta sotto il diretto controllo dell’amministrazione comunale in luogo di una società esterna affidataria della gestione del singolo tributo costituisce un fattore obiettivamente preclusivo all’adozione di provvedimenti di conclusione dell’avviato iter procedimentale.
Ne consegue che nel caso in esame il diverso disegno organizzativo perseguito dall’ente, e, dunque, la conseguente inopportunità di procedere ad un parziale e settoriale affidamento all’esterno del servizio, rappresentava grave motivo di pubblico interesse che legittimava l’Amministrazione a non dar ulteriore corso all’affidamento dell’appalto. (cfr. in termini Cons Stato IV Sez. 19.3.2003 n. 1457; e, da ultimo, IV Sez., ord. 7 marzo 2005 n. 920).
Si aggiunga, infine, che la stessa esigenza motivazionale sopra richiamata ha formato oggetto di diversificata considerazione in relazione alle diverse fasi di svolgimento dell’iter procedimentale di che trattasi, avuto riguardo alla complementare identificazione delle situazioni giuridiche soggettive riscontrabili in capo alla parte privata ed al connesso consolidamento di posizioni nei confronti delle quali l’ordinamento appresti un più o meno intenso grado di tutela.
Le ricadute di tale affermato principio sono rappresentate dalla nota affermazione per cui non solo l’annullamento d’ufficio, ma anche la revoca di una gara di appalto prima dell’aggiudicazione definitiva (come nel caso di specie, essendo l’intervento in autotutela intervenuto nei confronti di una gara solo provvisoriamente aggiudicata) non richiede una specifica motivazione sull’interesse pubblico, giustificandosi ex se in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimità ovvero di sopravvenuta inopportunità, in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara (T.A.R. Umbria, 20 novembre 1994 n. 665, nonché, di recente, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 5 maggio 2005, n. 737, secondo cui la delibera di revoca in autotutela dell’indizione di licitazione privata e la conseguente determinazione dell’Amministrazione di non procedere all’aggiudicazione definitiva è legittima allorquando dia conto nella motivazione delle specifiche ragioni che supportano il ritiro degli atti di gara, senza alcuna valutazione dell’eventuale interesse dell’aggiudicatario provvisorio al mantenimento di un atto non più rispondente all’interesse pubblico, posto che l’aggiudicazione provvisoria è mero atto endoprocedimentale). Di tal che anche sotto profilo non può trovare accoglimento la censura di parte ricorrente.
1.4. Infine, inammissibili per evidente difetto di interesse si presentano le ulteriori doglianze di cui al ricorso originario volte a censurare la legittimità dell’atto costitutivo e dello statuto della costituenda società multiservice, ove si consideri che parte ricorrente, in qualità di aggiudicataria provvisoria del servizio in esame, non conseguirebbe alcuna utilità attuale e concreta dall’annullamento di tali atti.
1.5. Da ultimo, residua, ai fini di un’esaustiva delibazione del proposto thema decidendum, la valutazione della richiesta risarcitoria proposta dalla parte ricorrente in via subordinata ed inquadrata nel sistema di una responsabilità precontrattuale per violazione dell’affidamento in essa ingenerato
Sul punto occorre preliminarmente osservare, sulla scorta del recente ed autorevole indirizzo fornito dal massimo organo di giustizia amministrativa (Consiglio di Stato, sezione IV, ord. 7 marzo 2005 n. 920; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16 maggio 2005 n. 6), che la revoca dell’aggiudicazione e degli atti della relativa procedura vale a porre al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l’amministrazione non ritiene più adeguato e rispondente a tale parametro valutativo. Residua però – dopo tale revoca (caducatoria dell’aggiudicazione e degli altri atti del procedimento) – il fatto incancellabile degli “affidamenti” suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (affidamenti che sono perdurati fino a quando non è stata comunicata alla parte privata la revoca degli atti avanti ricordati). Ed invero l’impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla “possibilità” di diventare affidataria del contratto e più tardi – ad aggiudicazione intervenuta – sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso. Occorre, naturalmente, che i comportamenti predetti – per porsi quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale – risultino contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 del c.c. e che, acclarata la ricorrenza di una condotta in contrasto col canone di comportamento imposto dall’art. 1337 c.c., verificare se la stessa abbia ingenerato il danno di cui viene chiesto il ristoro.
Il discorso viene, con ciò, ad investire l’an ed il quantum del pregiudizio. Sul punto, in conformità con la giurisprudenza di questa Sezione (cfr., da ultimo, T.A.R. Campania – Napoli. sent. n. 1078/2006), occorre ribadire che nel caso della responsabilità precontrattuale il risarcimento non può essere riconosciuto al di là del c.d. interesse negativo, che comprende le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, non trovando per contro spazio la differente posta di pregiudizio costituita dal mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto oggetto del successivo intervento di revoca
Orbene, quanto al caso di specie, anche alla luce del duplice rilievo relativo al tempestivo esercizio del potere di autotutela e della condizione di aggiudicataria provvisoria rivestita dalla ricorrente, l’insufficiente allegazione e dimostrazione in ordine agli effettivi nocumenti subiti preclude l’accoglimento della spiegata domanda risarcitoria, in considerazione delle seguenti circostanze..
Nulla può essere, nella specie, riconosciuto per la perdita di occasioni contrattuali favorevoli, trattandosi di circostanza che le ricorrenti non hanno allegata e di cui non v’è risultanza alcuna agli atti di causa.
Quanto all’altra voce di danno emergente, il fatto che la ricorrente abbia partecipato alla gara, risultandone aggiudicataria provvisoria, avvalora la circostanza che siano state sostenute spese per la predisposizione e presentazione dell’offerta.
Nulla, tuttavia, è stato allegato e provato in ordine al quantum di tale pregiudizio, malgrado incomba alla parte che chiede il risarcimento l’onere di dimostrare la consistenza del danno che assume di aver subito.
La regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata, trova infatti integrale applicazione nel processo amministrativo in tutti i casi nei quali siano nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata (C.d.S., sez. V, 11.5.1998, n. 551), il che è tanto più vero in sede di giudizio risarcitorio, nel quale non ricorre quella diseguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.
Le ricorrenti, invece, in ordine alla determinazione del danno subìto si sono limitate ad invocare l’applicazione dell’art. 35, co. 2, del d.lgs. 80/98, salvo quantificarlo in misura pari al prezzo offerto, maggiorato degli oneri di sicurezza (€ 108.844,90 + € 4.936,29), nonché a chiedere, in via subordinata, che sia disposta una consulenza tecnica di ufficio.
Senz’altro è da respingere la richiesta di risarcimento in misura pari all’offerta presentata per la realizzazione dell’opera, maggiorata degli oneri di sicurezza, la quale è immotivata, indimostrata ed in contrasto con i principi in tema di risarcimento del danno precontrattuale, che è limitato all’interesse negativo.
Non può trovare seguito neppure la richiesta di quantificazione della somma dovuta a titolo di risarcimento attraverso il peculiare strumento introdotto dal d.lgs. 80/98.
L’introduzione nel diritto processuale amministrativo della condanna generica nella forma della c.d. “sentenza sui criteri”, prevista dall’art. 35, co. 2, d.lgs. 80/98, risponde all’esigenza di raccordare le norme della procedura civile alla tipicità del processo amministrativo, allorché la quantificazione del danno necessita di una ulteriore attività collaborativa dell’amministrazione (C.d.S., sez. V, 2 settembre 2005, n. 4461).
Quando una simile esigenza non ricorre, perché tutti gli elementi idonei a comprovare la sussistenza e la consistenza del pregiudizio sono nella disponibilità del danneggiato, non vi è spazio per una sentenza del genere.
E’ ciò che avviene nel caso in esame, trattandosi della quantificazione delle spese sostenute per partecipare alla gara: spese che solo le ricorrenti possono e debbono dimostrare, attraverso gli ordinari mezzi di prova. In un caso del genere, l’intermediazione della funzione amministrativa non è per nulla necessaria e una pronuncia ex art. 35, co. 2, d.lgs. 80/98 varrebbe solo a imporre all’amministrazione la ricerca di quei fatti che, ex art. 2697 c.c., spetta alla parte che li afferma provare in giudizio: con ciò sopperendo alla inerzia di quest’ultima e finendo per ingiustificatamente vulnerare lo stesso principio costituzionale di parità delle parti.
Per ragioni analoghe, non è possibile neppure accedere alla richiesta delle ricorrenti di una consulenza tecnica di ufficio per la quantificazione del danno. La consulenza tecnica, infatti, ha di norma la funzione di fornire al giudice la valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti, e può costituire fonte oggettiva di prova soltanto quando si risolva anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili soltanto con ricorso a determinate cognizioni tecniche (Cass., sez. I, 20.6.1996, n. 5718; Cass., sez. III, 4 marzo 1995, n. 2514).
Deve altresì escludersi la possibilità di una liquidazione equitativa del danno, la quale è subordinata all’impossibilità o alla rilevante difficoltà, in concreto, dell’esatta quantificazione della misura del pregiudizio (ex multis, Cass., sez. I, 10.7.2003, n. 10850; Cass., sez. III, 18.4.2001, n. 5687), vale a dire al fatto che il danno non sia altrimenti stimabile: il che senz’altro non è nel caso in esame. Orbene non sembrano, peraltro, essersi verificate, nel caso in esame, le condizioni volute dalla legge: non può infatti muoversi in capo all’amministrazione comunale alcun addebito in ordine alla mancanza di vigilanza e coordinamento sulla permanente convenienza degli impegni che l’amministrazione veniva assumendo quando la procedura di evidenza pubblica risultava già avviata e addirittura pervenuta all’aggiudicazione, ove si consideri per un verso la sollecita comunicazione delle sopravvenute ragioni ostative al perfezionamento del vincolo contrattuale, nonché, per altro verso, la condizione di mera aggiudicataria provvisoria che rivestiva l’impresa odierna ricorrente al momento dell’intervenuta revoca degli atti di gara.
Né per altra via può trovare ingresso nel presente giudizio la complementare tutela di tipo indennitario previsto dal menzionato art. 21 quinquies, quale forma di ristoro patrimoniale conseguente al legittimo esercizio del potere di revoca. Premesso in termini generali che
tanto la responsabilità aquiliana, quanto il danno per culpa in contrahendo conseguenti alla mancata conclusione del procedimento ad evidenza pubblica postulano la sussistenza (e la relativa prova in capo al danneggiato ricorrente) di un profilo di illegittimità/illiceità nella condotta della P.A., secondo una diversificazione in ragione del suo riferirsi allo specifico atto che ha revocato la gara ovvero all’inosservanza dei doveri comportamentali di correttezza e buon fede, che si sono tradotti nell’ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle ditte partecipanti alla gara successivamente e legittimamente revocata;
diversamente, attraverso una sorta di progressiva neutralizzazione di ogni profilo colposo e di tendenziale oggettivizzazione della rilevanza del danno, il modello indennitario tratteggiato dal novello art. 21 quinquies delinea una fattispecie (riconducibile al modello dogmatico della responsabilità da atto lecito dannoso) in cui l’atto di revoca rileva di per sé quale fattore cui conseguono risvolti patrimoniali a carico della P.A. in relazioni agli eventuali pregiudizi che dovessero verificarsi a carico degli amministrati, al di fuori non solo di qualsivoglia profilo di illegittimità intrinseca del provvedimento, ma anche indipendentemente da ogni concreto profilo dei canoni comportamentali di correttezza, buona fede e di tutela dell’affidamento;
tutto ciò premesso, deve osservarsi che quest’ultima fattispecie non può venire in rilievo con riferimento al caso in esame: ed, invero, in disparte il rilievo per cui il carattere innovativo e non meramente ricognitivo di tale previsione normativa ne comporta l’inoperatività del relativo rimedio indennitario per fattispecie perfezionatesi anteriormente all’entrata in vigore del nuovo testo legislativo – si rileva come, in assenza di una specifica domanda al riguardo, non può venire in linea di conto la diversa istanza risarcitoria, stanti le differenze strutturali e funzionali tra i due istituti.
2. Infine, quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, deve dichiararsi l’inammissibilità dello stesso in quanto diretto a censurare un atto del tutto privo di connessione rispetto ai provvedimenti inizialmente impugnati ed intervenuto tra soggetti distinti: ed, invero, censurandosi in tal guisa l’atto con cui l’amministrazione comunale ha disposto la proroga del servizio affissioni in capo alla ditta precedentemente affidataria, viene in rilievo una fattispecie insuscettibile di essere impugnata nelle forme del ricorso dei motivi aggiunti, pur nella sua rinnovata ed ampliata configurazione assunta a seguito della L. n. 205/2000.
3. Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, definitivamente decidendo sul ricorso emarginato
– respinge il ricorso iniziale ed il ricorso recante i primi motivi aggiunti; dichiara inammissibile il ricorso recante i secondi motivi aggiunti.
– spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 7.12.2005
Giancarlo Coraggio Presidente
Carlo Buonauro Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 8/2/2006 n.1794 proviene da Giustamm.

