Pres.Frascione, Est. Milemaggi Cogliani

sulla legittimità costituzionale dell’art. 15 D.Lgs. 387 del 1998 in tema di retribuzione di mansioni superiori

Pubblico impiego – Mansioni superiori – Retribuibilità – Art. 15 D.Lgs. 387 del 1998 – Non dispone retroattivamente – Q.l.c. – È manifestamente infondata

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 D.Lgs. 387 del 1998 nella parte in cui non consente anche con effetto retroattivo la retribuzione delle mansioni superiori, sia poiché, salvo differente scelta del legislatore, le norme non dispongono che per l’avvenire, sia perché nel rapporto di pubblico impiego la corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantita di lavoro prestato, ex art. 36 Cost., viene contemperata dalla concorrenza di altri principi di pari rilevanza costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

N. 332/05 REG.DEC.
N. 2818 REG.RIC.
ANNO 2000

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2818 del 2000, proposto dalla
dott.ssa Raffaella VALLONE, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Vitale, con domicilio eletto in Roma, viale Angelico, n. 38, presso lo studio dell’Avv. Luigi Napolitano;

contro

il Comune di Nola, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Manzo, con domicilio, ai fini del presente grado del giudizio, in Roma, Piazza Capo di Ferro – Palazzo Spada, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione III, n. 97 del 15 gennaio 1999

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memoria prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli avvocati Palma su delega dell’avv. Vitale e Manzo;

Vista la sentenza impugnata;

Ritenuto e considerato in fatto quanto segue:

– Con la sentenza in epigrafe la Sezione III del Tribunale Amministrativo della Campania ha respinto il ricorso (1234/1988 r.r.) proposto dall’attuale appellante – a suo tempo assunta dal Comune di Nola in base alla legge n. 285 del 1977 sull’occupazion

– l’appellante, censura la sentenza appellata sia sul punto della reiezione della domanda relativa all’inquadramento nell’8^ qualifica funzionale, sia nella parte in cui è negata la maggiorazione stipendiale, ribadendo di avere svolto mansioni superiori,
– costituitosi il Comune di Nola per resistere all’impugnazione, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 26 novembre 2004 e trattenuta in decisione.

Ritenuto e considerato in diritto che:

– ricorrono i presupposti per decidere nella forma semplificata di cui all’art. 26, commi 4 e 5, L. n. 1034 del 1971 nuovo testo;

– l’appello, infatti, è manifestamente infondato;

– come rilavato dal giudice di primo grado, l’inquadramento nel ruolo dei dipendenti dell’Ente locale a norma ed in applicazione della legge n. 138 del 1984, ancorché parametrato alle nuove qualifiche funzionali previste dal D.P.R. n. 347 del 1983, non po
– le anzidette mansioni superiori non assumono rilievo neppure per ciò che riguarda la mera maggiorazione retributiva;

– è già stato autorevolmente affermato che l’ art. 36 Cost., che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità di lavoro prestato, non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico imp

– il Supremo consesso della giurisdizione amministrativa, già con la citata decisione (e successivamente con le decisioni nn. 10 ed 11 del 2000) ha avuto modo di precisare che nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro
-ciò non sussiste nel caso in esame, che verte sulla pretesa retributiva di dipendente di Ente locale;

– sulla materia, infatti, a parte i principi generali sopra enunciati, giova rilevare che tutte le disposizioni dei regolamenti organici dei dipendenti degli Enti locali che, ai sensi dell’ art. 220 T.U. 3 marzo 1934 n. 383, attribuivano rilevanza allo sv

– nella ricostruzione storica dell’evoluzione dell’istituto, con riguardo al graduale passaggio alla «privatizzazione» del rapporto di impiego dei pubblici dipendenti, è stato anche osservato come soltanto l’art. 57 del D.L. vo 3 febbraio 1993 n. 29 ha in

– è stato però rilevato come la norma sia stata poi abrogata dall’art. 43 del D.L. vo 31 marzo 1998 n. 80, senza avere avuto mai applicazione (la sua operatività è stata più volte differita, da ultimo, al 31 dicembre 1998 con l’art. 39 comma 17 della L. 2

– detta norma, nella sua originaria formulazione, prevedeva espressamente la retribuibilità dello svolgimento delle mansioni superiori, ma (comma 6), ma ne rinvia l’applicazione in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali
– essa disponeva, infatti che «fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale de

– le parole «a differenze retributive o» sono state soppresse dall’art. 15 del D.L. vo 29 ottobre 1998 n. 387 (pubblicato sulla G.U. 7 novembre 1998 n. 261), ma ovviamente con effetto dalla sua entrata in vigore, sicché l’innovazione, esulando dall’ambito
– non vi è ragione di dubitare della legittimità costituzionale dell’art. 15 citato, per la parte in cui con conferisce al riconoscimento in questione una portata retroattiva, innanzitutto perché è nell’ordine generale della funzione, che le nuove norme n

– in conclusione, del tutto correttamente il giudice di primo grado ha respinto anche la domanda retributiva di parte ricorrente;

ciò vale anche indipendentemente dalla sussistenza o meno di disponibilità di organico vacante e dello svolgimento in concreto delle pretese mansioni superiori, in quanto, il principio della irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento, in tutte le sue forme, di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego – salvo che tali effetti derivino da un’espressa previsione normativa – è un dato acquisito alla giurisprudenza amministrativa (già prima dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, fra le tante, IV Sez., 17 maggio 1997 n. 647; C.G.A.R.S. 27 maggio 1997 n. 197; V Sez., 30 aprile 1997 n. 429, 24 marzo 1997 n. 290, 28 gennaio 1997 n. 99; VI Sez., 26 giugno 1996 n. 860 e 10 febbraio 1996 n. 189), che risponde testualmente al dettato normativo (come desumibile dalle fonti normative sopra citate) e che, per ciò che concerne specificamente i dipendenti degli enti locali, trova conferma ulteriore, a contrario, nella norma speciale, contenuta nell’art. 72 D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, che in via eccezionale (e dunque non analogicamente estensibile), prevede la corresponsione della retribuzione per lo svolgimento di funzioni superiori, soltanto allorché si tratti di incarichi di livello dirigenziale, formalmente attribuiti, relativamente a posti di responsabili delle massime strutture organizzative dell’Ente, subordinandola peraltro, al formale conferimento dell’incarico da parte dei competenti organi di vertice (non essendo sufficiente la disposizione organizzativa impartita dal superiore gerarchico);
Ritenuto, in conclusione, che l’appello deve essere respinto e che le spese del giudizio di appello – che si liquidano in dispositivo – devono essere poste a carico dell’appellante ed in favore del Comune resistente;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) – definitivamente pronunciando – respinge l’appello in epigrafe;

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Nola, delle spese del presente grado del giudizio, che si liquidano in complessivi € 1000,00= oltre IVA e CPA come per legge;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Emidio FRASCIONE PRESIDENTE

Rosalia BELLAVIA CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE
Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE
Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/2/2005 n.332 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Allegretta

sulla non configurabilità di responsabilità oggettiva per il proprietario dell’area interessata dal deposito abusivo dei rifiuti

Ambiente – Discariche abusive – Art. 9 D.P.R. 915 del 1982 – Responsabilità oggettiva del proprietario – Non sussiste – Interpretazione della norma

L’art. 9 D.P.R. 915 del 1982, in tema di discariche abusive, deve essere interpretato nel senso che l’ordine di smaltimento dei rifiuti non può essere rivolto al proprietario dell’area come tale, ma solo nel caso in cui egli sia obbligato a causa di un comportamento, anche omissivo, di corresponsabilità con l’autore dell’abbandono illecito dei rifiuti.

PUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 323/05 REG.DEC.
N. 5209 REG.RIC.
ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5209 del 1999 proposto
dall’avv. Giovanni Procaccini, in giudizio di persona ed elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 10, presso lo studio dell’avv. Giovanni Ozzo,

contro

il Comune di Urbino, non costituito in giudizio,

per la riforma
della sentenza n. 452 in data 16 aprile 1999 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Udito alla pubblica udienza del 26 marzo 2004 l’avv. Zicavo, su delega dell’avv. Procaccini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante, l’avv. Giovanni Procaccini, contro l’ordinanza 16 ottobre 1993 n. 1470, con la quale il Sindaco di Urbino gli ordinava di provvedere alla rimozione dei rifiuti depositati su terreno di sua proprietà ed alla bonifica dell’area.
L’appellante censura la sentenza deducendo, in sostanza, la fondatezza del ricorso di primo grado e l’illegittimità dell’ordinanza con esso impugnata, sulla base dei motivi di doglianza ivi dedotti.
Il Comune appellato non si è costituito in giudizio.
All’udienza pubblica del 26 marzo 2004, sentito il difensore presente, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

La controversia ha per oggetto l’ordinanza sindacale con cui è stato ordinato al ricorrente, in quanto proprietario di un’area interessata dal deposito abusivo di rifiuti, di provvedere, ai sensi dell’art. 9 del D.P.R. 10 settembre 1982 n. 915, alla rimozione dei rifiuti ed alla bonifica dell’area.
L’appello è fondato in relazione all’assorbente censura di violazione e falsa applicazione della disposizione ora citata, sotto il particolare profilo della non configurabilità di un’ipotesi di responsabilità oggettiva del proprietario del terreno e dell’omessa valutazione della responsabilità del ricorrente.
La disposizione di cui al menzionato art. 9, nei suoi primi due commi, dispone: “È vietato l’abbandono, lo scarico o il deposito incontrollato dei rifiuti in aree pubbliche e private soggette ad uso pubblico” e “In caso d’inadempienza, il sindaco, allorché sussistano motivi sanitari, igienici od ambientali, dispone con ordinanza, previa fissazione di un termine per provvedere, lo sgombero di dette aree in danno dei soggetti obbligati”.
Essa, ormai non più in vigore, è stata sostituita dall’art. 14 del D.Lgs. 5 febbraio 1997 n. 22, nel cui terzo comma l’inclusione, a titolo di responsabilità solidale, del proprietario dell’area tra i “soggetti obbligati” al ripristino dello stato dei luoghi è espressamente condizionata all’imputabilità a lui, a titolo di dolo o colpa, della violazione del divieto di abbandono.
In proposito, peraltro, non può non osservarsi che, con siffatta nuova formulazione, della norma è stata soltanto conformata alle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza prevalente in ordine all’individuazione dei “soggetti obbligati”.
L’orientamento giurisprudenziale assolutamente maggioritario, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, infatti, era nel senso che, secondo il disposto dell’art. 9 citato, l’ordine di smaltimento dei rifiuti non potesse essere rivolto al proprietario come tale, se non in quanto egli potesse ritenersi “obbligato” a causa di un comportamento – anche omissivo – di corresponsabilità con l’autore dell’abbandono illecito dei rifiuti”. E questo in considerazione della natura dell’ordine di smaltimento, configurato quale sanzione avente carattere ripristinatorio, che presuppone l’accertamento della responsabilità da illecito in capo al destinatario.
Nel caso di specie, invece, il ripristino dei luoghi viene posto a carico del ricorrente esclusivamente per avere il Sindaco “accertato … che l’area occupata dai suddetti rifiuti … risulta” catastalmente a lui “intestata …” e, pertanto, solo in considerazione della sua qualità di proprietario, senza la necessaria indicazione di suoi comportamenti, quanto meno colposi, causalmente collegati all’evento dannoso che gli si ordina di riparare, ovvero senza che risulti lo svolgimento di alcuna valida attività istruttoria tesa ad accertarne la responsabilità dell’illecito.
L’appello va, pertanto, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado deve essere accolto ed annullata l’ordinanza sindacale che ne forma oggetto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla l’ordinanza sindacale con esso impugnata.
Spese di entrambi i gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 26 marzo 2004 con l’intervento dei Signori:
Raffaele Iannotta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere rel. est.

