8/11/2017 Archivi - Giustamm

Corte Costituzionale – Sentenza – 8/11/2017 n.232

Redazione Giustamm.it — Tue, 07 Nov 2017 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 8/11/2017 n.232

Presidente Grossi, Redattore Sciarra

Le costruzioni in zone sismiche e l’installazione di impianti da fonti rinnovabili necessitano di richieste scritte di inizio attività

Autonomia e decentramento – Disciplina delle regioni – Articolo 3, comma 2, lettera f), della legge della Regione siciliana 10 agosto 2016, n. 16 (Recepimento del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380) – Attività edilizia libera – Impianti da fonti rinnovabili – Sottrazione alla verifica di assoggettabilità a VIA – Competenza statale – Violazione – Q.l.c. sollevata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione degli articoli 14 del Regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, e agli artt. 3, 117, primo comma, secondo comma, lettere a), l) e s), e terzo comma, della Costituzione – Illegittimità parziale

Autonomia e decentramento – Disciplina delle regioni – Articolo 14, commi 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016 – Sanatoria se l’intervento è conforme a disciplina al momento della presentazione domanda Assenso in caso di mancata pronuncia entro 90 giorni sulla richiesta di sanatoria – Silenzio-assenso – Estinzione contravvenzioni t.u. edilizia – Competenza statale – Violazione – Q.l.c. sollevata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione degli articoli 14 del Regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, e agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione – Illegittimità parziale

Autonomia e decentramento – Disciplina delle regioni – Articolo 16, commi 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016 – Consenso all’inizio dei lavori in zone sismiche – Necessità autorizzazione scritta inizio attività – Opere minori – Competenza statale – Violazione – Q.l.c. sollevata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione degli articoli 14 del Regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, e agli art. 117, terzo comma, della Costituzione – Illegittimità

Autonomia e decentramento – Disciplina delle regioni – Articolo 11, comma 4, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016 – Mancata motivazione violazione – Competenza statale – Rapporti Stato Unione Europea – Q.l.c. sollevata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione dell’articolo 117, secondo comma, lettera a), Costituzione – Inammissibilità

Autonomia e decentramento – Disciplina delle regioni – Articolo 11, comma 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016 Competenza regionale esclusiva – Urbanistica – Competenza esclusiva statale – Tutela ambiente – Interventi edilizia – SCIA – Asserita violazione dell’articolo 117, primo e secondo comma, lettera s), Cost., in relazione all’art. 6 della direttiva 92/43/CEE (Direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992, relativa alla Conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), – Non fondatezza

È costituzionalmente illegittimo l’art. 3, comma 2, lettera f), della legge della Regione siciliana 10 agosto 2016, n. 16 (Recepimento del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380), nella parte in cui consente di realizzare, senza alcun titolo abilitativo, tutti gli interventi inerenti agli impianti ad energia rinnovabile di cui agli artt. 5 e 6 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE) senza fare salvo il previo espletamento della verifica di assoggettabilità a VIA sul progetto preliminare, qualora prevista;

È costituzionalmente illegittimo l’art. 14, commi 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016, nella parte in cui, rispettivamente, prevedono che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» (comma 1) e non anche a quella vigente al momento della realizzazione dell’intervento; e nella parte in cui si pone «un meccanismo di silenzio-assenso che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni» (comma 3) dalla presentazione dell’istanza al fine del rilascio del permesso in sanatoria;

È costituzionalmente illegittimo l’art. 16, commi 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016;

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 4, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016, promossa, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera a), Cost. dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe;

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 4, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016, promosse, in riferimento all’art. 117, primo e secondo comma, lettera s), Cost., in relazione all’art. 6 della direttiva 92/43/CEE (Direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992, relativa alla Conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 3, comma 2, lettera f); 11, comma 4; 14 e 16, della legge della Regione siciliana 10 agosto 2016, n. 16 (Recepimento del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 18-20 ottobre 2016, depositato in cancelleria il 25 ottobre 2016 e iscritto al n. 66 del registro ricorsi 2016.
Udito nella udienza pubblica del 26 settembre 2017 il Giudice relatore Silvana Sciarra;
udito l’avvocato dello Stato Gianfranco Pignatone per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto
1.– Con ricorso notificato il 18-20 ottobre 2016 e depositato il successivo 25 ottobre, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale, in via principale, degli artt. 3, comma 2, lettera f); 11, comma 4; 14 e 16 della legge della Regione siciliana 10 agosto 2016, n. 16 (Recepimento del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380), in riferimento all’art. 14 del Regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, e agli artt. 3, 117, primo comma, secondo comma, lettere a), l) e s), e terzo comma, della Costituzione.
2.– Il ricorrente premette che lo statuto della Regione siciliana attribuisce alla medesima Regione, all’art. 14, primo comma, una competenza legislativa esclusiva in materia di «urbanistica», da esercitarsi «nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato» e nel rispetto delle «c.d. norme di grande riforma economico-sociale».
Inoltre, viene ricordato che, secondo la giurisprudenza costituzionale in materia di «tutela dell’ambiente», la disciplina unitaria e complessiva del bene ambiente, dettata dal legislatore statale, in quanto volta a garantire tutela a un interesse pubblico di valore costituzionale primario, deve prevalere rispetto a quella posta dalle Regioni e Province autonome, salvo che queste ultime non intervengano in modo più rigoroso.
Quanto, poi, alla materia «protezione civile», il ricorrente osserva che la relativa disciplina spetta alla Regione siciliana nell’esercizio della competenza legislativa concorrente di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost., in virtù della cosiddetta clausola di maggior favore di cui all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), dal momento che lo statuto non la annovera né all’art. 14, fra le materie di competenza legislativa regionale esclusiva, né all’art. 17, fra quelle per le quali alla Regione spetta adottare leggi entro i limiti dei principi e interessi generali cui si informa la legislazione dello Stato.
3.– Tanto premesso, la difesa statale impugna, anzitutto, l’art. 3, comma 2, lettera f), della legge regionale n. 16 del 2016, nella parte in cui consente di realizzare, senza alcun titolo abilitativo, tutti gli impianti ad energia rinnovabile di cui agli artt. 5 e 6 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE.), fatte salve le prescrizioni indicate nel comma 1 – e cioè quelle relative alle «norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all’efficienza energetica, di tutela dal rischio idrogeologico nonché delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, della vigente normativa regionale sui parchi e sulle riserve naturali e della normativa relativa alle zone pSIC, SIC, ZSC e ZPS […]» – fra le quali non vi è alcun riferimento alla disciplina prevista dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), concernente la Valutazione di Impatto Ambientale (VIA).
La disposizione impugnata, nel prevedere, genericamente, l’assoggettamento ad attività edilizia libera di tutti gli impianti da fonti rinnovabili, li sottrarrebbe alla verifica di assoggettabilità a VIA. stabilita dalla normativa statale in materia di tutela dell’ambiente e, quindi, eccederebbe dalle competenze legislative esclusive riconosciute alla Regione siciliana dall’art. 14, secondo comma, dello statuto in materia di urbanistica.
Il ricorrente segnala che, infatti, l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2011 assoggetta la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili alla procedura per il rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta dalle fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) che fa salvo, qualora previsto, l’espletamento della verifica di assoggettabilità a VIA, disciplinato dall’art. 20 del d.lgs. n. 152 del 2006.
4.– È inoltre impugnato l’art. 11, comma 4, della medesima legge regionale n. 16 del 2016, nella parte in cui consente di avviare alcuni interventi edilizi, ricadenti nei siti di «Natura 2000» e nei parchi, decorsi semplicemente trenta giorni dalla presentazione della segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), senza una preventiva valutazione delle possibili incidenze significative di detti interventi sul sito stesso.
Più precisamente tale norma, secondo la difesa statale, là dove consente l’avvio dei lavori in assenza della comunicazione da parte dello sportello unico dell’avvenuta acquisizione degli atti di assenso, necessari per l’intervento edilizio anche nei casi in cui sia necessario acquisire preventivamente la Valutazione di Incidenza, configurerebbe una modalità di superamento dei pareri mediante silenzio-assenso, in contrasto sia con gli obblighi di origine comunitaria di cui alla direttiva 92/43/CEE (Direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), sia con la normativa statale in materia di tutela dell’ambiente di cui all’art. 5, comma 6, del d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 (Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche), e quindi al di là delle competenze legislative riconosciute alla Regione siciliana dall’art. 14 dello statuto.
5.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale anche dell’art. 14 (in specie dei commi 1 e 3) della medesima legge regionale n. 16 del 2016, nella parte in cui, in tema di “accertamento di conformità”, stabilisce, al comma 1, che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» e, al comma 3, che «[i]n presenza della documentazione e dei pareri previsti, sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro novanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende assentita».
Tali disposizioni, inserite nell’art. 14, volto a recepire l’art. 36 del testo unico dell’edilizia (da ora in poi t.u. edilizia) di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – Testo A) nell’ordinamento regionale, si porrebbero, infatti, in contrasto con quest’ultimo, che invece richiede, ai fini del rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, la conformità dell’intervento sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione dello stesso, sia a quella vigente al momento della presentazione della domanda del titolo in sanatoria (cosiddetta doppia conformità) e dispone, altresì, che, in caso di richiesta di permesso in sanatoria, ove non intervenga provvedimento motivato entro sessanta giorni, la richiesta si intende rifiutata.
Secondo il ricorrente, la norma regionale impugnata, con particolare riguardo a quanto disposto al comma 1, introdurrebbe una surrettizia forma di condono edilizio, sia in relazione a interventi abusivi realizzati prima dell’entrata in vigore della legge regionale n. 16 del 2016, sia, a regime, con riferimento a interventi in ipotesi abusivi, effettuati dopo l’entrata in vigore della stessa, sanabili a seguito di ulteriori modifiche alla disciplina urbanistica e edilizia. In tal modo, essa travalicherebbe la competenza legislativa esclusiva attribuita alla Regione in materia di urbanistica dall’art. 14, primo comma lettera f), dello statuto speciale e invaderebbe la competenza esclusiva statale in materia di «ordinamento penale», di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
La medesima norma, nella parte in cui, al comma 3, introduce un meccanismo di silenzio-assenso che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni, in contrasto con la normativa statale, determinerebbe un effetto estintivo delle contravvenzioni contemplate dall’art. 44 del t.u. dell’edilizia, incidendo sulla competenza esclusiva del legislatore statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
Il ricorrente ravvisa, inoltre, il contrasto del medesimo art. 14, commi 1 e 3, della citata legge regionale n. 16 del 2016, con l’art. 3 Cost., in quanto detta norma introdurrebbe una discriminazione ingiustificata, a parità di comportamento tenuto, fra soggetti operanti in diverse Regioni, in una materia soggetta a misure sanzionatorie previste da leggi dello Stato.
6.– È, infine, impugnato l’art. 16 della citata legge regionale n. 16 del 2016, nella parte in cui, al comma 1, consente l’inizio dei lavori edilizi nelle località sismiche senza la necessità della previa autorizzazione scritta, prescritta dall’art. 94 del citato t.u. edilizia. Il ricorrente ricorda che il principio della previa autorizzazione scritta all’inizio dei lavori edilizi nelle località sismiche, con eccezione di quelle a bassa sismicità, costituisce, secondo la giurisprudenza costituzionale costante, principio fondamentale in materia di «protezione civile», in quanto «palesemente orientato ad esigere una vigilanza assidua sulle costruzioni riguardo al rischio sismico, attesa la rilevanza del bene protetto, che trascende anche l’ambito della disciplina del territorio, per attingere a valori di tutela dell’incolumità pubblica che fanno capo alla materia della protezione civile, in cui ugualmente compete allo Stato la determinazione dei principi fondamentali» (sentenza n. 182 del 2006). Pertanto, la disposizione regionale impugnata eccederebbe dalle competenze regionali di cui all’art. 14 dello statuto speciale e si porrebbe in contrasto con un principio fondamentale posto dal legislatore statale nella materia della «protezione civile», di cui all’art. 117, terzo comma, Cost., assegnata alla competenza legislativa concorrente della Regione siciliana in virtù della cosiddetta. clausola di maggor favore di cui all’art. 10 della legge Cost. n. 3 del 2001.
Anche il comma 3 del predetto art. 16 sarebbe costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui stabilisce che «[p]er lo snellimento delle procedure di denuncia dei progetti ad essi relativi, non sono assoggettati alla preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio del Genio civile le opere minori ai fini della sicurezza per le costruzioni in zona sismica, gli interventi privi di rilevanza per la pubblica incolumità ai fini sismici e le varianti in corso d’opera, riguardanti parti strutturali che non rivestono carattere sostanziale, in quanto definiti e ricompresi in un apposito elenco approvato con deliberazione della Giunta regionale» e che «[i]l progetto di tali interventi, da redigere secondo le norme del D.M. 14 gennaio 2008 e successive modifiche ed integrazioni, è depositato al competente ufficio del Genio civile prima del deposito presso il comune del certificato di agibilità».
Secondo il ricorrente, esso, infatti, introdurrebbe una categoria di lavori (definiti “minori” dal legislatore siciliano), estranea alla sistematica normativa statale, in violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto in contrasto con i principi fondamentali della normativa statale vigente in materia di «protezione civile», desumibili dagli artt. 94, 93 e 65 del t.u. edilizia, che impongono anche di dare comunicazione delle opere prima del loro inizio.
7.– All’udienza pubblica la difesa statale ha insistito chiedendo l’accoglimento delle conclusioni svolte nel ricorso introduttivo.
8.– La Regione siciliana non si è costituita.

