Pres. Antonio Cavallari, Est. Tommaso Capitanio.
AXA s.r.l. (avv. G. Rizzo) c. Comune di Lecce (avv.ti M.L. De Salvo e E. Ciulla), Lupiae Servizi s.p.a. (avv. A. Gentile

sui presupposti per ammettere l’affidamento in house providing di un servizio pubblico locale

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto di servizio – Scadenza naturale – Rinnovo del contratto con l’appaltatore uscente – Amministrazione locale – Obbligo – Non esiste.

2. Servizi pubblici – Affidamento del servizio pubblico – Servizi pubblici locali – In house providing – Ammissibilità – Condizioni.

3. Servizi pubblici – Affidamento del servizio pubblico – Servizi pubblici locali – In house providing – Presupposti – Giudice di merito – Massima rilevanza alla situazione di fatto.

4. Servizi pubblici – Affidamento del servizio pubblico – Servizi pubblici locali – In house providing – Soggetto affidatario in house – Capitale sociale – Apertura a privati – Possibi-lità – Direttive in materia di appalti pubblici – Violazione.
5. Servizi pubblici – Affidamento del servizio pubblico – Servizi pubblici locali – In house providing – Società mista – Statuto – Pacchetto azionario – Apertura, sia pure facoltativa, a soci privati – Controllo “analogo” secondo la Corte di Giustizia Ce – Esercizio da parte della p.a. – Assenza.

1. Non esiste alcun obbligo per un’Amministrazione locale di rinnovare, alla scadenza naturale, un contratto con l’appaltatore uscente, laddove abbia deciso di affidare il servizio pubblico di che trattasi secondo il meccanismo dell’in house providing o, comunque, previo espletamento di una nuova gara.

2. Ai fini dell’ammissibilità dell’in house providing, occorre che: a) la società affidataria del servizio sia a totale partecipazione pubblica; b) essa realizzi la maggior parte della propria attività con l’ente o con gli enti proprietari; c) l’organo gestionale (consiglio di Amministrazione o amministratore unico) non disponga di poteri tali per cui gli enti proprietari del pacchetto azionario non sono in grado di effettuare un controllo incisivo ed ulteriore rispetto ai poteri di cui dispone, ai sensi del diritto civile e commerciale, l’azionista di maggioranza di una qualsiasi società di capitali; d) gli atti costitutivi e/lo Statuto non prevedano l’apertura parziale del pacchetto azionario a soci privati, sia pure individuati con procedure di evidenza pubblica.

3. Considerato che la Corte di Giustizia Ce ritiene che le società miste (e quindi l’ affidamento in house) possono avere cittadinanza nell’ordinamento comunitario sia pure in presenza di certe condizioni e che l’art. 113 comma 5, del T.U.E.L. è stato ritenuto anch’esso compatibile con i principi dell’ordinamento sovranazionale, ne consegue che il giudice di merito (a cui spetta il compito di accertare l’esistenza dei presupposti per l’in house providing) deve dare massima rilevanza alla situazione di fatto, più che agli aspetti formali.

4. In tema di affidamento in house providing di servizi pubblici locali, la possibilità di apertura a privati del capitale sociale di un soggetto affidatario in house dà luogo ad una violazione delle direttive in materia di appalti pubblici.

5. Nel caso in cui lo Statuto di una società mista prevede l’apertura, sia pure facoltativa, del pacchetto azionario a soci privati, si deve inferire che la p.a. non esercita sulla società un controllo “analogo” nel senso desumibile dalle sentenze della Corte di Giustizia Ce, ai fini dell’ammissibilità dell’affidamento di servizi pubblici locali in house providing.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
– SECONDA SEZIONE –

Registro Dec.: 5197/06
Registro Gen.: 1356/2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI – Presidente
TOMMASO CAPITANIO – Referendario, relatore
PATRIZIA MORO – Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1356/2006, proposto da
AXA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. GIUSEPPE RIZZO e domiciliata presso lo studio del medesimo, in LECCE, PIAZZA MAZZINI, 7,

contro

COMUNE di LECCE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Luisa De Salvo ed Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso la Casa Comunale – Settore Avvocatura,

e nei confronti di
LUPIAE SERVIZI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Anna Gentile, con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Lecce, Via di Pettorano, 11,
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della deliberazione della Giunta Comunale n. 450 del 28.6.2006, avente ad oggetto l’affidamento alla Società Lupiae Servizi S.p.A. della gestione dei servizi cimiteriali nella necropoli del Comune di Lecce; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e della controinteressata Lupiae Servizi S.p.A.;
Vista l’ordinanza istruttoria 2.10.2006, n. 1024;
Uditi nella camera di consiglio del 19 ottobre 2006 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Rizzo, Ciulla e Gentile.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione della L. n. 448/2001, del D.Lgs. n. 468/1997, del D.Lgs. n. 267/2000 e del D.Lgs. n. 157/1995. Violazione e falsa applicazione delle norme regolanti l’affidamento dei servizi. Violazione e falsa applicazione dei principi comunitari in materia di concorrenza e di libertà di stabilimento. Violazione e falsa applicazione della L. n. 287/1990. Difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere. Incompetenza assoluta.

2. Violazione e falsa applicazione della L. n. 488/1999, della L. n. 724/1994 e della L. n. 537/1993. Violazione dei principi e delle norme regolanti il giusto procedimento amministrativo.

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

La società ricorrente, in forza di convenzione stipulata a suo tempo con il Comune di Lecce, aveva gestito i servizi cimiteriali nella necropoli cittadina fino al 30 giugno 2006, ossia fino alla data di naturale scadenza del contratto stipulato fra le parti. Qualche giorno prima della predetta scadenza, il Comune di Lecce, con la deliberazione di Giunta Comunale oggetto di gravame, ha stabilito di affidare i servizi in argomento alla Lupiae Servizi S.p.A., senza indire alcuna procedura di gara.
La società ricorrente, negli stessi giorni ha comunicato all’Amministrazione la propria disponibilità a proseguire nella gestione dei servizi de quibus, offrendo altresì un ribasso rispetto ai canoni contrattuali a suo tempo pattuiti (nota del 29 giugno 2006 – allegato n. 3 al ricorso). Tale offerta, però, non è stata neanche presa in considerazione dal Comune.
Avverso l’operato del civico ente AXA ha quindi deciso di insorgere in sede giurisdizionale, affermando che i provvedimenti indicati in epigrafe sono illegittimi, in quanto:
 sono stati violati i principi e le norme che disciplinano l’affidamento degli appalti di servizi da parte degli enti locali. In particolare, non sussistevano le condizioni per l’affidamento “in house” del servizio di che trattasi, visto che il Comune di Lecce non esercita sulla società controinteressata un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e tenuto conto del fatto che Lupiae Servizi esercita la propria attività anche extra moenia;

 in ogni caso, ai sensi dell’art. 42 del T.U.E.L., la decisione di affidare il servizio alla controinteressata era di competenza del Consiglio Comunale e non della Giunta;

 infine, l’Amministrazione ha anche violato le norme in materia di rinnovo dei contratti pubblici, non avendo proceduto ad una valutazione, nell’interesse pubblico, della convenienza del ribasso tariffario offerto da AXA con la citata nota del 29 giugno 2006.