Pres. Dr. Luigi Domenico Nappi, est. Dr. Fabio Donadono
De Vizia Transfer s.p.a. (Avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri) c. Comune di Marano (Avv.ti Riccardo Marone e Giuseppina Sarcina)

sulla legittimità dell’aggiudicazione condizionata

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia atipica – Potere del Comune di valutate autonomamente le circostanze poste a base della informativa atipica – Anche in presenza di un protocollo di legalità sottoscritto con la Prefettura – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia atipica – Provvedimento di esclusione dalla gara – Motivazione – Richiamo da parte della P.A. committente delle circostanze poste a base della informativa atipica – Legittimità – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Aggiudicazione condizionata – Illegittimità – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Aggiudicazione condizionata – Illegittimità – Conseguenze.

1. In tema di affidamento di pubblici appalti, anche qualora il Comune committente abbia stipulato con la competente Prefettura un cd. protocollo di legalità – con il quale l’ente si sia impegnato a non affidare appalti senza la previa acquisizione da parte della Prefettura dell’informativa antimafia liberatoria relativa alla società aggiudicataria – deve ritenersi sopravvissuto al protocollo di legalità il potere del Comune di valutare il peso e soprattutto la plausibilità delle informativa prefettizia atipica supplementare, determinandosi autonomamente nella scelta finale sulla opportunità di entrare o non in rapporto contrattuale con l’impresa “indagata” dal Prefetto.

2. Legittimamente il Comune può condividere integralmente le circostanze poste a base dell’informativa prefettizia atipica, con conseguente automatica loro trasposizione nella struttura del conforme provvedimento comunale senza obbligo per l’ente di una ulteriore motivazione. A diversa conclusione deve invece pervenirsi quando il Comune, valutate autonomamente le circostanze poste a base della informativa atipica, non ritenga di condividerle e si determini in difformità. Deve in tal caso ritenersi che il Comune ha l’obbligo di una puntuale esplicitazione delle ragioni del dissenso.

3. E’ illegittima la condizione sospensiva apposta dalla P.A. al provvedimento di aggiudicazione alla seconda classificata, clausola con la quale l’aggiudicazione è condizionata all’accettazione, da parte dell’aggiudicataria, di modifiche migliorative del progetto presentato: tale clausola non è compatibile con la specifica tipicità del provvedimento di aggiudicazione.
4. In applicazione del principio utile per inutile non vitiatur, la condizione apposta al provvedimento di aggiudicazione, in quanto illegittima, deve considerarsi come non apposta, con conseguente validità del provvedimento nella residua parte in cui dispone l’aggiudicazione della gara alla ricorrente.
— *** —

(1) Fattispecie relativa all’aggiudicazione disposta a favore della seconda classificata per esclusione della prima classificata destinataria di un’informativa prefettizia interdittiva. Nel provvedimento di aggiudicazione era apposta dal Comune la clausola: “a condizione che l’aggiudicataria accetti le modifiche migliorative del progetto da lei presentato”. Secondo il TAR Campania, al relativo provvedimento di accertamento costitutivo della posizione della concorrente, quale prefigurato nella offerta dalla stessa presentata in relazione alla gara, ripugna l’apposizione della riferita clausola posto che la ricorrente, per la posizione di seconda classificata che le era stata riconosciuta, in connessione con la predetta posizione, nella graduatoria di gara, aveva, eo ipso, titolo a subentrare alla prima classificata dopo che a quest’ultima l’aggiudicazione era stata revocata perché destinataria della informativa prefettizia a lei sfavorevole.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA, SEDE DI NAPOLI
PRIMA SEZIONE

composto dai Magistrati:

Dr. Luigi Domenico NAPPI – Presidente f.f.
Dr. Fabio DONADONO – Componente
Dr. Carlo BUONAURO – Componente
ha pronunciato la seguente

sui ricorsi n. 10293/2004 e 11556/2004 RR. GG. proposti:

ricorso n. 10293/2004

dalla Società De Vizia Transfer s.p.a. in persona del rappresentante legale p. t. in proprio e in qualità di capo gruppo mandataria della costituenda ATI con le Società Mautencoop e Azienda Servizi Vari, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri con i quali elettivamente domicilia in Napoli via R. De Cesare n. 7

Comune di Marano in persona del sindco p. t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Riccardo Marone e Giuseppina Sarcina con i quali elettivamente domicilia in Napoli via C. Console n. 3

della società Ecocampania in persona del rappresentante legale p. t. rappresentato e difeso dll’Avv.to E. Angeloni persso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli Calata San Marco n. 4

degli atti della gara di appalto indetta dal Comune di Marano con bando pubblicato sulla GUCE del 31.4.2004 per la concessione del servizio di gestione integrata e dei rifiuti solidi urbani in particolare dell’atto di ammissione alla gara della Società Ecocampania e dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione alla stessa Ecocampania della gara;

ricorso n. 11556/2004

proposto dalla

società Ecocampania in persona del rappresentante legale p.t. rappresentato e difeso dall’Avv.to Enrico Angelone presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli Calata San Marco n. 4

Comune di Marano di Napoli in persona del Sindaco p. t. rappresentato e difeso dagli Avv.ti Riccardo Marone e Giuseppina Sarcina con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli via

della società De Vizia -Transfer in persona del rappresentante legale p. t. rappresentato e defeso dagli Avv.ti A. Contieri e G. Macri con i quali elettivamente domicilia in Napoli via R. De Cesare n. 7

dell’Amministrazione dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli domiciliataria ope legis in Via Diaz n. 11;

determina n. 99 del 6.9.2004 del Comune di Marano di sospensione per 15 gg. della gara provvisoriamente aggiudicata alla Ecocampania;
-nota di comunicazione della predetta determina;
determinazione n. 106 del 23.9.2004 del Segretario Generale del Comune di Marano di revoca della aggiudicazione definitiva;
-provvedimento n. 7 del 22.9.2004 della Commissione straordinaria del Comune di Marano di revoca della stessa aggiudicazione;
-informativa atipica emessa dal Prefetto di Napoli a carico della Ecocampania;
-degli atti posti a base della riferita informativa prefettizia.