Considerato in diritto
1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale, in via principale, di svariate disposizioni della legge della Regione siciliana 10 agosto 2016, n. 16 (Recepimento del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380), con cui la citata Regione ha provveduto a recepire talune disposizioni del cosiddetto testo unico dell’edilizia (da ora in poi t.u. edilizia), approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – Testo A), apportandovi modifiche.
2.– In particolare, il ricorrente ha impugnato, anzitutto, l’art. 3, comma 2, lettera f), della predetta legge regionale, nella parte in cui consente di realizzare, senza alcun titolo abilitativo, gli impianti di energia da fonti rinnovabili e in tal modo li sottrae alla verifica di assoggettabilità a Valutazione di Impatto Ambientale (VIA), prescritta dalla normativa statale in materia di «tutela dell’ambiente». Secondo la ricorrente, una simile previsione eccederebbe dalle competenze legislative esclusive riconosciute alla Regione siciliana dall’art. 14, secondo comma, dello statuto speciale in materia di «urbanistica» e invaderebbe la sfera di competenza statale esclusiva in materia di «tutela dell’ambiente».
2.1. – In linea preliminare, non si riscontrano ostacoli all’esame nel merito delle censure promosse.
2.1.1.– Occorre, infatti, rilevare che né le modifiche frattanto apportate all’art. 6 del citato t.u. edilizia, oggetto di recepimento da parte della norma regionale impugnata, ad opera dell’art. 3 del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 222 (Individuazione di procedimenti oggetto di autorizzazione, segnalazione certificata di inizio di attività – SCIA – silenzio assenso e comunicazione e di definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti, ai sensi dell’articolo 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124), né quelle introdotte dall’art. 9, comma 1, del decreto legislativo 16 giugno 2017, n. 104 (Attuazione della direttiva 2014/52/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, che modifica la direttiva 2011/92/UE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, ai sensi degli articoli 1 e 14 della legge 9 luglio 2015, n. 114), che hanno inciso sul testo dell’art. 20 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), invocato dal ricorrente in quanto recante la disciplina statale in tema di verifica di assoggettabilità a VIA degli interventi edilizi, ivi compresi quelli corrispondenti ad impianti di energia da fonti rinnovabili, influiscono sulla questione proposta.
Infatti, le richiamate novelle statali – che, peraltro, hanno un diverso ambito di applicazione temporale (come espressamente indicato, ad esempio, all’art. 23 del d.lgs. n. 104 del 2017) – non sono tali da aver determinato il sopravvenuto difetto di interesse al ricorso (sentenze n. 252 del 2016, n. 17 del 2014 e n. 32 del 2012). In un caso, il nuovo art. 6 del t.u. edilizia introduce al comma 1, lettera e-quater il regime di edilizia libera non per l’intera categoria degli impianti di energia da fonti rinnovabili, come fa la norma regionale, ma solo per una ristretta e specifica categoria degli stessi («i pannelli solari, fotovoltaici, a servizio degli edifici, da realizzare al di fuori della zona A di cui al decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444»). Nell’altro caso, le modifiche apportate dall’art. 9, comma 1, del d.lgs. n. 104 del 2017 al d.lgs. n. 152 del 2006, e in specie all’art. 20, adottate in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/52/U.E. del 16 aprile 2017 concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 aprile 2017, che modifica la direttiva 2011/92/U.E. concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati), volta a «garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e della salute umana grazie alla definizione di requisiti minimi per la valutazione dell’impatto ambientale dei progetti» (considerando numero 41), la riduzione della complessità amministrativa e l’aumento dell’efficienza economica, non hanno eliminato la valutazione di assoggettabilità a VIA, che oggi è disciplinata, invece che dall’art. 20, dal precedente art. 19 del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, ma hanno semplicemente riordinato le scansioni procedurali già previste.
2.1.2.– Nessun rilievo mostra, inoltre, la circostanza che, nella delibera di promovimento della questione di legittimità costituzionale, non sia esplicitamente richiamato il parametro dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., viceversa indicato nel ricorso introduttivo.
Considerato che, secondo la giurisprudenza costituzionale costante, solo «l’omissione di qualsiasi accenno ad un parametro costituzionale nella delibera di autorizzazione all’impugnazione dell’organo politico, comporta l’esclusione della volontà del ricorrente di promuovere la questione al riguardo, con conseguente inammissibilità della questione che, sul medesimo parametro, sia stata proposta dalla difesa nel ricorso» (sentenza n. 239 del 2016; nello stesso senso, sentenze n. 46 del 2015 e n. 298 del 2013), nella specie non ricorrono tali condizioni.
Pur in assenza del riferimento (numerico) espresso all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., è evidente che il ricorrente, sostenendo che la norma regionale vada al di là della sfera di competenza esclusiva in materia di urbanistica e si ponga in contrasto con la normativa statale in materia di «tutela dell’ambiente», denuncia la lesione della competenza legislativa esclusiva statale in questa materia, competenza che, peraltro, in tal caso, rileva solo in quanto delimita la competenza regionale esclusiva in materia di urbanistica assegnata dall’art. 14, primo comma, lettera f), dello statuto, espressamente richiamato.
2.2. – Nel merito, la questione è fondata.
La disposizione impugnata è contenuta nell’art. 3 della legge regionale n. 16 del 2016, rubricato «Recepimento con modifiche dell’articolo 6 “Attività edilizia libera” del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380».
Essa estende, espressamente, il predetto regime di edilizia libera anche agli interventi inerenti alla realizzazione degli impianti alimentati da fonti di energia rinnovabile di cui agli articoli 5 e 6 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE) in contrasto con la medesima normativa statale richiamata.