Si sono costituite le controparti intimate, eccependo preliminarmente la tardività del deposito del ricorso (trovando applicazione nel caso di specie l’art. 23-bis della L. n. 1034/1971) ed evidenziando nel merito la sussistenza di tutti i presupposti per l’in house providing e l’inesistenza di qualsiasi obbligo in capo al Comune di prendere in considerazione l’istanza di rinnovo del contratto presentata dalla ricorrente.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che il ricorso sia da accogliere nel merito, il che impone di esaminare prioritariamente l’eccezione preliminare formulata dalle controparti intimate.
L’eccezione è peraltro infondata, visto che nel caso di specie durante il periodo di tempo che è trascorso fra la notifica e il deposito del ricorso operava la sospensione feriale dei termini, per cui il termine per il deposito stesso non è decorso dall’11 agosto al 30 agosto 2006.
Non rileva la disposizione di cui all’art. 5 della L. 7.10.1969, n. 742 – il quale come è noto prevede che “In materia amministrativa, l’articolo 1 non si applica nel procedimento per la sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato”.
A prescindere dal fatto che il citato art. 5 persegue lo scopo di evitare ritardi nella adozione dei provvedimenti cautelari, non è possibile scindere la questione di ammissibilità del ricorso relativa al rispetto dei termini per il deposito in due profili, l’uno attinente alla definizione del grado di giudizio, l’altro attinente alla sola tutela cautelare (come afferma la difesa del Comune).
Se il ricorso è ammissibile (e questo nella specie è indubbio quanto al rispetto dei termini per il deposito attesa l’operatività della sospensione nel periodo delle ferie giudiziarie), non si pone una autonoma questione relativa al rispetto dei termini per il deposito quanto alla istanza cautelare; questa è una vicenda incidentale, che subisce le conseguenze della ammissibilità o inammissibilità del ricorso, correlate nella specie al rispetto dei termini per il deposito.
Nella specie, peraltro, si è fatta applicazione della disciplina introdotta dagli artt. 3 e 9 della L. n. 205/2000 – cioè della possibilità che è concessa al giudice amministrativo di definire il giudizio anche in sede cautelare con la cd. sentenza breve e immediata, sicchè viene ad essere adottata una sentenza in relazione ad un ricorso depositato nel termine legislativamente previsto.
Passando quindi all’esame dei motivi di ricorso, si ritiene di dover esaminare innanzitutto il terzo, relativo alla mancata valutazione della proposta di rinnovo del precedente contratto, formulata da AXA in data 29.6.2006.
A tal proposito, si deve sottolineare che:
 la proposta è stata formulata dopo che la G.C. di Lecce aveva già adottato la deliberazione impugnata;

 in generale, gli enti locali hanno la possibilità di scegliere attraverso quale forma giuridica erogare i servizi pubblici di propria competenza, e ciò in base alle disposizioni contenute attualmente nell’art. 113, comma 5, del T.U.E.L.;

 pertanto, non esiste alcun obbligo per un’Amministrazione locale di rinnovare, alla scadenza naturale, un contratto con l’appaltatore uscente, laddove abbia deciso di affidare il servizio di che trattasi secondo il meccanismo dell’in house providing o, comunque, previo espletamento di una nuova gara (peraltro, la più recente normativa in materia di appalti pubblici – art. 23 della L. n. 62/2005 e art. 57, ultimo comma, del D.Lgs. n. 163/2006 – inibisce o comunque riduce di molto la facoltà di proroga e/o rinnovo dei contratti, per cui la pretesa di AXA non era a “soddisfazione garantita”).

Pertanto, la doglianza de qua è infondata, anche se ciò non priva la ricorrente dell’interesse ad agire, visto che l’accoglimento del ricorso consente ad AXA di tutelare l’interesse strumentale all’indizione di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio de quo.
Ugualmente infondata è la censura di incompetenza che affliggerebbe l’atto gravato, per essere stato quest’ultimo adottato dalla Giunta anziché dal Consiglio Comunale.
La doglianza sarebbe fondata se non fosse che la deliberazione impugnata costituisce mero atto esecutivo rispetto alla deliberazione del Consiglio n. 157 del 22.11.1999, con la quale l’organo consiliare, approvando la costituzione della società e il relativo Statuto, aveva stabilito di affidare a Lupiae Servizi qualsiasi servizio pubblico locale e/o di pubblica utilità non riservato per legge al Comune e la cui gestione possa concorrere al perseguimento dello scopo sociale.
Pertanto, la Giunta non ha fatto altro che tradurre in pratica gli indirizzi strategici dettati dall’organo consiliare competente, dal che discende l’infondatezza della censura.
E’ necessario pertanto passare all’esame del punto centrale della controversia, ossia la verifica dell’esistenza dei presupposti di legge per l’affidamento senza gara del servizio in argomento alla Lupiae Servizi.

Prima di esaminare gli aspetti teorici del problema, è opportuno precisare che, dall’esame della documentazione depositata dalle parti (anche a seguito dell’ordinanza istruttoria n. 1024/2006), il Tribunale ha potuto acclarare che:
 la società controinteressata, costituita nel 1999 fra il Comune di Lecce e Italia Lavoro S.p.A., è attualmente posseduta al 97% dal Comune capoluogo del Salento (come da atto di cessione del 13.10.2004, depositato in giudizio dall’Amministrazione intimata l’11.10.2006) e per il restante 3% dal Comune di Novoli (anch’esso sito in provincia di Lecce);

 Lupiae Servizi svolge più del 90% della propria attività a favore del Comune di Lecce (come risulta dalla documentazione allegata alla memoria di costituzione della controinteressata);

 al Comune di Lecce spetta il potere di nominare tutti e tre i membri del Consiglio di Amministrazione e tutti i componenti del Collegio Sindacale;

 seppure non sia previsto espressamente e chiaramente negli atti costitutivi, al Consiglio Comunale di Lecce spetta il potere di approvare il piano d’impresa della società (vedasi art. 2 dell’Accordo del 1999, art. 14.2. dello Statuto, deliberazioni del C.C. salentino n. 178 del 28.12.1999 e n. 19 del 10.3.2006, depositate in giudizio il 20.9.2006 e l’11.10.2006 e recanti, rispettivamente, l’approvazione del primo piano d’impresa e di quello attualmente in essere).