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2005 n.323 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Allegretta

in tema di incarichi dirigenziali di secondo livello del SSN, il provvedimento d’incarico deve essere sempre oggetto d’impugnativa, non essendo sufficiente il ricorso avverso l’atto presupposto

Dirigenza pubblica – Incarichi dirigenziali – Copertura del posto vacante di dirigente di secondo livello nell’ambito del Servizio sanitario nazionale – Art. 15 D.L.vo 502 del 1992 – Procedimento – Parere della commissione di esperti – Non è vincolante – Conseguenze – Provvedimento d’incarico – Deve essere sempre impugnato

L’art. 15 D.L.vo 30 dicembre 1992 n. 502, riguardante la copertura dei posti dirigenziali vacanti di secondo livello nell’ambito del personale medico del Servizio sanitario nazionale, prescrive lo strumento dell’incarico quinquennale, conferito dal direttore generale dell’Azienda sulla base del parere di una commissione di esperti. Configurandosi detto parere come mero accertamento di idoneità e non quale valutazione di merito comparativo, il direttore generale non è tenuto, nella scelta del sanitario al quale attribuire l’incarico, a conformarvisi. Il provvedimento d’incarico risulta, quindi, caratterizzato da un elevato grado di autonomia e discrezionalità, purchè motivato sui criteri seguiti e sulla conformità di questi ai principi d’imparzialità e di buon andamento costituzionalmente garantiti (art. 97 cost.). Ne consegue che tale provvedimento, in quanto frutto di autonoma valutazione e determinazione, non può essere considerato come meramente conseguenziale degli atti che nella procedura selettiva lo precedono, pena l’improcedibilità del ricorso, e pertanto deve essere sempre impugnato, anche utilizzando la proposizione di motivi aggiunti in pendenza di giudizio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

N. 3503 REG.RIC.
N. 335/05 REG.DEC.
ANNO 2001ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3503 del 2001 proposto
dal dott. Sergio Lecca, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Filippo Lubrano, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Flaminia n. 79,

contro

l’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Segneri, con domicilio eletto in Roma, Via Di Monserrato n. 25, presso 1’avv. Xavier Santiapichi dello Studio Legale Delli Santi,

e nei confronti
del dott. Enrico Solla, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Beniamino Caravita di Toritto e dall’avv. Marco Pisano, con domicilio eletto in Roma, Via di Porta Pinciana n. 6, presso lo studio del primo,
e del dott. Giuseppe Casu, non costituito in giudizio,

per l’annullamento e la riforma
della sentenza n. 191 pubblicata il 27 febbraio 2001 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda U.S.L. n. 8 di Cagliari e del dott. Enrico Solla;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 18 maggio 2004 gli avv.ti Lubrano e Segneri e, su delega dell’avv. Caravita di Toritto, l’avv. A. Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 191 pubblicata il 27 febbraio 2001 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna si è pronunciato sui ricorsi riuniti n. 3109 del 1995 e n. 1 del 1998 proposti dal dott. Sergio Lecca per l’annullamento, con il primo, del provvedimento 17 ottobre 1995, prot. n. 184/1, con il quale il Commissario Straordinario dell’Azienda U.S.L. n. 8 di Cagliari aveva respinto la sua domanda di trasferimento alla divisione di ostetricia e ginecologia dell’Ospedale SS. Trinità di Cagliari; e, con il secondo, del bando di avviso pubblico per il conferimento di incarichi quinquennali rinnovabili di posti di dirigente sanitario di secondo livello – profilo professionale medici presso la stessa A.U.S.L., quanto al conferimento di due posti di dirigente medico di ostetricia e ginecologia, pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione Sardegna del 30 ottobre 1997 n. 40; della deliberazione 14 ottobre 1997 n. 6471 adottata dal Direttore Generale dell’Azienda e del citato provvedimento 17 ottobre 1995, prot. n. 184/1, già impugnato con il ricorso precedente. Il primo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse; il secondo è stato dichiarato inammissibile per difetto d’interesse.
Contro di essa il dott. Lecca ha avanzato appello con il ricorso in epigrafe, reiterando le censure già sollevate in primo grado e contestando le ragioni sulle quali si fonda. Ha concluso chiedendo che, in riforma della sentenza appellata, siano annullati i provvedimenti impugnati in primo grado; con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese di giudizio.
Si sono costituiti in giudizio l’Azienda U.S.L. n. 8 di Cagliari ed il dott. Enrico Solla, i quali hanno controdedotto al gravame, concludendo per la sua reiezione perché inammissibile, improcedibile e, comunque, infondato. Vinte le spese di giudizio.
All’udienza pubblica del 18 maggio 2004, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Appare necessaria l’esposizione in fatto della vicenda che ha dato luogo ai giudizi decisi con la sentenza appellata.
Il dott. Sergio Lecca era primario di ostetricia e ginecologia presso l’Ospedale zonale S. Marcellino di Muravera, che ricadeva nell’ambito territoriale della disciolta Unità sanitaria locale n. 18 di Senorbì ed è poi confluito, a decorrere dal 1 ottobre 1995, nell’Azienda u.s.l. n. 8 di Cagliari.
Con istanza del 1 ottobre 1995, il ricorrente chiedeva di essere trasferito presso il reparto di ostetricia e ginecologia dell’Ospedale SS. Trinità di Cagliari, ove risultava vacante il posto di primario, ma con nota prot. n. 184 del 17 ottobre 1995 il Commissario Straordinario dell’Azienda u.s.l. n. 8 la respingeva.
Contro il provvedimento, l’interessato proponeva il ricorso n. 3109 del 1995.
Successivamente, l’Azienda disponeva, con deliberazione n. 6471 del 14 ottobre 1997, di indire una selezione pubblica per il conferimento di due incarichi quinquennali di dirigente medico di secondo livello nella disciplina di ostetricia e ginecologia.
Il dott. Lecca, pur non partecipando alla selezione, impugnava l’avviso di selezione con il ricorso n. 1/98.
Espletata la selezione pubblica, in corso di giudizio, il Direttore Generale dell’Azienda provvedeva ad attribuire al dott. Enrico Solla la direzione del reparto di ostetricia e ginecologia del presidio ospedaliero SS. Trinità di Cagliari, come da deliberazione n. 4821 del 7 agosto 1998 pubblicata all’Albo Pretorio, per quindici giorni consecutivi, a partire dalla data della sua adozione.
Con la sentenza appellata, n. 191 del 27 febbraio 2001 il T.A.R. Sardegna, dopo aver disposto la riunione dei ricorsi di cui sopra, ha dichiarato inammissibile per carenza d’interesse il ricorso n. 1/98, in quanto l’impugnato avviso di selezione, non recando individuazione dei posti da assegnare, era inidoneo a pregiudicare gli interessi del ricorrente, lesi piuttosto dal successivo provvedimento di conferimento dell’incarico.
Il ricorso n. 3109 del 1995, diretto contro il diniego di trasferimento, è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, non avendo il ricorrente impugnato il provvedimento con cui l’incarico primariale in parola era stato conferito al dott. Solla, circostanza preclusiva del trasferimento.
Il ricorso straordinario, diretto contro questo provvedimento dopo la notificazione della sentenza, è stato dichiarato irricevibile con Decreto del Presidente della Repubblica del 24 ottobre 2002, giusta parere del Consiglio di Stato, Sezione III, n. 496/02 del 4 giugno 2002.
Tanto premesso in fatto, può passarsi all’esame delle censure dedotte con l’atto di appello.
Vi si sostiene che ha errato il giudice di primo grado a ritenere unico provvedimento dotato di forza lesiva degli interessi del ricorrente la nomina del controinteressato. Si tratterebbe, secondo l’appellante, di atto meramente conseguenziale ed applicativo dell’avviso pubblico, ritualmente impugnato. Né, si soggiunge, era configurabile un onere di impugnazione in capo al ricorrente, essendo ignota a questi l’adozione del ridetto atto di nomina.
La censura è infondata.
Con l’art. 15 D.L.vo 30 dicembre 1992 n. 502, come sostituito dall’art. 16 D.L.vo 7 dicembre 1993 n. 517, è stata conferita natura dirigenziale di secondo livello alle figure apicali nell’ambito del personale medico del Servizio sanitario nazionale, con l’intento di ridefinire funzioni e attribuzioni dei soggetti in possesso della necessaria abilitazione professionale, nell’ambito del differente assetto aziendale del servizio e coerentemente con gli obiettivi di carattere generale perseguiti nel nuovo ordinamento. E, in proposito, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2004 n. 2932) ha avuto modo di precisare che non vi è corrispondenza fra la vecchia figura del «primario» prevista dal cessato ordinamento delle carriere e quella del titolare di incarico di dirigente di secondo livello contemplata dal nuovo sistema, ancorché vi sia coincidenza per ciò che riguarda preparazione ed idoneità professionale richieste.
Per la copertura dei posti vacanti di secondo livello, per quanto qui interessa, lo stesso art. 15 D.L.vo 30 dicembre 1992 n. 502 prescrive lo strumento dell’incarico quinquennale, conferito dal direttore generale dell’Azienda sulla base del parere di una commissione di esperti, nominata dallo stesso direttore generale, la quale predispone l’elenco degli idonei previo colloquio e valutazione del “curriculum” professionale degli interessati. Peraltro, configurandosi il detto parere come mero accertamento di idoneità e non quale valutazione di merito comparativo, il direttore generale non è tenuto, nella scelta del sanitario al quale attribuire l’incarico, a conformarvisi. Il provvedimento d’incarico risulta, quindi, caratterizzato da un elevato grado di autonomia e discrezionalità, ancorché assistito da adeguata motivazione che dia conto dei criteri seguiti e della conformità di questi ai principi d’imparzialità e di buon andamento costituzionalmente garantiti (art. 97 cost.).
In quanto frutto di autonoma valutazione e determinazione, detto provvedimento non può, allora, essere considerato come meramente conseguenziale degli atti che nella procedura selettiva lo precedono ed è, per questo, che esso va comunque sempre fatto oggetto, anche utilizzando la proposizione di motivi aggiunti in pendenza di giudizio, di autonoma e specifica impugnativa, pena l’improcedibilità del ricorso eventualmente già proposto contro gli atti precedenti.
Nel caso di specie, quindi, pieno consenso merita la sentenza appellata.
Alla data del passaggio in decisione della causa, infatti, l’incarico conferito ad altri sul posto ambito dal ricorrente non risultava essere stato impugnato, cosicché egli non avrebbe potuto trarre alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del ricorso contro l’atto presupposto. A nulla rileva, inoltre, che l’interessato non ne avesse avuto formale conoscenza, atteso che gli incombeva l’onere, una volta avanzato ricorso per l’annullamento dell’avviso di pubblica selezione, di seguirne il relativo procedimento al fine sopra evidenziato.
Allo stato attuale, per altro sussistono ulteriori motivi di improcedibilità del giudizio.
Da un lato, infatti, con la dichiarazione di irricevibilità del ricorso straordinario, avanzato contro l’atto di attribuzione del più volte menzionato incarico, si è consolidata la preclusione che da quello deriva alla realizzazione dell’interesse dedotto in causa.
Dall’altro, deve ritenersi che tale interesse sia ormai venuto definitivamente meno con l’intervenuta cessazione dal servizio e collocamento a riposo dell’appellante, per dimissioni volontarie, a decorrere dal 31 dicembre 2003.
Per le considerazioni che precedono ed a prescindere da ogni ulteriore profilo della controversia prospettato dalle parti, l’appello va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti in causa spese e competenze del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara improcedibile l’appello in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e competenze del secondo di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 18 maggio 2004 con l’intervento dei Signori:
Raffaele Iannotta – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.
Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Michele Corradino – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2005 n.335 proviene da Giustamm.

Pres. CORSARO, Est. SANTOLERI

sussiste la possibilità di riproporre istanza di accesso anche in caso di decisione negativa divenuta inoppugnabile ex art. 25 L. 241/90 rispetto alla prima istanza

1. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Natura – Istanza- Decisione negativa inoppugnabile ex art. 25 L. 241/90 – Possibilità di rinnovare l’istanza di accesso – Sussiste – Motivi
2. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Posizione del legittimato attivo – Requisiti – Interesse giuridicamente rilevante dell’istante

1. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi si configura come diritto soggettivo all’informazione, per cui le eventuali decisioni negative, anche divenute inoppugnabili per decorso del termine di cui all’art. 25 comma 5 della L. 241/90, non fanno venir meno, sul piano sostanziale la posizione giuridica dell’interessato all’accesso; ne consegue che la decorrenza del termine per l’impugnativa di un atto di diniego dell’accesso non preclude il nuovo esercizio del diritto all’informazione da parte del titolare.

2. La posizione che legittima all’accesso non deve necessariamente possedere tutti i requisiti stabiliti per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata, tra i quali l’attualità dell’interesse ad agire, essendo sufficiente che l’istante sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta di documenti si fondi su tale posizione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Terza Ter

composto dai signori magistrati:
Dott. Francesco Corsaro, Presidente;
Dott. Silvestro Maria Russo, Consigliere;
Dott. Stefania Santoleri, Consigliere, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12464/04, proposto dalla

società KEDRION S.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Fabio Merusi e Giuseppe Toscano ed elettivamente domiciliati presso lo studio legale Guarino sito in Roma, Piazza Borghese n. 3.

contro

il MINISTERO DELLA SALUTE in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge.
il MINISTERO DELLA SALUTE – Dipartimento della Prevenzione e Comunicazione – Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria – Ufficio VIII – in persona del Dirigente p.t.

per l’annullamento
del tacito rifiuto opposto dal Ministero della Salute alle reiterate richieste di accesso rivolte dalla Kedrion relativamente a fattispecie di esportazione di plasma per trattamento con Blu di Metilene

e con il conseguente ordine
al competente Ministero di esibire la documentazione richiesta.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla Camera di Consiglio del 13 gennaio 2005 la Dott.ssa Stefania Santoleri, e udita, altresì, l’Avv. Ombretta Palloni su delega dell’Avv. Fabio Merusi per la parte ricorrente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE IN FATTO