Infatti, l’art. 5 del citato d.lgs. n. 28 del 2011 – che ha provveduto a dare attuazione alla direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili (Direttiva 2009/28/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 aprile 2009 sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE) – assoggetta, al comma 1, «la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti, nonché le modifiche sostanziali degli impianti stessi […] all’autorizzazione unica di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 come modificato dal presente articolo […]». Quest’ultima norma, che costituisce, a sua volta, recepimento della precedente direttiva 2001/77/CE (Direttiva 2001/77/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 settembre 2001 sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), stabilisce, nel segno della semplificazione amministrativa, la sottoposizione della realizzazione degli impianti ad energia rinnovabile all’autorizzazione unica, ma fa espressamente salvo «il previo espletamento, qualora prevista, della verifica di assoggettabilità sul progetto preliminare, di cui all’articolo 20 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni » (comma 4).
La norma regionale impugnata, nella parte in cui dispone che gli interventi inerenti agli «impianti ad energia rinnovabile di cui agli articoli 5 e 6 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28» (lettera f del comma 2) «possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo» (primo periodo del comma 2), «previa comunicazione anche per via telematica dell’inizio dei lavori», facendo salve solo «le prescrizioni delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all’efficienza energetica, di tutela dal rischio idrogeologico nonché delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, della vigente normativa regionale sui parchi e sulle riserve naturali e della normativa relativa alle zone pSIC, SIC, ZSC e ZPS, ivi compresa la fascia esterna di influenza per una larghezza di 200 metri» (primo periodo del comma 1), senza alcun riferimento alle «autorizzazioni eventualmente obbligatorie ai sensi delle normative di settore» (richiamate, invece, dall’art. 6 del t.u. edilizia), esclude la realizzazione di siffatti impianti (genericamente e complessivamente identificati) da ogni verifica preventiva inerente all’eventuale incidenza dannosa sull’ambiente, in contrasto con quanto prescritto dal legislatore statale.
Questa Corte già in altre occasioni ha affermato che «l’obbligo di sottoporre il progetto alla procedura di VIA o, nei casi previsti, alla preliminare verifica di assoggettabilità a VIA, rientra nella materia della “tutela ambientale”» (sentenza n. 215 del 2005; nello stesso senso, ex plurimis, sentenze n. 234 e n. 225 del 2009). E ha precisato che esso rappresenta «nella disciplina statale, anche in attuazione degli obblighi comunitari, un livello di protezione uniforme che si impone sull’intero territorio nazionale, pur nella concorrenza di altre materie di competenza regionale (tra le altre, sentenze n. 120 del 2010, n. 249 del 2009 e n. 62 del 2008), comprese la “produzione”, il “trasporto” e la “distribuzione nazionale dell’energia” (sentenza n. 88 del 2009)» (sentenza n. 215 del 2015).
Con specifico riguardo, poi, alla realizzazione di impianti di energia da fonti rinnovabili, si è pure rilevata la concorrenza di vari interessi, costituzionalmente rilevanti, per certi versi interni alla medesima materia della «tutela dell’ambiente», che si realizza «attraverso l’incrocio di diverse tipologie di verifica, il cui coordinamento e la cui acquisizione sincronica, essendo necessari per l’autorizzazione unica finale, non tollerano ulteriori differenziazioni su base regionale» (sentenza n. 267 del 2016). In altri termini, attraverso distinti sub-procedimenti, il legislatore statale ha operato il bilanciamento tra l’intrinseca utilità di simili impianti, che producono energia senza inquinare l’ambiente, e il principio di precauzione attuato mediante la separata verifica che gli stessi impianti non danneggino in altro modo il medesimo ambiente (in tal senso, sentenza n. 267 del 2016).
Posto che la disciplina statale relativa alla tutela dell’ambiente «viene a funzionare come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza» (sentenza n. 67 del 2010), appare evidente che, nella specie, il legislatore regionale ha oltrepassato tale limite alla propria competenza in materia di «urbanistica» e ha invaso la sfera di competenza esclusiva del legislatore statale, nella parte in cui ha escluso le previe verifiche dell’impatto ambientale degli impianti ad energia rinnovabile, che il legislatore statale ha ritenuto di garantire attraverso la complessa disciplina del procedimento inerente alla realizzazione degli impianti, in un’ottica di ragionevole bilanciamento dei contrapposti interessi coinvolti.
Deve, pertanto, dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 2, lettera f), nella parte in cui consente di realizzare, in assenza di titolo abilitativo, tutti gli interventi inerenti agli impianti ad energia rinnovabile di cui agli artt. 5 e 6 del d.lgs. n. 28 del 2011, senza fare salvo il previo espletamento della verifica di assoggettabilità a VIA sul progetto preliminare, qualora prevista.
3.– Il Presidente del Consiglio dei ministri promuove, inoltre, questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 4, della medesima legge regionale n. 16 del 2016 – nella parte in cui, disponendo il recepimento con modifiche dell’articolo 23-bis del t.u edilizia, consente di avviare alcuni interventi edilizi, ricadenti nei siti di «Natura 2000» e nei parchi, decorsi trenta giorni dalla presentazione della segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), in mancanza della comunicazione da parte dello sportello unico dell’avvenuta acquisizione degli eventuali atti di assenso preventivi, anche nei casi in cui l’intervento debba essere preceduto dalla Valutazione di Incidenza (VINCA), prescritta dall’art. 5, comma 6, del d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 (Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche), in attuazione della direttiva 92/43/CEE (Direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992, relativa alla Conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), con particolare riguardo al suo art. 6.
La norma impugnata, eccedendo dalle competenze legislative riconosciute alla Regione dall’art. 14 dello statuto speciale, configurerebbe una modalità di superamento dei pareri mediante silenzio-assenso, in palese contrasto con gli obblighi derivanti dalla direttiva 92/43/CEE, oltre che con la normativa statale in materia di tutela dell’ambiente, di cui al citato art. 5, comma 6, d.P.R. n. 357 del 1997, e all’art. 20, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001.
3.1. – Occorre, preliminarmente, rilevare che i mutamenti sopravvenuti del quadro normativo di riferimento sono ininfluenti ai fini dello scrutinio delle questioni di legittimità costituzionale ora in esame.
Infatti, sia le modifiche apportate all’art. 23-bis del t.u. edilizia, oggetto di recepimento, ad opera dell’art. 3, comma 1, lettera h), del d.lgs. n. 222 del 2016, sia quelle che hanno inciso sulla formulazione dell’art. 20 del medesimo Testo unico, richiamato tanto dall’art. 23-bis citato., che dall’art. 11 della legge regionale n. 16 del 2016, e che sono state introdotte per effetto dell’art. 3, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 222 del 2016, non incidono né sono strettamente connesse con le disposizioni oggetto di contestazione.
3.2. – Ancora in via preliminare, va dichiarata inammissibile la censura relativa alla violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera a), Cost.
Nella parte introduttiva del ricorso è evocata congiuntamente «la violazione dell’art. 14 dello statuto speciale e dell’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera a), Cost., in relazione alle disposizioni della direttiva 92/43/CEE (con particolare riguardo all’articolo 6 di essa) ed all’art. 5 comma 6 del d.P.R. 8/9/1997, n. 357». A tale affermazione, tuttavia, non segue alcuna motivazione in ordine alla pretesa violazione della competenza esclusiva statale in materia di «rapporti dello Stato con l’Unione europea», di cui alla lettera a), del secondo comma dell’art. 117 Cost. Dopo aver rilevato il contrasto della norma regionale con la norma statale attuativa della direttiva europea, il ricorrente si limita, infatti, a rilevare che la norma regionale in esame, «ponendosi in contrasto con gli obblighi di origine comunitaria di cui alla direttiva 92/43/CEE e con la normativa statale di cui all’articolo 5, comma 6, d.P.R. n. 357 del 1997, eccede dalle competenze statutarie riconosciute alla Regione siciliana dallo statuto speciale di autonomia».
Risulta del tutto evidente, in proposito, non solo l’assertività della censura, ma anche l’inconferenza del parametro evocato, «che non può essere considerato un diverso ed ulteriore presidio, rispetto agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., del rispetto dei vincoli comunitari» (sentenza n. 185 del 2011).
3.3.– Non sussistono, viceversa, ragioni che impediscano di esaminare nel merito le censure di violazione dell’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera s), Cost., nonostante il mancato richiamo testuale nella delibera di promovimento della questione di legittimità costituzionale di tali parametri, alla luce dei medesimi argomenti svolti supra al punto 2.1.2. Anche in tal caso, infatti, risulta agevole desumere dalla denunciata violazione degli obblighi di natura comunitaria e della normativa statale in materia di tutela dell’ambiente la dedotta lesione sia della competenza esclusiva statale in materia di «tutela dell’ambiente» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), sia dell’art. 117, primo comma, Cost.
3.4.– Occorre, allora, passare allo scrutinio della censura di violazione dell’art.117, secondo comma, lettera s), Cost., mossa nei confronti della norma regionale in esame.
Il ricorrente ritiene che quest’ultima vada al di là della competenza legislativa regionale esclusiva prevista dall’art. 14 dello statuto speciale in materia di «urbanistica» e si ponga in contrasto con la normativa statale in materia di «tutela dell’ambiente», nella parte in cui consente di avviare alcuni interventi edilizi, ricadenti nei siti di «Natura 2000» e nei parchi, decorsi semplicemente trenta giorni dalla presentazione della segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), in mancanza della comunicazione da parte dello sportello unico dell’avvenuta acquisizione degli atti di assenso, anche nei casi in cui l’intervento abbia necessità di acquisire preventivamente la Valutazione di Incidenza (VINCA).
3.4.1. – La questione non è fondata, nei termini di seguito precisati.
La disposizione impugnata è contenuta nell’art. 11 della legge regionale n. 16 del 2016, intitolato «Recepimento con modifiche dell’articolo 23-bis “Autorizzazioni preliminari alla segnalazione certificata di inizio attività e alla comunicazione dell’inizio dei lavori” del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380».
Tale articolo dispone, al comma 1, con una formulazione identica a quella di cui al comma 1 dell’art. 23-bis del t.u. edilizia, oggetto di recepimento, che «l’interessato può richiedere allo sportello unico di provvedere all’acquisizione di tutti gli atti di assenso, comunque denominati, necessari per l’intervento edilizio, o presentare istanza di acquisizione dei medesimi atti di assenso contestualmente alla segnalazione. Lo sportello unico comunica tempestivamente all’interessato l’avvenuta acquisizione degli atti di assenso. Se tali atti non sono acquisiti entro il termine di cui all’articolo 20, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, come introdotto dall’articolo 1, si applica quanto previsto dal comma 5-bis del medesimo articolo». Entrambe le norme, regionale e statale, dispongono (al comma 2) che «[i]n caso di presentazione contestuale della segnalazione certificata di inizio attività e dell’istanza di acquisizione di tutti gli atti di assenso, comunque denominati, necessari per l’intervento edilizio, l’interessato può dare inizio ai lavori solo dopo la comunicazione da parte dello sportello unico dell’avvenuta acquisizione dei medesimi atti di assenso o dell’esito positivo della conferenza di servizi».
Al comma 4, l’art. 23-bis del t.u. edilizia statuisce che, «[a]ll’interno delle zone omogenee A) di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, e in quelle equipollenti secondo l’eventuale diversa denominazione adottata dalle leggi regionali […] gli interventi cui è applicabile la segnalazione certificata di inizio attività non possono in ogni caso avere inizio prima che siano decorsi trenta giorni dalla data di presentazione della segnalazione».
Nel recepire tale previsione, il legislatore regionale siciliano ha provveduto, con la norma impugnata, a individuare le «aree equipollenti» (di cui all’art. 23-bis del t.u. edilizia) alle «zone omogenee A) di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444» -– all’interno delle quali gli interventi, soggetti a SCIA, non possono avere inizio prima che siano decorsi trenta giorni dalla data di presentazione della segnalazione certificata di inizio di attività – negli «immobili sottoposti ai vincoli del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero su immobili ricadenti all’interno di parchi e riserve naturali o in aree protette dalla normativa relativa alle zone pSIC, SIC, ZSC e ZPS, ivi compresa la fascia esterna di influenza per una larghezza di 200 metri».
Una simile elencazione ricomprende siti che fanno parte della cosiddetta Rete «Natura 2000», che include siti di interesse comunitario (SIC), zone speciali di conservazione (ZSC) e zone di protezione speciale (ZPS), in attuazione della direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche (cosiddetta direttiva Habitat), nonché della direttiva 79/409/CEE del Consiglio, del 2 aprile 1979 concernente la conservazione degli uccelli selvatici (cosiddetta direttiva Uccelli). Tale rete è volta a garantire il mantenimento a lungo termine degli habitat naturali e delle specie di flora e fauna minacciati a livello comunitario. In questa prospettiva, l’art. 6 della citata direttiva 92/43/CEE ha imposto agli Stati membri l’adozione di misure atte a evitare nelle zone speciali di conservazione il degrado degli habitat naturali e degli habitat di specie nonché la perturbazione delle specie per cui le zone sono state designate, fra le quali, in particolare, la valutazione di incidenza. Al comma 3 dell’art. 6 si dispone infatti che «[q]ualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo […]». Si è, inoltre, precisato che «le autorità nazionali competenti danno il loro accordo su tale piano o progetto soltanto dopo aver avuto la certezza che esso non pregiudicherà l’integrità del sito in causa e, se del caso, previo parere dell’opinione pubblica».
In attuazione di tale disposto è stato adottato l’art. 5 del d.P.R. n. 357 del 1997, che prescrive la previa «valutazione di incidenza» di tutti i piani territoriali, urbanistici e di settore incidenti sui proposti siti di importanza comunitaria, sui siti di importanza comunitaria, sulle zone speciali di conservazione, e anche di tutti gli «interventi non direttamente connessi e necessari al mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente delle specie e degli habitat presenti nel sito, ma che possono avere incidenze significative sul sito stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri interventi» (comma 3).
Da tempo questa Corte ha affermato – e di recente ha ribadito – che «la disciplina della valutazione di incidenza ambientale (VINCA) sulle aree protette ai sensi di “Natura 2000”, contenuta nell’art. 5 del regolamento di cui al d.P.R. n. 357 del 1997, deve ritenersi ricompresa nella “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”, rientrante nella competenza esclusiva statale» (sentenza n. 195 del 2017). Considerato anche che «[l]a legislazione statale […] attua quanto disposto dalla normativa dell’Unione, in base alla quale VIA e VINCA debbono precedere l’avvio dell’attività» sentenza n. 117 del 2015, non residua «alcuno spazio per il legislatore regionale che gli permetta di apportare deroghe alla natura preventiva di tali istituti (sentenze n. 28 del 2013 e n. 227 del 2011)» (sentenza n. 117 del 2015).
Ciò vale anche per le Regioni ad autonomia speciale, che siano titolari di competenze legislative statutarie esclusive, come nel caso della Regione siciliana. Esse sono, infatti, comunque tenute a rispettare la disciplina statale in materia, che costituisce «un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza» (sentenza n. 67 del 2010), anche ove si tratti, appunto, di competenze esclusive.