VISTI i due ricorsied i relativi allegati;
VISTI i distinti atti di costituzione in giudizio dell’ intimato Comune di Marano e della controinteressata;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI i motivi aggiunti dalla società De Vizia depositati il 5.11.2004 nel giudizio introdotto con il ricorso n. 10293/2004;
VISTI i motivi aggiunti dalla società Ecocampania depositati il 10.2.2005 nel giudizio introdotto con il ricorso n. 11556/2004;
VISTO il ricorso incidentale proposto dalla Società Ecocampania nel giudizio introdotto con il ricorso n. 10293/2004;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI nella Camera di Consiglio del 15 giugno 2005 il relatore dr. Luigi Domenico Nappi e gli Avv.ti come da verbale di udienza;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 19293/2004 la società De Vizia Transfer s.p.a. impugna i provvedimenti nella stessa epigrafe indicati, in particolare: l’ammissione della società Ecocampania alla gara indetta dal Comune di Marano per l’affidamento in concessione del servizio di gestione integrata dei r.s.u. nonchè il provvedimento di aggiudicazione della gara alla stessa società.
Il ricorso è articolato su tre motivi.
Il Comune di Marano, costituito in giudizio, con memoria depositata il 29.9.2004, faceva presente che, con determina n. 106 del 23.9.2004 aveva revocata la impugnata aggiudicazione a Ecocampania e con determina n. 107 del 23.9.2004 aveva aggiudicata la gara alla ricorrente.
Con atto depositato il 5.11.2004 la ricorrente impugna mediante motivi aggiunti la predetta determina n. 107 del 23.9.2004 nella parte in cui subordina l’aggiudicazione disposta in suo favore alla condizione che accetti le modifiche migliorative del progetto presentato.
La Ecocampania si costituiva in in giudizio con memoria depositata il 24.9.2004 sostenendo la infondatezza del ricorso. Contestualmente proponeva ricorso incidentale basato su un solo motivo articolato e complesso.
Con il ricorso n. 11556/2004 la stessa Ecocampania impugna i provvedimenti in epigrafe in particolare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposta in proprio favore, censurandolo con cinque motivi articolati e complessi.
Con motivi aggiunti depositati il 10.2.2005 sviluppava una ulteriori critica contro la informativa prefettizia impugnata.
Nel giudizio introdotto da questo secondo ricorso si costituivano con atti distinti il Comune di Marano, il Prefetto di Napoli e la società De Vizia Transfer in persona dei propri rappresentanti legali pp. t t. rappresentati e difesi, rispettivamente dagli avv. Riccardo Marone e Giuseppina Sarcina, dall’Avvocatura dello Stato e dagli avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri.
Alla pubblica udienza del 15 giugno 2005 i due riferiti ricorsi passavano in decisione.

I due ricorsi in epigrafe sono soggettivamente e oggettivamente connesssi e pertanto possono essere riuniti e decisi con un’unica sntenza.
Conviene, nella disamina della controversia, assumere come dato di partenza la gara indetta dal Comune di Marano con bando pubblicato nella G.U.C.E. del 31.1.2004 per l’affidamento in concessione del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani prodotti nel territorio comunale.
Con il ricorso n. 11556/2004 che il Collegio ritiene di esaminare con precedenza, la Ecocampania impugna: a) il provvedimento di sospensione per 15 giorni dell’aggiudicazione a lei assegnata dalla gara di cui sopra. Tale sospensione era stata disposta dal Comune di Marano in attesa che la Prefettura di Napoli si pronunciasse sulla richiesta di informativa che le aveva inoltrato in adempimento dell’impegno in tal senso assunto con protocollo di legalità stipulato con la stessa Prefettura; b) i successivi provvedimenti adottati dal Comune sulla base della pervenuta misura interdittiva atipica emessa dal Prefetto di Napoli nei confronti della ricorrente, in particolare, la stessa informativa e il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione precedentemente assegnatale.
Va detto subito che i provvedimenti successivamente intervenuti escludono ogni interesse della ricorrente all’annullamento della gravato sospensione posto che la sua potenzialità lesiva deve ritenersi assorbita nei successivi provvedimenti.
Ne consegue che il ricorso, nella parte in cui è diretto all’annullamento della gravata sospensione, si appalesa improcedibile.
Occorre quindi esaminare il ricorso nella parte residua nella parte cioè in cui è diretto all’annullamento della informativa prefettizia e dei provvedimenti sulla sua base adottati.
Con il primo motivo la ricorrente deduce l’incompetenza del Prefetto di Napoli. Competente secondo l’istante sarebbe stato il Prefetto di Caserta perché la società ricorrente ha la propria sede nella Provincia di Caserta e l’art. 10 comma, comma 5, del D.P. R. n. 252/1998 prevede che la richiesta di informazioni va inoltrata alla Prefettura della provincia in cui ha sede l’impresa.
La censura non ha pregio.
In realtà la vicenda concreta in relazione al profilo in esame non ricade sotto la disciplina della norma invocata dalla ricorrente che attiene all’ipotesi di informativa emessa prima del contratto ma sotto la disciplina del successivo art. 12 comma 4 secondo cui “il prefetto della provincia interessata alla esecuzione delle opere e dei lavori pubblici di cui all’art. 4 comma 1 lettera a del decreto legislativo n. 490 del 1994, è tempestivamente informato dalla stazione appaltante della pubblicazione del bando di gara e svolge gli accertamenti preliminari sulle imprese locali per le quali il rischio di tentativi per infiltrazione mafiosa , nel caso di partecipazione ai lavoriè ritenutp maggiore”) non solo perché in tal senso si era impegnato con il protocollo di legalita con il Prefetto di Napoli ma perche il Comune di con D.P.R del era stato sciolto per tentativo di infiltrazione mafioso accertato con il concorso della Prefettura di Napoli il che rendeva maggiore il rischio di tentatitvi di infiltrazioni mafiose.
Il secondo e terzo motivo, incentrati rispettivamente su un presunto difetto di motivazione e nella inesistenza dei presupposti possono essere unitariamente trattati perchè logicamente complementari. Si duole la ricorrente che i provvedimenti impugnati sarebbero stati adottati non all’esito di un’autonoma valutazione di specifiche ragioni di interesse pubblico ma sulla base di un recepimento acritico, da parte del Comune di Marano, della informativa prefettizia.
E’ documentato in atti che il Comune di Marano aveva stipulava con la Prefettura di Napoli un protocollo legale con il quale si impegnava tra l’altro a non concludere contratti con imprese private senza la previa acquisizione di congrue informazioni della Prefettura sul possesso, da parte dell’impresa, dei prescritti requisiti soggettivi.
Tale impegno secondo il Collegio non deve essere inteso come dismissione da parte del Comune delle proprie attribuzioni istituzionali, nel sistema peraltro non disponibili, ma come espressione di autolimitazione ad effetto ridotto, limitata cioè al vincolo connesso all’ impegno assunto dal Comune, nell’ambito della propria autonomia negoziale, di non entrare in rapporto contrattuale con imprese se non previa acquisizione di informazioni prefettizie assicurative della idoneità morale dell’impresa ed in particolare della sua estraneità ad organizzazioni malavitose. Non essendo titolare di propri poteri di indagine in tal senso il Comune demandava alla Prefettura, che di detti poteri è istituzionalmente attributaria, il compito di fornirgli il materiale informativo utile al fine dianzi indicato. In tale linea di fondo deve quindi ritenersi sopravvissuto al protocollo di legalità il potere del Comune di valutare il peso e soprattutto la plausibilità delle informativa prefettizia atipica supplementare (adottato cioè ex art. 1 septies del D.L. 629/82 convertito nella legge 726/82) determinandosi autonomamente nella scelta finale sulla opportunità di entrare o non in rapporto contrattuale con l’impresa “indagata” dal Prefetto. In relazione a tale scelta va osservato che la condivisione da parte del Comune delle circostanze poste a base dell’informativa prefettizia atipica (di tale tipo è l’informativa di cui al caso di specie ) implica piena adesione ad esse della volontà comunale con conseguente automatica loro trasposizione nella struttura del conforme provvedimento comunale senza obbligo per l’ente di una ulteriore motivazione. A diversa conclusione deve invece pervenirsi quando il Comune, valutate autonomamente le circostanze poste a base della informativa atipica, non ritenga di condividerle e si determini in difformità. Deve in tal caso ritenersi che il Comune ha l’obbligo di una puntuale esplicitazione delle ragioni del dissenso.
Orientandosi immotivatamente in direzione opposta alla informativa prefettizia il Comune infatti finirebbe in sostanza con il ritenere l’avviso espresso nella informativa, tamquam non esset. Non si comprenderebbe di conseguenza la ragione della richiesta di informazioni inoltrata dalla stazione appaltante alla prefettura e tale richiesta si tradurrebe in un inutile dispendio di attività amministrativa. Il provvedimento difforme non coerente con detta richiesta proietterebbe poi ineluttabilmente un’ombra di sospetto sul Comune. E’ ragionavole pertanto ritenere applicabile alla determinazione comunale difforme dalla informativa lo stesso schema logico posto a base del principio acquisito alla giurisprudenza secondo cui un parere facoltativamente richiesto non puo essere disatteso senza adeguata motivazione.
All’ordine dei concetti esposti consegue che nella fattispecie concreta siccome il Comune si è conformato alla informativa prefettizia atipica recependo ob relationem nel gravato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione della gara alla ricorrente le ragioni ispriratici della informativa, il Collegio deve verificare se tali ragioni possano reputarsi idonee a giustificare la predetta revoca posto. Non può invero negarsi che, per il nesso di presupposizione che li lega alla informativa, i provvedimenti adottati sulla sua base, ove dovessero palesarsi inattendibile la informativa, sarebbe da considerarsi, di riflesso, invalidi. Conviene premettere che la cennata verifica deve essere svolta non con criteri di astratta logica ma con la logica legislativa sottesa alla normativa antimafia ponendo, in particolare, mente all’art. 1 del D. L. n. 629/1982 conv. in legge n. 726/82. Dal testo di questa norma si evince che per sua concludenza la informativa atipica deve fondarsi su “elementi di fatto e altre indicazioni utrili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti richiesti per il rilascio….”
Venendo ora alla fattispecie concreta va rilevato che l’informativa prefettizia è stata emessa sulla base delle seguenti circostanze:
-l’intero capitale della società Ecocampania è detenuto dai due Soci fratelli Ferraro Luigi e Nicola fatti entrambi, in passato, oggetto di accertamnenti ex artt. 1 e 1 bis del D.L. n. 268/82 disposti dall’U.T.G di Caserta al termine dei quali è emerso ch
Ferraro Luigi, accusato di associazione a delinquere di tipo mafiosa , è stato assolto perché il fatto non susssiste; sua moglie-Schiavone Nicolina – è cugina di secondo grado di Francesco Schiavone noto capo del clan dei casalesi;
– entrambi i fratelli sono stati denunciati per detenzione abusive di 49 cartucce con di pistola calibro 9 e assolti e per truffa;
– Bonato Pietro, presidente del Collegio Sindacale e Sindaco effettivo della società era stato arrestato per reati contro la P.A.;
A tali elementi già significati, va aggiunto poi una ulteriore circostanza evidenziata in una successiva nota del 14.9,2004 del Prefetto di Napoli con cui si comunicava al Comune di Marano che con provvedimento giudiziario n. 18148/03/R.G.N.R. del 10.6.2004 sono stati segnati collegamenti tra Ferraro Nicola con Domenico Romano già condannato con sentenza definitiva del 30.10.1996 per il reato di associazione mafiosa ex art. 416 bis c.p. e con sentenza del 12.3.2003 per il reato di estorsione.
Non sembra seriamente contestabile che gli elementi riferiti integrano un quadro dai contorni non del tutto limpidi e che lascia gia intravvedere qualche ombra sulla posizione dei due fratelli Ferrari entrambi soci della società ricorrente; ombra che assume consistenza di ragionevole sospetto quando poi si consideri l’intero contesto familiare dei due fratelli caratterizzato dalla presenza in esso di un genitore con precedenti penali e della moglie di uno dei due legata da rapporto di parentela con un capoclan certamente sintomatico di un ambiente sullo sfondo del si vedono con proiezioni di indubbia matrice criminale.
La densità camorrististica poi della zona in cui i due fratelli Ferraro svolgono la loro attivita commerciale; il settore in cui essi operano, connotato da una forte presenza di operatori con radici legati a consorterie malavitose, il radicamento nella stessa zona di uno dei clan camorristici piu agguerriti e irriducibili della zona con militanza risalente a vari decenni e tuttora imperante ; la denuncia subita dai due fratelli, in concorso, per truffa e detenzione abusiva di di cartucce per pistola calibro 9; la loro contiguità nella gestione dell’impresa e nello svolgimento della propria attivita lavorativa, con collaboratori sospettati di collegamenti con organizzazione mafiose; la frequentazione da parte di uno dei due fratelli con soggetti pregiudicati, sono circostanze che fanno ragionevolmente presumere che la società ricorrente non era estranea a collegamenti con organizzazione mafiosa .
La informativa esaminata deve dunque ritenersi sorretta da elementi fattuale e indicazioni di apprezzabile consistenza e comunque tali da giustificare ampiamente il sospetto dei predetti collegamenti.
Alla stregua delle considerazioni svolte il ricorso deve ritenersi infondato nella parte in cui è diretto all’annullmento dei provvedimenti del Comune.
Tale conclusione segna in parte la sorte del ricorso n. 10293/2004 che si passa ad esaminare. Con esso la società De Vizia ha impugnato la mancata esclusione della società Ecocampania dalla gara in epigrafe.
La legittimità, come prima accertata, della revoca dell’aggiudicazione alla Ecocampania, perché colpita da un’informativa Prefettizia, elide, limitatamente alla gravata sospensione, l’interesse al ricorso che pertanto si appalesa in parte qua improcedibile.
Lo stesso accertamento rende altresi inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Ecocampania attesochè la stessa una volta esclusa dalla gara, deve ritenenersi non legittimata al predetto mezzo.
Restano da esaminare i motivi aggiunti sviluppati dalla ricorrente come mezzo di impugnativa della successiva delibera n. 107 del 23.9.2004 con la quale l’Amministrazione revocata l’aggiudicazione alla Ecocampania disponeva l’aggiudicazione della stessa gara alla De Vizia “a condizione che accetti le modifiche migliorative del progetto” da lei presentato. Tale impugnativa diretta all’annullamento di detta condizione è fondata.
La gravata clausola apposta al provvedimento di aggiudicazione come sopra articolato deve ritenersi illegittima perchè non compatibile con la identità tipica del provvedimento di aggiudicazione. Al relativo provvedimento di accertamento costitutivo della posizione della concorrente De Vizia, quale prefigurato nella offerta dalla stessa presentata in relazione alla gara, ripugna invero l’apposizione della riferita clausola posto che la ricorrente, per la posizione di seconda classificata che le era stata riconosciuta, in connessione con la predetta posizione, nella graduatoria di gara, aveva, eo ipso, titolo a subentrare alla Ecocampania dopo che a quest’ultima l’aggiudicazione era stata revocata perché destinataria della informativa prefettizia a lei sfavorevole.
In applicazione del principio utile per inutile non vitiatur la impugnata clausola condizionale deve essere quindi annullata, ferma restando (vitiatur sed non vitiat), in conformità all’interesse della ricorrente, delimitativo dell’oggetto della impugnativa in esame, la validità del provvedimento nella residua parte ed in particolare nella parte in cui dispone l’aggiudicazione della gara alla ricorrente.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