Premette la ricorrente di essere attualmente nel nostro paese l’unica azienda autorizzata dal Ministero della Salute a svolgere l’attività di trasformazione del plasma raccolto in Italia in specialità medicinali.
Avendo saputo che il Ministero ha autorizzato l’esportazione del plasma italiano e la sua successiva importazione dopo la sottoposizione al trattamento di fotoinattivazione virale con Blu di Metilene, ha chiesto al Ministero spiegazioni in merito, deducendo i motivi per i quali detta pratica avrebbe dovuto ritenersi illegittima.
Con successiva istanza del 28/5/04, ha chiesto l’accesso agli atti del procedimento dal quale era scaturito il provvedimento di autorizzazione all’esportazione e successiva importazione del sangue del 2/4/04 a firma del Funzionario Dott. Sturvi, rilasciato al Servizio di Immunoematologia e Trasfusionale dell’Ospedale Galliera di Genova.
L’Amministrazione ha dato riscontro alla richiesta della Kedrion con nota del 15/6/04, spiegando le ragioni per le quali il ricorso alla metodica dell’esportazione e successiva importazione del plasma dopo il trattamento di fotoinattivazione avrebbe dovuto considerarsi conforme alla normativa vigente.
La ricorrente ha reiterato la sua istanza di accesso in data 24/6/04 e con fax del 2/7/04: il Ministero ha respinto la richiesta sostenendo che non vi sarebbero state “corrette e adeguate motivazioni per corrispondervi”.
E’ seguito un incontro al Ministero della Salute, ma gli atti non sono stati mai trasmessi.
La ricorrente ha quindi rinnovato in data 12/10/04 la richiesta di accesso.
Si è quindi formato il silenzio rifiuto non avendo l’Amministrazione provveduto a rispondere.
Ha quindi proposto il presente ricorso nel quale ha dedotto di vantare un interesse giuridicamente rilevante all’accesso ai suddetti atti, dovendo valutare se proporre una formale impugnativa dell’autorizzazione in quanto lesiva dei propri interessi, ed ha pertanto chiesto al Tribunale di ordinare al Ministero della Salute l’esibizione degli atti richiesti.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio senza svolgere attività difensiva.
Alla Camera di Consiglio del 13 gennaio 2003, su richiesta di parte ricorrente, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente occorre rilevare che sull’istanza di accesso il Ministero non si è mai pronunciato, in quanto con la nota del 15/6/04 si è limitato a rispondere ai rilievi mossi dalla ricorrente con la nota del 11/5/04, senza disporre in merito alla richiesta di accesso.
Anche con la successiva nota datata 2/7/04, il Ministero non ha in pratica provveduto sull’istanza, essendosi limitato a sostenere che non sussistevano motivi per rispondere.
Ha poi invitato la società ad un incontro nel quale sarebbe stata esaminata la questione controversa.
In ogni caso, il ricorso sarebbe comunque ammissibile anche in caso di mancata impugnazione del provvedimento di diniego seguito da una nuova istanza.
Giova richiamare al riguardo l’orientamento della giurisprudenza secondo cui il giudizio in materia di accesso non ha carattere impugnatorio, bensì si atteggia come rivolto immediatamente all’accertamento della sussistenza o no del diritto dell’istante all’accesso medesimo (C.d.S. Sez. VI 9/5/02 n. 2542; 23/2/99 n. 193).
Il giudizio in materia di accesso, è un giudizio sul rapporto, come può evincere, del resto, dal comma 6 dell’art. 25 della L. n. 241/90, il quale all’esito del ricorso, prevede che il giudice, “sussistendone i presupposti” ordina l’esibizione dei documenti richiesti e quindi accerta direttamente l’esistenza o meno del diritto alla luce del parametro normativo (così C.d.S. Sez. VI 9/5/02 n. 2542).
In merito alla questione in oggetto, la giurisprudenza ha più volte affermato che “il diritto di accesso ai documenti amministrativi si configura come diritto soggettivo all’informazione, per cui le eventuali decisioni negative, anche divenute inoppugnabili per decorso del termine di cui all’art. 25 comma 5 della L. 241/90, non fanno venir meno, sul piano sostanziale la posizione giuridica dell’interessato all’accesso, potendo questi rinnovare l’istanza e riattivare così la tutela giurisdizionale; ne consegue che la decorrenza del termine per l’impugnativa di un atto di diniego dell’accesso non preclude il nuovo esercizio del diritto all’informazione da parte del titolare….” (C.d.S. Sez. IV 22/1/99 n. 56; 16/4/98 n. 641; T.A.R. Abruzzo Sez. Pescara 24/3/99 n. 327; ecc.).
Prima di passare ad esaminare la fondatezza o meno dell’istanza, occorre valutare se la ricorrente vanti la legittimazione al ricorso.
Ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241/90, infatti, il diritto di accesso spetta soltanto a quei soggetti che siano titolari di una situazione giuridicamente rilevante.
Comunque, la posizione che legittima all’accesso non deve necessariamente possedere tutti i requisiti stabiliti per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata, tra i quali l’attualità dell’interesse ad agire, essendo sufficiente che l’istante sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta di documenti si fondi su tale posizione (C.d.S. Sez. VI 16/6/94 n. 1015; ecc.).
In particolare deve ritenersi che la nozione di “interesse giuridicamente rilevante sia più ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità e concretezza dell’interesse medesimo, e consenta la legittimazione all’accesso a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica (C.d.S. Sez. IV 3/2/96 n. 98; 14/1/99 n. 32; ecc.).
Correlativamente il concetto di interesse giuridicamente rilevante sebbene sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, nondimeno non è tale da consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di accesso ai documenti amministrativi non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’Amministrazione, giacché da un lato l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, e dall’altro la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile (C.d.S. Sez. VI 17/3/2000 n. 1414; 3/11/2000 n. 5930).
Detti presupposti ricorrono nel caso di specie, atteso che la richiesta di accesso è stata presentata da una società, la Kedrion S.p.a., che al momento risulta essere l’unica autorizzata in Italia alla trasformazione del plasma raccolto in specialità medicinali emoderivate: è del tutto evidente che ha interesse a conoscere l’autorizzazione (e tutti gli atti del procedimento) con i quali si è consentito di effettuare interventi di inattivazione del sangue raccolto in Italia mediante un processo industriale da svolgersi all’estero, ritenendo di dover sottoporre a disamina – anche in sede giurisdizionale –la legittimità di detta pratica, atteso che attraverso detto processo, il sangue potrebbe subire delle trasformazioni e rientrare quindi nell’ambito degli interventi di sua esclusiva competenza.
La documentazione richiesta è stata inoltre formata dalla stessa pubblica amministrazione che la detiene, e la sua esibizione non risulta vietata da alcuna disposizione né di legge, né di regolamento, né arreca pregiudizio alcuno alla riservatezza di soggetti terzi.
Il ricorso deve essere pertanto accolto e deve essere quindi ordinata all’Amministrazione della Salute l’esibizione degli atti richiesti con la nota del 28/5/04, reiterata con le successive note del 24/6/04 e del 12/10/04.
Quanto alle spese di lite, sussistono comunque giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter –
accoglie
il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto ordina al Ministero della Salute l’esibizione degli atti indicati in motivazione.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 8/2/2005 n.1088 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, Est. Pullano

è legittimo il provvedimento che rigetta la liquidazione dell’equo indennizzo per infermità recependo integralmente il parere del CPPO

Pubblico impiego – Istanza di liquidazione dell’equo indennizzo per infermità – Provvedimento di diniego della P.A. – Assenza di motivazione – Recezione del parere del Comitato pensioni privilegiate ordinarie – Legittimità – Condizioni

È legittimo il provvedimento della P.A. che rigetta l’istanza di liquidazione dell’equo indennizzo per infermità (riconosciuta all’impiegato dalla Commissione Medica ospedaliera) recependo integralmente il parere del Comitato pensioni privilegiate ordinarie. Tuttavia la stessa legittimità del provvedimento è subordinata all’esistenza, nel parere del Comitato, di una adeguata motivazione dalla quale risulti che si è tenuto conto anche delle considerazioni svolte da altri organi (Commissione Medica ospedaliera).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4410 del 2001 proposto dal

Comune di Aiello Calabro, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Gregorio Barba ed elettivamente domiciliato in Roma, via Sebino n. 11 presso lo studio dell’Avv. Francesco Caputo

contro

sigg. Gemma Plastino, Giuseppe Feraco e Luciano Feraco, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Eugenio Bisceglia, Cosimo Savastano e Vittorio Lombardi ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Roma, via Tiburtina n. 547/A

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, n. 1077 del 3 agosto 2000.

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito, alla pubblica udienza del 22 giugno 2004, il relatore, consigliere Nicolina Pullano, ed uditi, inoltre, gli Avv.ti Bisceglia e Di Mattia quest’ultimo in sostituzione dell’avv.to Barba;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Aiello Calabro chiede la riforma della sentenza in epigrafe con la quale il TAR Calabria ha accolto il ricorso dei sigg. Plastino e Feraco, eredi di Feraco Giovanni, ed ha annullato la delibera della G.M n. 230 del 20.7.1995, che aveva rigettato la loro istanza di liquidazione dell’equo indennizzo per la infermità “infarto acuto del miocardio – in atto: cardiopatia ischemica post-infartuale”, che, a suo tempo, la CMO di Catanzaro aveva riconosciuta al de cuius come dipendente da causa di servizio.
Il TAR ha ritenuto fondata la censura di carenza di motivazione del provvedimento impugnato, in quanto ricettivo del parere del CPPO, nel quale non erano state esplicitate le ragioni di discordanza rispetto al parere reso dalla CMO.
Il Comune appellante lamenta che il giudice di primo grado non avrebbe in alcun modo valutato le tesi difensive esposte in quella sede – che ripropone nel presente grado – e sostiene che la motivazione della sentenza sarebbe contraddittoria, incongrua ed ultra petitum.
Gli originari ricorrenti, attuali appellati, si sono costituiti in giudizio e, con successiva memoria hanno illustrato le ragioni di infondatezza dell’appello.
Anche l’amministrazione appellante ha depositato memoria con la quale ha ribadito, con riferimento a numerosi precedenti giurisprudenziali, le proprie argomentazioni difensive.
L’appello è fondato.
Appare opportuno preliminarmente ricordare che l’art. 5 bis del d.l. 21.9.1987 n. 387, aggiunto dalla legge di conversione 20.11.1987 n. 472 conferisce carattere di definitività al giudizio collegiale delle commissioni medico ospedaliere e, nel contempo, autonomia al parere del Comitato per le pensioni privilegiate ordinarie, per quanto riguarda equo indennizzo e trattamento privilegiato.
Peraltro, la giurisprudenza formatasi in materia – pur annettendo una valenza preponderante al parere del CPPO e l’inesistenza di un obbligo precipuo di motivazione del provvedimento negativo dell’amministrazione, assunto in conformità al parere del Comitato, allorchè vi sia stata divergenza di apprezzamento sulla dipendenza dell’infermità da causa di servizio fra il suddetto parere e il giudizio della Commissione – ha anche condizionato la legittimità del provvedimento alla esistenza, nello stesso parere, di una adeguata motivazione dalla quale risulti che si è tenuto conto anche delle considerazioni svolte da altri organi.
Sul punto si è, tuttavia, osservato (cfr. C.d.S., Sez. VI, 17.9.2003 n. 5262) che tale obbligo intanto può ritenersi sussistente in quanto la Commissione stessa sia pervenuta al giudizio di dipendenza sulla base di una valutazione, a sua volta articolatamente motivata, del nesso di causalità, che abbia tenuto effettivamente conto delle condizioni particolari nelle quali è stato prestato il servizio e non, al contrario, quando il nesso di causalità (o concausalità) risulti esclusivamente affermato, con clausola di stile, in assenza di ogni e qualsiasi elemento circostanziato di giudizio.
Nel caso in esame il giudizio della Commissione (fra l’altro, prestampato sul modello utilizzato per la redazione del verbale e tale da far ritenere che si tratti effettivamente di una clausola di stile) manca di elementi concreti e circostanziati idonei a giustificare il nesso di causalità tra l’infermità e i fatti di servizio.
La Commissione fa, infatti, generico riferimento alla documentazione annessa alla pratica dalla quale si evincerebbe che il dipendente ha prestato servizio in condizioni di disagio ed è stato sottoposto per lungo tempo a tensioni psichiche e situazioni particolarmente stressanti e ripetute.
A ben vedere, però, dalla documentazione suddetta (rinvenuta nel fascicolo di primo grado degli interessati) e, in particolare, dalla dichiarazione del Sindaco, inviata alla Commissione, neanche risultano particolari condizioni di disagio e le tensioni psichiche sulle quale la Commissione ha preteso di fondare il suo giudizio di dipendenza.
Infatti, il Sindaco si è limitato a dichiarare, senza fare menzione di alcun accadimento particolarmente traumatico o stressante (neppure dedotto dagli interessati), che il dipendente, quale guardia campestre, ha prestato servizio di sorveglianza nei boschi e terreni di proprietà del Comune, che detto servizio comportava attività di prevenzione e repressione dei tagli e pascoli abusivi, che sottoponevano il dipendente a notevoli sforzi fisici ad una altitudine superiore ai mille metri, e che il servizio veniva svolto per più giorni fuori sede e, nel periodo invernale, con esposizione alle intemperie.
Pertanto, deve ritenersi che le scarne e formali considerazioni espresse dalla Commissione, con riferimento alla suddetta relazione (“documentazione annessa a corredo della pratica”), siano state sufficientemente confutate dal Comitato il quale ha giustamente concluso, in base alla documentazione trasmessa dall’amministrazione, che non ricorressero specifiche situazioni di effettivi disagi o surmenage psico-fisico tali da rivestire un ruolo di concausa efficiente e determinante della necrosi acuta del miocardio e che questa fosse legata prevalentemente a predisposizione costituzionale del soggetto.
Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.
Le spese di giudizio, in considerazione dell’oggetto della controversia, possono essere compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 giugno 2004, con l’intervento dei Signori:

Emidio FRASCIONE – Presidente

Goffredo ZACCARDI – Consigliere

Marzio BRANCA – Consigliere

Nicolina PULLANO – Consigliere est.