Nella specie, tuttavia, la Regione siciliana non ha varcato tale limite. Si deve, infatti, intendere – peraltro in linea con l’art. 23-bis del t.u. edilizia oggetto di recepimento e secondo una lettura sistematica e coerente delle disposizioni di cui si compone lo stesso art. 11 della legge regionale n. 16 del 2016 – che la previsione del comma 4, in base alla quale, decorsi trenta giorni dalla presentazione della SCIA, possono essere iniziati i lavori anche nei siti «Natura 2000» e nei parchi, implichi il rispetto di quanto prescritto dai commi 1 e 2, e cioè che o siano stati già adottati gli atti di assenso (e quindi sia stata già effettuata positivamente la Valutazione di Incidenza per gli interventi nei siti «Natura 2000») o che, ove quest’ultima sia richiesta contestualmente con la presentazione della SCIA, debba comunque attendersi, per l’avvio dei lavori, la comunicazione preventiva da parte dello sportello unico dell’avvenuta acquisizione dei medesimi atti di assenso, alla stregua di quanto statuito al comma 2 del medesimo art. 11 della l. reg. n. 16 del 2016.
Così interpretata, la disposizione regionale censurata non si prefigura alcun superamento dei pareri mediante silenzio-assenso, in contrasto con la normativa statale di recepimento della normativa europea, e dunque la dedotta violazione degli artt. 14 dello statuto speciale e 117, secondo comma, lettera s), Cost. risulta priva di fondamento.
3.5.– Sulla base di analoghi argomenti, si rivela non fondata anche la questione proposta in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6 della citata direttiva 92/43/CEE, cosiddetta direttiva Habitat.
Una volta appurato, infatti, che la norma regionale impugnata non esclude, ma anzi presuppone la previa acquisizione dell’esito positivo della Valutazione di Incidenza degli interventi realizzati nei siti «Natura 2000», – valutazione prescritta, come si è già ricordato, dall’art. 6 della suddetta direttiva, recepito con l’art. 5 del d.P.R. n. 357 del 1997 –, si rivela priva di fondamento anche la dedotta violazione del corrispondente obbligo derivante dalla normativa europea.
4.– Viene, poi, impugnato l’art. 14 della medesima legge regionale n. 16 del 2016, in specie là dove, recependo nell’ordinamento regionale l’art. 36 del t.u. edilizia in materia di “accertamento di conformità”, stabilisce, al comma 1, che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» e, al comma 3, che «[i]n presenza della documentazione e dei pareri previsti, sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro novanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende assentita».
Tali previsioni sarebbero entrambe costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 14, primo comma, lettera f), dello statuto speciale e dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. Infatti, la prima (il comma 1) introdurrebbe una surrettizia forma di condono edilizio e con ciò eccederebbe dalla competenza legislativa esclusiva attribuita alla Regione in materia di urbanistica dall’art. 14, primo comma, lettera f), dello statuto, con conseguente invasione della sfera di competenza esclusiva statale in materia di «ordinamento penale» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
Quanto alla seconda (il comma 3 del medesimo art. 14), essa, nella parte in cui introduce un meccanismo di silenzio-assenso ai fini del rilascio del permesso in sanatoria, che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni, in contrasto con la normativa statale, determinerebbe un effetto estintivo delle contravvenzioni contemplate dall’art. 44 del t.u. edilizia, incidendo, anche in tal caso, sulla competenza esclusiva del legislatore statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
L’art. 14, commi 1 e 3, si porrebbe in contrasto anche con l’art. 3 Cost. in quanto, secondo il ricorrente, introdurrebbe una discriminazione ingiustificata fra soggetti operanti in diverse Regioni, a parità di comportamento tenuto.
4.1.– Le questioni promosse nei confronti dell’art. 14, commi 1 e 3, della legge regionale n. 16 del 2016, in riferimento agli artt. 14, primo comma, lettera f ), dello statuto speciale e 117, secondo comma, lettera l ), Cost., sono fondate.
Le disposizioni impugnate sono contenute nell’art. 14 della legge regionale n. 16 del 2016, intitolato «Recepimento con modifiche dell’articolo 36 “Accertamento di conformità” del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380».
Come si evince dalla stessa intitolazione, l’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 disciplina l’accertamento di conformità e cioè quello strumento attraverso cui si consente la sanatoria di manufatti o opere, realizzati in assenza di titolo edilizio.
Al fine del rilascio del permesso in sanatoria, la norma statale prescrive che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della istanza di cui all’art. 36 (cosiddetta doppia conformità). Come confermato dalla giurisprudenza di legittimità (di recente Cass., sez terza, n. 26425 del 2016; Cass., sez. terza, n. 35872 del 2016) e dalla recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. sesta, n. 3194 del 2016), il rilascio del permesso in sanatoria estingue il reato di cui all’art. 44 del Testo unico dell’edilizia, sempre che «ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall’art. 36 della normativa e precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della c.d. sanatoria giurisprudenziale, o impropria, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica» (Cass., sez terza, n. 26425 del 2016). L’art. 36 del t.u. edilizia stabilisce, inoltre, che, trascorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza senza che l’ufficio competente si sia pronunciato, si formi il cosiddetto silenzio rigetto, che pertanto esclude l’effetto estintivo del reato.
Questa Corte si è più volte occupata del principio dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 t.u.edilizia e ha affermato che esso, che costituisce «principio fondamentale nella materia governo del territorio» (da ultimo, sentenza n. 107 del 2017), è «finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità» (sentenza n. 101 del 2013). Tale istituto si distingue dal condono edilizio, in quanto «fa riferimento alla possibilità di sanare opere che, sebbene sostanzialmente conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia, sono state realizzate in assenza del titolo stesso, ovvero con varianti essenziali», laddove il condono edilizio «ha quale effetto la sanatoria non solo formale ma anche sostanziale dell’abuso, a prescindere dalla conformità delle opere realizzate alla disciplina urbanistica ed edilizia» (sentenza n. 50 del 2017).
Anche a prescindere da tali classificazioni, occorre ricordare che, sebbene questa Corte abbia riconosciuto che la disciplina dell’accertamento di conformità attiene al governo del territorio, ha comunque precisato che spetta al legislatore statale la scelta sull’an, sul quando e sul quantum della sanatoria, potendo il legislatore regionale intervenire solo per quanto riguarda l’articolazione e la specificazione di tali disposizioni (sentenza n. 233 del 2015). Quanto alle Regioni ad autonomia speciale, ove nei rispettivi statuti si prevedano competenze legislative di tipo primario, si è puntualizzato che esse devono, in ogni caso, rispettare il limite della materia penale e di «quanto è immediatamente riferibile ai principi di questo intervento eccezionale di grande riforma», come nel caso del titolo abilitativo edilizio in sanatoria (sentenza n. 196 del 2004).
Nel caso di specie, la norma regionale impugnata consente il rilascio del permesso in sanatoria nel caso di intervento edilizio di cui sia attestata la conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al solo momento della presentazione della domanda e non anche a quello della realizzazione dello stesso, in difformità dall’art. 36 del t.u. edilizia (comma 1). La stessa norma (comma 3) introduce anche l’istituto del silenzio assenso, in luogo di quello del silenzio rigetto, previsto dal citato art. 36. Sennonchè la scelta della qualificazione giuridica del comportamento omissivo dell’amministrazione costituisce espressione di una norma di principio, condizionando – come nel caso di specie – fra l’altro l’effetto estintivo delle contravvenzioni contemplate dall’art. 44 del tu. edilizia. Queste disposizioni finiscono con il configurare un surrettizio condono edilizio e comunque travalicano la competenza legislativa esclusiva attribuita alla Regione in materia di urbanistica dall’art. 14, comma 1, lettera f), dello statuto speciale, invadendo la competenza esclusiva statale in materia di «ordinamento penale» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., con riguardo alla sanatoria di abusi edilizi.
Né alcun rilievo assume la presunta coerenza delle disposizioni impugnate con gli approdi di una parte della giurisprudenza amministrativa (sulla cosiddetta sanatoria giurisprudenziale), peraltro contraddetta da orientamenti consolidati, espressi anche di recente (Consiglio di Stato, sez. sesta, n. 3194 del 2016), «perché un suo eventuale riconoscimento normativo non potrebbe che provenire dal legislatore statale» (sentenza n. 233 del 2015).
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 1 e 3, nella parte in cui, rispettivamente, prevedono che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» (comma 1) e non anche a quella vigente al momento della realizzazione dell’intervento; e nella parte in cui si pone «un meccanismo di silenzio-assenso che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni» (comma 3) dalla presentazione dell’istanza al fine del rilascio del permesso in sanatoria.
4.2.– Resta assorbita l’ulteriore censura rivolta alle stesse disposizioni in riferimento all’art. 3 Cost.
5.– Il Presidente del Consiglio dei ministri dubita, inoltre, della legittimità costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge regionale n. 16 del 2016, nella parte in cui consente l’inizio dei lavori edilizi nelle località sismiche, senza la necessità della previa autorizzazione scritta. Tale norma determinerebbe una violazione dell’art. 14 dello statuto speciale e dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto si porrebbe in contrasto con il principio della previa autorizzazione scritta all’inizio dei lavori edilizi nelle località sismiche, contenuto nell’art. 94 del Testo unico dell’edilizia e qualificato come principio fondamentale in materia di protezione civile, materia di competenza concorrente.
5.1.– La questione è fondata.
La disposizione impugnata è contenuta nell’art. 16, intitolato «Recepimento con modifiche dell’articolo 94 “Autorizzazione per l’inizio dei lavori” del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380». Il comma 1 del predetto art. 16 testualmente recita: «Fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo all’intervento edilizio, nelle località sismiche, il richiedente può applicare le procedure previste dall’articolo 32 della legge regionale 19 maggio 2003, n.7». Tale art. 32 delinea un regime relativo alla realizzazione di opere in zone sismiche secondo il quale «non si rende necessaria l’autorizzazione all’inizio dei lavori», che «possono essere comunque avviati, dopo l’attestazione di avvenuta presentazione del progetto rilasciata dall’Ufficio del Genio civile».
L’art. 94 del Testo unico dell’edilizia, oggetto di recepimento, è volto, come risulta dalla medesima intitolazione, a disciplinare l’«autorizzazione per l’inizio dei lavori» e prescrive, al comma 1, che «nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità’ all’uopo indicate nei decreti di cui all’articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione».
Come ripetutamente affermato da questa Corte, tale principio costituisce espressione evidente «dell’intento unificatore che informa la legislazione statale, palesemente orientata […] ad esigere una vigilanza assidua sulle costruzioni riguardo al rischio sismico, attesa la rilevanza del bene protetto, che trascende anche l’ambito della disciplina del territorio, per attingere a valori di tutela dell’incolumità pubblica che fanno capo alla materia della protezione civile, in cui ugualmente compete allo Stato la determinazione dei principi fondamentali (così la citata sentenza n. 182 del 2006)» (sentenza n. 60 del 2017).
La disposizione regionale impugnata, pertanto, deve essere ricondotta alla materia della «protezione civile», rispetto alla quale lo statuto speciale non assegna alcuna specifica competenza alla Regione siciliana, cosicché, in virtù dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), deve applicarsi anche ad essa quanto previsto dall’art. 117, terzo comma, Cost. L’art. 16, comma 1, della legge regionale n. 16 del 2016, di conseguenza, nella parte in cui consente l’avvio dei lavori nelle zone sismiche in assenza della previa autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione, contrasta con il principio fondamentale espresso dall’art. 94 del Testo unico dell’edilizia, secondo cui, nelle zone sismiche, «l’autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione condiziona l’effettivo inizio di tutti i lavori, nel senso che in mancanza di essa il soggetto interessato non può intraprendere alcuna opera, pur se in possesso del prescritto titolo abilitativo edilizio» (sentenza n. 272 del 2016). Si tratta, peraltro, di un principio che «riveste una posizione “fondante” del settore dell’ordinamento al quale pertiene, attesa la rilevanza del bene protetto», costituito dall’incolumità pubblica, che «non tollera alcuna differenziazione collegata ad ambiti territoriali» (sentenza n. 272 del 2016).
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge regionale n. 16 del 2016.
6.– Sulla base dei medesimi argomenti e in riferimento agli stessi parametri, è, infine, promossa questione di legittimità costituzionale nei confronti del comma 3 dello stesso art. 16 della citata legge regionale, nella parte in cui stabilisce che «[p]er lo snellimento delle procedure di denuncia dei progetti ad essi relativi, non sono assoggettati alla preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio del Genio civile le opere minori ai fini della sicurezza per le costruzioni in zona sismica, gli interventi privi di rilevanza per la pubblica incolumità ai fini sismici e le varianti in corso d’opera, riguardanti parti strutturali che non rivestono carattere sostanziale, in quanto definiti e ricompresi in un apposito elenco approvato con deliberazione della Giunta regionale» e che «[i]l progetto di tali interventi, da redigere secondo le norme del D.M. 14 gennaio 2008 e successive modifiche ed integrazioni, è depositato al competente ufficio del Genio civile prima del deposito presso il comune del certificato di agibilità».
Il ricorrente sostiene che tali disposizioni introducano una categoria di lavori (“minori” secondo il legislatore siciliano), sottratti all’autorizzazione scritta preventiva, estranei all’orizzonte della disciplina statale e quindi in violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto in contrasto con i principi fondamentali della normativa statale vigente in materia di protezione civile, desumibili dagli artt. 94, 93 e 65 del t.u. edilizia, che impongono anche di dare comunicazione delle opere prima del loro inizio.
6.1. – La questione è fondata sulla base dei medesimi argomenti svolti nel paragrafo 5.1.
Anche in tal caso si tratta di disposizioni riconducibili alla materia della «protezione civile», di cui la necessità della previa autorizzazione scritta costituisce principio fondamentale, al quale sono strettamente e strumentalmente connessi gli obblighi di preventiva «[d]enuncia dei lavori e presentazione dei progetti di costruzioni in zone sismiche», nonché di generale preventiva denuncia dei lavori allo sportello unico, di cui agli artt. 93 e 65 del medesimo t.u. edilizia.
Le disposizioni regionali impugnate, pertanto, là dove sottraggono alla autorizzazione scritta le “opere minori”, escludendo peraltro ogni forma di comunicazione dei relativi progetti, si pongono in contrasto con il principio fondamentale della previa autorizzazione scritta, contemplato dall’art. 94 del t.u. edilizia, in materia di «protezione civile», e con i connessi principi di previa comunicazione dei relativi progetti.
Con riguardo ad analoghe norme regionali, questa Corte ha dichiarato che nessun rilievo riveste la circostanza che la norma regionale esenterebbe dalla previa autorizzazione sismica le sole opere “minori”, rispetto alle quali sarebbe sufficiente l’autocertificazione del tecnico sul rispetto della disciplina di settore (sentenza n. 272 del 2016). Per un verso, gli interventi sul patrimonio edilizio esistente (alcuni dei quali possono anche presentare rilevante impatto edilizio) sono ricompresi nell’ampio e trasversale concetto di opera edilizia rilevante per la pubblica incolumità utilizzato dalla normativa statale (artt. 83 e 94 del t.u. edilizia) con riguardo alle zone dichiarate sismiche, e ricadono quindi nell’ambito di applicazione dello stesso art. 94. Per altro verso, l’autorizzazione preventiva costituisce «uno strumento tecnico idoneo ad assicurare un livello di protezione dell’incolumità pubblica indubbiamente più forte e capillare» (sentenza n. 272 del 2016).
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 3, della legge regionale n. 16 del 2016.

Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 2, lettera f), della legge della Regione siciliana 10 agosto 2016, n. 16 (Recepimento del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380), nella parte in cui consente di realizzare, senza alcun titolo abilitativo, tutti gli interventi inerenti agli impianti ad energia rinnovabile di cui agli artt. 5 e 6 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE) senza fare salvo il previo espletamento della verifica di assoggettabilità a VIA sul progetto preliminare, qualora prevista;
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016, nella parte in cui, rispettivamente, prevedono che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» (comma 1) e non anche a quella vigente al momento della realizzazione dell’intervento; e nella parte in cui si pone «un meccanismo di silenzio-assenso che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni» (comma 3) dalla presentazione dell’istanza al fine del rilascio del permesso in sanatoria;
3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, commi 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016;
4) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 4, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016, promossa, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera a), Cost. dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe;
5) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 4, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016, promosse, in riferimento all’art. 117, primo e secondo comma, lettera s), Cost., in relazione all’art. 6 della direttiva 92/43/CEE (Direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992, relativa alla Conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il giorno 26 settembre 2017.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Silvana SCIARRA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria l’8 novembre 2017.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 8/11/2017 n.5483

Redazione Giustamm.it — Tue, 07 Nov 2017 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 8/11/2017 n.5483

Pres. Pappalardo Est. Cestaro

In tema di affidamento del servizio di approvvigionamento di derrate alimentari ai detenuti

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Base d’asta – Irragionevolezza – Impugnabilità immediata – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Approvigionamento derrate alimentari ai detenuti – Bando – C.A.M. – Considerazione – Necessità

1. E’ ammissibile l’impugnazione immediata di un bando che prevede una determinazione talmente bassa della base d’asta da rendere il rapporto contrattuale economicamente insostenibile. In effetti, sono immediatamente impugnabili le condizioni negoziali, previste negli atti di indizione della procedura, che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

2. Sono illegittime le previsioni di un bando per l’approvvigionamento di derrate alimentari ai detenuti che non tengano conto dei Criteri Ambientali Minimi (C.A.M.) nella valutazione della compatibilità del prezzo richiesto con i costi del mercato di tali prodotti. In effetti, in base alla disciplina del nuovo codice appalti, le stazioni appaltanti devono garantire la qualità delle prestazioni non solo nella fase di scelta del contraente, ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara.

