Consiglio di Stato – Sezione Prima – Adunanza di Sezione n. 02583/2018 8 novembre 2018

 

omissis 3. L istituto dell in house providing
Al fine di affrontare i temi specifici posti dalla Regione Piemonte, appare opportuno porre attenzione all istituto dell in house providing, facendo riferimento e richiamando quanto recentemente affermato da questa Sezione I con parere n. 1645/2018.
Con l espressione in house providing si fa riferimento all affidamento di un appalto o di una concessione da parte di un ente pubblico in favore di una società controllata dall ente medesimo, senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, in virtù della peculiare relazione che intercorre tra l ente pubblico e la società affidataria.
La società in house è una società dotata di autonoma personalità giuridica che presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un "ufficio interno" dell ente pubblico che l ha costituita, una sorta di longa manus; non sussiste tra l ente e la società un rapporto di alterità sostanziale ma solo formale. Queste caratteristiche della società in house giustificano e legittimano l affidamento diretto, senza previa gara, per cui un amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione. Ciò in quanto, nella sostanza, non si tratta di un effettivo "ricorso al mercato" (outsourcing), ma di una forma di "autoproduzione" o, comunque, di erogazione di servizi pubblici "direttamente" ad opera dell’amministrazione, attraverso strumenti "propri" (in house providing).
La società in house, infatti, avrebbe della società solo la forma esteriore, costituendo, in realtà, un articolazione in senso sostanziale della pubblica amministrazione da cui promana e non un soggetto giuridico ad essa esterno e da essa autonomo (cfr. Cons. St., sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660; Corte Cost., 20 marzo 2013, n. 46; T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 17 giugno 2016, n. 7032). Una tale configurazione, si giustifica in base al fatto che solo quando la società affidataria è partecipata in modo determinante dall ente pubblico, esercita in favore del medesimo la parte più importante della propria attività ed è soggetta al suo controllo in termini analoghi a quello in cui si esplica il controllo gerarchico dell ente sui propri stessi uffici, non sussistono esigenze di concorrenza e, quindi, si può escludere il preventivo ricorso a procedure di evidenza pubblica (Corte Giust. CE, sez. V, 18 novembre 1999, sentenza cd. Teckal causa C-107/98; Corte Giust. UE, sez. V, 8 maggio 2014, causa C-15/13).
Le origini di tale istituto si rinvengono nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell Unione europea, espressione del principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche di cui all art. 2 della direttiva 2014/23/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull aggiudicazione dei contratti di concessione, che afferma che le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell Unione. Tali autorità sono libere di decidere il modo migliore per gestire l esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell accesso universale e dei diritti dell utenza nei servizi pubblici. Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni .
In sostanza, un affidamento diretto ad un soggetto che non è sostanzialmente diverso dall amministrazione affidante non può dare luogo alla lesione dei principi del Trattato ed, in particolare, del principio di concorrenza, proprio perché si tratta non di esternalizzazione, ma di autoproduzione della stessa amministrazione.
L in house segna, dunque, una delicata linea di confine tra i casi in cui non occorre applicare le direttive appalti e concessioni e la relativa normativa nazionale di trasposizione, ed i casi in cui invece è necessaria l applicazione.
Le società in house, però, devono avere specifici requisiti.
Secondo la giurisprudenza della Corte UE (cfr. sentenza Teckal del 1999 e direttive UE 23, 24 e 25/2014 in materia di appalti e concessioni), le procedure di evidenza pubblica possono escludersi tutte le volte in cui: 1) l amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello operato sui propri servizi interni (requisito strutturale); 2) il soggetto affidatario realizza la parte più importante della propria attività a favore dell amministrazione aggiudicatrice che lo controlla (requisito funzionale).
Le condizioni necessarie per la configurazione del controllo analogo sono la partecipazione pubblica totalitaria e l influenza determinante; sin dal 2005, la Corte di Giustizia (Corte di Giustizia UE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; Corte di Giustizia UE 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; Corte di Giustizia UE, sez. I, 18 gennaio 2007, C-225/05, Je. Au.) ha chiarito che la partecipazione, pur minoritaria, di soggetti privati al capitale di una società, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi. La partecipazione pubblica totalitaria rappresenta una condizione necessaria, ma non ancora sufficiente, dovendosi ulteriormente verificare la presenza di strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile a favore del socio totalitario. L’amministrazione aggiudicatrice, infatti, deve essere in grado di esercitare un influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità affidataria e il controllo esercitato deve essere effettivo, strutturale e funzionale (in tal senso, Corte di Giustizia UE, sez. III, sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord).
La Corte di Giustizia UE ha affermato, altresì, che, a determinate condizioni, il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da più autorità pubbliche che possiedono in comune l’ente affidatario, in house c.d. frazionato (Corte di Giustizia UE, 29 novembre 2012, in cause riunite C-182/11 e C-183/11, Econord), e che è configurabile un controllo analogo anche nel caso di partecipazione pubblica indiretta, in cui il pacchetto azionario non è detenuto direttamente dall ente pubblico di riferimento, ma indirettamente mediante una società per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall ente medesimo, cd. in house a cascata (Corte di Giustizia UE 11 maggio 2006 C-340/04).
Il secondo requisito indicato dalla Corte UE è costituito dalla prevalenza dell attività svolta con l ente affidante, ossia il soggetto in house deve svolgere la parte più importante della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano e la diversa attività, eventualmente svolta, deve risultare accessoria, marginale e residuale.