Michele CORRADINO #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2005 n.336 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Marchitiello

sulla legittimità dell’incameramento della cauzione da parte della stazione appaltante in caso di violazione del Patto d’integrità allegato al bando di gara

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Allegazione del c.d. Patto di integrita’ – Inosservanza – Conseguenze – Incameramento della cauzione – Legittimità – Ragioni

La previsione, nei bandi di gara, di responsabilità di ordine patrimoniale quale l’incameramento della cauzione, in caso di inosservanza dei doveri stabiliti in un Patto d’integrità (allegato al bando e contenente un complesso di regole comportamentali dirette a garantire il corretto svolgimento delle gare), è legittima, in quanto detta previsione non configura un genere di sanzione amministrativa non prevista dalla legge, ma il normale esercizio di autonomia negoziale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 6749/2003 proposto dal

Comune di Milano, in persona del Sindaco pt., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Raffaele Izzo, Mara Rita Surano e Maria Teresa Maffey ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Via Cicerone, n. 28,

CONTRO

l’Impresa Cacciato Giovanni, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Manzi, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Confalonieri, n. 5,

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Lombardia, Sezione III, dell’11.3.2003, n. 439;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 3.2.2004, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi i difensori delle parti gli avvocati M.R. Surano e L. Manzi, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Impresa Cacciato Giovanni ha partecipato, per i lotti n. 17 e n. 22, alle gare di appalto indette dal Comune di Milano per l’affidamento della ”manutenzione ordinaria delle carreggiate in conglomerato bituminoso e marciapiedi in asfalto colato per il periodo dalla data di consegna al 31.12.2002” (appalti nn. 17, 18, 19, 20, 21/2002 – 5 lotti) e per l’affidamento della “manutenzione ordinaria delle carreggiate stradali e zone pedonali in pietra naturale per il periodo dalla data di consegna al 31.12.2002” (appalti nn. 22, 23 e 24/2002 – 3 lotti).
La predetta società, peraltro, è stata esclusa dalle due gare con i provvedimenti del Settore Gare e Contratti del 2.5.2002, PG n. 164.470/2002 sub 60 e n. 194/479/2002 sub 26, “essendo stati rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra detta società e l’impresa Cacciato Giovanni riconducibili ad un unico centro di interessi in violazione a quanto previsto al punto k), pag. 9, del bando di gara e dal “Patto d’integrità” con il quale detta società “si era impegnata a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per non limitare in alcun modo la concorrenza”.
Il Comune di Milano, con gli stessi provvedimenti del 2.5.2002, ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria prestata dalla Impresa Cacciato in ciascuna delle due gare e, con successive note del 9.5.2002, ha invitato la società di assicurazione Finworld, S.p.A., che aveva rilasciato alla Impresa Cacciato le fideiussioni d’uso, a versare gli importi delle cauzioni (rispettivamente di Euro 6.500,00 e di Euro 11.900,00).
La Impresa Cacciato ha proposto ricorso al T.A.R. della Lombardia impugnando i provvedimenti di cui alle note del 2.5.2002 citate, la nota diretta alla Società Finworld, il verbale della commissione di gara del 2.5.2002 e, quale atto presupposto, il Patto d’integrità allegato ai bandi delle due gare.
La società ricorrente ha proposto anche domanda per il risarcimento dei danni.
Il Comune di Milano si è costituito in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Il T.A.R. della Lombardia, Sezione III, con la sentenza dell’11.3.2003, n. 439, ha accolto il ricorso nella parte relativa all’annullamento del Patto d’integrità e dei provvedimenti di incameramento della cauzione, lo ha respinto per la domanda di risarcimento del danno.
Il Comune di Milano appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
La Impresa Cacciato resiste all’appello e chiede la conferma della sentenza appellata.
All’udienza del 3.2.2004, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1.- Il Comune di Milano appella la sentenza dell’11.3.2003, n. 439, con la quale la III Sezione del T.A.R. della Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla Impresa Cacciato Giovanni.
Con la sentenza appellata, il T.A.R. ha annullato i provvedimenti del Settore Gare e Contratti del Comune di Milano del 2.5.2002 PG n. 164.470/2002 sub 60 e n. 194/479/2002 sub 26, che hanno disposto l’incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla predetta società per partecipare alle gare di appalto per la manutenzione di strade cittadine (ai lotti nn. 17, tra quelli attinenti alla ”manutenzione ordinaria delle carreggiate in conglomerato bituminoso e marciapiedi in asfalto colato per il periodo dalla data di consegna al 31.12.2002”, e 22, tra quelli relativi alla “manutenzione ordinaria delle carreggiate stradali e zone pedonali in pietra naturale per il periodo dalla data di consegna al 31.12.2002”).
La sentenza ha anche annullato le note del 9.5.2002, con le quali il Comune di Milano ha chiesto alla società di assicurazione Finworld, S.p.A., che aveva rilasciato alla Impresa Cacciato le fideiussioni d’uso, di versare gli importi delle cauzioni.
I provvedimenti impugnati sono stati annullati per invalidità derivata.
Il T.A.R., infatti, in primis, ha ritenuto illegittimo ed ha annullato il cd. Patto d’integrità, su cui i provvedimenti di incameramento della cauzione risultano fondati, costituito da un complesso di regole comportamentali dirette a garantire il corretto svolgimento delle gare, allegate al bando di gara e parte integrante di questo, che i concorrenti hanno dovuto sottoscrivere all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, pena la esclusione dalla stessa.
Tra le altre disposizioni, il Patto d’integrità prevede, “nel caso di mancato rispetto degli impegni anticorruzione assunti”, l’applicazione di varie sanzioni tra le quali quella relativa alla “confisca della cauzione di validità dell’offerta”.
Come riportato nella narrativa che precede, la Impresa Cacciato è stata esclusa da entrambe le procedure alle quali ha partecipato, in quanto, come si rileva dalla motivazione dei provvedimenti di esclusione e di incameramento della cauzione provvisoria, di cui alle note del 2.5.2002, la commissione di gara ha rilevato “elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra detta società e l’impresa Cacciato Giovanni riconducibili ad un unico centro di interessi in violazione di quanto disposto al punto K), pag. 9 del bando integrale di gara e dal Patto di Integrità con il quale si è espressamente impegnata a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per non limitare in alcun modo la concorrenza”.

2. L’appello del Comune di Milano è fondato nel merito.
La Sezione, pertanto, non si sofferma ad esaminare le eccezioni in rito sollevate in primo grado dal Comune di Milano respinte dalla sentenza appellata.

3. – La questione controversa, non essendovi stata, come emerge da quanto precede, alcuna contestazione in ordine ai presupposti e alle conseguenti statuizioni che hanno causato la estromissione della Impresa Cacciato dalla gara, concerne unicamente la legittimità del cd. Patto d’integrità nella sola disposizione che stabilisce l’incameramento della cauzione provvisoria e degli atti impugnati nei soli profili inerenti all’applicazione in concreto di tale disposizione nei confronti della società appellata.
Il T.A.R., accogliendo l’unico motivo di ricorso proposto dalla società ricorrente in primo grado, ha ritenuto illegittima l’escussione della cauzione provvisoria sul rilievo che tale sanzione sarebbe possibile nelle sole ipotesi disciplinate dagli artt. 10 e 30 della legge n. 109 del 1994.
L’incameramento della cauzione provvisoria, prevista ed applicata nella fattispecie in esame, in quanto stabilisce una sanzione a carico del concorrente che ha tenuto nella gara un comportamento scorretto, verrebbe a configurarsi come una nuova figura di sanzione amministrativa, non prevista da alcuna norma di legge.
La disposizione in parola, pertanto, sarebbe in contrasto con l’art. 1 della legge 24.11.1981, n. 689, che, ponendo per le sanzioni amministrative una riserva di legge analoga a quella contenuta per le sanzioni penali nell’art. 25 della Costituzione, dispone che “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”.
La previsione di sanzioni amministrative non può essere rimessa se non alla legge e non a fonti normative di secondo grado e tanto meno a meri provvedimenti amministrativi, quale è il Patto d’integrità dedotto in controversia, che costituisce parte integrante del bando di gara.
L’impostazione data dal T.A.R. alla questione non è condivisa dalla Sezione.
Il Comune di Milano, con il Patto d’integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia (tale è anche la regola di cui si discute che inerisce al principio della parità di condizioni dei concorrenti), ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi.
L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione, all’atto della presentazione della domanda, del Patto d’integrità, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara.
Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto d’integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.
Ciò chiarito, la Sezione ritiene di potere affermare che la previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal Patto d’integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito.
In merito non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il Patto d’integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali).
La escussione della cauzione provvisoria nella fattispecie in esame vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto d’integrità.
Dalle considerazioni che precedono emerge che è privo di fondamento il rilievo che ha comportato l’annullamento in parte qua del Patto d’integrità e dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria.
L’appello del Comune di Milano, che ha prospettato deduzioni sostanzialmente conformi alla impostazione data alla questione dalla Sezione e alle considerazioni che precedono, in conclusione, deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata, deve respingersi il ricorso originario proposto dalla Impresa Cacciato.

4.- Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado proposto dalla Impresa Cacciato Giovanni
Compensa fra le parti le spese del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma, in Camera di Consiglio, il 3.2.2004 e l’8.10.2004, con l’intervento dei signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Giuseppe Farina – Consigliere

Corrado Allegretta – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2005 n.343 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Allegretta

sull’applicabilità della Legge 241 del 1990 ai procedimenti di competenza degli enti locali

Procedimento amministrativo – L. 241/90 – Procedimenti degli enti locali – Applicabilità

La L. 241/90, in quanto contenente i principi generali e fondamentali in tema di partecipazione al procedimento amministrativo, deve essere osservata anche nei procedimenti di competenza degli enti locali. Deve pertanto applicarsi l’art. 13 L. 241/90 qualora lo statuto comunale nulla disponga in tema di eccezioni alla comunicazione di avvio del procedimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3630 del 2003 proposto da

Caffè Margherita s.p.a., Bertuccelli s.r.l., Betti Fabrizio, Lazzeretti Mario in proprio e quale procuratore generale di Lazzeretti Luigi, rappresentati e difesi dagli avv.ti Renzo Migliorini, Giuseppe Morbidelli e Roberto Righi ed elettivamente domiciliati in Roma, Via G. Carducci n. 4, presso lo studio degli ultimi due

contro

il Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Calogero Narese e Corrado Buccheri ed elettivamente domiciliato presso lo studio Grez in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 Pal. IV, Sc. B,

per la riforma
della sentenza n. 679 in data 27 marzo 2002, pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 gli avv.ti Righi e Narese;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti, tutti proprietari di immobili a destinazione prevalentemente commerciale realizzati su aree degli “arenili di Ponente” del Comune di Viareggio date loro in concessione, impugnano la sentenza n. 679 in data 27 marzo 2002, pronunciata dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, sui ricorsi n. 3691 del 1998 proposto da Mario Lazzeretti, Fabrizio Betti ed altri; n. 3692 del 1998 proposto dalla s.r.l. Bertuccelli e n. 767 del 2000 proposto dalla s.p.a. Caffé Margherita, dalla s.r.l. Bertuccelli, da Mario Lazzeretti, in proprio e quale procuratore generale del fratello Luigi Lazzeretti, da Fabrizio Betti ed altri.
Con i primi due ricorsi è stata impugnata, per quanto di ragione, la deliberazione del Consiglio Comunale di Viareggio n. 55 del 6 luglio 1998 avente ad oggetto “Nuovo Capitolato per la concessione degli Arenili Comunali di Ponente. Approvazione”; con il terzo, sempre per quanto di ragione, la successiva deliberazione consiliare n. 114 del 24 dicembre 1999, avente ad oggetto “Nuovo Capitolato, Regolamento delle aree di proprietà del Comune di Viareggio. Approvazione”.
Il T.A.R. ha dichiarato improcedibili per sopravvenuto difetto d’interesse i primi due ed ha respinto il terzo perché infondato.
Della sentenza che così ha disposto i ricorrenti chiedono la riforma, con annullamento degli atti impugnati in primo grado ed ogni conseguente pronuncia anche in ordine alle spese di giudizio.
Il Comune di Viareggio, costituitosi in giudizio, ha controdedotto al gravame, concludendo per la sua reiezione perché inammissibile ed infondato; con vittoria di spese ed onorari.
La causa è stata trattata all’udienza pubblica del 27 gennaio 2004, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

1. L’appello in esame è rivolto contro la sentenza n. 679 in data 27 marzo 2002, pronunciata dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, sui ricorsi n. 3691 e n. 3692 del 1998 e n. 767 del 2000. I primi due investono la deliberazione n. 55 del 6 luglio 1998 del Consiglio Comunale di Viareggio, con la quale è stato approvato il “Nuovo Capitolato per la concessione degli Arenili Comunali di Ponente”; il terzo riguarda la successiva delib. C.C. n. 114 del 24 dicembre 1999, recante approvazione del “Nuovo Capitolato – Regolamento delle aree di proprietà del Comune di Viareggio”, con revoca della precedente e di altro provvedimento concernente gli arenili di levante e le pinete.

2. In via preliminare, il Comune appellato eccepisce l’inammissibilità del gravame perché non notificato ad una delle parti del giudizio di primo grado. In subordine, la difesa del Comune rappresenta la necessità che sia disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti della parte pretermessa e, comunque, degli altri controinteressati, da individuarsi in tutti coloro che traggono beneficio dalle disposizioni impugnate.
Considera il Collegio che, dei tre ricorsi originari, soltanto il terzo (n. 767 del 2000) è notificato anche ad altro soggetto, oltre che al Comune resistente, cosicché l’eccezione, almeno sotto il profilo della pretermissione di una delle parti del giudizio di primo grado, può valere soltanto nei riguardi di quella parte dell’appello che attiene alla pronuncia sul terzo ricorso.
Sotto l’altro profilo, quello dell’incompletezza del contraddittorio rispetto ai controinteressati, l’eccezione va disattesa, in quanto nella specie non sono configurabili soggetti titolari di interesse contrario a quello dedotto in giudizio dai ricorrenti. L’oggetto del giudizio, invero, è costituito in prevalenza da norme generali ed astratte, a fronte della cui impugnazione non sono ipotizzabili controinteressati; mentre in ordine all’unica norma immediatamente applicabile, quella relativa all’aumento del canone di concessione, il soggetto titolare di un interesse tutelabile, concreto ed attuale, è soltanto il diretto destinatario della disposizione.

3. Occorre, allora, modificare l’ordine di trattazione delle questioni prospettato dalle parti ed anteporre, attesa la sua priorità logica, l’esame del secondo motivo d’appello, con il quale si contesta la dichiarazione d’improcedibilità dei due primi ricorsi di primo grado, il n. 3691 ed il n. 3692 del 1998, concernenti la deliberazione C.C. 6 luglio 1998 n. 55, nei confronti dei quali, come s’è detto, l’eccezione d’inammissibilità dell’appello non è proponibile.
In proposito, gli appellanti fanno rilevare che, almeno con riferimento al regime tariffario, il capitolato-regolamento con detta deliberazione approvato ha avuto applicazione fino all’entrata in vigore del successivo, di cui al provvedimento consiliare 21 dicembre 1999 n. 114.
La doglianza è fondata, in quanto la normativa successiva non ha annullato la precedente, sostituendosi a questa sin dall’origine, ma è entrata in vigore dal 1 gennaio 2000 (art. 24 reg. ex delib. C.C. 21 dicembre 1999 n. 114), con espressa abrogazione dei regolamenti-capitolato precedenti dalla stessa data. Per il periodo in cui il regolamento del 1998 ha avuto applicazione, quindi, i ricorrenti avevano interesse alla decisione sulla loro domanda di annullamento.
Deve, pertanto, procedersi all’esame dei motivi di censura dedotti con i citati ricorsi e non trattati in primo grado, che i ricorrenti reiterano sotto le lettere da A) a D) del punto 5.2. dell’atto di appello.