Pubblicato il 21/11/2017
N. 05483/2017 REG.PROV.COLL.
N. 03367/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3367 del 2017, proposto da:
Campania Alimentare S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Lipani, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza Carità, 32;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, via Armando Diaz, 11;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
a) del bando pubblicato il 6.7.2017, del disciplinare di gara, del capitolato prestazionale, dello schema di accordo quadro, delle tabelle vittuarie invernali ed estive, delle appendici del capitolato prestazionale, e di tutta la lex specialis della gara a procedura aperta per la conclusione di un Accordo quadro relativo all’affidamento del “servizio di mantenimento dei detenuti e internati attraverso l’approvvigionamento di derrate alimentari per il confezionamento di pasti per gli Istituti penitenziari, con assicurazione del servizio di Sopravvitto per il Provveditorato – CAMPANIA”, suddivisa in cinque lotti territoriali, indetta dal Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria – Provveditorato regionale della Campania;
b) della delibera a contrarre di cui al decreto del Provveditore Regionale della Campania n. 68/17 del 22.6.2017, pubblicata il successivo 13.7.2017;
c) se e per quanto occorra, del provvedimento di cui alla nota del Direttore Generale del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria del Ministero della Giustizia prot. PU 0203025 del 19.6.2017 e dei suoi allegati, mai conosciuto e citato nel provvedimento impugnato sub b);
d) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO
1.1. La Campania Alimentare s.r.l. insorge avverso gli atti (delibera a contrarre, bando, capitolato, disciplinare di gara) con cui il Ministero della Giustizia ha intrapreso una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per il “servizio di mantenimento dei detenuti e internati attraverso l’approvvigionamento di derrate alimentari per il confezionamento di pasti per gli Istituti penitenziari, con assicurazione del servizio di sopravvitto”, suddivisa in cinque lotti territoriali, indetta dal Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria – Provveditorato regionale della Campania.
1.2. La ricorrente precisa che la procedura ha, per oggetto, due servizi e cioè: a) il vitto, ossia la fornitura di generi alimentari crudi individuati in due tabelle vittuarie (estiva ed invernale), per il quale è stato fissato un prezzo a base d’asta di € 3,90 al giorno per ciascun detenuto (riferito a tutti i pasti del giorno, ovverossia colazione, pranzo e cena), detto “diaria”; b) il sopravvitto, ovverossia la fornitura di generi alimentari e di conforto (extravitto) acquistabili dalla popolazione detenuta con fondi personali (c.d. peculio) previa autorizzazione della Direzione dell’Istituto penitenziario e nei limiti previsti dalla normativa vigente.
1.3.1. Premettendo che le condizioni di gara le renderebbero impossibile presentare un’offerta, la ricorrente censura l’irragionevolezza e l’illegittimità della determinazione della base d’asta per diversi profili, di seguito descritti.
1.3.2. In primo luogo, ci si duole dell’insufficienza istruttoria nella misura in cui si è stabilito un prezzo a base d’asta di 3,90 euro per la diaria, identico a quello utilizzato nella gare poste in essere negli anni precedenti, senza tener conto dell’aumento dei prezzi e nonostante che in questa occasione si sia prevista anche la somministrazione di alimenti con peculiari caratteristiche qualitative e costi sensibilmente maggiori (alimenti cd. biologici e di qualità, di cui al D.M. 25.07.2011 in tema di criteri ambientali minimi, cd. C.A.M., prevedendosi, quindi, la fornitura di alimenti BIO, IGP, STG, DOP –d’ora innanzi, “alimenti C.A.M.”-).
1.3.3. In particolare, il capitolato “prestazionale” di gara, al paragrafo 3.5, contenente le “specifiche tecniche di base degli alimenti in accordo con i Criteri Ambientali Minimi”, prevede che: «le derrate alimentari sono di elevata qualità al fine di garantire una uniformità qualitativa sotto il profilo nutrizionale, sensoriale ed igienico. In particolare, visti l’art. 34 del D.lgs. n. 50/2016 nonché i criteri minimi ambientali di cui al punto 6.3.1 “Produzione degli alimenti e delle bevande” dell’allegato 1 al Decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare del 25 luglio 2011».
1.3.4. Sempre al par. 3.5 del capitolato, si precisa che: «a) frutta, verdure e ortaggi, legumi, cereali, pane e prodotti da forno, pasta, riso, farina, patate, polenta, pomodori e prodotti trasformati, formaggio, latte UHT, yogurth, uova, olio extravergine debbano provenire: – per almeno il 40% espresso in percentuale di peso sul totale, da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi;- per almeno il 20% espresso in percentuale di peso sul totale, da “sistemi di produzione integrata” (con riferimento alla norma UNI 11233:2009), da prodotti IGP DOP e STG – come riportato nell’Elenco delle denominazioni italiane, iscritte nel Registro delle denominazioni di origine protette, delle indicazioni geografiche protette e delle specialità tradizionali garantite (Regolamento CE N. 1898/2006 della Commissione del 14 dicembre 2006 recante modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 510/2006 del Consiglio del 20 marzo 2006, relativo alla protezione delle indicazioni geografiche e delle denominazioni d’origine dei prodotti agricoli e alimentari e Regolamento (CE) n. 509/2006) e da prodotti tipici e tradizionali, compresi negli elenchi nazionali, regionali e provinciali previsti dagli articoli 2 e 3 del Decreto del Ministro per le Politiche Agricole 8 settembre 1999, n. 350.
b) la carne debba provenire: – per almeno il 15% in peso sul totale, da produzione biologica in accordo con i regolamenti (CE) n. 834/07 e relativi regolamenti attuativi e, – per almeno il 25% in peso sul totale, da prodotti IGP e DOP – come riportato nell’Elenco delle denominazioni italiane, iscritte nel Registro delle denominazioni di origine protette e delle indicazioni geografiche protette (Regolamento CE N. 1898/2006 della Commissione del 14 dicembre 2006 recante modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 510/2006 del Consiglio del 20 marzo 2006, relativo alla protezione delle indicazioni geografiche e delle denominazioni d’origine dei prodotti agricoli e alimentari) – e da prodotti tipici e tradizionali, compresi negli elenchi nazionali, regionali e provinciali previsti dagli articoli 2 e 3 del Decreto del Ministro per le Politiche Agricole 8 settembre 1999, n. 350.
c) il pesce debba provenire: – per almeno il 20%, espresso in percentuale di peso sul totale, da acquacoltura biologica, in accordo con il Regolamento (CE) n. 834/07 e relativi regolamenti attuativi (tra i quali il Regolamento 710/2009 che riguarda l’introduzione di modalità di applicazione relative alla produzione di animali e di alghe marine dell’acquacoltura biologica) o pesca sostenibile (rispettando i criteri della certificazione MSC – Marine Stewardship Council o equivalenti)».
1.3.5. Rileva la parte ricorrente che i prezzi di prodotti con simili caratteristiche siano sensibilmente superiori (dal 13 % sino al 374%) a quelli degli alimenti ordinari e allega, a tal proposito, un estratto di una rivista specializzata (allegato 18, prod. ricorrente).
1.3.6. Ancora, si fa presente che l’affidatario debba sostenere costi accessori per voci quali la manutenzione, la tenuta in efficienza e il pagamento delle utenze relative ai locali ove gli alimenti devono essere conservati nonchè la retribuzione del personale addetto alla gestione degli alimenti.
1.3.7. Al fine di avvalorare la propria tesi, la parte ricorrente, produce una perizia a firma dei tecnologi alimentari Giubilesi e Vallone che conclude nel senso della insostenibilità economica del servizio in rapporto alla base d’asta individuata dalla stazione appaltante.
1.3.8. Si rileva, infine che la diaria è stata determinata in un’unica misura su tutto il territorio nazionale di talché neppure si tiene conto delle eventuali diversità legate ai diversi mercati locali anche in termini di reperibilità concreta degli alimenti.
1.3.9. Si conclude, quindi, per la complessiva irragionevolezza e incongruità della determinazione della base d’asta, frutto di difetto istruttorio, travisamento e non adeguatamente motivata (censura n. 1).
1.4. Si contestano, poi:
-) l’irragionevolezza della base d’asta nella misura in cui si prevede la somministrazione di alimenti e bevande non presenti in commercio (alcune tipologie di pescato non potrebbero provenire da acquacultura biologica; alcuni alimenti e bevande non esist
-) la difformità delle richieste del bando rispetto alla tabella ministeriale applicabile (D. Min. giust del 9.05.2017) che non prevedono la somministrazione di alimenti BIO, IGP e DOP –censura n. 3;
-) l’eccessiva genericità e l’arbitrarietà dei criteri previsti per l’attribuzione del punteggio alle singole offerte in relazione alla percentuale di alimenti cd. C.A.M. fornita, in quanto esso dovrebbe essere, invece, determinato sulla base di un criter
2.1. Il Ministero della Giustizia, a mezzo dell’Avvocatura Erariale, contesta che l’impresa ricorrente, che non ha partecipato alla gara, sia legittimata a impugnare il bando. Nessuna delle clausole censurate, infatti, comporterebbe l’automatica esclusione della società ricorrente.
2.2.1. Nel merito, l’Amministrazione rileva che le percentuali di alimenti compatibili con i criteri ambientali minimi, mai comunque superiori al 60%, si riferiscono a macrocategorie di alimenti per cui la valutazione operata dal ricorrente con riferimento ai singoli alimenti sarebbe incongrua. L’amministrazione non richiede, infatti, che ogni alimento sia conforme ai C.A.M. ma solo che, nell’ambito della macrocategoria di riferimento (es. carne), gli alimenti siano di tale tipologia in una determinata percentuale: l’azienda aggiudicataria avrebbe la possibilità di scegliere quali alimenti presenti nella macrocategoria debbano avere le caratteristiche compatibili con i C.A.M., mentre la restante percentuale potrebbe essere coperta con alimenti “ordinari” così da calmierare i costi compatibilmente con la base d’asta.
2.2.2. La medesima base d’asta, peraltro, sarebbe stata determinata in relazione a una stima dei ribassi ottenuti nel precedente affidamento delle gare di appalto dei servizi di mensa in tutti gli istituti penitenziari, aggiudicate (tutte senza alcuna criticità), nel primo trimestre del 2017, con analoghe caratteristiche di sostenibilità ambientale. Dai prezzi di aggiudicazione per singoli lotti, si sarebbe provveduto a sottrarre i costi direttamente ed esclusivamente riferibili al servizio di ristorazione quali la gestione della mensa e la manipolazione e confezionamento dei cibi, arrivando a calcolarne l’incidenza, sul prezzo aggiudicato, in termini percentuali stimati tra il 65 e il 70%.
2.2.3. Ancora, rileva il Ministero che i costi accessori indicati, sarebbero minimi o inesistenti (i locali per il deposito delle derrate alimentari sono utilizzabili a titolo gratuito) o non rientranti nei servizi di cui alla base d’asta (tutto ciò che attiene al sopravvitto, che si finanzia con il prezzo corrisposto dagli stessi detenuti).