Ciò detto in punto di fatto, occorre dare conto dei principi affermati in subiecta materia dalla Corte di Giustizia CE in alcune fondamentali e recenti pronunce relative proprio alla problematica dell’in house providing, al fine di verificare se, nel caso all’esame del TAR, esistevano le condizioni per l’affidamento del servizio in parola a Lupiae Servizi.
Come è noto, dopo che con la sentenza Teckal (18.11.1999, in causa C-107/98) aveva affermato in generale la compatibilità con il diritto comunitario degli affidamenti diretti nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti sul soggetto di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questo soggetto realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano, negli ultimi due anni la Corte di Giustizia è tornata sull’argomento con una serie di sentenze che hanno rappresentato un vero e proprio sconvolgimento per l’universo dei servizi pubblici locali.
Nella sentenza 11 gennaio 2005, in causa C-26/03 (cd. Stadt Halle), il Giudice comunitario ha statuito che: “…la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi.
50. Al riguardo, occorre anzitutto rilevare che il rapporto tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente….
52. Pertanto, …nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50 con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere applicate…”.
Nella successiva decisione 13 ottobre 2005, in causa C-458/03 (cd. Parking Brixen), la Corte è andata ancora oltre, e, dopo aver chiarito che i principi validi per gli appalti si applicano anche alle concessioni di servizi pubblici, ha affermato che “…nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni di pubblici servizi, il principio di parità di trattamento e le sue specifiche manifestazioni del divieto di discriminazione fondato sulla nazionalità e degli artt. 43 CE e 49 CE trovano applicazione nel caso in cui un’autorità pubblica affidi la prestazione di attività economiche ad un terzo. Al contrario non occorre applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici o di concessioni di pubblici servizi nel caso in cui un’autorità pubblica svolga i compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza far ricorso ad entità esterne (v., in questo senso, sentenza Stadt Halle et RPL Lochau, cit., punto 48).
62 Di conseguenza, nel settore delle concessioni di pubblici servizi, l’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e se il detto ente realizza la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice.
63 Trattandosi di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le due condizioni enunciate al punto precedente debbono formare oggetto di un’interpretazione restrittiva e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene (v. sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 46).
64 Occorre esaminare, innanzitutto, se l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
65 Tale valutazione deve tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti. Da quest’esame deve risultare che l’ente concessionario in questione è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti.
66 Dalla decisione di rinvio si ricava che, in virtù dell’art. 1 dello statuto dell’azienda speciale Servizi Municipalizzati Bressanone, questa costituiva un ente del comune preposto specificamente all’esercizio unitario e integrato dei servizi pubblici locali. Il Consiglio comunale determinava gli indirizzi generali, conferiva il capitale di dotazione, provvedeva alla copertura di eventuali costi sociali, controllava i risultati della gestione ed esercitava la vigilanza strategica, assicurando all’azienda la necessaria autonomia imprenditoriale.
67 La ASM Bressanone Spa ha invece acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo del comune. In questo senso militano:
a) la trasformazione della Servizi Municipalizzati Bressanone –azienda speciale del comune di Bressanone – in una società per azioni (ASM Bressanone Spa) e la natura di questo tipo di società;
b) l’ampliamento dell’oggetto sociale, giacché la società ha cominciato ad operare in nuovi importanti settori, in particolare quelli del trasporto di persone e merci, dell’informatica e delle telecomunicazioni. Si deve rilevare che la società ha conservato la vasta gamma di attività precedentemente esercitate dall’azienda speciale, tra cui quella di adduzione dell’acqua e di depurazione delle acque reflue, di fornitura di calore ed energia, di smaltimento dei rifiuti e di costruzione di strade;
c) l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali;
d) l’espansione territoriale delle attività della società a tutta l’Italia e all’estero;
e) i considerevoli poteri conferiti al Consiglio di amministrazione, senza che in pratica venga esercitato alcun controllo gestionale da parte del comune.
68 Concretamente, per quanto riguarda i poteri conferiti al detto Consiglio di amministrazione, dalla decisione di rinvio risulta che lo statuto della ASM Bressanone Spa, in particolare l’art. 18, affidano a tale organo ampi poteri di gestione della società, poiché dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale. ….
69 La decisione di rinvio indica altresì che il comune di Bressanone ha la facoltà di designare la maggioranza dei membri del Consiglio di amministrazione della ASM Bressanone Spa. Tuttavia, il giudice del rinvio sottolinea che il controllo esercitato dal comune è in pratica limitato a quei provvedimenti consentiti ai sensi del diritto societario alla maggioranza dei soci, riducendo così sensibilmente il rapporto di dipendenza che esisteva tra il comune e l’azienda speciale Servizi Municipalizzati Bressanone, soprattutto alla luce degli ampi poteri di cui dispone il Consiglio di amministrazione della ASM Bressanone Spa.
70 Allorché un ente concessionario fruisce di un margine di autonomia caratterizzato da elementi come quelli messi in rilievo ai punti 67-69 della presente sentenza, è escluso che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
71 Pertanto, senza che sia necessario verificare se l’ente concessionario realizzi la parte essenziale della sua attività con l’autorità pubblica concedente, l’attribuzione di una concessione di pubblici servizi da parte di un’autorità pubblica a un simile ente non può essere considerata un’operazione interna a quell’autorità, a cui le norme comunitarie sono inapplicabili.
72 Ne consegue che la seconda questione proposta dev’essere risolta dichiarando quanto segue:
Gli artt. 43 CE e 49 CE nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica attribuisca, senza svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi a una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica, società il cui oggetto sociale è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale dev’essere a breve termine obbligatoriamente aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente….”.
I predetti principi sono stati ribaditi anche nella sentenza 10 novembre 2005, in causa C-29/04 (cd. Mödling o Commissione c/ Austria –paragrafo 34), in cui la Corte ha anche affrontato ex professo la questione della sussistenza del controllo analogo in presenza di clausole dell’atto costitutivo o dello Statuto in cui sia prevista la collocazione sul mercato di una parte del capitale sociale. Al riguardo, il Giudice comunitario ha ritenuto che “36 In primo luogo, tale governo [austriaco –NdR] afferma che la conclusione del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti con la società Abfall, che è stato concluso quando le quote di tale società erano ancora interamente detenute dalla città di Mödling, non ha avuto lo scopo di stabilire un rapporto tra persone giuridiche autonome, poiché tale ente locale poteva esercitare sulla società Abfall un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi. Di conseguenza, tale contratto non rientrerebbe nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50 e alla città di Mödling non sarebbe imposto alcun obbligo di procedere ad una gara d’appello.
37 Tale argomento non può essere accolto.
38 Senza che appaia necessario decidere la questione se la detenzione, da parte del comune di Mödling, dell’intero capitale della società Abfall alla data dell’attribuzione dell’appalto pubblico di servizi fosse necessaria per stabilire che il detto ente locale esercitava sulla società Abfall un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, occorre rilevare che la data rilevante nella fattispecie per valutare se le disposizioni della direttiva 92/50 dovrebbero essere applicate non è la data effettiva dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione. Anche se è vero che per ragioni di certezza del diritto occorre in generale esaminare l’eventuale obbligo per l’autorità aggiudicatrice di procedere ad una gara d’appalto alla luce delle condizioni esistenti alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui si tratta, le circostanze particolari della presente causa richiedono che siano presi in considerazione degli avvenimenti successivamente intervenuti.
39 Occorre ricordare che la cessione del 49% delle quote della società Abfall è intervenuta due settimane dopo che tale società è stata incaricata, in esclusiva e a tempo indeterminato, della raccolta e dello smaltimento dei rifiuti della città di Mödling. Inoltre, la società Abfall è diventata operativa solo dopo che la società Saubermacher ha rilevato una parte delle sue quote.
40 Così, è pacifico che attraverso una costruzione artificiale comprendente più fasi distinte, e cioè la creazione della società Abfall, la conclusione con essa del contratto di smaltimento dei rifiuti e la cessione del 49% delle quote di tale società alla società Saubermacher, un appalto pubblico di servizi è stato attribuito ad un’impresa di economia mista in cui il 49% delle quote sono detenute da un’impresa privata.
41 Quindi l’aggiudicazione di tale appalto deve essere esaminata tenendo conto dell’insieme di tali fasi nonché il loro obiettivo e non in funzione dello svolgimento cronologico in senso stretto di esse, come propone il governo austriaco.
42 Esaminare, come propone il governo austriaco, l’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui si tratta considerando esclusivamente la data in cui è avvenuta, senza tener conto degli effetti della cessione in termini molto brevi del 49% delle quote della società Abfall alla società Saubermacher, comprometterebbe l’effetto utile della direttiva 92/50. La realizzazione dell’obiettivo perseguito da quest’ultima, e cioè la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, sarebbe compromessa se le autorità aggiudicatici potessero ricorrere a manovre dirette a celare l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi a società ad economia mista.
43 In secondo luogo, il governo austriaco sostiene che, anche dopo aver ceduto il 49% delle quote della società Abfall alla società Saubermacher, la città di Mödling aveva mantenuto un controllo identico a quello esercitato sui propri servizi. Tale circostanza, alla luce della citata sentenza Teckal, l’avrebbe dispensata dal procedere ad un appalto pubblico in quanto la conclusione del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti costituiva un’operazione interna.
44 A tale proposito, occorre ricordare che, nella fattispecie, il contratto in esame, che riguarda servizi rientranti nell’ambito di applicazione materiale della direttiva 92/50, è stato concluso a titolo oneroso tra un’autorità aggiudicatrice e una società di diritto privato giuridicamente distinta da essa, nel capitale della quale l’autorità aggiudicatrice detiene una partecipazione maggioritaria.
45 Nella citata sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, la Corte ha già esaminato la questione se, in tali circostanze, l’autorità aggiudicatrice è tenuta ad applicare le procedure di gara d’appalto previste dalla direttiva 92/50 a causa del solo fatto che un’impresa privata detiene una partecipazione, anche di minoranza, nel capitale della società controparte contrattuale.
46 Essa ha giudicato che la partecipazione, anche di minoranza, di un’impresa privata nel capitale di una società a cui partecipa anche l’autorità aggiudicatrice interessata esclude in ogni caso che tale autorità aggiudicatrice possa esercitare un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi (sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit. punto 49).
47 Il rapporto tra un’autorità pubblica, che è un’autorità aggiudicatrice, e i suoi propri servizi è disciplinato da considerazioni ed esigenze proprie al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Al contrario, qualsiasi piazzamento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni relative agli interessi privati e persegue obiettivi di natura diversa (sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 50).
48 L’aggiudicazione di un appalto pubblico ad un’impresa ad economia mista senza appello alla concorrenza comprometterebbe l’obiettivo di concorrenza libera e non falsata e il principio di parità di trattamento degli interessati previsto dalla direttiva 92/50, in quanto tale procedura offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale di tale impresa un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti (sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 51).
49 La Corte ha dichiarato che nel caso in cui un’autorità aggiudicatrice ha l’intenzione di concludere un contratto a titolo oneroso riguardante servizi che rientrano nell’ambito di applicazione materiale della direttiva 92/50 con una società giuridicamente distinta da essa, nel capitale della quale detiene una partecipazione con una o più imprese private, le procedure di appalto pubblico previste da tale direttiva devono in ogni caso essere applicate (sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 52)…”.