Prima dell entrata in vigore delle direttive UE del 2014 non vi era una percentuale di attività predeterminata che doveva essere svolta in favore dell ente affidante e, pertanto, l interprete era tenuto a prendere in considerazione tutte le circostanze, sia qualitative che quantitative, del caso concreto.
Nel contesto sopra descritto sono intervenute le nuove direttive del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e le concessioni.
I requisiti dell in house sono ora indicati all art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, all art. 28, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e all art. 17, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE (norme di identico tenore), che disciplinano l in house e la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici (c.d. contratti di collaborazione: che rimangono al di fuori dell in house, in quanto non comportano la costituzione di organismi distinti rispetto alle amministrazioni interessate all appalto o alla concessione).
In particolare, l art. 17, paragrafo 1, della direttiva sull aggiudicazione dei contratti di concessione, relativo alle concessioni tra enti nell ambito del settore pubblico, prevede che una concessione aggiudicata da un amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ai sensi dell articolo 7, paragrafo 1, lettera a), a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell ambito di applicazione della direttiva quando siano soddisfatti tutti i requisiti del controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi, quando oltre l 80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall ente controllante e non vi sia alcuna partecipazione di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto.
Le direttive sono state attuate con il d.lgs. 50/2016, recante il nuovo codice dei contratti pubblici. All articolo 5 – rubricato principî comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell ambito del settore pubblico vi è una disciplina di principio che tratteggia nelle sue linee essenziali le caratteristiche principali dell in house; va incidentalmente notato che le previsioni codicistiche ricalcano in buona parte le direttive.
Ai sensi dell art. 5, comma 1, primo periodo, in presenza di determinate condizioni, le norme del codice non si applicano ai contratti aggiudicati da un amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato ; ciò significa che i confini dell in house sono stati estesi al di fuori del fenomeno delle società di diritto privato comprendendovi anche gli enti pubblici.
Per l individuazione dell in house sono richiesti adesso tre requisiti: 1) controllo analogo; 2) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall ente controllante; 3) partecipazione totalitaria.
In ordine al controllo analogo, è stabilito che un amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi … qualora essa eserciti un influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata (art. 5, comma 1, lett. a).
Il controllo cd. analogo è un elemento centrale della fattispecie in house, in quanto si caratterizza per la particolare incisività, effettività e concretezza del suo esercizio (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. V, 8 maggio 2014, causa C-15/13, causa C 15/13, che sottolinea la necessità che il controllo cd. analogo sia effettivo, strutturale e funzionale ). Infatti, esso si manifesta con una intensità tale da risultare incompatibile con la presenza di ampi poteri di gestione da parte dell organo amministrativo, in tal modo delineando un rapporto di subordinazione gerarchica tra esso e l ente pubblico socio (Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, C- 458/03, punto 67-68). Ai fini dell in house, l espressione controllo non starebbe ad indicare l influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è in grado di esercitare sull assemblea della società, ma individuerebbe un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell ente con modalità e con un intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino a punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale (Cass., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283, par. 4.2.; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 23 settembre 2013, n. 780; T.A.R. Lombardia, Milano, 22 marzo 2012, n. 892).
Quanto alla prevalenza dell attività intra moenia , è previsto che oltre l 80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall ente controllante (art. 5, comma 1, lett. b). Per determinare la citata percentuale deve prendersi in considerazione il fatturato totale medio, o altra idonea misura alternativa basata sull attività quale ad esempio i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l aggiudicazione dell appalto o della concessione (art. 5, comma 7). Ove a causa della recente data di costituzione della persona giuridica o dell amministrazione aggiudicatrice, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, i criteri citati non fossero utilizzabili è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell attività, che la misura dell attività è credibile (art. 5, comma 8) (cfr. Corte Cost. 23 dicembre 2008, n. 439; Corte Giust. CE, sez. I, 11 maggio 2006 C- 340/04, caso cd. Carbotermo).
Il requisito della partecipazione pubblica totalitaria è divenuto autonomo rispetto a quello del controllo analogo e sono state consentite forme di partecipazione diretta di capitali privati ma a condizione che la partecipazione dei capitali privati sia prevista a livello legislativo, in conformità dei Trattati, e non consenta l esercizio di un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Secondo una parte della giurisprudenza, l elemento caratterizzante della prevalente destinazione dell attività svolta a favore dall ente pubblico affidante, non dovrebbe essere svolta in termini meramente quantitativi (relativi, ad esempio, al fatturato e alle risorse economiche impiegate), ma renderebbe necessario considerare anche gli aspetti qualitativi, nonché la prospettiva economica in cui l attività accessoria eventualmente si ponga.
Il d.lgs. n. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), viceversa, stabilisce, in linea con quanto prescritto dalle direttive comunitarie (cfr. art. 12 della direttiva cd. appalti), che gli statuti delle società in house debbano prevedere che oltre l ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall ente pubblico o dagli enti pubblici soci , ma, innovando rispetto ad esse, consente che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economia di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell attività principale della società . A tale riguardo, si rammenta il parere reso dal Consiglio di Stato in occasione dell Adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2016, n. 438 (par. 14), con il quale era stato evidenziato che le direttive comunitarie hanno posto un chiaro limite quantitativo, ma non la possibilità di svolgere attività extra moenia, consentita invece dall art. 16, comma 4, del d.lgs. n. 175/2016, a condizione che si possano conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza (posto che tale prescrizione non è prevista dal legislatore e dalla giurisprudenza europea, il Consiglio di Stato, pur apprezzando l intento di garantire un atteggiamento virtuoso , ne aveva proposto l eliminazione). Omissis