4. Il primo di questi attiene al mancato rispetto, nella formazione del regolamento, dei principi relativi alla partecipazione procedimentale; il secondo riguarda l’art. 24, relativo alla misura dei canoni; il terzo denuncia la violazione dell’art. 54 dello statuto comunale, perché la materia trattata dal capitolato impugnato avrebbe dovuto essere contenuta nel regolamento di contabilità del Comune; e con il quarto si lamenta la mancanza di una motivazione che illustrasse le ragioni della introduzione delle nuove norme e gli interessi pubblici ai quali esse assolvono. Si tratta di censure che, salvo quanto si dirà in ordine al citato art. 24 in tema di canoni, possono distinguersi a seconda che riguardano profili procedimentali ovvero il contenuto delle singole disposizioni capitolari.

5. Con la doglianza relativa alla violazione delle norme concernenti la partecipazione degli interessati al procedimento di formazione dell’atto, si sostiene che dall’art. 6 della L. 8 giugno 1990 n. 142 e dagli artt. 32 e 33 dello statuto comunale emerge un evidente favore verso forme più ampie e generalizzate di partecipazione al procedimento, rispetto a quelle previste dalla L. 7 agosto 1990 n. 241, le quali avrebbero una portata suppletiva nell’ordinamento comunale, rappresentando la soglia minimale che in esso deve operare. Nell’ordinamento del Comune appellato, l’intervento dei destinatari nel procedimento non soffrirebbe le limitazioni derivanti dalla natura e dal contenuto degli atti in formazione e, pertanto, non varrebbero le limitazioni di cui all’art. 13 della legge n. 241 del 1990. Cosicché era ineludibile l’obbligo di assicurare ai concessionari degli arenili, nei confronti dei quali il nuovo capitolato era destinato a produrre effetti diretti, l’esercizio del loro diritto di partecipazione al procedimento; specialmente con riferimento all’art. 24 (art. 19 nel regolamento del 1999), che esclude i concessionari dal procedimento di determinazione dei canoni, di competenza della Giunta Municipale.
La censura non è fondata.
Nel disciplinare la partecipazione popolare nell’ordinamento delle autonomie locali, l’art. 6, comma secondo, della L. 8 giugno 1990 n. 142, disponeva che i Comuni prevedessero, nel procedimento relativo all’adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive, “forme di partecipazione degli interessati secondo le modalità stabilite dallo statuto”. A tanto ha provveduto anche il Comune di Viareggio, disciplinando la “partecipazione al procedimento amministrativo” negli artt. 32 e 33 che costituiscono il capo I del titolo V del suo statuto, approvato con deliberazione consiliare n. 117 del 22 settembre 1995.
Per quanto qui interessa, le disposizioni statutarie ora citate si limitano a prevedere la comunicazione dell’avvio del procedimento, in via generale, a tutti i “soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, nonché a coloro che, per legge, per statuto o per regolamento, devono intervenirvi”, senza alcuna eccezione o limitazione correlata alla natura ed al contenuto del futuro provvedimento, come, invece, sancisce all’art. 13 la di poco successiva legge 7 agosto 1990 n. 241, recante “nuove norme in materia di procedimento amministrativo”, che sottrae all’applicazione dell’intero capo III e, con esso, delle norme sulla comunicazione dell’avvio del procedimento, la “attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione”.
Ricorrerebbe, nella specie, una delle ipotesi di quella discordanza tra le due leggi sopra menzionate di cui, peraltro, la giurisprudenza si è già occupata, prima che vi provvedesse il legislatore.
Questa Sezione (cfr. dec. 8 febbraio 1994 n. 78), invero, ha già avuto modo di affermare che la L. n. 142/1990 va interpretata con riferimento alla L. 241/1990, dal momento che quest’ultima “contiene principi che possono essere agevolmente ritenuti generali e fondamentali e che sono perciò applicabili e si devono applicare a tutti i procedimenti amministrativi, ivi compresi quelli di pertinenza degli enti locali”. Principio ribadito in seguito (sez. V, 2 febbraio 1996 n. 132), con riguardo proprio alla tematica della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, nel senso che le disposizioni del capo III della L. n. 241 del 1990 hanno portata generalissima e si applicano anche quando il procedimento amministrativo sia posto in essere da un ente locale.
Ogni incertezza è stata fugata, poi, dal legislatore con l’art. 3 L. 3 agosto 1999 n. 265, che ha aggiunto, al termine del comma 2 dell’art. 6 L. 8 giugno 1990 n. 142 sopra riportato, le parole “nell’osservanza dei principi stabiliti dalla L. 7 agosto 1990, n. 241” (in tal modo integrata la disposizione costituisce, ora, l’art. 8 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, “testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”), così operando un collegamento tra lo statuto dell’ente locale e la L. n. 241/1990, attraverso il completamento e l’integrazione della previsione normativa della legge n. 142 con le disposizioni ed i principi contenuti nella successiva L. n. 241. Lo statuto comunale deve, dunque, osservare i principi stabiliti da questa legge circa la partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo.
Se questo comporta in sede di elaborazione della norma statutaria il dovere di tener conto di quei principi, a maggior ragione di questi dovrà avere considerazione l’interprete in sede di applicazione della norma statutaria preesistente.
Cosicché, anche quando non si voglia ipotizzare nei confronti degli statuti esistenti una modificazione eteronoma, integrativa o addirittura sostitutiva, ad opera della legge generale successiva, può sicuramente affermarsi che la regolazione dei singoli istituti risulterà dal concorso delle norme da applicare.
Nel caso di specie, pertanto, sebbene i citati artt. 32 e 33 dello statuto comunale non rechino una norma corrispondente a quella di cui all’art. 13 della legge 7 agosto 1990 n. 241, deve ritenersi che non sussisteva l’obbligo di dare avviso dell’apertura del procedimento di revisione della disciplina relativa alla concessione delle aree territoriali in questione. Si trattava, infatti, di procedimento che sarebbe sfociato nell’adozione di un atto di contenuto normativo e di natura in gran parte regolamentare, per il quale detto obbligo era escluso dalla disposizione del menzionato art. 13.
Una sostanziale comunicazione di avvio del procedimento, ad onor del vero, gli interessati l’hanno ricevuta attraverso gli atti di disdetta della concessione in corso, notificata dal Comune nella dichiarata intenzione di procedere alla revisione del capitolato-regolamento. Cosicché, nella specie, l’obbligo di cui all’articolo 7 della legge n. 241 del 1990 può ritenersi sostanzialmente assolto alla stregua dell’indirizzo giurisprudenziale che tanto ravvisa in presenza di un atto che ad essa possa considerarsi equipollente, consentendo all’interessato di conoscere dell’imminente avvio del procedimento e di parteciparvi. Va aggiunto, inoltre, come dagli atti di giudizio risulti che la revisione di cui si tratta abbia formato oggetto in realtà di un lungo confronto tra l’Amministrazione ed i concessionari, sia pure tramite loro organismi associativi, iniziato nel 1986 ed articolatosi anche in fasi contenziose.
La censura dev’essere, pertanto, respinta.

6. Con il terzo dei motivi riproposti (cfr. lett. C sub punto 5.2. dell’appello) gli appellanti si dolgono che il giudice di primo grado abbia disatteso il loro assunto, secondo cui la materia trattata dal capitolato impugnato, riguardando le “condizioni generali di contratto” per la concessione dei beni del patrimonio indisponibile, avrebbe dovuto essere contenuta nel regolamento di contabilità del Comune, al quale l’articolo 54 del vigente statuto comunale rimette l’enunciazione delle “norme relative al procedimento contrattuale”.
A parte l’evidente inammissibilità della censura, non rispondendo ad alcun apprezzabile interesse dei ricorrenti che le contestate disposizioni siano comprese in uno, piuttosto che in un altro, regolamento; la tesi è infondata, in relazione alle disposizioni dello stesso statuto che disciplinano la potestà regolamentare del Comune.
In particolare, nel nostro caso il richiamo va fatto più correttamente all’art. 61, terzo comma, il quale nel disporre che “il consiglio comunale disciplina le singole materie con appositi regolamenti”, attribuisce al massimo organo di indirizzo politico-amministrativo dell’Amministrazione il potere di individuare singole materie per le quali, in base ad un giudizio di opportunità certamente insindacabile in sede di legittimità, appare necessaria una speciale disciplina.

7. Neppure può essere condivisa, nei suoi vari profili, la doglianza relativa al difetto di motivazione che vizierebbe gli atti impugnati (salvo quanto si dirà a proposito delle disposizioni immediatamente lesive).
I ricorrenti riconoscono esplicitamente la natura regolamentare di questi, tant’è che ne chiedono l’annullamento contestando al Comune il cattivo esercizio del potere regolamentare. Tale natura è resa manifesta, inoltre, non solo dalla loro forma e denominazione, ma soprattutto dal loro contenuto, costituito da norme generali ed astratte dirette, oltre che a disciplinare le clausole del contratto accessivo alla concessione, a stabilire la destinazione delle aree pubbliche in argomento, le competenze degli organi, le forme e le procedure da seguire per la concessione. La natura di atto normativo e comunque a contenuto generale, così riconosciuta ai provvedimenti in questione, li sottrae all’obbligo di motivazione, giusta quanto dispone l’art. 3, comma secondo, della menzionata legge 7 agosto 1990 n. 241.

8. Oggetto dell’ultimo gruppo di censure di cui occorre trattare è l’art. 24 del regolamento.
Questo contiene nei primi tre commi norme dirette a disciplinare per il futuro il procedimento di determinazione del canone.
In merito, i ricorrenti evidenziano come anche qui sia esclusa la partecipazione dei concessionari al procedimento suddetto, rimesso alla competenza della Giunta municipale. Deducono, inoltre, che illegittima è la previsione, ai fini della determinazione del canone, di parametri relativi all’immobile eventualmente insistente sull’area concessa, vale a dire di un fattore che non attiene al patrimonio comunale, la cui valutazione conferirebbe al canone la portata di una non prevista tassa sulla proprietà.
Considera, tuttavia, il Collegio che in ordine all’impugnazione di queste disposizioni, stante la loro natura regolamentare, vige il principio secondo il quale l’atto amministrativo a contenuto normativo o generale non assume attitudine lesiva di interessi concreti se non attraverso la mediazione di un provvedimento applicativo che renda attuale il pregiudizio sostanzialmente espresso dalla norma astratta ed insieme al quale soltanto può e deve essere impugnato; a meno che il provvedimento (regolamento, ordinanza, circolare) non disciplini concretamente l’attività dei destinatari, ponendo prescrizioni immediatamente e direttamente lesive, rispetto alle quali il provvedimento di applicazione ha carattere semplicemente adempitivo.
Nel caso in esame, in realtà, le norme contestate non possono considerarsi d’immediata lesività, atteso che il pregiudizio sostanziale, ad esse dagli appellanti direttamente ascritto, deriva, piuttosto, dal provvedimento con il quale a seguito della loro applicazione il Comune provveda alla determinazione ed imposizione dei nuovi canoni. Pertanto, le censure che contro di esse si appuntano vanno dichiarate inammissibili per difetto d’interesse.

9. Di immediata applicazione è, invece, l’ultimo comma del citato art. 24, il quale dispone che “in sede di prima applicazione i canoni vigenti sono aumentati del 40%”.
Sostengono gli appellanti che tale aumento del canone è del tutto immotivato, in quanto per la sua determinazione non sarebbe stata svolta alcuna istruttoria. Esso, in ogni caso, non potrebbe trovare applicazione alle concessioni in corso, ma solo in sede del rinnovo di queste.
La censura è fondata nel suo primo profilo.
È vano, infatti, cercare nella impugnata deliberazione n. 55 del 6 luglio 1998, con la quale il capitolato in questione è stato approvato, una qualsiasi giustificazione e spiegazione della decisione di fissare nella misura del 40% l’incremento dei canoni vigenti. Non sono indicati, invero, né gli elementi a tal fine considerati, né i criteri osservati; cosicché il giudice, in sostanza, non è messo in grado di conoscere, ed in conseguenza di valutare, il percorso logico seguito dall’Amministrazione per giungere alla determinazione impugnata.
Sotto questo profilo, la censura va, pertanto, accolta.
Il profilo concernente l’applicabilità dell’aumento alle concessioni in corso deve essere disatteso, risultando disdettate tutte le concessioni in precedenza rilasciate.
In conclusione, nella parte in cui investe il capo della sentenza di primo grado relativo ai due ricorsi n. 3691 e n. 3692 del 1998, l’appello va accolto nei termini di cui sopra e, per l’effetto, in riforma, detti ricorsi vanno dichiarati ammissibili ed accolti limitatamente all’art. 24 del regolamento-capitolato approvato con la deliberazione n. 55 del 6 luglio 1998, di cui deve pronunciarsi l’annullamento.