Nella sentenza 6 aprile 2006, in causa C-410/04 (cd. ANAV), la Corte è stata invece chiamata a giudicare proprio della compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 113, comma 5, del T.U.E.L., ed ha concluso che “…15 Con la propria questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se il diritto comunitario, in particolare gli obblighi di trasparenza e di libera concorrenza di cui agli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, osti a una disciplina nazionale, come quella oggetto della causa principale, che non pone alcun limite alla libertà, per un ente pubblico, di scegliere tra le diverse forme di affidamento di un servizio pubblico, in particolare tra l’affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l’affidamento diretto ad una società di cui tale ente detiene l’intero capitale….
24 Tuttavia, nel settore delle concessioni di servizi pubblici, l’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione, è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e se il detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene (sentenza Parking Brixen, cit., punto 62).
25 Una normativa nazionale che riprenda testualmente il contenuto delle condizioni indicate al punto precedente, come fa l’art. 113, quinto comma, del D.Lgs. n. 267/2000, come modificato dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003, è in linea di principio conforme al diritto comunitario, fermo restando che l’interpretazione di tale disciplina deve a sua volta essere conforme alle esigenze del diritto comunitario.
26 Va precisato che, trattandosi di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le due condizioni enunciate al punto 24 della presente sentenza devono essere interpretate restrittivamente, e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene (v. sentenze 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1, punto 46, e Parking Brixen, cit., punto 63).
30 Qualora, durante la vigenza del contratto di cui alla causa principale, il capitale dell’AMTAB Servizio [società mista locale costituita dal Comune di Bari – NdR] fosse aperto ad azionisti privati, la conseguenza di ciò sarebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario (v., in tal senso, sentenza 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9705, punto 48).
31 Infatti, la partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata nel capitale di una società alla quale partecipa pure l’autorità pubblica concedente esclude in ogni caso che la detta autorità pubblica possa esercitare su una tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 49).
32 Quindi, se la società concessionaria è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente pubblico che la detiene (v., in tal senso, sentenza Coname, cit., punto 26).
33 Alla luce delle considerazioni svolte, la questione pregiudiziale va risolta dichiarando che gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione sulla base della nazionalità e di trasparenza non ostano ad una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detiene l’intero capitale, a condizione che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la detiene…”.

Altro spunto interessante ai fini del presente giudizio è rinvenibile anche nella recente decisione 11 maggio 2006, in causa C-340/04 (cd. Carbotermo), in cui la Corte ha statuito che “…36 Per valutare se l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi è necessario tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti. Da quest’esame deve risultare che la società aggiudicataria è soggetta a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società (v. sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I-8585, punto 65).
37 Il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice detenga, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale di una società aggiudicataria potrebbe indicare, pur non essendo decisivo, che l’amministrazione aggiudicatrice in questione esercita su detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, ai sensi del punto 50 della menzionata sentenza Teckal.
38 Degli atti di causa risulta che gli statuti della AGESP Holding e della AGESP attribuiscono al consiglio di amministrazione di ciascuna delle società i più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società. Gli statuti di cui trattasi non riservano al comune di Busto Arsizio nessun potere di controllo o diritto di voto particolare per limitare la libertà d’azione riconosciuta a detti consigli di amministrazione. Il controllo esercitato dal comune di Busto Arsizio su queste due società si risolve sostanzialmente nei poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci, la qual cosa limita considerevolmente il suo potere di influire sulle decisioni delle società di cui trattasi.
39 Inoltre, l’eventuale influenza del comune di Busto Arsizio sulle decisioni della AGESP viene esercitata mediante una società holding. L’intervento di un siffatto tramite può, a seconda delle circostanze del caso specifico, indebolire il controllo eventualmente esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice su una società per azioni in forza della mera partecipazione al suo capitale.
40 Ne consegue che, in tali circostanze, previa verifica di queste ultime da parte del giudice di merito di cui alla causa principale, l’amministrazione aggiudicatrice non esercita sulla società aggiudicataria dell’appalto pubblico in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi…”.