IL Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli, Sezione I pronunciando sui due ricorsi in epigrafe cosi decide previa loro riunione:
Dichiara il ricorso n. 11556/2004 proposto da Ecocampania in parte improcedibile e in parte infondato;
Dichiara il ricorso n. 10293/2004 proposto da De Vizia Transfer in parte improcedibile e in parte fondato (nella parte in cui si impugna la causola condizionale apposta al provvedimento di aggiudicazione della gara alla ricorrente);
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Società Ecocampania.
Condanna il Comune di Marano al pagamento delle spese di giudizio liquidate complessivamente in Euro 2000,00.
Compensa le spese nei confronti della Società Ecocampania.

Così deciso in Napoli nelle Camere di Consiglio del 15 giugno e 27 dicembre 2005

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 8/2/2006 n.1791 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. D. Sabatino
Alfredo Passaretta (Avv. Achille Miglioretti) c. Comune di Sessa Aurunca (Avv. Giovanna M. G. Tramontano)

sulla giurisdizione in materia di risarcimento del danno da occupazione appropriativa e di indennità di occupazione

1. Edilizia ed urbanistica – Accessione invertita – Istanza di risarcimento danno da occupazione appropriativa – Esplicazione del pubblico potere come contrapposta ai comportamenti materiali – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.

2. Edilizia ed urbanistica – Accessione invertita – Indennità di occupazione – Art. 34 del D.lgs. n. 80 del 1998 – Giurisdizione ordinaria – Sussiste.

3. Edilizia ed urbanistica – Accessione invertita – Istanza di risarcimento danno da occupazione appropriativa – Prova della proprietà delle aree in questione – Partecipazione del ricorrente a tutto il procedimento espropriativo – Sufficienza.
4. Edilizia ed urbanistica – Accessione invertita – Istanza di risarcimento danno da occupazione appropriativa – Occupazione iniziata entro la data del 30 settembre 1996 e conclusasi dopo tale data – Criterio riduttivo di liquidazione stabilito dal comma 7 bis, art. 5 bis del D.L. n. 333/1992, aggiunto dall’art. 3, comma 65, della L. n. 662/1996 – Non si applica – Valutazione dell’immobile a valore pieno di mercato – Applicabilità.

5. Edilizia ed urbanistica – Accessione invertita – Indennizzo da atto ablativo – Debito di valuta – Risarcimento del danno da occupazione espropriativa – Debito di valore – Rivalutazione monetaria – Suscettibilità.

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la domanda di risarcimento del danno subito dal privato in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà, sulla quale è stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti. Sono, altresì, soggette allo stesso regime le controversie caratterizzate dall’inefficacia retroattiva ex lege che investe l’atto ablatorio in ipotesi di annullamento dell’atto stesso. Ciò perché si tratta sempre di controversie riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, come contrapposta ai comportamenti materiali di cui all’art. 34 del D.lgs. n. 80/98(1).

2. L’art. 34, comma 3, del D.lgs. n. 80/1998 nulla ha innovato in ordine alla sussistenza della giurisdizione ordinaria per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza all’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa. La domanda di risarcimento per danni scaturenti da atti e provvedimenti della Pubblica Amministrazione, in materia di edilizia e urbanistica, rientra, invece, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
3. Ai fini dell’istanza di risarcimento del danno da occupazione appropriativa non è necessario che il ricorrente dia prova della proprietà delle aree in questione, essendo sufficiente evidenziare come lo stesso abbia partecipato integralmente al procedimento espropriativo.

4. Per le occupazioni iniziate prima del 30 settembre 1996, ma conclusesi successivamente a tale data, il criterio di liquidazione dell’indennità da occupazione appropriativa si basa sulla valutazione dell’immobile a valore pieno di mercato. Invero, non è applicabile il criterio riduttivo di liquidazione di indennità stabilito al comma 7 bis, aggiunto dalla L. n. 662/1996 all’art. 5 bis del D.L. n. 333/1992, atteso il tenore testuale ed il carattere temporaneo di tale norma, che si applica esclusivamente alle occupazione iniziate e conclusesi entro la data summenzionata(2).

5. Nonostante l’adozione di criteri di liquidazione parzialmente analoghi, i temi dell’indennità e del risarcimento del danno da occupazione appropriativa mantengono la loro ontologica differenza, giacché l’indennizzo da atto ablativo ha natura di debito di valuta, e, come tale, non è suscettibile di rivalutazione monetaria, mentre il debito risarcitorio da accessione invertita ha natura di debito di valore ed è, pertanto, suscettibile di rivalutazione (3).

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria, decisione del 30 agosto 2005, n. 4

(2) In tal senso, si v. Corte di Cassazione Civ., Sez. I, sentenza del 7 dicembre 2004, n. 22963.