10. Nella sua rimanente parte, il gravame è rivolto contro la decisione adottata dal T.A.R. sul ricorso n. 767 del 2000, che risulta notificato al Comune resistente ed alla società ALF s.a.s. di Antonini Daniela & C..
Poiché, invece, l’atto di appello non è stato notificato a quest’ultima parte del giudizio di primo grado, è necessario disporre l’integrazione del contraddittorio nei suoi confronti. A tanto gli appellanti dovranno provvedere mediante notificazione dell’atto di appello alla società suddetta entro il termine perentorio di giorni sessanta dalla comunicazione o notificazione della presente decisione.
Resta salva ed impregiudicata ogni ulteriore decisione sulla restante parte dell’impugnativa, in rito, nel merito e sulle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara ammissibili i ricorsi di primo grado n. 3691 e n. 3692 del 1998 e li accoglie limitatamente all’art. 24 del regolamento-capitolato approvato con la deliberazione n. 55 del 6 luglio 1998, del quale pronuncia l’annullamento; per la restante parte, salva ed impregiudicata ogni ulteriore decisione in rito, nel merito e sulle spese, dispone l’integrazione del contraddittorio nei confronti della società ALF s.a.s. di Antonini Daniela & C., nei modi e termini di cui in motivazione.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2004 e del 3 dicembre 2004 con l’intervento dei Signori:

Agostino Elefante – Presidente

Rosalia Bellavia – Consigliere

Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2005 n.342 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Pietronilla Bellavia

la rinuncia di un partecipante alla gara non comporta l’obbligo di rideterminare la soglia d’anomalia

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione –Certificazione di qualità – Certificato per gestione di centri cottura per la preparazione ed il trasporto di pasti – Inclusione della fase della somministrazione – Sussiste – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando di gara – Requisito della disponibilità di un idoneo centro di cottura ai fini dell’espletamento del servizio – Necessità della disponibilità al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – Non sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Acquisizione in comodato d’uso della struttura necessaria all’espletamento del servizio –Ipotesi di subappalto o di ATI occulta – Insussistenza – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Determinazione della soglia d’anomalia – Successiva rinuncia di un concorrente – Obbligo di rideterminazione della soglia d’anomalia – Non sussiste.

1. Il certificato I.S.O. 9002 per “gestione centri di cottura per la preparazione e trasporto pasti in linea fresco caldo destinati alla ristorazione collettiva”, comprende tutte le relative fasi del processo produttivo, inclusa quella della somministrazione dei pasti, anche se non espressamente contemplata. Infatti tale processo produttivo è finalizzato all’assolvimento di un servizio di ristorazione collettiva, per cui la relativa certificazione di qualità non può considerarsi limitata alla cottura dei pasti ed al loro trasporto, non avendo alcun senso effettuare tali operazioni ove, poi, i pasti preparati e trasportati non dovessero essere anche somministrati agli utenti del servizio.

2. Ove la disponibilità di un idoneo centro di cottura non sia richiesto dal bando di gara quale requisito tecnico di partecipazione alla gara, ma solo per il regolare espletamento del servizio da parte della ditta aggiudicataria, non occorre allegare tale disponibilità al momento della presentazione della domanda di partecipazione, essendo sufficiente che l’aggiudicataria l’abbia acquisita prima della data d’inizio del servizio.
3. L’ottenimento in comodato d’uso di una struttura idonea all’espletamento del servizio di cui sia stata ottenuta l’aggiudicazione non configura un subappalto, né una ATI occulta, dal momento che la ditta proprietaria della struttura resta del tutto estranea alla esecuzione del servizio aggiudicato, il cui assolvimento rimane, nella sua totalità, a diretto carico dell’aggiudicataria.

4. Una volta determinata la soglia dell’anomalia in base a tutte le offerte ammesse alla gara, l’eventuale rinuncia di alcuno dei concorrenti non impone alla Commissione giudicatrice alcun obbligo di rideterminare la detta soglia.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione quinta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7202 del 2003, proposto da

S.M.R. s.r.l., corrente in Mugnano di Napoli, nelle persone dei legali rappresentati p.t. Giovanni Ricciardiello e Salvatore Costantino, agente in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con IDEALFOOD di Fiorenzano Antonio e C. s.a.s., con sede in Napoli, in persona dell’accomandatario gerente Antonio Fiorenzano, e con la VIE EN ROSE s.n.c. di Baiano Francesco e C., con sede in Quarto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Provera, Luca Di Raimondo e Giuseppe Sartorio, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, alla via della Consulta, n. 50, presso lo studio Di Raimondo, giusto mandato a margine del ricorso;

contro

il Comune di Mugnano di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido D’Angelo, Antonio D’Angelo e Maria Laura D’Angelo, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, viale Angelico, n. 38, presso lo studio dell’avv. Leonardo Salvatore, giusto mandato in calce alla copia del ricorso in appello notificatogli;

e nei confronti

di ALL Services s.r.l., con sede in Arzano, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania-Napoli- Sez. I n. 6021 del 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti, a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 3852 del 2003, emessa, in senso reiettivo, sulla domanda cautelare avanzata dalla parte appellante;
Visto il dispositivo di decisione n. 51 del 2004,
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, nominata relatrice cons. Rosalia Maria Pietronilla Bellavia e uditi per le parti gli avv.ti Di Raimondo, Sartorio e Soprano su delega dell’avv. G. D’Angelo;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I°- Il Comune di Mugnano di Napoli, in conformità alla delibera consiliare 28 dicembre 2000, n. 58, indisse una gara per l’appalto del servizio di refezione scolastica per gli alunni di scuola materna ed elementare, relativamente al triennio 2001/2003, la quale, dopo la rinuncia della prima concorrente classificata, venne definitivamente aggiudicata alla ALL Services s.r.l., seconda concorrente classificata.
La S.M.R. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con la Idealfood di Fiorenzano Antonio e C. s.a.s. e la Vie en rose s.n.c. di Baiano Francesco e C., avendo partecipato infruttuosamente alla gara, con ricorso proposto davanti al T.A.R. Campania -sede di Napoli- impugnò la determinazione del Responsabile della Pubblica Istruzione del prefato Comune concernente l’aggiudicazione definitiva della gara a favore della ALL Services s.r.l..
La Sez. I^ dell’adito T.A.R., con la sentenza n. 6021 del 2003, ha respinto il ricorso, avendo giudicato infondate le sollevate censure
Contro tale sentenza è rivolto il presente ricorso in appello, proposto da S.M.R. s.r.l., in proprio e quale mandataria della detta A.T.I., sostenuto dalle medesime censure avanzate in primo grado e disattese dal T.A.R..

II°- L’appellato Comune di Mugnano di Napoli, con l’atto di costituzione in giudizio, controdeduce in ordine alle avversarie censure.

III°- Circa i motivi di appello si considera quanto appresso.
L’appellante, con il primo mezzo di gravame, deduce la violazione dell’art. 4, lett. c, del bando di gara, assumendo che l’aggiudicataria ALL Services s.r.l. non avrebbe dimostrato di possedere la certificazione di qualità per tutto il ciclo lavorativo occorrente per l’espletamento del servizio, non essendo stata inclusa la somministrazione dei pasti nell’attesato C.I.S.Q. n. 1602 dalla stessa presentato.
Il gravame è infondato.
L’art. 4, lett. c, del bando di gara ha richiesto quale requisito di partecipazione il “possesso di certificazione I.S.O. 9002”.
L’aggiudicataria ALL Services s.r.l., a comprovazione del detto requisito, ha prodotto il certificato n. 1602, rilasciato da C.I.S.Q., per “gestione centri di cottura per la preparazione e trasporto pasti in linea fresco caldo destinati alla ristorazione collettiva”.
Tale certificato, concernendo un processo produttivo unitario, ovviamente, comprende tutte le relative fasi, ivi inclusa quella della somministrazione dei pasti, costituente il segmento finale di tale processo, ancorchè non espressamente contemplato.
Essendo, infatti, il processo produttivo “de quo” finalizzato all’assolvimento di un servizio di ristorazione collettiva, la relativa certificazione di qualità non può considerarsi limitata alla cottura dei pasti ed al loro trasporto, non avendo alcun senso effettuare tali operazioni ove, poi, i pasti preparati e trasportati non dovessero essere anche somministrati agli utenti del servizio.
Donde l’idoneità del certificato prodotto dalla ALL Services s.r.l. alla comprovazione del requisito di cui trattasi, così come giudicato dal T.A.R..
Per altro, che il detto certificato prodotto dalla menzionata aggiudicataria fosse comprensivo della somministrazione dei pasti, anche se non esplicitamente contemplata, è stato successivamente attestato dallo stesso Istituto che lo aveva rilasciato con nota del 12 marzo 2002, esibita in primo grado dalla stessa appellante.
Tale nota, lungi dal dimostrare che l’aggiudicataria non avesse dimostrato “in termine” il possesso del requisito in argomento, dimostra, infatti, che la certificazione ISO 9002 dalla stessa presentata comprendeva anche la somministrazione dei pasti.
Il primo motivo di appello va, pertanto, disatteso.

IV°. L’appellante, con il secondo mezzo di gravame, deduce la violazione dell’art. 4, lett. d, del bando di gara e dell’art. 13 del C.S.A., richiedenti la disponibilità di un centro di cottura ubicato entro Km. 20,00 dal territorio comunale, disponibilità che l’aggiudicataria non avrebbe avuto allorchè ha chiesto di partecipare alla gara, avendola acquisita dopo.
Il gravame non ha pregio.
L’art. 4, lett. d, del bando di gara ha richiesto, ai fini della partecipazione, il possesso dei requisiti specificati nello stesso bando e nel C.S.A..
L’art. 13 del C.S.A., nello stabilire gli obblighi e le responsabilità della ditta “concessionaria” del servizio, ha stabilito, per quanto qui interessa, che i centri di cottura destinati al servizio avrebbero dovuto avere i requisiti strutturali dei locali e le attrezzature richiesti dalla normativa vigente (D. Lgs 26 maggio 1997, n. 155) ed essere ubitati a non più di Km. 20,00 dal territorio del Comune.
Riguardando l’art. 13 del C.S.A. gli obblighi della “concessionaria” è evidente che la disponibilità di un idoneo centro di cottura non è stata chiesta quale requisito di partecipazione alla gara, ma è stata richiesta per il regolare espletamento del servizio da parte della ditta aggiudicataria.
Non trattandosi, quindi, di un requisito tecnico da possedersi per l’ammissione alla gara, non occorreva avere la disponibilità del centro cottura al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, bastando che l’aggiudicataria ne disponesse prima della data d’inizio del servizio, così come nella fattispecie è avvenuto.
La circostanza di fatto della non disponibilità del centro di cottura da parte della ALL Services s.r.l. allorchè ha chiesto di partecipazione alla gara, avendola acquisita solo dopo l’aggiudicazione, non comporta, pertanto, alcuna violazione né dell’art. 4, lett. d, del bando di gara né dell’art. 13 del C.S.A..
Per altro, si osseva, in proposito, che è nella disponibilità dell’Amministrazione che indice la gara richiedere il possesso di un determinato requisito tecnico ai fini dell’ammissione alla gara o ai soli fini dell’esecuzione del servizio appaltato.
Poiché, nel caso, la disponibilità del detto centro cottura è stata chiesta solo al fine del regolare espletamento del servizio, trattandosi di attrezzatura realizzabile in pochi giorni, trovandosi in commercio già predisposta nel suo complesso, non occorreva, quindi, che tale disponibilità fosse posseduta al momento della richiesta dell’ammissione alla gara, così come notato dal T.A.R..
Anche il secondo mezzo di gravame deve, quindi, essere disatteso.

V°- L’appellante, con il terzo mezzo di gravame, deduce la violazione del bando di gara e dei principi in tema di evidenza pubblica ed eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta, in quanto il centro di cottura di cui l’aggiudicataria ALL Services s.r.l. ha dichiarato di disporre non le appartiene, avendolo ottenuto in comodato d’uso da altra azienda, la quale non ha partecipato alla gara.
Il gravame manca di fondamento.
Né il bando di gara né il C.S.A. hanno richiesto che il centro di cottura da utilizzare per l’assolvimento del servizio dovesse essere di proprietà dell’aggiudicatario, ma soltanto che fosse nella sua disponibilità e che rispondesse alle prescrizioni della normativa vigente (D.Lgs 26 maggio 1997, n. 155).
Il fatto che la ALL Services s.r.l. non fosse proprietaria del centro cottura, ma che ne disponesse per averlo ottenuto in comodato d’uso, non ha, pertanto, comportato alcuna violazione del bando di gara né dei principi di trasparenza pubblica, risultando chiaramente in base a quale titolo giuridico tale Società ne aveva acquisito la disponibilità.
Né il fatto che il centro cottura fosse di proprietà di altro soggetto ha implicato, di contro a quanto sostenuto dall’appellante, che il soggetto proprietario abbia fruito dell’aggiudicazione dell’appalto, pur non avendo partecipato alla gara, attraverso la costituzione di un’A.T.I. occulta.
Il soggetto proprietario del centro cottura resta, invero, del tutto estaneo alla gara ed al successivo appalto del servizio, importando il comodato d’uso unicamente un rapporto tra tale proprietario e l’aggiudicataria, limitato all’attribuzione a quest’ultima della disponibilità di tale centro, senza la coeva instaurazione di alcun altro rapporto.
Restando gli obblighi derivanti dall’aggiudicazione dell’appalto unicamente a carico della ALL Services s.r.l., non è invero, configurabile alcuna costituzione di A.T.I. occulta.
Parimenti, l’ottenimento in comodato di una struttura idonea all’espletamento del servizio di cui sia stata ottenuta l’aggiudicazione non configura, di contro a quanto assunto dall’appellante, un subappalto vietato dall’art. 14 del C.S.A., dal momento che la ditta proprietaria della struttura resta del tutto estranea alla esecuzione del servizio aggiudicato, il cui assolvimento rimane, nella sua totalità, a diretto carico dell’aggiudicataria.
Il che esclude, altresì, che l’aggiudicazione in parola sia viziata per per eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta.
Pure il terzo mezzo di gravame va, conseguentemente, disatteso.