Ora, raccogliendo le fila del discorso, si può sintetizzare il pensiero della Corte di Giustizia nel senso che, ai fini dell’ammissibilità dell’in house providing, occorre che:
a) la società affidataria del servizio sia a totale partecipazione pubblica;

b) essa realizzi la maggior parte della propria attività con l’ente o con gli enti proprietari (e al riguardo possono aversi problemi nel caso in cui l’ente locale detenga una quota azionaria minima, come nella vicenda di cui alla decisione della Corte di Giustizia 21.7.2005, in causa C-231/03, CONAME);

c) l’organo gestionale (consiglio di Amministrazione o amministratore unico) non disponga di poteri tali per cui gli enti proprietari del pacchetto azionario non sono in grado di effettuare un controllo incisivo ed ulteriore rispetto ai poteri di cui dispone, ai sensi del diritto civile e commerciale, l’azionista di maggioranza di una qualsiasi società di capitali;

d) gli atti costitutivi e/lo Statuto non prevedano l’apertura parziale del pacchetto azionario a soci privati, sia pure individuati con procedure di evidenza pubblica.

Ora, nel caso di specie non ci sono problemi per quanto concerne i requisiti sub a) e b), visto che Lupiae Servizi è al 100% di proprietà pubblica e realizza la maggior parte del proprio fatturato con il Comune di Lecce (il quale detiene il 97% delle azioni).
Discorso in parte diverso deve essere fatto invece a proposito del requisito sub c), e ciò in quanto, tenendo a mente le considerazioni espresse dalla Corte di Giustizia nei paragrafi 65-68 della sentenza Parking Brixen (in cui il Giudice comunitario ha messo a confronto il tipo di controllo che un Comune esercita normalmente su un’azienda municipalizzata e quello che invece esercita su una società mista), i meccanismi di controllo in esame non possono essere identici, se non altro perché la società mista è un soggetto formalmente distinto dall’ente proprietario ed è organizzata secondo le regole del diritto civile e commerciale.
Per cui, considerato che la Corte di Giustizia ritiene che le società miste (e quindi l’affidamento in house) possono avere cittadinanza nell’ordinamento comunitario sia pure in presenza di certe condizioni e che l’art. 113, comma 5, del T.U.E.L. è stato ritenuto anch’esso compatibile con i principi dell’ordinamento sovranazionale (dal che discende l’inutilità di investire nuovamente la Corte di Giustizia della questione con rinvio pregiudiziale), ne consegue che il giudice di merito (a cui spetta il compito di accertare l’esistenza dei presupposti per l’in house providing) deve dare massima rilevanza alla situazione di fatto, più che agli aspetti formali.
Ad esempio, per quanto concerne i poteri del Consiglio di Amministrazione, è abbastanza frequente trovare negli Statuti delle società miste formule del tipo di quella utilizzata nell’art. 14 dello Statuto di Lupiae Servizi (e cioè che “…All’Amministratore Unico o al Consiglio di Amministrazione spettano i più ampi poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione, ad eccezione di quelli che sono riservati all’Assemblea per previsione di legge o di Statuto…”), le quali, unitamente ad altri indizi, sono state ritenute dalla Corte di Giustizia sintomo dell’inesistenza del controllo analogo (vedasi paragrafo 68 della sentenza Parking Brixen).
In alcuni casi, però, tali formule sono meramente di stile e tralatizie, non esprimendo esse la reale situazione in cui agisce l’organo gestionale.
Per cui, nel caso della Lupiae Servizi, tenendo conto del fatto che lo Statuto è ancora quello originario del 1999 (e non tiene quindi conto dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale) e che il Comune di Lecce dispone del potere di nominare tutti i membri del C.d’A., si potrebbe anche ritenere che sussista il requisito sub c).

Quello che invece sicuramente difetta è il requisito sub d), ossia il fatto che non sia prevista l’apertura del pacchetto azionario di Lupiae Servizi a soci privati.
Tale possibilità è invece prevista sia dall’art. 6 dell’originario Accordo del 1999 fra Italia Lavoro e Comune di Lecce, sia dall’art. 5 dello Statuto, i quali prevedono un diritto di prelazione in favore dei soci in caso di cessione di quote azionarie da parte di altri soci (e di tale diritto il Comune di Lecce si è avvalso nel 2004, nel momento in cui Italia Lavoro ha ceduto la propria quota) e l’obbligo di individuare i nuovi partners attraverso procedure ad evidenza pubblica.

Come si è visto in precedenza, la Corte di Giustizia ritiene che la possibilità di apertura a privati del capitale sociale di un soggetto affidatario in house di servizi pubblici locali dà luogo ad una violazione delle direttive in materia di appalti pubblici (vedasi al riguardo i paragrafi 67 della sentenza Parking Brixen, 38 e seguenti della sentenza Mödling e 32 della sentenza ANAV).
Ciò è tanto vero che, in quest’ultima decisione, è stata proprio la circostanza che il Comune di Bari avesse deciso di rivedere la propria precedente decisione di aprire l’azionariato della società mista AMTAB a soci privati a far concludere il Giudice comunitario che “…Spetta al detto giudice [di rinvio – NdR], e non alla Corte, chiarire se il Comune di Bari intenda aprire il capitale dell’AMTAB Servizio ad azionisti privati. Tuttavia, allo scopo di fornire a tale giudice elementi utili per risolvere la controversia sottopostagli, va precisato quanto segue.
30 Qualora, durante la vigenza del contratto di cui alla causa principale, il capitale dell’AMTAB Servizio fosse aperto ad azionisti privati, la conseguenza di ciò sarebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario (v., in tal senso, sentenza 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9705, punto 48).
31 Infatti, la partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata nel capitale di una società alla quale partecipa pure l’autorità pubblica concedente esclude in ogni caso che la detta autorità pubblica possa esercitare su una tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 49).
32 Quindi, se la società concessionaria è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente pubblico che la detiene (v., in tal senso, sentenza Coname, cit., punto 26)…”.

Nel caso di specie, il Tribunale non può che prendere atto della circostanza che lo Statuto di Lupiae Servizi prevede attualmente l’apertura – sia pure facoltativa – del pacchetto azionario a soci privati, per cui si deve inferire che il Comune di Lecce non esercita sulla società controinteressata un controllo “analogo” nel senso desumibile dalle sentenze della Corte di Giustizia richiamate supra, dal che discende la fondatezza del ricorso (per un precedente analogo, cfr. la recentissima decisione della Sez. V del Consiglio di Stato 13 luglio 2006, n. 4440).

In ragione di quanto precede, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – accoglie il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, in Camera di Consiglio, il 19 ottobre 2006 e il 27 ottobre 2006.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata l’8 novembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 8/11/2006 n.5197 proviene da Giustamm.

Avv. Gen. D. RUIZ JARABO DE COLOMER – Conclusioni dell’8 novembre 2006, nel procedimento C-412/04, Commissione c. Italia

1. Comunità europea  Diritto comunitario  Direttive 92/50/CEE, 93/37/CEE e 93/38/CEE – Appalti pubblici di lavori, forniture e servizi – Contratti misti – Determinazione del valore – Riferimento esclusivo al valore dei lavori – Violazione del diritto comunitario – Circolare amministrativa – Irrilevanza.

2. Comunità europea  Diritto comunitario  Direttiva 93/37/CEE – Opere di urbanizzazione – Legge n. 109/1994 – Esclusione dal campo di applicazione – Eccezione – Singole opere di valore superiore alla soglia comunitaria – Violazione del diritto comunitario.