2.2.4. Inoltre, i criteri di attribuzione dei punteggi di cui al bando sarebbero del tutto congrui in rapporto a prestazioni che non sono suscettibili di una valutazione puramente matematica (proprio per la scelta che le aziende hanno in merito alle tipologie di alimenti C.A.M. da fornire) e di essi ben può essere rimessa l’applicazione a una commissione dotata delle adeguate competenze tecniche.
2.2.5. Infine, nessuna incompatibilità sarebbe ravvisabile rispetto alle tabelle di cui al D.M. del 9.05.2017 che sono relative ai singoli alimenti che, legittimamente, nel capitolato sono, invece, accorpati per “macrocategorie” come si è detto.
3.1. Respinta la richiesta di misura cautelare monocratica (decreto n. 1210/2017), il ricorso era discusso all’udienza camerale del 13.09.2017, all’esito della quale, il Tribunale rendeva l’ordinanza cautelare e istruttoria n. 1370/2017.
3.2. Con tale provvedimento, il Tribunale disponeva, a cura dell’Amministrazione intimata, di acquisire gli specifici “atti preparatori che hanno condotto, nell’ambito della procedura in argomento, alla determinazione della base d’asta”, sospendeva il prosieguo della gara e rinviava la causa, per la decisione di merito, all’udienza pubblica dell’8.11.2017.
3.3. Con documentazione prodotta in data 09.10.2017, l’Amministrazione ottemperava all’ordinanza in questione e, all’esito dell’udienza dell’8.11.2017, la causa era trattenuta in decisione.
DIRITTO
4. Ancor prima di passare alla trattazione del merito del ricorso, va rammentato che, in tema di contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta «in forma semplificata» potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120 co. 6 e 74 c.p.a.).
5.1. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’avvocatura erariale. L’impresa, infatti, che non ha partecipato alla gara, nella prospettazione dell’ente intimato, non sarebbe legittimata a presentare ricorso in assenza di clausole immediatamente escludenti.
5.2. L’eccezione non ha pregio.
5.3. Tralasciando, infatti, l’evoluzione giurisprudenziale nel senso dell’ampliamento dei casi in cui sorge l’onere di impugnare immediatamente il bando (si veda la recente e compiuta disamina della questione in Consiglio di Stato, Sez. III– ordinanza 7 novembre 2017 n. 5138 con cui si sono rimesse all’Adunanza Plenaria diverse questioni in merito proprio ai casi in cui sorgerebbe l’onere di impugnare direttamente il bando di gara), va detto che è comunemente ammessa la possibilità di impugnare immediatamente le condizioni negoziali, previste negli atti di indizione della procedura, che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Consiglio di Stato, sez. VI, 08/02/2016, n. 510 e, ancora, sez. V, 21.11.2011 n. 6135; C.G.A., 20.12.2016, n. 474).
5.4. La prospettazione della parte ricorrente rientra esattamente in tale ipotesi; si lamenta, infatti, l’irragionevole e ingiustificatamente bassa determinazione della base d’asta che renderebbe il rapporto contrattuale economicamente insostenibile.
6.1. Passando all’esame del merito del ricorso, occorre dar conto della fondatezza dell’ampia produzione della parte ricorrente nel senso che la base d’asta sia ingiustificatamente bassa.
6.2. In primo luogo, come primo indice di irragionevolezza, rileva la circostanza che la base d’asta sia identica a quella di cui alla gara svolta nel 2013 nonostante il fisiologico aumento dei prezzi avutosi nell’ultimo quadriennio e nonostante allora non fossero richieste le rilevanti percentuali di alimenti C.A.M. che sono, invece, richieste nella presente procedura.
6.3. In secondo luogo, per una più compiuta disamina, occorre far riferimento alla menzionata relazione tecnica di parte curata dallo studio “Giubilesi e associati”. La relazione in esame fonda le proprie facendo riferimento: «-) per i prodotti convenzionali, ai prezzi all’ingrosso della Convenzione dell’Agenzia Regionale INTERCERT dell’Emilia Romagna con il gruppo MARR S.p.A (stipulata il 20/06/2016 e valida fino al 19/06/2019)” (l’Intercent-ER è l’Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici della Regione Emilia-Romagna, istituita con la legge regionale n. 11 del 2004, ed ha il compito di ottimizzare, razionalizzare e semplificare la spesa per beni e servizi, rilevando, altresì, i prezzi minimi presenti sul mercato);
-) per i prodotti biologici, all’Osservatorio Prezzi “La Borsa dei Biologici”, aggiornato a giugno 2017, della Rivista Ristorando (a cui si integrano, in alcuni casi, anche i prezzi provenienti da Intercenter-ER e del consorzio “ALMAVERDE BIO”) “che sono il risultato dell’elaborazione di una serie di dati raccolti presso diverse fonti ufficiali (prezzi di acquisto forniti da aziende di ristorazione aggiudicatarie, ribassi praticati dalle ditte nelle gare d’appalto, prezzi dei mercuriali di settore), data l’assenza di un’unica fonte di riferimento aggiornata in tempo reale (Osservatorio Istituzionale) a cui attingere in modo univoco e completo”;
-) per i prodotti agroalimentari di qualità (DOP/IGP/STG), ai prezzi “rilevati da ISMEA (Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare), ente pubblico economico che nell’ambito delle sue funzioni istituzionali, realizza servizi informativi, assicurativi e finanziari e al fine di favorire l’informazione e la trasparenza dei mercati».
6.4. Ebbene, la menzionata elaborazione conduce all’individuazione, per una prestazione di prodotti analoghi a quelli richiesti nel presente bando, di una diaria minima di 5,54 euro per il menu invernale e di 4,81 euro per il menu estivo con una diaria media annuale pari a 5,18 euro (la diaria minima per i prodotti convenzionali è, invece, di 3,70 euro, compatibile, quindi, con la base d’asta).
6.5. La relazione tecnica, quindi, addiviene alle seguenti conclusioni:
«a) la diaria media calcolata per il menu invernale ed il menu estivo inserendo solamente le percentuali minime previste dai CAM per i prodotti di qualità e riportati nel capitolato prestazionale (€ 5,18) supera del 32,82% la base d’asta (€ 3,90);
b) la base d’asta (€ 3,90) considera esclusivamente il “costo alimentare” atto a soddisfare i fabbisogni di fornitura di derrate richiesti dalla Stazione Appaltante;
c) per completezza di analisi è importante precisare che nella gara in oggetto, per espletare il servizio “a regola d’arte, ogni azienda deve sostenere almeno tre ulteriori costi aggiuntivi, oltre a quello alimentare:
– costi dei servizi accessori (logistica, trasporto, pulizia giornaliera, igienizzazione dei locali, adempimenti normativi, Piano di Autocontrollo HACCP, Piano della Sicurezza);
– costi del lavoro (personale per smistare le forniture in arrivo, dietisti abilitati per ottemperare a comuni esigenze relative alla composizione dei pasti del menu differenziato);
– costi per il godimento di beni di terzi (canone d’affitto per gli spazi di magazzino);
d) nel modello organizzativo previsto dalla gara, le aziende devono sostenere almeno il 15%-17% di costi aggiuntivi per i servizi accessori ed i costi del lavoro inerenti la logistica e la gestione delle forniture presso i luoghi di preparazione e consumo (fonte ANGEM, FIPE, ANCI per gare di appalto di ristorazione collettiva sul territorio nazionale quali scuole e asili nido, cucine e magazzini centralizzati, ospedali con presidi). Il prezzo a base d’asta della Diaria giornaliera, secondo le stime dei prezzi e le successive elaborazioni effettuate con i criteri descritti nella presente relazione peritale, non risulta sostenibile da parte di un’azienda del settore».
6.6. Giova rappresentare che la relazione tecnica in questione appare argomentata in modo convincente ed è adeguatamente supportata con i dati relativi allo specifico mercato dei prodotti alimentari con le caratteristiche richieste dal bando. La dovizia e la intrinseca coerenza logica delle argomentazioni di cui alla menzionata perizia, peraltro, si stagliano con ancora maggiore nitidezza in rapporto alla superficialità, di cui meglio si dirà a breve, dell’istruttoria compiuta dal Ministero intimato.
7.1. In ragione di simili emergenze probatorie, il Collegio richiedeva, come si è detto, alla stazione appaltante il deposito degli atti istruttori e di una relazione esplicativa onde verificare se l’istruttoria alla base della determinazione della base d’asta fosse idonea a dimostrare, invece, la ragionevolezza delle conclusioni raggiunte.
7.2. Come si è detto, l’Amministrazione depositava una relazione corredata da documentazione. In essa si precisano i criteri adottati nella determinazione della base d’asta nel modo che segue: «in virtù della circostanza secondo la quale non ha inteso predeterminare le singole tipologie di derrate da destinare alle percentuali minime stabilite dai CAM, ha provveduto a stimare la base d’asta avendo a riferimento i ribassi ottenuti nel precedente affidamento delle gare di appalto dei servizi di mensa in tutti gli istituti penitenziari aggiudicate (tutte senza alcuna criticità), recentemente ed in particolare nel primo trimestre 2017, con analoghe caratteristiche di sostenibilità ambientale.
Dai prezzi di aggiudicazione per singoli lotti, si è provveduto a sottrarre i costi direttamente ed esclusivamente riferibili al servizio di ristorazione quali la gestione della mensa e la manipolazione ed il confezionamento dei cibi, arrivando a calcolarne l’incidenza, sul prezzo aggiudicato, in termini percentuali stimati tra il 65 e il 70%. Si è tenuto conto, altresì, dei prezzi del servizio di mantenimento dei detenuti attualmente in corso e appena rivalutati (con approvazione delle diarie 2017 da parte della Corte dei Conti in sede di controllo) – da cui emerge, ad oggi, ancora un certo margine medio non consumato rispetto alla base d’asta fissata, e si è addivenuti ad una mappatura per sedi territoriali come da prospetto che si allega.
A tal proposito, sì evidenzia che il predetto abbattimento nella misura tra il 65 ed il 70% dei costi del servizio mensa, aggiudicato pochi mesi addietro su parametri ambientali analoghi, come sopra esplicitato, al fine del calcolo della diana di gara, è stato stimato prendendo a riferimento, in particolare, un documento di “analisi comparativa dei costi per l’erogazione del servizio di ristorazione scolastica e altri utenti” predisposto da una società di servizi specializzata nel settore agroalimentare e commissionato dall’ASP di Viareggio, al fine di definire il prezzo di un pasto e dei servizi ad esso collegati nell’ambito della ristorazione scolastica. Tale studio prende in considerazione una serie di costi specifici e, rispetto a questi, si è proceduto a calcolare l’incidenza percentuale, sul totale, delle voci riconducibili, essenzialmente, ad un servizio di fornitura di derrate alimentari come proposto nel capitolato prestazionale della gara oggetto di contenzioso.
Alcuni dati, sommariamente ricavati dalle giustificazioni dei prezzi presentate, per la valutazione dell’anomalia dell’offerta, dagli aggiudicatari del servizio mensa, non sembrano discostarsi significativamente da tali risultanze».
7.3. In sostanza, l’Amministrazione, per determinare la base d’asta, ha scorporato il costo medio delle derrate alimentari rilevato nelle gare, svolte sul territorio nazionale per il servizio mensa erogato agli agenti della polizia penitenziaria, strutturate secondo analoghi criteri di sostenibilità ambientale.