VI°- L’appellante, con il quarto mezzo di gravame, deduce il vizio di eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità manifesta e della carenza d’istruttoria e di motivazione, in quanto il centro di cottura ottenuto in comodato dall’ALL Services s.r.l. non sarebbe idoneo alla preparazione di 1.800 pasti giornalieri, mentre il centro cottura di proprietà di tale Società, avente l’idoneità tecnica all’assolvimento del servizio, si troverebbe ad oltre Km. 20,00 dal Comune di Mugnano di Napoli.
Il gravame non ha pregio.
Quanto alla dedotta inidoneità del centro cottura ottenuto dalla ALL Services s.r.l. in comodato d’uso, si osserva che la relativa censura concerne una valutazione di merito di competenza della locale A.U.S.L., alla quale è stata demandata la relativa verifica con la determinazione di aggiudicazione dell’appalto a tale Società, effettuata dal Responsabile della Pubblica Istruzione del Comune 19 dicembre 2001, n. 819.
Né, per altro, nel caso la verifica in parola andava effettuata prima dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto, essendo stata prevista dall’art. 13 del C.S.A. a carico della “concessionaria” e, quindi, dà effettuarsi successivamente all’aggiudicazione, come prima evidenziato.
Quanto al centro cottura di proprietà della ALL Services s.r.l. nel Comune di Acerra, che si troverebbe a più di Km. 20,00 dal Comune di Mugnano di Napoli, intanto si nota che esso non è stato preso in considerazione nel provvedimento di aggiudicazione dell’appalto a tale Società, nel quale è stato fatto esclusivo riferimento al centro cottura dalla stessa ottenuto in comodato d’uso, ubicato in via S. Giovanni, n. 60, in Mugnano di Napoli.
A parte ciò, si osserva che il Centro di cottura di proprietà della ALL Services s.r.l. ubicato ad Acerra, via Vittorio Veneto, n. 63, dista solo Km. 18,800 dal Comune di Mugnano di Napoli, come attestato dal Dirigente del Corpo di Polizia municipale di quest’ultimo Comune.
Tale attestazione, provenendo da un pubblico ufficiale, fa fede fino a querela per falso, che, nel caso, non risulta esperita, e non può, pertanto, essere smentita dalla mera diversa attestazione di parte appellante, indipendentemente da quali che siano state le modalità del relativo accertamento.
Ciò stante, non sussistendo alcuno dei vizi di eccesso di potere dedotti, anche il quarto mezzo di gravame va disateso.

VII°- L’appellante, con il quinto motivo di gravame, deduce la violazione dell’art. 25 del D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157, in quanto la Commissione giudicatrice, dopo la rinuncia della prima aggiudicataria della gara (Ditta MAS), non ha provveduto, come avrebbe dovuto fare, a rideterminare la soglia di anomalia tra le offerte delle due concorrenti rimaste in gara.
La censura manca di fondamento.
L’art. 25 del D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157, prescrive la determinazione della soglia di anomalia in base alle “offerte ammesse”.
Una volta determinata tale soglia in base a tutte le offerte ammesse alla gara, l’eventuale rinuncia di alcuno dei concorrenti non impone alla Commissione giudicatrice alcun obbligo di rideterminare la detta soglia, visto che la norma “de qua” si riferisce unicamente alle “offerte ammesse”.
Ciò stante, atteso che nella fattispecie in esame la soglia di anomalia era stata determinata in base alle tre offerte delle concorrenti ammesse alla gara, nessun obbligo aveva la Commissione giudicatrice di procedere alla rideterminazione della detta soglia dopo la rinuncia della prima aggiudicataria in via provvisoria, non essendo siffatto adempimento procedurale previsto da alcuna norma.
Quanto all’assunto dell’appellante che il rinnovo della soglia di anomalia nel caso di rinuncia di alcuno dei concorrenti si imporrebbe per evitare la formazione di cordate fra concorrenti, al fine di abbassare l’offerta media, attraverso la formulazione di un’offerta incongrua seguita da rinuncia, si osserva che, nel caso, non risulta comprovata siffatta ipotesi né è data rinvenirla dagli atti della procedura.
A parte ciò, non essendo stato previsto dall’art. 25 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, disciplinante la materia, tale invocato adempimento procedurale, la relativa omissione non costituisce vizio di violazione di tale norma.
Pure il quinto mezzo di gravame va, per conseguenza, disatteso.

VIII°- L’appellante, con il sesto motivo di gravame, sostiene il proprio diritto al risarcimento del danno subito, in termini di lucro cessante per tutto il tempo occorrente all’aggiudicazione dell’appalto a suo favore, in luogo dell’aggiudicazione fatta alla ALL Services s.r.l..
L’assunto, a parte la genericità della sua formulazione, è destituito di fondamento stante l’infondatezza di tutte le censure dedotte a carico del contestato procedimento concernente la gara e la ravvisata regolarità dello stesso procedimento.
Il settimo ed ultimo mezzo di appello va, pertanto, disatteso, al pari degli altri proposti motivi d’impugnativa.

IX- Conclusivamente, sulla scorta di quanto considerato, il ricorso in appello è infondato e va respinto, con la conseguente conferma dell’impugnata sentenza.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, (Sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello specificato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 27 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quinta), riunito in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Agostino Elefante – Presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia – Consigliere estensore

Corrado Allegretta – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2005 n.345 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Pietronilla Bellavia

sulla legittimità dell’escussione della cauzione in caso di omesso assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali

Contratti della P.A.- Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Omesso assolvimento degli obblighi assistenziali e previdenziali – Applicabilità dell’art. 10, co. 1 quater, L. 109 del 1994 – Sussiste – Ragioni

L’art. 10, co. 1 quater, L. 109 del 1994, che prescrive l’escussione della cauzione e l’applicazione delle misure sanzionatorie nel caso non sia comprovato “il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa”, si applica anche nel caso di omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d’opera occupata, concretando tale omissione un indizio di difficoltà economica. Né tantomeno rileva che l’art. 18, D.P.R. 34 del 2000, non ricomprende tra gli elementi dimostrativi della capacità economico-finanziaria il regolare assolvimento degli obblighi contributivi, poiché tale elencazione non è tassativa, ma solo indicativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione quinta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3365 del 2003, proposto da

Vazza Antonio e C. s.n.c., corrente in Tito, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Vincenzo Zaccagnino e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14, giusto mandato a margine del ricorso;

contro

il Consorzio intercomunale dell’Alto Trevigiano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rizzardo del Giudice, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Lorenzo Valla, n. 2, presso lo studio dell’avv. Pierfrancesco della Porta, giusto mandato a margine del controricorso;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Veneto, Sez. I^, n. 1730 del giorno 8 marzo 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il controricorso del Consorzio appellato con i relativi allegati;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 1756 del 6 maggio 2003, emessa in ordine alla domanda cautelare avanzata dall’appellante;
Vista la memoria difensiva del Consorzio appellato;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, nominata relatrice cons. Rosalia Maria Pietronilla Bellavia e uditi, altresì, gli avv.ti G. Pafundi e R. Del Giudice.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I°- La Vazza Antonio e C. s.n.c. partecipò ad una gara, indetta il 7 maggio 2002 dal Consorzio intercomunale dell’Alto Trevigiano, per l’appalto dei lavori di ampliamento della rete fognaria, risultando aggiudicataria in via provvisoria.
In sede di verifica dei requisiti delle due prime imprese classificate emerse che la predetta Società non era in regola con il versamento dei contributi previdenziali.
Il Consorzio provvide, pertanto, a comunicare alla Vazza Antonio e C. s.n.c. l’avvio del procedimento di esclusione dalla gara e di applicazione nei suoi confronti delle misure sanzionatorie di cui all’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109.
In mancanza di alcun atto difensivo da parte della Vazza Antonio e C. s.n.c., il Consorzio, con la delibera del Consiglio di Amministrazione 20 dicembre 2002, n. 73, revocò l’assegnazione dell’appalto a tale Società e decise di chiedere l’escussione della polizza fideiussoria dalla stessa Società presentata e di adottare, a suo carico, le iniziative di carattere sanzionatorio di cui all’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109.
In conformità alle determinazioni assunte dal Consiglio di Amministrazione del Consorzio, con provvedimento 21 dicembre 2002, n. 3104, vennero disposte nei confronti della Vazza Antonio e C. s.n.c. la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione dalla gara, facendo riserva di procedere, con separati atti, alle iniziative di carattere sanzionatorio e alle segnalazioni di cui all’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

II°- Contro quest’ultimo provvedimento la Vazza Antonio e C. s.n.c. propose ricorso al T.A.R. Veneto, impugnandolo nei limiti concernenti la procedura di escussione della cauzione da essa presentata e le segnalazioni all’Autorità per la vigilanza su i Lavori Pubblici, per l’adozione dei provvedimenti di sua competenza.
A motivazione di tale impugnativa, la ricorrente dedusse l’illegittimità delle gravate determinazioni del Consorzio, stante la non definitività dell’accertamento dell’omissione contributiva segnalata dall’I.N.P.S..
Il T.A.R., con la sentenza n. 1730 del 2003, respinse il ricorso, atteso che le misure sanzionatorie di cui all’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, prescindono dall’accertamento della sostanziale irregolarità, in quanto vanno applicate allorchè non sia presentata la documentazione comprovativa dei requisiti dichiarati in sede di offerta, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, o non sia dimostrata la veridicità delle relative dichiarazioni.
Contro tale sentenza è diretto il presente ricorso in appello proposto da Vazza Antonio e C. s.n.c..

III°- L’appellato Consorzio intercomunale dell’Alto Trevigiano ha, a sua volta, proposto controricorso, eccependo l’inammissibilità dell’appello nonché del ricorso di primo grado e sostenendo l’infondatezza del gravame nel merito.

IV°- Il Collegio osserva che può prescindere – come fa – dall’esaminare le eccezioni pregiudiziali sollevate dal controricorrente Consorzio, essendo il ricorso in appello manifestamente infondato.

V°- Circa il merito del ricorso in appello si considera quanto segue.
L’appellante censura l’impugnata sentenza per violazione dell’art. 10, comma 1 quater, della L. 10 febbraio 1994, n. 109, e per vizio di eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto.
Ciò, in quanto le misure sanzionatorie previste dall’art. 10, comma 1 quater, della L. 10 febbraio 1994, n. 109, sarebbero applicabili unicamente nell’ipotesi di accertata mancanza dei requisiti, di ordine speciale, delle capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, quali definiti dall’art. 18 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, fra i quali non potrebbero essere ricompresi i requisiti di carattere generale di cui all’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.
Il T.A.R. avrebbe, pertanto, errato nel ritenere applicabile l’art. 10, comma 1 quater, della L. 10 febbraio 1994, n. 109, alla mancanza di un requisito di carattere generale (regolarità della posizione contributiva presso l’I.N.P.S.), non ancora definitivamente accertata, violando il principio di tassatività delle sanzioni.
Gli assunti difensivi dell’appellante mancano di fondamento.
L’art. 10 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, al comma 1 quater, introdotto dall’art. 3, comma 1, della L. 18 novembre 1998, n. 415, prescrive che nelle pubbliche gare, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte, un numero di offerenti non inferiore al 10 X 100 delle offerte presentate, scelti a sorteggio, debbono essere invitati a comprovare, entro 10 giorni dalla relativa richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara o nella lettera di invito.
La stessa norma prescrive ulteriormente che, ove la detta prova non sia fornita o non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, “i soggetti aggiudicatari procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità” competente all’applicazione delle previste misure sanzionatorie.
La medesima norma prescrive, ancora, che la detta richiesta va inoltrata all’aggiudicatario e al concorrente che lo segue in graduatoria, ove non compresi tra i concorrenti sorteggiati, e che agli stessi si applicano le suddette sanzioni, ove non forniscano la prova richiesta o non confermino le loro dichiarazioni.
Il disciplinare della gara in questione, nello stabilire le modalità di partecipazione alla gara, richiedeva, fra l’altro, la dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni previste nell’art. 75, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), e h) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.
Lo stesso disciplinare, nello stabilire la procedura di aggiudicazione, precisava che all’aggiudicatario provvisorio ed al secondo in graduatoria sarebbe stata chiesta tutta la documentazione attestante il possesso dei requisiti generali previsti dall’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, e che, in caso di esito negativo della verifica, si sarebbe proceduto alla loro esclusione dalla gara e ad individuare nuovi aggiudicatari provvisori oppure a dichiarare deserta la gara.
Il medesimo disciplinare prevedeva, altresì, la facoltà della stazione appaltante di effettuare verifiche in ordine alla veridicità delle dichiarazioni dei concorrenti circa il possesso dei requisiti generali previsti dall’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.
La Vazza Antonio e C. s.n.c., nel chiedere di partecipare alla gara di cui trattasi, aveva dichiarato, tra l’altro, “di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertato, alle norme di contribuzione sociale”.
Nella prima seduta della gara di appalto, tenutasi il 4 luglio 2002, la menzionata Società risultò prima classificata e la Commissione giudicatrice decise di procedere alla verifica dei requisiti generali delle due prime imprese classificate, così come previsto dal disciplinare di gara.
In conformità a tale decisione venne chiesto all’I.N.P.S. di Potenza il certificato di regolarità contributiva di Vazza Antonio e C. s.n.c. (posizione n. 6402481418).
A riscontro di tale richiesta, l’I.N.P.S. comunicò al Consorzio che la menzionata Società non risultava al corrente con l’assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.
Il Consorzio provvide, pertanto, ad informare la Società interessata che, ove l’I.N.P.S. non avesse emesso nota liberatoria entro 15 giorni, si sarebbe proceduto secondo la normativa vigente.
La Vazza Antonio e C. s.n.c., ricevuta tale comunicazione, con nota 2 ottobre 2002, fece presente al Consorzio che per disguidi tecnici era stato dato un numero errato della matricola I.N.P.S. e chiese di rinnovare l’accertamento per la matricola n. 6403554658.
Il Consorzio ha reiterato richiesta di accertamento per quest’ultima matricola all’I.N.P.S., che, con la nota di riscontro del 10 ottobre 2002, ha informato l’Ente richiedente che per tale matricola la Vazza Antonio e C. s.n.c. aveva denunciato la sospensione dell’attività con dipendenti dal 31 ottobre 2001 e, nel contempo, ha riconfermato che per l’altra matricola non risultavano effettuati gli adempimenti contributivi.
Sulla base di tale ulteriore accertamento di contenuto negativo, il Consorzio, previa comunicazione alla Società interessata dell’avvio del procedimento, ha, poi, provveduto, con la delibera del Consiglio di Amministrazione 20 dicembre 2002, n. 73, a revocare nei confronti della Vazza Antonio e C. s.n.c. l’aggiudicazione provvisoria della gara nonché ad escluderla dalla medesima gara e, nel contempo, ha deciso di chiedere l’escussione della polizza fideiussoria dalla stessa Società presentata e di procedere alle iniziative sanzionatorie e alle segnalazioni di cui all’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109.
In tale situazione normativa e di fatto, il T.A.R. ha correttamente respinto il ricorso dell’odierna appellante, considerato che non rivestiva rilievo favorevole il fatto che l’accertamento dell’omissione contributiva non fosse stato definitivamente effettuato dall’I.N.P.S., mentre rilevava sfavorevolmente alla ricorrente l’omessa comprovazione del requisito “de quo” dichiarato in sede di richiesta di partecipazione alla gara, la cui mancanza risultava, per altro, confermata dalla successiva certificazione liberatoria rilasciata dall’I.N.P.S. solo in data 15 gennaio 2003.