3. Comunità europea  Diritto comunitario  Artt. 43 e 49 Trattato CE – Opere di urbanizzazione – Incarichi di progettazione – Appalti sotto la soglia comunitaria – Principi di non discriminazione e trasparenza – Applicabilità – Espressa menzione – Non è necessaria.

4. Comunità europea  Diritto comunitario  Direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE – Incarichi di direzione dei lavori – Appalti sopra la soglia comunitaria – Affidamento diretto al progettista – Incarichi di collaudo – Affidamento a tecnici iscritti in un elenco – Violazione del diritto comunitario.

5. Comunità europea  Diritto comunitario  Artt. 43 e 49 del Trattato CE – Parità di trattamento – Realizzazione di opere pubbliche con capitali privati – Soggetto promotore – Posizione differenziata rispetto agli altri concorrenti – Violazione del diritto comunitario.

1. La disposizione della legge italiana che impone di determinare il valore di un appalto misto sulla sola base dei lavori in esso compresi, anche quando questi abbiano carattere accessorio, contrasta con le direttive 92/50/CEE, 93/37/CEE e 93/38/CEE, senza che possa assumere rilievo la circostanza che l’applicazione di questo metodo di determinazione del valore viene esclusa da circolari amministrative.

2. La disposizione della legge italiana che esclude dall’ambito di applicazione della normativa sui lavori pubblici le opere di urbanizzazione eseguite a scomputo di contributi connessi all’attività edilizia, salvo che le singole opere siano di valore superiore alla soglia comunitaria, è contraria al diritto comunitario poiché fraziona l’oggetto complessivo dell’appalto così adottando un illegittimo criterio di determinazione del valore dello stesso.

3. I principi di non discriminazione e trasparenza si applicano anche agli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria ma non è necessaria la loro espressa menzione nelle disposizioni di legge (nella fattispecie, in materia di esecuzione delle opere di urbanizzazione e di affidamento degli incarichi di progettazione, direzione dei lavori e collaudo).

4. Le disposizioni nazionali che impongono all’amministrazione di affidare direttamente l’incarico di direzione dei lavori al progettista incaricato e di nominare i collaudatori tra i tecnici iscritti in un apposito elenco, anche in relazione ad appalti di valore superiore alla soglia comunitaria, sono contrarie alle direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE.

5. L’art. 37-bis e seguenti della legge n. 109/1994 sono contrari al principio di parità di trattamento in quanto attribuiscono una posizione differenziata, in sede di gara, al promotore di un’opera pubblica da realizzare con capitali privati.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
presentate l’8 novembre 2006
Causa C-412/04
Commissione delle Comunità europee
contro
Repubblica italiana

I – Introduzione
1. La Commissione ha presentato un ricorso a norma dell’art. 226 CE, in cui chiede alla Corte di giustizia di constatare che la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza degli artt. 43 CE e 49 CE, nonché delle direttive del Consiglio relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, rispettivamente, di servizi (direttiva 18 giugno 1992, 92/50/CEE); forniture (direttiva 14 giugno 1993, 93/36/CEE); lavori (direttiva 93/37/CEE, anch’essa adottata il 14 giugno 1993), e nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (direttiva 93/38/CEE, del pari del 14 giugno 1993).
2. Secondo la Commissione, tale violazione del diritto comunitario deriva dall’adozione degli artt. 2, commi 1 e 5, 17, comma 12, 27, comma 2, 28, comma 4, 30, comma 6 bis, 37 ter, e 37 quater, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, e si traduce nelle seguenti censure: 1) l’esclusione dei contratti misti dalla legge n. 109/94, nel caso in cui i lavori accessori superino il 50% del valore complessivo; 2) l’attribuzione diretta al titolare di una concessione edilizia o al progettista incaricato, qualora le prestazioni non superino le soglie indicate dalla direttiva 93/37; 3) i criteri di affidamento degli incarichi di progettazione, di direzione e di collaudo in relazione ai contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie; 4) l’assunzione della direzione dei lavori da parte del progettista incaricato, qualora né l’amministrazione aggiudicatrice né altri enti pubblici siano in grado di espletare tale attività; 5) l’affidamento dei servizi di collaudo a terzi, e 6) il regime di concessione per i lavori finanziati con capitale privato.
3. Tali censure aprono due tematiche di interesse generale, che richiedono un approfondimento: i criteri in base ai quali nei contratti misti viene assicurata l’osservanza delle norme comunitarie in materia di aggiudicazione e il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento nell’assegnazione di appalti con un importo inferiore alle soglie indicate nelle direttive.