(3) Sul punto si rimanda a Corte di Cassazione Civ., Sez. I, sentenza del 20 marzo 2003, n. 4070.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
QUINTA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai Signori Magistrati:
Carlo d’Alessandro – Presidente

Diego Sabatino – Referendario relatore

Giovanni Palatiello – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Udienza pubblica del 27 ottobre 2005 sul ricorso 4853/2004 proposto da

Alfredo Passaretta, elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Trieste e Trento 48, presso lo studio dell’avv. Massimo Villa, unitamente al procuratore avv. Achille Migliorelli, che lo rappresenta e difende in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

contro

Comune di Sessa Aurunca, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege presso la Segreteria del T.A.R., unitamente al procuratore avv. Giovanna M. G. Tramontano, che lo rappresenta e difende in virtù di mandato in calce al ricorso notificato

per la declaratoria

del diritto al risarcimento del danno derivato dalla occupazione illegittima dei fondi di proprietà del ricorrente, irreversibilmente trasformati a seguito della realizzazione di una piazza in località Carmine del Comune di Sessa Aurunca o, quanto meno, perché siano stabiliti i criteri di stima dell’indennizzo e fissati i termini per l’adempimento;
del diritto a conseguire il pagamento in via provvisionale della somma riconosciuta dal Comune a titolo di indennizzo;

Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Udito il relatore alla pubblica udienza, Referendario Diego Sabatino;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 4853/2004, la parte ricorrente agiva per conseguire il risarcimento del danno subito. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di essere proprietario di terreni in agro del Comune di Sessa Aurunca, nei quali il detto ente si immetteva in possesso in via d’urgenza, con decreto n. 108 del 25 settembre 1995, con verbale di consistenza redatto in data 15 novembre 1995;

– che entro la data di scadenza dell’occupazione legittima, fissata in anni 3, non veniva emanato il provvedimento espropriativo, per cui, tramite l’occupazione sine titulo e l’esecuzione dell’opera pubblica, si verificava l’acquisto della proprietà del suolo in favore del Comune;

– che con decreto dirigenziale del 10 ottobre 2001, il Comune dava atto dell’illegittimità dell’apprensione del bene, e disponeva la quantificazione del danno dovuto;

– che tale stima non veniva accettata dal ricorrente, che richiedeva il pagamento della differenza dovuta, con istanza del 2 ottobre 2002, richiesta che non veniva soddisfatta.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva la parte resistente, Comune di Sessa Aurunca, non contestando i fatti ma unicamente le pretese risarcitorie e chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 29 aprile 2004, l’istanza per il pagamento delle somme non contestate veniva concessa con ordinanza n. 3241/2004.
All’udienza del 27 ottobre 2005, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. In via preliminare, va confermata l’esistenza della giurisdizione di questo T.A.R. Trattandosi di questione non contestata tra le parti, basterà qui riportarsi al recente insegnamento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, decisione n. 4 del 205, in cui si verteva proprio su una lite avente ad oggetto “la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale è stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti”, ossia su una vicenda del tutto analoga a quella attuale. In detta decisione, evidenziando “l’assoluta somiglianza di fattispecie”, si è espressamente ritenuto la soggezione allo stesso regime sia del “le controversie caratterizzate dall’inefficacia retroattiva ex lege che investe l’atto degradatorio applicativo del vincolo preordinato all’esproprio, sia (del) le ipotesi di annullamento dell’atto stesso (con proposizione in entrambi i casi – sul presupposto della caducazione degli effetti dell’atto autoritativo – della pretesa di carattere patrimoniale)”. Ciò perché si tratta sempre di controversia riconducibile all’esplicazione del pubblico potere, come contrapposta ai comportamenti materiali, di cui alla formulazione dell’art. 34 del D.Lvo 80 del 1998, prima dell’intervento demolitorio della Corte costituzionale con la sentenza 204 del 2004.
Tuttavia, l’ambito della cognizione del giudice amministrativo, individuata secondo il criterio sopra descritto, trova comunque un limite nell’osservanza del disposto dell’art. 34 del citato decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, che al comma 3 precisa, nulla innovando in materia, che rimane ferma la giurisdizione del giudice ordinario “per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”. In relazione alle poste che riguardano tale profilo, sarà quindi il giudice ordinario a dover valutare la domanda, indifferentemente dal fatto che questa sia connessa ad una vicenda risarcitoria.
3. Risolto il profilo della giurisdizione, va osservato che il thema decidendum attiene unicamente ai profili di quantificazione del dovuto a titolo di risarcimento del danno, danno conseguente alla intervenuta acquisizione alla mano pubblica di un bene per accessione invertita quando l’opera pubblica sia stata realizzata nel corso nel periodo di occupazione legittima e non vi sia stata emissione del decreto di esproprio.
I termini della questione sono quindi quelli del fenomeno della cd. occupazione appropriativa, la quale presenta, in sintesi, i seguenti caratteri: a) la trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico, determina l’acquisizione della proprietà alla mano pubblica; b) il fenomeno, in assenza di formale decreto di esproprio, ha il carattere dell’illiceità, che si consuma alla scadenza del periodo di occupazione autorizzata (e, quindi, legittima) se nel frattempo l’opera pubblica è stata realizzata, oppure al momento della trasformazione qualora l’ingerenza nella proprietà privata abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perché la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima; c) l’acquisto a favore della p.a. si determina soltanto qualora l’opera sia funzionale ad una destinazione pubblicistica e ciò avviene solo per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo che, per legge, produca tale effetto, con conseguente esclusione dall’ambito applicativo dell’istituto di comportamenti della p.a. non collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata (cosiddetta occupazione usurpativa), o per mancanza ab initio della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa è venuta meno in seguito ad annullamento dell’atto in cui essa era contenuta o per scadenza dei relativi termini (in tal caso non si produce l’effetto acquisitivo a favore della p.a. ed il proprietario può chiedere la restituzione del fondo occupato e, se a tanto non ha interesse e quindi vi rinunzi, può avanzare domanda di risarcimento del danno, che deve essere liquidato in misura integrale); d) il soggetto che ha subito l’ablazione di fatto, per ottenere il risarcimento del danno, ha l’onere di proporre domanda in sede giudiziale entro il termine di prescrizione quinquennale (art. 2947 c.c.), la cui decorrenza è ancorata alla data di scadenza dell’occupazione legittima, se l’opera pubblica è realizzata nel corso di tale occupazione, oppure al momento dell’irreversibile trasformazione del fondo, se essa è avvenuta dopo quella scadenza (o in assenza di decreto di occupazione d’urgenza, ma sempre nell’ambito di valida dichiarazione di pubblica utilità) (questa, incisivamente, la ricostruzione fatta da Cassazione civile, sez. un., 6 maggio 2003, n. 6853).
Su tali premesse, in rapporto al caso concreto ed in assenza di altre precisazioni su voci di danno non espressamente indicate, la liquidazione risarcitoria deve necessariamente tener conto, da un lato e per il periodo di vigenza del decreto di occupazione legittima, dell’indennità dovuta per tale occupazione (ed infatti, si è precisato che l’indennità per l’occupazione legittima di un immobile spetta soltanto per il periodo di occupazione legittima, non anche per il periodo successivo in cui l’occupazione si sia, eventualmente, protratta, atteso che, decorso il tempo dell’occupazione temporanea, in carenza del decreto di esproprio, o essa prosegue come occupazione illecita se il terreno non è stato definitivamente trasformato con l’opera di pubblica utilità per la quale avvenne l’occupazione, ovvero, se si è verificata la irreversibile destinazione a detta opera dell’area occupata, quest’ultima è acquisita dall’occupante per accessione invertita, Cassazione civile, sez. I, 23 settembre 2003, n. 14098); dall’altro e successivamente alla scadenza del detto periodo, del valore del bene appreso in mano pubblica, il cui valore, si vedrà, va commisurato a quello venale del terreno.
4. Delimitato l’ambito della vicenda, prima di passare ai singoli aspetti in contestazione, va data risposta alla eccezione formulata dalla pubblica amministrazione resistente, dove chiede che la parte ricorrente dia prova della proprietà delle aree in questione. Tale eccezione non appare accoglibile, essendo sufficiente evidenziare come il ricorrente abbia partecipato integralmente al procedimento espropriativo, essendo sempre destinatario di tutte le comunicazioni relative, e ciò a tacere delle conseguenze che tale affermazione avrebbe sulla sopravvivenza stessa del procedimento amministrativo in questione.
5. Superati tali profili, può passarsi al merito, ossia all’esame della questione principale, ossia sull’entità del risarcimento richiesto. La vicenda non può che essere scrutinata in relazione alle singole voci di danno, della cui mancata liquidazione il ricorrente si duole. È quindi l’esame dettagliato di queste, come indicate in ricorso, che va affrontato:
5. 1. per quanto attiene l’ammontare del danno, è corretta la censura del ricorrente per cui non può, in questa sede, essere applicato il criterio eccezionale di cui dall’art. 3, comma 65 della legge n. 662 del 1996, che ha introdotto il comma 7 bis all’art. 5 bis d. legge n. 333 del 1992, convertito in legge n. 359 del 1992, in quanto non applicabile ratione temporis. La giurisprudenza (da ultimo, Cassazione civile, sez. I, n. 22963 del 7 dicembre 2004) ha avuto modo di evidenziare che in tema di risarcimento del danno per occupazione espropriativa, il criterio riduttivo di liquidazione stabilito dalla norma appena citato si applica esclusivamente alle occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, attesi il tenore testuale della norma ed il carattere temporaneo della stessa, che ne giustifica la compatibilità con i principi costituzionali (Corte cost. nn. 369/1996 e 148/1999). Ed in dettaglio, la nozione di “occupazione intervenuta” fa riferimento a fattispecie interamente comprese entro tale limite temporale, per cui non vi rientra, come nella vicenda esaminata dalla Suprema corte nella sentenza citata e come nel caso in esame, una occupazione iniziata prima del 30 settembre 1996 e divenuta illegittima, per scadenza del termine, dopo tale data. Per tali ragioni, il criterio applicato dal decreto impugnato non può essere condiviso, dovendo essere sostituito dalla valutazione del reale valore dell’immobile. Va peraltro precisato che, in detta valutazione, ricade anche la considerazione dell’esistenza di una destinazione fruttifera del fondo, come emerge anche dal verbale di consistenza, e per cui si dovrà tener conto anche del valore degli olivi ivi presenti;
5. 2. per quanto attiene la mancata valutazione dei relitti, viene contestato dall’amministrazione, senza repliche in tema, l’esistenza stessa di tali beni. In concreto, il Comune evidenzia come la detta area non sia mai stata oggetto di occupazione, né abbia subito una interclusione. Tale constatazione, non gravata dal ricorrente, consente di non ritenere provata la detta voce di danno;
5. 3. per quanto attiene al valore del soprassuolo, come sopra evidenziato e ritenuta fondata la censura, questo andrà valutato nel calcolo del valore del bene;
5. 4. per quanto attiene alla svalutazione monetaria, va precisato che detta posta non è predicabile in relazione all’intero valore risarcibile. Infatti, nonostante l’adozione di criteri di liquidazione parzialmente analoghi, i temi dell’indennità (in questo caso di occupazione) e del risarcimento del danno da occupazione espropriativa mantengono la loro ontologica differenza, “giacché l’indennizzo da atto ablativo ha natura di debito valuta e, come tale, non è suscettibile di rivalutazione monetaria, mentre il debito risarcitorio da accessione invertita ha natura di debito di valore ed è, pertanto, suscettibile di rivalutazione” (così da ultimo Cassazione civile, sez. I, 20 marzo 2003, n. 4070). Ridotta la questione alla obbligazione risarcitoria da fatto illecito, ossia ad un tipico debito di valore, va precisato che è ben possibile che la mera rivalutazione monetaria dell’importo liquidato in relazione all’epoca dell’illecito, ovvero la diretta liquidazione in valori monetari attuali, non valgano a reintegrare pienamente il creditore. Questi va infatti posto nella stessa condizione economica nella quale si sarebbe trovato se il pagamento fosse stato tempestivo. In tal caso, però, è onere del creditore provare, anche in base a criteri presuntivi, che la somma rivalutata sia inferiore a quella di cui avrebbe potuto disporre se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo. Tutto ciò implica che, se da un lato, gli interessi cosiddetti compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria del danno da ritardo nei debiti di valore; per altro verso, non può configurarsi alcun automatismo nel riconoscimento degli stessi, e ciò perché il danno da ritardo che con quella modalità liquidatoria si indennizza non necessariamente esiste, sia perché, di per sè, esso può essere comunque già ricompresso nella somma liquidata in termini monetari attuali (così Cassazione civile, sez. III, 25 agosto 2003, n. 12452). Ne deriva che, nel caso in questione e stante la carenza di prova del maggior danno, non pare postulabile il cumulo tra le diverse voci, ed è quindi corretta l’attribuzione della sola maggiorazione per interessi legali;
5. 5. per quanto attiene la liquidazione dell’indennità di occupazione legittima, va evidenziata la carenza di giurisdizione di questo TAR, giusta il disposto sopra richiamato dell’art. 34 del citato decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, stante la permanenza dell’attribuzione della vicenda al giudice ordinario. In relazione a tale profilo, la domanda deve dichiararsi inammissibile, con dichiarazione quindi di accoglimento parziale del ricorso.
6. Il ricorso appare quindi fondato, nei limiti sopraindicati, che costituiscono i criteri ai quali l’amministrazione si atterrà, nella proposta, a norma dell’art. 35 comma 2 del D.Lvo 31 marzo 1998, della somma dovuta a titolo di ristoro.
7. Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, quinta sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie in parte il ricorso n. 4853/2004 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti di cui in motivazione;