VI°- Quanto alle tesi difensive, in questa sede svolte dall’appellante si considera quanto appresso.
L’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, operando allorchè non sia comprovato “il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa” trova applicazione anche nel caso di omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d’opera occupata, trattandosi di elemento indicativo d’incapacità o, quanto meno, di difficoltà economico-finanziaria.
E’, infatti, evidente che un’impresa efficiente sotto l’aspetto economico-finanziario fa regolarmente fronte a tutti i suoi obblighi di natura economica, ivi compresi quelli contributivi.
Né il fatto che l’art. 18 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non ricomprende tra gli elementi dimostrativi della capacità economico-finanziaria il regolare assolvimento degli obblighi contributivi esclude che il mancato assolvimento di tali obblighi incida su la detta capacità.
L’elencazione degli elementi in argomento contenuta nella norma “de qua” non è, infatti, tassativa, ma solo indicativa.
Dal che consegue l’infondatezza dell’assunto dell’appellante che nel caso non sarebbe stato applicabile l’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109.
Né può giovare all’appellante l’invocata distinzione tra requisiti di ordine speciale e requisiti di ordine generale.
L’art, 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, prescrive, infatti, l’escussione della cauzione e l’applicazione delle misure sanzionatorie nel caso di mancata comprovazione “dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara “senza distinguere tra requisiti di ordine speciale e requisiti di ordine generale.
Inoltre, come prima osservato, anche il regolare assolvimento degli obblighi contributivi, ancorchè rientrante tra i requisiti di carattere generale indicati nell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, prescritti ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, costituisce, pur sempre, una significativa componente del requisito di capacità economico-finanziaria.
Quanto al fatto che il mancato assolvimento dell’obbligo contributivo in parola non sarebbe stato ancora definitivamente accertato trattasi, così come notato dal T.A.R., di circostanza ininfluente, rilevando, piuttosto, il fatto che la Vazza Antonio e C. s.n.c. non aveva comprovato di aver adempiuto tale obbligo, così come attestato dall’I.N.P.S. con le succitate note.
Per altro l’I.N.P.S., con nota del 20 novembre 2002, richiamata nella summenzionata delibera del Consiglio di Amministrazione del Consorzio, ha informato il medesimo Consorzio che a carico della Vazza Antonio e C. s.n.c. era emersa una situazione debitoria di € 108.765,81, per il cui recupero sarebbe stata attivata la procedura di riscossione, a mezzo ruoli esattoriali.
Allorchè, quindi, il Consiglio di Amministrazione del Consorzio ha adottato la detta delibera, l’accertamento, a carico della Vazza Antonio e C. s.n.c., circa il mancato assolvimento degli obblighi contributivi, era stato già effettuato da parte dell’I.N.P.S..
Per altro, l’inadempimento degli obblighi “de quibus” da parte della Vazza Antonio e C. s.n.c. allorchè chiese di essere ammessa alla gara trova conferma nella dichiarazione liberatoria rilasciata dall’I.N.P.S. solo in data 15 gennaio 2003, successivamente alla dichiarazione fatta da tale Società nella domanda di ammissione alla gara nonché dopo l’adozione a suo carico dei provvedimenti previsti dall’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109.
Donde l’infondatezza degli assunti defensivi prospettati dall’appellante.

VII°- Conclusivamente, sulla scorta di quanto considerato, il ricorso in appello è infondato e va, conseguentemente, respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione quinta-definitivamente pronunciando sul ricorso in appello specificato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 27 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale -Sezione quinta- riunito in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Agostino Elefante – Presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia – Consigliere estensore

Corrado Allegretta – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2005 n.341 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Allegretta

sulla competenza dei Commissari per la liquidazione degli usi civici sulle controversie in tema di reintegrazione al demanio comunale di aree soggette ad uso civico

Giurisdizione e competenza – Aree soggette ad uso civico – Impugnazione del provvedimento di reintegrazione al demanio comunale – Giurisdizione del Giudice amministrativo – Non sussiste – Cognizione del Commissario per la liquidazione degli usi civici – Presupposti e ragioni

Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie originate da un provvedimento di reintegrazione di aree soggette ad uso civico al demanio comunale, quando tali controversie vertano sull’esistenza del presupposto della demanialità e sulla rivendicazione della piena proprietà e del legittimo possesso delle suddette aree. In questo caso, la cognizione della controversia spetta ai Commissari per la liquidazione degli usi civici, ai sensi dell’art. 29 L. 16 giugno 1927 n. 1766.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7576 del 2003 proposto dal

COMUNE di PALAGIANELLO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Piero G. Relleva, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Roma Viale Mazzini 142;

contro

Petrera Francesco, Petrera Giuseppa, Petrera Maria e Petrera Vittoria, rappresentati e difesi dall’avv. Felice Eugenio Lorusso ed elettivamente domiciliati in Roma, Via della Giuliana n. 50, presso lo studio dell’avv. Ciro Intino,

e nei confronti

della Regione Puglia, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza n. 2763 in data 4 luglio 2003 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione II;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei sig.ri Petrera;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 3633 del 28 agosto 2003, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 18 maggio 2004 gli avv.ti Relleva e Lorusso;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe indicata, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione II, ha accolto il ricorso proposto dai sigg. Petrera per l’annullamento dell’ordinanza 2 aprile 2003 n. 23, con la quale il Sindaco del Comune di Palagianello ha ordinato il rilascio dell’area di mq. 6154, ricadente nelle p.lle 529 – 530 – 531 – 532 – 535 – 536 – 537 – 538 del foglio di mappa 6, interessata dal piano per l’edilizia economica e popolare; nonché di tutti gli atti ad essa connessi, ivi compresi: la deliberazione 29 gennaio 1999 n. 31 della Giunta comunale, avente ad oggetto il conferimento dell’incarico per l’accertamento, la verifica e la sistemazione dei beni di uso civico; la nota 30 settembre 2002 n. 7701, con cui il perito istruttore demaniale ha comunicato al Sindaco il risultato dell’indagine; la nota 10 ottobre 2002 n. 8200 del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Palagianello; la deliberazione della G.C. 25 marzo 2003 n. 37, avente ad oggetto la reintegra al demanio civico dell’ “area eredi Petrera fg. 6 p.lle 529, 530, 531, 532, 533 ed in parte le p.lle 535, 537, 538 (ex 483 e 468 già 44)”; la deliberazione del Consiglio Comunale 16 novembre 1998 n. 57; le relazioni redatte dal perito incaricato.
Il Tribunale ha, invece, respinto la domanda di risarcimento del danno, con lo stesso ricorso avanzata.
Di questa sentenza il Comune di Palagianello chiede, con il ricorso in esame, l’annullamento. A tal fine, esso ripropone l’eccezione d’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione, già sollevata e respinta in primo grado, lamentando l’omessa pronuncia sulle altre eccezioni formulate, oltre che l’infondatezza dell’impugnazione nel merito. Rappresenta, inoltre, con motivo integrativo successivamente notificato, un ulteriore profilo d’inammissibilità, in relazione alla pendenza di istanza di legittimazione dell’occupazione arbitraria dei suoli in controversia.
Gli appellati si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame, al quale hanno controdedotto, reiterando tutte le domande avanzate in prima istanza ed i motivi addotti a loro fondamento. Hanno concluso chiedendone la reiezione perché infondato; con ogni conseguenza di legge, anche in ordine a spese e competenze di giudizio.
Accolta con ordinanza n. 3633 del 28 agosto 2003 la domanda di sospensione della sentenza appellata, la causa è stata trattata all’udienza pubblica del 18 maggio 2004, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.
Fondata è, infatti, l’eccezione d’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la cognizione della causa al Commissario per la liquidazione degli usi civici della Regione Puglia.
A seguito di verifica sulla consistenza dei suoli soggetti ad uso civico, disposta in applicazione della L.R. 28 gennaio 1998 n. 7, il Comune appellante ha stabilito, con deliberazione G.C. n. 37 in data 25 marzo 2003, di reintegrare al demanio civico comunale anche l’area occupata dagli originari ricorrenti. A tanto ha provveduto con l’ordinanza sindacale 2 aprile 2003 n. 23, ingiungendo il rilascio dei suoli in quell’area inclusi, anche perché ricadenti nel piano di zona per l’edilizia economica e popolare.
Con il ricorso avanzato in primo grado, gli interessati hanno impugnato entrambi detti provvedimenti, insieme agli atti presupposti e connessi, sulla base dell’unica ragine sostanziale che: “l’ordinanza sindacale di “reintegra” n. 23/2003, così come la deliberazione di G.M. n. 37/03, sono state adottate sul presupposto (invero inesistente) dell’appartenenza dell’area in questione “alla collettività civica” e dell’avvenuta occupazione della stessa “senza titolo legittimo” da parte dei ricorrenti. Come già detto, tuttavia, tale presupposto non esiste.” (pag. 8 del ricorso).
Si contesta, dunque, la stessa natura demaniale dei suoli in questione, la qualitas soli e, con essa, la loro appartenenza “alla collettività civica”.
In replica all’eccezine, in verità, gli appellati affermano che il provvedimento in via principale impugnato, per il suo contenuto, ha natura di atto amministrativo adottato nell’esercizio del potere di tutela dei beni demaniali ed al fine di immettere il Comune nel possesso dei beni erroneamente ritenuti demaniali; onde le posizioni giuridiche incise non possono che avere la consistenza di interessi legittimi, tutelabili esclusivamente in sede di giurisdizione amministrativa.
In realtà, tuttavia, per negare l’esistenza del presupposto della demanialità, essi assumono di essere proprietari ed occupatori legittimi dei suoli; cosicché la posizione giuridica che effettivamente fanno valere, contro il provvedimento di spossessamento, è quella della piena proprietà e del legittimo possesso.
In proposito, occorre tener presente che, riguardo alla speciale giurisdizione dei Commissari per gli usi civici, l’art. 29, 2° comma, della L. 16 giugno 1927 n. 1766 stabilisce: “I commissari decideranno tutte le controversie circa la esistenza, la natura e la estensione dei diritti suddetti, comprese quelle nelle quali sia contestata la qualità demaniale del suolo o l’appartenenza a titolo particolare dei beni delle associazioni, nonché tutte le questioni a cui dia luogo lo svolgimento delle operazioni loro affidate”.
Con orientamento ormai consolidato, la disposizione è stata intesa nel senso che “la giurisdizione dei commissari per la liquidazione degli usi civici ha ad oggetto, ai sensi dell’art. 29 L. 16 giugno 1927 n. 1766, tutte le controversie relative all’accertamento, alla valutazione e alla liquidazione dei diritti di uso civico, allo scioglimento delle promiscuità e alla rivendicazione e ripartizione delle terre, e quindi, in sostanza, ogni controversia circa l’esistenza, la natura e l’estensione dei diritti di uso civico e degli altri diritti di promiscuo godimento delle terre spettanti agli abitanti di un comune o di una frazione, comprese quelle nelle quali sia contestata la qualità demaniale del suolo o l’appartenenza a titolo particolare dei beni delle associazioni, nonché tutte le questioni a cui dia luogo lo svolgimento delle operazioni affidate ai commissari stessi” (cfr. Cass. SS.UU. 20 maggio 2003 n. 7894) ed “ogniqualvolta la soluzione delle questioni afferenti all’accertamento dell’esistenza, della natura e dell’estensione dei diritti di uso civico nonché di quelle relative alla qualità demaniale del suolo, si ponga come antecedente logico giuridico della decisione” (Cass. SS.UU. 19 novembre 2002 n. 16268; id., 14 giugno 1995 n. 6689; id. Cass. Sez. II, 26 ottobre 1994 n. 8778).
Alla luce dei riportati principi, l’eccezione di difetto di giurisdizione appare senza dubbio fondata, essendo rimessa l’azione intrapresa dai ricorrenti alla cognizione del Commissario per la liquidazione degli usi civici della Regione Puglia (che, peraltro, risulta già adito dagli interessati).
L’appello va, in conclusione, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Attesa la particolare natura della causa ed il carattere processuale della pronuncia, spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Compensa tra le parti spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 18 maggio 2004 con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.
Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Michele Corradino – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2005 n.346 proviene da Giustamm.