II – Ambito normativo
A – La normativa comunitaria
1. Il Trattato CE
4. A termini dell’art. 43, primo comma, CE, «nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro».
5. A tenore dell’art. 49, primo comma, CE, «nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario delle prestazioni».
2. Le direttive in materia di appalti
6. Al fine di concretizzare simultaneamente le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi sancite dagli artt. 43 CE e 49 CE sul piano contrattuale, sono state emanate le direttive 92/50, 93/36, 93/37 e 93/38. Fra tutte le disposizioni contenute in tali direttive si evidenziano quelle che ne definiscono i rispettivi ambiti di applicazione, le quali fissano soglie diverse di esclusione degli appalti il cui valore stimato sia inferiore alle cifre riportate (art. 7 della direttiva 92/50, art. 5 della direttiva 93/36, art. 6 della direttiva 93/37 e art. 14 della direttiva 93/38).
7. Farò riferimento ad altre disposizioni particolari delle suddette direttive nel corso dell’analisi dei motivi di inadempimento.
B – La normativa italiana
8. Le summenzionate direttive sono state recepite nell’ordinamento italiano con la legge 109/94, emendata dall’art. 7 della legge 1° agosto 2002, n. 166.
1. I contratti misti
9. L’art. 2, comma 1, della legge 109/94, che delimita il campo di applicazione di quest’ultima, include nella definizione di lavori pubblici le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e di impianti, estendendo l’applicazione della legge medesima ai contratti misti di lavori, forniture e servizi, nonché ai contratti di forniture e servizi che comprendano lavori di carattere accessorio per un valore superiore al 50%.
10. L’art. 3, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, conferma l’applicazione della legge 109/94 sia per i contratti misti di lavori e servizi, che per i contratti di servizi che comprendono lavori accessori.
2. Le opere di urbanizzazione
11. A tenore dell’art. 2, n. 5, della legge 109/94, quest’ultima non si applica: a) agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi ad atti abilitanti all’attività edilizia o b) conseguenti agli obblighi di cui all’art. 28, quinto comma, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e c) agli interventi a questi assimilabili. Nel caso di più interventi, qualora l’importo delle singole opere ecceda la soglia comunitaria, l’affidamento delle stesse deve avvenire in conformità della direttiva 93/37.
12. Analogamente, dal testo degli artt. 1 e 31 della legge 1150/42 e dagli artt. 3 e 11 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, si deduce che il titolare di una concessione può realizzare per proprio conto opere di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale della quota dovuta a titolo di imposta.
3. Le attività di progettazione, direzione e verifica dei lavori negli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie
13. L’art. 17, comma 12, della legge 109/94 autorizza gli organismi competenti ad affidare gli incarichi di progettazione e di direzione dei lavori, il cui importo stimato sia inferiore a EUR 100 000, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), dopo aver verificato l’esperienza e la capacità professionale della persona selezionata e motivando tale scelta.
14. Inoltre, l’art. 30, comma 6 bis, della stessa legge 109/94 stabilisce che la verifica dell’esecuzione dei lavori possa essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o dagli organismi di controllo di cui alla lett. a) del medesimo comma, e che gli incarichi di verifica di ammontare inferiore alla soglia comunitaria possano essere affidati a soggetti che godono della fiducia dell’amministrazione.
4. La direzione dei lavori
15. A tenore dell’art. 27, comma 2, della legge 109/94, qualora le amministrazioni aggiudicatrici non possano espletare, nei casi contemplati all’art. 17, quarto comma, l’attività di direzione dei lavori, essa viene attribuita, nell’ordine: a) alle altre amministrazioni pubbliche; 2) al progettista incaricato ai sensi del citato art. 17, quarto comma, ovvero 3) ad altri soggetti, scelti con le procedure previste dalla normativa nazionale.
5. Le attività di collaudo
16. A norma dell’art. 28, comma 4, della legge 109/94, le operazioni di collaudo sono affidate ad uno, due o tre tecnici di elevata e specifica qualificazione con riferimento al tipo di lavori, alla loro complessità e all’importo degli stessi. I tecnici sono nominati dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito delle loro strutture, salvo che nell’ipotesi di carenza di organico con tali caratteristiche, accertata e certificata.
17. Tale disciplina si completa con l’art. 188 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 che dà attuazione alla legge 109/94. Dai commi 1, 3, 8, 9, 11, 12 e 13 della detta disposizione si evince che, entro trenta giorni dalla data di ultimazione dei lavori, le stazioni appaltanti attribuiscono l’incarico del collaudo ai loro collaboratori, che vengono selezionati in considerazione della tipologia e della categoria degli interventi, della loro complessità e del relativo importo, nonché sulla base di criteri previamente stabiliti; qualora nessuno possieda i requisiti necessari, l’organismo appaltante deve rivolgersi a soggetti esterni che figurino all’interno di appositi elenchi redatti dal Ministero dei Lavori pubblici, dalle Regioni o dalle Province autonome; le stazioni appaltanti individuano nell’ambito dei detti elenchi una persona in possesso dei requisiti suindicati, che abbia conseguito la laurea da almeno dieci anni – per il collaudo di lavori di importo pari o superiore a EUR 5 milioni – o da almeno cinque anni – per il collaudo di lavori di importo inferiore ad EUR 1 milione –, sottoponendola ad una serie di divieti. In assenza di elenchi le stazioni appaltanti possono affidare discrezionalmente gli incarichi di collaudo a soggetti comunque in possesso dei requisiti prescritti.
6. Le opere finanziate con capitale privato
18. Gli artt. 7 bis, 37 ter e 37 quater della legge 109/94 riguardano l’affidamento dei lavori pubblici finanziati, in tutto o in parte, da soggetti privati.
19. L’art. 37 bis autorizza la presentazione di proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità e la stipula dei relativi contratti che comprendono il finanziamento e la gestione dei lavori, procedura in vista della quale l’amministrazione competente deve pubblicare un avviso indicativo con sufficiente anticipo.
20. L’art. 37 ter delinea la procedura per la selezione del promotore. In primo luogo, vengono valutate le proposte presentate, sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano. Dopo aver verificato l’assenza di elementi ostativi all’esecuzione del progetto e sentiti i promotori che ne facciano richiesta, l’amministrazione aggiudicatrice provvede ad individuare le proposte che ritiene di pubblico interesse; in tale caso, conformemente all’art. 37 quater, primo comma, si applica una procedura ristretta al fine di ottenere due offerte aggiuntive. La concessione viene aggiudicata al termine di una procedura negoziata che prevede l’esame della proposta del promotore e delle altre due, con la particolarità, contenuta nell’art. 37 ter, in fine, che essa verrà aggiudicata al promotore, il quale, nel corso della procedura, avrà avuto modo di adeguare la propria proposta ai cambiamenti richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.

III – Procedimento precontenzioso
21. Poiché aveva ricevuto denunce sugli effetti della legge 109/94, e dopo aver preso conoscenza del progetto di modifica di tale legge, il 12 aprile 2002 la Commissione contattava le autorità italiane, informandole del fatto che alcune disposizioni della legge controversa erano incompatibili con il diritto comunitario.
22. Con lettera in data 17 giugno 2002 e, successivamente, in una riunione tenutasi a Roma il 23 luglio dello stesso anno, tale Stato membro si dichiarava disposto a modificare le parti controverse della legge 109/94.
23. Una volta approvata la riforma del suddetto provvedimento con la legge 166/2002, la Commissione ha ritenuto che alcune disposizioni di quest’ultima fossero ancora in contrasto con l’ordinamento dell’Unione, ed ha perciò inviato, in data 19 dicembre 2003, una lettera di diffida alle autorità italiane. Ritenendo non soddisfacente la risposta fornita dalle medesime, il 15 ottobre 2003 la Commissione ha emesso un parere motivato, per poi adire la Corte di giustizia, chiedendo una dichiarazione di inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE.

IV – Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia
24. Nel ricorso, pervenuto in cancelleria il 24 settembre 2004, si chiede alla Corte di giustizia di dichiarare che «la Repubblica italiana, avendo adottato le disposizioni di cui agli articoli 2, comma 1; 17, comma 12; 27, comma 2; 30, comma 6 bis; 37 ter e 37 quater, comma 1 della legge n. 109 del 11 febbraio 1994, come modificata, da ultimo, dall’articolo 7 della legge n. 166 del 1º agosto 2002; 2, comma 5 della legge n. 109/94, come da ultimo modificata dalla legge n. 166/2002, in combinato disposto con le leggi n. 1150 del 1942 e n. 10 del 1977 e successive modifiche e integrazioni; 28, comma 4, della legge n. 109/94, in combinato disposto con l’articolo 188 del D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999 e 7 della citata legge n. 166/2002, nonché l’articolo 3, comma 3, del decreto legislativo n. 157 del 17 marzo 1995, è venuta meno agli obblighi che le incombono in virtù delle direttive 93/37/CEE, 93/36/CEE , 92/50/CEE e 93/38/CEE nonché in virtù degli artt. 43 e 49 del Trattato CE e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento che ne costituiscono il corollario». La Commissione chiede inoltre di condannare la convenuta alle spese.
25. Nel controricorso, depositato in cancelleria il 16 dicembre 2004, lo Stato convenuto chiede il rigetto del ricorso della Commissione e, in subordine, l’approvazione delle modifiche apportate alla normativa italiana contestata nel parere motivato, respingendo la censura relativa «all’art. 2, comma 5, della legge 109/94».
26. Il 26 gennaio 2005 è stata presentata una replica ed il successivo 16 marzo una controreplica.
27. Con ordinanza 6 aprile 2004 il Presidente della Corte di giustizia ha ammesso l’intervento dei Paesi Bassi – che hanno presentato le proprie memorie il 14 luglio 2005 – e della Finlandia – che le ha presentate il 18 luglio 2005 – a sostegno dell’Italia, la quale, a sua volta, ha presentato osservazioni relative alle memorie di intervento, in data 14 settembre 2005.
28. Essendosi conclusa la fase scritta del procedimento, poiché nessuna delle parti interessate ha chiesto l’apertura di una fase orale, lo stato degli atti all’11 luglio 2006 ha permesso l’elaborazione delle presenti conclusioni.