2. Dispone che la pubblica amministrazione resistente, Comune di Sessa Aurunca, provveda, a norma dell’art. 35 comma 2 del D.Lvo 31 marzo 1998, a proporre al ricorrente il pagamento di una somma, a titolo di ristoro per il danno sofferto dalla realizzazione del manufatto e fino alla sua effettiva riduzione in pristino, secondo i parametri indicati nella parte motiva, entro il termine di giorni 180 dal deposito della presente sentenza;

3. Condanna il Comune di Sessa Aurunca a rifondere ad Alfredo Passaretta le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi €. 3.000,00 (euro tremila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 27 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 8/2/2006 n.1788 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore
De Sarlo Installazione s.r.l. (avv. E. Sticchi Damiani) c. Comune di Manduria (avv. G. Pellegrino), Ditta Lucia Antonio (avv. D. D’Ippolito)

in tema di equivocità di un bando di gara per l’affidamento di un appalto di fornitura

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Appalto di fornitura – Dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica – Richiamo agli artt.13 e 14, d.lg. n.358 del 1992 e alla qualificazione nelle categorie proprie dei lavori pubblici – Bando di gara – Equivocità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerte anomale – Verifica della congruità – Subprocedimento – Valutazioni della p.a. – Natura.

1. In caso di appalto pubblico di forniture, sussiste evidente equivocità del bando quando la p.a., al fine di richiedere la dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica al-le imprese concorrenti, ha indicato nel bando di gara, a dimostrazione dei suddetti requisi-ti, la documentazione richiamata nelle disposizioni di cui agli artt.13 e 14, d.lg. 24 luglio 1992 n.358, disciplinante gli appalti di pubbliche forniture, mentre nell’allegato al bando, costituente anch’esso la lex specialis della gara, ha fatto riferimento, al fine della dimostra-zione delle suindicate capacità delle imprese, alla qualificazione nelle categorie proprie dei lavori pubblici.

2. Nel corso del subprocedimento di verifica della congruità delle offerte anomale, nella corretta applicazione dei principi comunitari, le valutazioni dell’Amministrazione costitui-scono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, sindacabili solo per illogici-tà o per difetto di motivazione ed, inoltre, in caso di positivo riscontro delle giustificazioni addotte, non sussiste per la stazione appaltante l’obbligo di fornire una motivazione pun-tuale ed analitica, poichè è sufficiente la motivazione espressa per relationem alle giustifi-cazioni rese dall’impresa vincitrice.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
PATRIZIA MORO Ref. , relatore
CLAUDIO CONTESSA Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1817/2005 proposto da:

DE SARLO INSTALLAZIONE SRL

rappresentato e difeso da:

STICCHI DAMIANI ERNESTO

con domicilio eletto in LECCE

STICCHI DAMIANI ERNESTO

contro

COMUNE DI MANDURIA

rappresentato e difeso da:

GIANLUIGI PELLEGRINO

con domicilio eletto in Lecce

VIA AUGUSTO IMPERATORE,16

presso la sede di quest’ultimo

rappresentata e difesa da:

DOMENICO D’IPPOLITO

con domicilio eletto in Lecce:

VIA RUBICHI,23

presso Segreteria TAR

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– degli atti della gara pubblica indetta dal Comune di Manduria per l’affidamento della fornitura ed i servizi occorrenti per la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione esterna nel territorio comunale, ed in particolare:

– della determinazione dirigenziale n. 607 del 6.9.2005;

– della graduatoria definitiva;

– dei verbali della Commissione di gara;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, in specie della nota prot. n. 15895 dell’1.6.2005 e della nota prot. n. 21680 del 20.7.2005;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI MANDURIA
LUCIA ANTONIO SRL

visti i motivi aggiunti depositati in data 16.11.2005
Udito nella Camera di Consiglio del 14 DICEMBRE 2005 il relatore Ref. PATRIZIA MORO ed uditi gli avv.ti Sticchi, Pellegrino e D’Ippolito

Considerato in

FATTO

Con determinazione del responsabile del servizio LL.PP del 24.12.04, il Comune di Manduria approvava lo schema del bando di gara per pubblico incanto per l’individuazione del soggetto cui affidare l’appalto delle forniture e dei servizi occorrenti per la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione esterna nel territorio comunale, per un importo a base d’asta di euro 594.000,00 e per la durata di anni 3.
La commissione di gara, nella prima seduta del 6.5.05, prendeva atto della presentazione entro i termini di n. 26 offerte e, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa riportata nei plichi, ammetteva alla gara le rispettive imprese offerenti.
Durante la seconda seduta del 26.5.05 la commissione giudicatrice, su richiesta del rappresentante della ricorrente, sospendeva l’apertura e l’esame dei plichi contenenti le offerte economiche delle ditte partecipanti al fine di procedere ad una verifica riguardante la produzione della documentazione richiesta al punto 8 ed al punto 11 del bando di gara ; nella stessa seduta ,la commissione, riteneva “avvalendosi delle norme finali del bando, nonché del disposto dell’art.15 del D.legs. n.358/92 e s.m.i. di dovere chiedere ai concorrenti il completamento e/o chiarimento in merito alla documentazione presentata dagli stessi per dimostrare il possesso delle capacità di cui al punto 11 del bando di gara.”
Pertanto il Presidente della commissione di gara , dopo aver premesso che con l’attestato SOA prodotto non risultava chiaramente soddisfatto quanto richiesto dall’art.11 lett.b) e c) del bando di gara, invitava la ditta Lucia Antonio snc, oltre che altre ditte partecipanti, a presentare i chiarimenti e/o il completamento dei documenti presentati ritenuti utili a soddisfare pienamente le insufficienze evidenziate.
Con nota del 6.5.05 la ditta Lucia Antonio riscontrava la richiesta suindicata producendo le dichiarazioni richieste.
Nella seduta del 27.06.05 la Commissione di gara, preso atto dei chiarimenti presentati ed esaminate le offerte economiche delle ditte ammesse, individuava la ditta Lucia Antonio snc quale affidataria del servizio.
Con nota del 20.7.05 il responsabile del procedimento del Comune di Manduria, comunicava alla ditta Lucia Antonio di essere risultata aggiudicataria provvisoria della gara e la invitava a presentare precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta essendo quest’ultima risultata anormalmente bassa.
Con determinazione del responsabile del settore area Amministrativa, Ufficio appalti e Contratti n.607 del 6.9.05, l’A.C. di Manduria approvava i verbali di gara, la nota di chiarimenti fornita dalla ditta Lucia Antonio snc ed aggiudicava definitivamente l’appalto a quest’ultima .
Avverso i suindicati provvedimenti è insorta la impresa ricorrente con il ricorso epigrafato deducendo i seguenti motivi di gravame:
Violazione della lex specialis di gara. Violazione ed errata interpretazione ed applicazione degli artt. 13, 14 e 15 del D. Lgs. n. 358/1992 e s.m.i. Violazione del principio di par condicio, affidamento dei partecipanti, certezza e trasparenza delle gare pubbliche. Illegittimità derivata;
Violazione, falsa ed erronea interpretazione dell’art. 19 del D. lgs. 358/1992 e s.m.i. Carenza di motivazione. Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 e s.m.i.;
Con motivi aggiunti depositati in data 16.11.2005 la impresa ricorrente formulava le ulteriori censure:
Violazione degli artt. 13 e 14 del D.legs. n.358/1992- Violazione del bando di gara- contraddittorietà ed illogicità manifesta.
Nel corso del giudizio, sia l’Amm.ne intimata, sia la controinteressata hanno provveduto a costituirsi in giudizio.
Nella Camera di Consiglio del 3. 11. 2005, con ordinanza 1343/05 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Nella pubblica udienza del 14.12.2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Considerato in