7.4. Ritiene il Collegio che, in tale operazione di “scorporo”, risiedano ulteriori vizi istruttori alla base dell’irragionevolezza della base d’asta denunciata dalla parte ricorrente.
7.5. L’operazione, infatti, nasce dalla stima del costo delle derrate effettuata rispetto a un prezzo totale che comprendeva l’intero servizio di ristorazione e i relativi costi.
7.6. L’amministrazione ha ritenuto che il costo delle forniture alimentari fosse pari al 30-35% del prezzo di aggiudicazione dell’appalto ed ha, così, calcolato il prezzo di tale forniture a cui ha rapportato la base d’asta di cui si discute. In sostanza, la base d’asta, per la sola fornitura delle derrate alimentari di cui alla presente gara, è ottenuta applicando l’indicata percentuale al corrispettivo medio proposto dalle partecipanti alle indicate procedure per l’appalto del servizio mensa destinato al personale di polizia penitenziaria (nel cui ambito, come meglio si dirà in seguito, le derrate alimentari costituiscono, tuttavia, solo un elemento).
7.7.1. Ebbene, si presta a molteplici rilievi proprio l’individuazione della descritta percentuale di scorporo sulla base di uno studio (reperibile su internet) operato da una società privata (CONAL) per conto dell’azienda pubblica di servizi alla persona (ASP) di Viareggio in relazione alla fornitura di pasti operata, nell’anno 2012/2013, a beneficio, soprattutto, di scuole dell’infanzia, scuole primarie e asili, nonché di alcune altre tipologie di utenze (cooperative sociali e casa di riposo). È proprio nell’ambito di questo studio, infatti, che si individua il costo delle derrate alimentari in una percentuale di circa il 35%-40% del costo totale.
7.7.2. In merito, si osserva che, in primo luogo, i pasti sono forniti, in grande prevalenza, a studenti dell’asilo e della scuola dell’infanzia e primaria, con la conseguenza che gli alimenti debbano essere somministrati in quantità evidentemente minori a quelle di cui sono bisognevoli gli adulti che, per l’ovvia applicazione delle norme in tema di imputabilità penale (artt. 97 e 98 c.p.), compongono la popolazione carceraria.
7.7.3. In secondo luogo, lo studio si riferisce a pasti confezionati per individui liberi che effettuano anche dei pasti al di fuori del circuito monitorato, il che costituisce un ulteriore profilo di diversità significativa.
7.7.4. Appare evidentemente irragionevole presumere che l’incidenza del costo delle derrate alimentari sia analogo in procedure rivolte a utenze tanto diverse.
7.8. A ben vedere, poi, la non estensibilità delle conclusioni dello studio effettuato dal CONAL a prestazioni di carattere diverso è confermata dall’introduzione dello studio medesimo, secondo cui, il confronto con i prezzi di mercato in situazioni analoghe non è operazione metodologicamente corretta “perché ogni situazione è un caso a se stante e non esistono situazioni sovrapponibili sic et simpliciter, essendo molteplici le variabili che possono intervenire: numero di pasti erogati giornalmente, durata contrattuale, modalità di erogazione del servizio, logistica, eventuali ammortamenti, livello di qualità del servizio, efficienza, livello di soddisfazione del cliente ecc.. Tuttavia il confronto con situazioni similari può essere effettuato, ma solo per avere un’idea di massima sull’andamento del mercato e non per conoscere la congruità dei singoli elementi costitutivi del costo pasto, in relazione alla ricaduta qualitativa sul servizio in generale” (cfr. pag. 3 del citato studio della CONAL).
7.9. Inoltre, lo studio è datato non essendosi potuto tener conto, evidentemente, dell’eventuale fluttuazione dei prezzi delle diverse tipologie di cibo successiva al 2013.
8.1. Ancora, nella stessa ottica, va rilevato che – come asserito nella relazione peritale suppletiva a firma dei medesimi tecnologi alimentari, sempre depositata dalla parte ricorrente – la stessa operazione di scorporo appare potenzialmente fallace nella misura in cui il costo di una prestazione complessa (qual è quella di ristorazione, comprensiva del costo del servizio, della cottura, delle stoviglie ecc.) tiene conto di molti più aspetti rispetto a quella della fornitura degli alimenti ed è, in genere, equilibrata rispetto al complesso delle sue componenti.
8.2. Con maggiore impegno esplicativo, va osservato che, all’interno dell’unitaria ed inscindibile prestazione offerta dai singoli concorrenti nell’appalto del servizio di mensa, il costo delle singole derrate è destinato a perdere una valenza obiettiva, costituendo solo una delle molteplici variabili che componevano il dato complessivo dei costi di gara.
8.2. Nell’economia di tale procedura d’appalto, impropriamente utilizzata come tertium comparationis, il costo delle derrate definito a valle del procedimento di scorporo risulta ricavato dal prezzo di aggiudicazione dopo il ribasso di gara: è, dunque, agevole immaginare rispetto a tale distinto scenario che più ampi fossero i margini per modulare l’offerta potendo, in astratto, qui ammettersi anche costi maggiori per le derrate (per effetto dell’inclusione di prodotti di provenienza certificata) siccome suscettivi di essere calmierati attraverso meccanismi di compensazioni con altre voci economiche in modo da assicurare, comunque, ai partecipanti effettive possibilità di guadagno.
8.3. In via di mera tesi la fornitura di derrate alimentari all’interno della più ampia prestazione del cd. servizio mensa poteva anche avvenire senza prevedere alcun utile riservando il ricarico ad altre componenti dell’offerta.
8.4. Di contro, nell’appalto qui in rilievo – che ha ad oggetto la (sola) fornitura delle derrate – resta impedita, in apice, la possibilità di far ricorso a meccanismi correttivi e di compensazione per stemperare il maggior costo rinveniente dall’utilizzo, in significative percentuali, di prodotti di provenienza certificata.
8.5. Innanzi a una operazione che, per le ragioni appena illustrate, appare potenzialmente fallace di per sé, emerge con ancora maggiore evidenza il vizio istruttorio sopra descritto nell’utilizzare un parametro modellato in tempi diversi e per una gara relativa a un servizio destinato a una ben diversa tipologia di utenza.
9.1. Ancora, giova precisare che le tabelle prodotte dall’Amministrazione intimata descrivono visivamente la metodica applicata nella procedura in argomento, in base alla quale, per ogni lotto, il prezzo di aggiudicazione del servizio di mensa, aggiudicato nel 2017, è stato abbattuto nelle percentuali suindicate per scorporare da esso il solo costo delle derrate alimentari. Tanto, però, e per ragioni rimaste del tutto oscure, non è avvenuto per la colazione, essendosi in questo caso abbandonato il criterio di applicare un coefficiente di abbattimento ai singoli prezzi di aggiudicazione: la quota del costo di partenza della colazione è stata, infatti, (pre)determinata, in ogni ambito territoriale, nella misura fissa di soli € 0,80, definendosi, di conseguenza, per effetto dell’applicazione della percentuale di abbattimento, il costo delle derrate alimentari della prima colazione, per tutti i lotti, e sempre in misura fissa, in € 0,24. Tali valori economici (del costo della colazione) sono rimasti, ad oggi, privi di conferenti giustificazioni.
10. Da ultimo, si rileva che la P.A. non sembra aver considerato i costi “accessori” connessi alla gestione delle derrate alimentari (es. fornitura di elettricità nei locali ove gli alimenti sono conservati, costi per la movimentazione delle derrate, pulizia ecc.) che, pure, sono a carico della società fornitrice.
11.1. La documentazione depositata dalla P.A., quindi, non solo non ha confutato le asserzioni della parte ricorrente in merito alla irragionevolezza della determinazione della base d’asta, ma anzi ha confermato la sussistenza di un’istruttoria imprecisa e superficiale.
11.2. In merito, giova precisare che, sebbene la relazione depositata abbia chiarito il modo in cui ha ragionato la P.A. nel determinare la base d’asta, non è stato depositato alcun atto istruttorio precedente agli atti impugnati e non v’è traccia dei criteri utilizzati né nella determina a contrarre né nei successivi atti di gara.
11.3. Tale carenza determina ed accentua il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, la cui peculiare funzione si presenta ancor più rilevante nella fattispecie in esame, relativa alla necessità di una attenta determinazione della base d’asta, in ragione della novità rappresentata dalla prescrizione del rispetto dei criteri di cui al cd. decreto C.A.M..
12.1. Sebbene, gli altri profili di doglianza possano ritenersi superati in ragione della fondatezza della prima censura, anche ai fini della riedizione della procedura e della valenza ordinatoria –prescrittiva della presente pronuncia, appare opportuno precisare che non sussiste alcuna incompatibilità tra le tabelle di cui al D.Min. Giust. del 9.05.2017 e la somministrazione di alimenti di qualità (BIO, IGP. STG, DOP) ai detenuti. In tal senso, la censura n. 3 si palesa infondata.
12.2. La suddivisione degli alimenti in macrocategorie nel capitolato di gara, infatti, non presenta profili di incoerenza con la tipologia di alimenti concretamente somministrabili ai sensi del predetto D.M. del 9.5.2017; seppur riportati singolarmente e non “accorpati”, gli alimenti di cui a tale decreto ministeriale, infatti, sono coincidenti con quelli previsti dal capitolato “prestazionale” della procedura qui in contestazione.
12.3. È bene, anzi, precisare che la finalità di somministrare alimenti di qualità, compatibili con i C.A.M., appare del tutto meritevole e coerente con la funzione costituzionale della pena e con la tutela del benessere fisico dei detenuti, anch’esso costituzionalmente garantito (v. artt. 27 e 32 Cost.); ciò che, in questa sede viene in rilievo, all’opposto, è che le previsioni del bando siano, sul piano economico, prive di adeguato riscontro con la possibilità di effettivo perseguimento di tale finalità, non essendo stata adeguatamente valutata la compatibilità del prezzo richiesto con i costi di mercato di tali prodotti.
13. Conclusivamente, alla luce delle argomentazioni che precedono, devono ritenersi fondati i profili sollevati con la prima composita censura, dovendo ribadirsi che anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti devono garantire la qualità delle prestazioni non solo nella fase di scelta del contraente (v. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (v. art. 30 co. 1 d.lgs. 50/2016).
14.1. Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
14.2. Le spese di lite – liquidate in dispositivo tenendo conto dei parametri di cui al D.M. 10/03/2014, n. 55 in rapporto al valore della lite – vanno poste a carico della parte resistente in virtù del principio di soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) accoglie il ricorso, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
-) condanna il Ministero intimato al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente che si liquidano in euro 6.000,00 (seimila) oltre agli accessori di legge e al contributo unificato nella misura effettivamente versata;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Umberto Maiello, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

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