DIRITTO

Il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati per le motivazioni che seguono.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente espone che la ditta Lucia Antonio s.n.c., aggiudicataria dell’appalto in esame, ha omesso di presentare le dichiarazioni di cui ai punti 11 lett.b) e c) del bando e 1.2. del disciplinare di gara e che pertanto la stessa andava esclusa; aggiunge, altresì, che la mancata produzione delle dichiarazioni de quibus costituiva omissione di un documento prescritto a pena di esclusione, alla quale la Commissione giudicatrice non avrebbe giammai potuto sopperire con la facoltà di integrazione di cui all’art.15 del D.legs.358/92, la quale può riferirsi al solo caso in cui un documento, pur presentato, risulti incompleto o poco chiaro.
L’assunto non tiene conto delle disposizioni del bando di gara e del relativo allegato.
Il bando di gara al citato punto 11 lett.b), titolato “capacità economico-finanziaria dei concorrenti” prescriveva testualmente: “le imprese partecipanti alla gara dovranno presentare apposita dichiarazione dalla quale risulti che il fatturato globale dell’impresa negli ultimi tre esercizi è pari ad almeno 2,5 volte la base d’appalto, mentre l’importo relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara, e quindi relative ai materiali ed ai noli di cui all’Elenco dei prezzi unitari, sempre con riferimento agli ultimi tre esercizi, è pari ad almeno 2 volte la base dell’appalto”..
Il medesimo articolo alla lettera c) titolato “capacità tecnica dei concorrenti” prescriveva: “la dimostrazione delle capacità tecniche delle imprese deve essere fornita mediante l’elenco delle principali forniture effettuate durante gli ultimi tre anni, con il rispettivo importo, data e destinatario nonché l’elenco delle principali attrezzature idonee alla installazione delle forniture stesse. Se trattasi di forniture effettuate ad Amministrazioni od enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati o vistati dalle Amministrazioni e dagli enti medesimi; se trattasi di forniture a privati, i certificati sono rilasciati dall’acquirente; quando ciò non sia possibile, è sufficiente la semplice dichiarazione del concorrente”.
L’allegato al bando di gara, con riferimento alle modalità di presentazione delle offerte, precisava che “nella busta A devono essere contenuti a pena di esclusione i seguenti documenti:
1)…
2)attestazione e/o dichiarazione ( o fotocopia sottoscritta dal legale rappresentante ed accompagnata da copia del documento di identità dello stesso) o, nel caso di concorrenti costituiti da imprese associate o da associarsi, più attestazioni ( o fotocopie sottoscritte dai legali rappresentanti ed accompagnate da copie dei documenti di identità degli stessi) comprovante il possesso dei requisiti indicati al punto 11) lett.a)b) e c) del bando, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere”.
Le norme finali del bando di gara prevedevano inoltre che “tutte le modalità di partecipazione e presentazione dell’offerta disposte nel presente bando sono da intendersi a pena di esclusione, salva la possibilità della Commissione di invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, per quanto disposto dall’art.15 del D.legs. n.358 del 1992 e successive modificazioni”.
Con riferimento alla dimostrazione dei suindicati requisiti, la ditta Lucia Antonio ha presentato, “attestazione SOA OG10 class.IV”; quasi tutte le altre imprese hanno dimostrato i requisiti medesimi mediante l’attestazione SOA.
A tanto è conseguito che la Commissione di gara, avvalendosi delle norme finali del bando, nonchè del disposto dell’art.15 del D.legs. 358/92, ha ritenuto di dover chiedere ai concorrenti il completamento e/o chiarimenti in merito alla documentazione presentata dagli stessi, al fine di dimostrare il possesso delle capacità di cui al punto11 del bando di gara.
Con riferimento alla prima questione posta dalla ricorrente, la quale assume che la ditta Lucia avrebbe omesso di documentare le capacità economico- finanziaria e tecnica, come richiesta dalle lettere b) e c) del citato art.11 del bando di gara, il Collegio deve riconoscere che tale prescrizione, come precisata nell’allegato al bando di gara, risultava oggettivamente equivoca e di non semplice lettura ed interpretazione.
Difatti, pur avendo riguardo alla natura dell’appalto, qualificato espressamente come appalto pubblico di forniture, l’Amm.ne al fine di richiedere la dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica alle imprese concorrenti, ha indicato nel bando di gara, a dimostrazione dei suddetti requisiti, la documentazione richiamata nelle disposizioni di cui agli artt.13 e 14 del D.legs. 358/92, disciplinante gli appalti di pubbliche forniture, mentre nell’allegato al bando, costituente anch’esso la lex specialis della gara, ha fatto riferimento, al fine della dimostrazione delle suindicate capacità delle imprese, alla qualificazione nelle categorie proprie dei lavori pubblici.
Invero, l’espressione “attestazione e/o dichiarazione comprovante il possesso dei requisiti indicati al punto 11 lett.a)b) e c) del bando, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie o classifiche adeguate ai lavori da assumere” , non può che avere il significato di richiamare l’attestazione SOA occorrente nelle partecipazione delle gare aventi ad oggetto lavori pubblici, laddove l’art.3 del DPR 34/2000, emanato in attuazione dell’art.8 della L.109/94, stabilisce che” Le imprese sono qualificate per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell’àmbito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4. La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.
La considerazione che l’allegato al bando di gara intendesse riferirsi alla attestazione Soa, al fine della dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica da parte delle imprese partecipanti, può evincersi, oltre che dalla suindicata disposizione, anche all’art.2 del medesimo allegato al bando, titolato “procedura di aggiudicazione”, ove si è previsto testualmente che “ la stazione appaltante procede, altresì ad una immediata verifica circa il possesso dei requisiti generali dei concorrenti al fine della loro ammissione alla gara, sulla base delle dichiarazioni da essi presentate, dalle certificazioni dagli stessi prodotte e dai riscontri rilevabili dai dati risultanti dal casellario delle imprese qualificate istituito presso l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici”.
Tali considerazioni permettono al Collegio di ritenere che, quale che sia stato il ragionamento seguito dall’Amm.ne appaltante, nell’inserire in una gara qualificata espressamente come gara per pubbliche forniture, certificazioni proprie delle gare per lavori pubblici ( sia che ciò possa essere scaturito da un refuso di stampa, sia che ciò derivi invece da una scelta consapevole operata in considerazione della caratteristica dell’appalto, avente comunque ad oggetto la manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti di pubblica illuminazione, cioè l’ espletamento di “lavori” in base alla declaratoria di cui alle categorie OG.10 e OG11 dell’all.A al DPR n.34/2000), non può disconoscersi che le imprese partecipanti alla gara si sono trovate a dover interpretare una clausola della lex specialis di dubbio e di incerto significato, tant’è vero che delle 26 ditte concorrenti. ben 23 hanno ritenuto che le capacità economico-finanziaria e tecnica dovessero essere provate a mezzo di attestazione SOA ( come risulta dai resoconti dei verbali di gara del 26/5 e 30/5 ).
Effettuata tale precisazione, al Collegio non resta che formulare la conseguente necessaria considerazione : in presenza di clausole di dubbio significato, le stesse devono essere interpretate in maniera da favorire la massima partecipazione delle imprese partecipanti .
Tale principio rappresenta un insuperabile caposaldo in materia di interpretazione della lex specialis, come rivenibile da consolidato e quieto orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.
Invero, in materia si è fatta costante applicazione dei seguenti principi:
– In caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando di gara, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunci
– In caso incerto o di dubbio significato le clausole del bando di gara devono essere interpretate in senso favorevole all’ammissione delle imprese partecipanti, sia perché dette clausole sono di stretta interpretazione sia perché il “favor” per l’ammissione degli aspiranti risponde all’interesse pubblico ad ottenere un ambito più vasto di valutazione e, quindi, di aggiudicazione alle migliori condizioni possibili, pur nel rispetto della “par condicio” tra i concorrenti (T.A.R. Basilicata, 6 marzo 2003, n. 197 T.A.R. Toscana, sez. II, 20 dicembre 2004, n. 6460).
Tali premesse, permettono al Collegio di respingere anche l’ulteriore censura espressa nel ricorso, con la quale la ricorrente si duole della richiesta di integrazione e/o chiarimenti formulata dalla commissione giudicatrice alla ditta Lucia Antonio, con la nota dell’1/6/05.
Invero, l’evidenziata equivocità del bando, unitamente alla dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica, fornita dalla Impresa controinteressata con la attestazione SOA, nonché la espressa possibilità riconosciuta alla Commissione dal bando di gara e dal richiamato art.15 del D.legs. n.358/92, permetteva a quest’ultima di richiedere legittimamente i chiarimenti e le integrazioni in merito ai requisiti di cui alle lettere b) e c) del punto 11 del bando di gara.
Peraltro, tale richiesta veniva formulata dalla commissione in maniera generalizzata a tutte le imprese partecipanti .
Del resto, nella fattispecie si sono verificati i seguenti presupposti che hanno consentito alla Commissione di richiedere l’integrazione documentale de qua:
a) presenza di clausole di dubbio significato ingeneranti errori ed affidamenti da parte delle imprese partecipanti;
b) sussistenza di un ragionevole indizio del possesso dei requisiti richiesti;
c) esigenze di tutela dell’affidamento dei partecipanti;
d)rispetto del principio di buona fede e di leale cooperazione tra la stazione appaltante e le imprese partecipanti;
e)facoltà riconosciuta espressamente dal bando di gara.
In base a quanto detto, risulta evidente che nel caso di specie non si è verificata alcuna violazione del principio della par condicio fra i partecipanti, principio il cui rispetto, per costante giurisprudenza, costituisce il limite naturale all’esercizio del generale potere di integrazione documentale (sul punto – ex plurimis – cfr.: T.A.R. Lazio, sez. III, 31 maggio 2002, n. 5055; T.A.R. Sardegna, 31 gennaio 2000, n. 83).
Agendo nel modo indicato, peraltro, la Commissione aggiudicatrice, a parere del Collegio, ha puntualmente rispettato il disposto di cui al d.lgs. 358/1992 art.15 secondo cui “nei limiti previsti dagli articoli 11,12,13 e 14, le amministrazioni possono invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
Anche il secondo motivo di ricorso, con il quale la impresa ricorrente deduce che illegittimamente l’amministrazione comunale, ha approvato le giustificazioni rese dalla ditta Lucia Antonio, con conseguente giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta, non merita accoglimento.
Invero la impresa Lucia Antonio, su espressa richiesta della stazione appaltante, ha fornito giustificazioni contenenti tutti gli elementi che le hanno consentito di formulare l’offerta, mediante esauriente esplicitazione delle ragioni sottese alla formulazione dei prezzi unitari .
Il Comune intimato ha poi riscontrato favorevolmente tali giustificazioni mediante la apposizione del visto sulla nota contenente le stesse, con una implicita motivazione che può definirsi “per relationem” con riferimento agli atti del procedimento di verifica ed, in particolare, alle giustificazioni addotte.
Osserva il Collegio che, conformemente all’orientamento espresso dal C. di Stato, sez. V^ con la sentenza n.1247 del 5 marzo 2001, nel corso del subprocedimento di verifica della congruità delle offerte anomale, nella corretta applicazione dei principi comunitari, le valutazioni dell’Amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico- discrezionale, sindacabili solo per illogicità o per difetto di motivazione ed, inoltre, in caso di positivo riscontro delle giustificazioni addotte,non sussiste per la stazione appaltante l’obbligo di fornire una motivazione puntuale ed analitica, poichè è sufficiente la motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice (Cons.Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080, C.d.S., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554; C.d.S., sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; Id. 6 agosto 2002, n. 4094).
In ogni caso, ove l’amministrazione si limiti a riscontrare favorevolmente le giustificazioni presentate dalla impresa aggiudicatrice, spetta a chi ricorre in giudizio, in ossequio alla logica interpretazione del principio “ onus probandi incumbit ei qui dicit”, l’onere di individuare elementi da cui possa essere tratta la manifesta irragionevolezza della valutazione tecnico- discrezionale della stazione appaltante.
Nella fattispecie, la ricorrente si è limitata ad una generica affermazione della genericità ed insufficienza delle giustificazioni rese dall’impresa aggiudicataria, senza tuttavia evidenziare sotto quale aspetto, in relazione a quali parametri, le stesse non dovevano essere valutate favorevolmente.
Ne discende la infondatezza delle censure formulate, in proposito, dalla ricorrente.
Con i motivi aggiunti epigrafati, la ricorrente impugna, altresì, in via subordinata la clausola del disciplinare di gara, ove la stessa sia da interpretare nel senso di consentire la documentazione dei requisiti indicati al punto 11 lett.b e c del bando, attraverso l’allegazione in sede di offerta di attestazione SOA, deducendo che la stessa, così interpretata, violerebbe gli artt.13 e 14 del D.legs. 358/1992, poichè, trattandosi di appalto espressamente qualificato dall’Amm.ne quale appalto pubblico di forniture ex D.legs. 358/92, i requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnica dovevano essere dimostrati dai concorrenti, conformemente alle disposizioni contenute nella disciplina di riferimento.
L’assunto non coglie nel segno.
Difatti, come esposto in precedenza, nella fattispecie si è verificata una evidente equivocità del bando nella parte in cui quest’ultimo ha richiesto la dimostrazione dei requisiti attinenti alla capacità economico-finanziaria e tecnica, in quanto se da un lato lo stesso ha richiesto la dimostrazione dei suddetti requisiti mediante il riferimento alla disciplina propria degli appalti pubblici di forniture, di cui al D.legs.358/92 ( artt.13 e 14), dall’altro, invece, ha espresso un indubbio riferimento alla disciplina degli appalti dei lavori pubblici, richiedendosi le attestazioni e /o certificazioni proprie di quest’ultima disciplina.
Tale equivocità ha ingenerato nei partecipanti inevitabili errori ed affidamenti i quali allo stato non possono essere più rimossi, costituendo un dato storico non eliminabile in sede di annullamento.
L’Amministrazione, infatti, non ha ritenuto utile ai fini dell’ammissione alla gara un titolo non valido a norma di legge o regolamento, sicchè all’annullamento della relativa previsione del bando consegue l’annullamento di chi quella previsione ha utilizzato; nella specie, ai fini dell’ammissione, sono stati richiesti specifici requisiti( la legittimità di tale richiesta, in riferimento alla individuazione dell’oggetto dell’appalto- forniture o lavori- non è in discussione) ed è stato previsto che la prova fosse data con due differenti modalità, determinando così l’affidamento dei partecipanti alla procedura.
Il soggetto che lamenta l’aggiudicazione ad un’impresa che ha provato il possesso dei requisiti richiesti con una delle due modalità, prevista dal bando ma inidonea allo scopo, non può giovarsi della illegittimità della indicata previsione, atteso che questa ha poi trovato la sua sanatoria nel comportamento successivo dell’Amministrazione.
Il rispetto della par condicio, principio basilare cui devono attenersi le procedure concorsuali, impone infatti all’Amm.ne di risolvere gli equivoci, prima della finalizzazione della procedura, sicchè la legittimità dell’azione amministrativa va vista in relazione al complesso dell’attività , nell’ottica dinamica cui è informata la valutazione delle ipotesi di sanatoria, convalida e ratifica.
A tanto consegue la reiezione anche dei motivi aggiunti.

Sussistono nondimeno giustificati motivi epr disporre la compensazione delle spese di giudizio .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce

respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 14 dicembre 2005

Pubblicata mediante deposito in Segreteria l’8.02.2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 8/2/2006 n.818 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Proto – P.M. Ciccolo
Lottomatica spa (avv. Mirabile) c. Amit srl (avv. Scanzano, Antonini, Brunetti), Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia (avv. Izzo. Cerruti)

la Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia è un organismo di diritto pubblico e ricorre la giurisdizione del GA per la controversia relativa all’affidamento di contratto atipico di servizio di biglietteria

1. Giustizia civile – Giudizio avanti la Corte di Cassazione – Interruzione del processo – Estinzione del soggetto ricorrente – Irrilevanza – Giudizio dominato dall’impulso d’ufficio.

2. Giustizia civile – Ricorrente – Fusione– Vicenda meramente evolutiva –modificativa – Perdita della capacità processuale – Non ricorre.

3. Contratti della Pa – Applicazione l. 157/1995 s.m.i. – Fondazione ex dlgs 367/1996 – Organismo di diritto publico –Svolgimento di attività commerciali ed accessorie – Irrilevanza – Qualificazione – Ricorrenza – Fattispecie.

4. Contratti della Pa – Fondazioni – Organismo di diritto pubblico –Art. 15 dlgs. 367/1996 – Estensione alla sola l. 109/1994 s.m.i. – Irrilevanza – Qualificazione – Ricorrenza.

5. Giurisdizione e competenza – Contratto atipico – Servizio di biglietteria svolto in cambio di percentuale sul biglietto e di ritorno di immagine – Applicabilità l. 157/1995 s.m.i. – Ricorrenza – Affidamento – Controversia – Giurisdizione ex art. 6 l. 205/00 – Giurisdizione del Giudice Amministrativo.

1. L’estinzione del soggetto ricorrente dichiarata in sede di legittimità dal suo difensore in udienza non incide sullo svolgimento del giudizio di cassazione perché questo è dominato dall’impulso di ufficio, sicchè non può disporsi l’interruzione del giudizio.

2. La fusione tra società non determina l’estinzione della società incorporata nel caso di fusione per incorporazione né determina la creazione di un nuovo soggetto nella fusione in senso stretto ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, con il che non interviene la perdita di capacità processuale del soggetto interessato dalla fusione.

3. Ai fini dell’applicazione della l. 157/1995 s.m.i. è irrilevante per decidere sulla ricorrenza o meno della qualificazione di un soggetto quale organismo di diritto pubblico che allo stesso sia consentito lo svolgimento di attività commerciali ed accessorie conformemente ai suoi scopi istituzionali (nel caso di specie il Giudice ha qualificato la Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia come organismo di diritto pubblico).

4. Ai fini della qualificazione delle fondazioni ex dlgs. 367/1996 alla stregua di organismi di diritto pubblico è irrilevante la sottrazione alle procedure ad evidenza pubblica di cui all’art. 15 del dlgs 367/1996 in quanto limitata alla sola l. 109/1994 s.m.i.

5. Si applica il dlgs. 157/1995 smi al contratto atipico avente ad oggetto il servizio di biglietteria svolto a favore dell’organismo di diritto pubblico in cambio di percentuale sul biglietto e di ritorno di immagine con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 6 l. 205/2000 in caso di controversia sull’affidamento dello stesso.

la Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia è un organismo di diritto pubblico e ricorre la giurisdizione del GA per la controversia relativa all’affidamento di contratto atipico di servizio di biglietteria

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Pres. Carbone – Rel. Di Nanni– P.M. Ciccolo
Ministero dell’Interno, Dipartimento Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile (avv. Stato) c. Md Helicopters (avv. Manzi, Mazzeo), Agusta spa (avv. Angiolini, Pezzana)

al GA la controversia in ordine all’affidamento a trattativa privata di contratto di appalto di fornitura

Giurisdizione e competenza – Affidamento di contratto di appalto di fornitura a trattativa privata – Giurisdizione – Giudice Amministrativo.

Ricorre la giurisdizione del Giudice Amministrativo in ordine alla controversia relativa all’affidamento a trattativa privata di contratto di appalto di fornitura

al GA la controversia in ordine all’affidamento a trattativa privata di contratto di appalto di fornitura

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