V – I contratti misti
29. L’autonomia della volontà facilita la comparsa di nuove forme contrattuali che combinano gli elementi di diverse tipologie al fine di raggiungere nel miglior modo possibile le finalità delle parti.
30. Esistono innumerevoli combinazioni possibili, sotto il profilo del contenuto degli obblighi contrattuali, poiché può darsi che un solo negozio giuridico ne incorpori diversi, che esista una pluralità di oggetti e che, in all’interno di tale trama, ciascun negozio comporti diverse prestazioni.
31. La difficoltà principale consiste nel selezionare le disposizioni applicabili, dalle quali dipendono determinati effetti, come il fatto di sottomettere l’appalto a procedure più rigorose o quello di escludere alcuni offerenti.
32. Tale delimitazione può basarsi sul criterio della combinazione, che utilizza disposizioni di provenienza diversa negli elementi di uno stesso contratto, oppure nel criterio dell’assorbimento, che applica la disciplina giuridica del contratto al quale appartiene l’elemento di maggior rilievo.
33. Il primo criterio evidenzia la singolarità di ciascun tipo; tuttavia, considerato che comporta numerosi inconvenienti di ordine pratico, non viene comunemente usato, salvo, per esempio, nei contratti che, sotto una formale apparenza unitaria, raggruppano una pluralità di oggetti.
34. Il secondo criterio viene generalmente applicato in situazioni che presentano una maggiore complessità, come quelle contemplate espressamente dalle direttive, che si basano sull’oggetto del contratto:
– se si tratta di forniture e di servizi, sempreché il valore dei servizi superi quello dei prodotti oggetto dell’appalto, è di applicazione la direttiva 92/50;
– nel caso degli appalti di forniture, anche qualora la fornitura di prodotti implichi, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione, si applica la direttiva 93/36;
– nel caso degli appalti di servizi che includono attività accessorie, ci si attiene alla direttiva 92/50;
– quando l’appalto ha ad oggetto la concessione di lavori, devono venire rispettate precise regole di pubblicità indicate dalla direttiva 93/37.
35. Inoltre, la direttiva 92/50 prevede che, qualora un appalto abbia per oggetto sia servizi elencati nell’allegato I A, sia servizi elencati nell’allegato I B, il valore dei servizi determina le disposizioni di riferimento per l’aggiudicazione dell’appalto (art. 10). La direttiva 93/38 contiene una disposizione simile (art. 17).
36. Ciononostante, le alternative poc’anzi descritte non esauriscono la gamma delle ipotesi possibili, talché, a fronte delle lacune lasciate dalle direttive che, peraltro, non stabiliscono una disciplina comune per tutti i tipi di appalti, il legislatore nazionale deve definire il regime applicabile alla maggior parte degli esempi di contratti misti, disponendo, al riguardo, di un ampio margine discrezionale, che è limitato dalle direttive e dal Trattato.
37. È opportuno rilevare che le direttive si basano sull’oggetto principale dell’appalto mentre, qualora uno stesso appalto abbia più oggetti o preveda varie prestazioni, prendono a riferimento il criterio del maggior rilievo economico. L’uso di entrambi i criteri consente di delineare l’ambito di applicazione ratione materiae di tale normativa.
38. In effetti, l’oggetto principale si configura come l’elemento essenziale attorno al quale ruota il contratto. Così, la sentenza della Corte di giustizia 19 aprile 1994, Gestión Hotelera Internacional, prendendo in esame un appalto avente ad oggetto tanto la cessione di beni quanto l’esecuzione di lavori, ha considerato inammissibile il fatto di privilegiare tali lavori nel caso in cui abbiano carattere accessorio, sebbene spetti al giudice nazionale accertare tale circostanza (punti 26-29). Tuttavia, occorre considerare le sfumature di tale sentenza, poiché la qualifica dei lavori e delle opere come «accessori» [sedicesimo ‘considerando’ della direttiva 92/50 e art. 1, lett. a), in fine, della direttiva 93/36] non rende decisiva tale qualità agli effetti della definizione del sistema. Di conseguenza, si deve interpretare tale sentenza nel senso che le obbligazioni secondarie non sono idonee a determinare le norme applicabili, le quali, pertanto, devono essere individuate in base al criterio della prevalenza.
39. Quanto al criterio relativo al valore, esso costituisce un dato imparziale non certo irrilevante quando si tratta di individuare l’oggetto o la prestazione di maggior rilievo, tenuto conto della sua funzione primaria, che è quella di escludere o di includere i contratti dalla sfera di applicazione delle direttive. In tale contesto, la sentenza 18 novembre 1999, Teckal, interpretando a contrario l’art. 2 della direttiva 92/50, ha affermato che, se un appalto pubblico ha ad oggetto nel contempo prodotti e servizi, esso rientra nell’ambito della disciplina dei contratti di forniture, qualora il «valore» dei prodotti previsti dal contratto sia superiore a quello dei servizi (punto 38); tale giurisprudenza è stata confermata nella sentenza 11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei (punti 31-47).

VI – Il rispetto dei principi comunitari negli appalti esclusi
A – Il ricorso di inadempimento per violazione dei principi di diritto comunitario
40. Dal disposto dell’art. 10 CE si desume che l’appartenenza alla Comunità comporta due obblighi per gli Stati membri: un obbligo positivo di adottare «tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti (…)» dal Trattato «ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità»; e un altro, negativo, di astenersi «da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi» perseguiti. Gli artt. 226 CE e 227 CE autorizzano la Commissione e gli Stati membri ad adire la Corte di giustizia quando reputino che uno degli Stati membri abbia mancato a tali obblighi.
41. Pertanto, il ricorso per violazione dell’ordinamento comunitario offre un’ampia copertura ratione materiae, poiché non è limitato al diritto derivato, in cui le direttive costituiscono il terreno più adatto per questo tipo di procedimenti.
42. Alla luce di tali riflessioni si capisce come il ricorso in esame non insista sulla violazione di disposizioni concrete delle direttive sugli appalti da parte della legislazione italiana, e si concentri piuttosto sulla violazione dei principi comunitari immanenti agli artt. 43 CE e 49 CE.
43. In altre parole, muovendo dal dato che il regime giuridico degli appalti pubblici si differenzia, in virtù dell’assoggettamento alle direttive, per i termini specificati dalla normativa nazionale di esecuzione, la Commissione fonda la propria denuncia sulla mancanza di una previsione esplicita che assicuri il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento nell’aggiudicazione degli appalti esclusi dall’applicazione delle direttive in base al valore.
B – I principi di trasparenza e di parità di trattamento nei contratti esclusi
44. Ho avuto modo di rilevare in precedenti conclusioni che l’obiettivo di sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici si può raggiungere solo se coloro che aspirano ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto si trovano su un piano di parità, senza segno alcuno di preferenze ingiustificate; a tal fine non basta che la procedura si conformi a criteri equilibrati, ma è altresí necessario che la pubblicità sia la norma.
45. La Corte di giustizia ha considerato in altre occasioni l’incidenza dei principi di trasparenza e di parità di trattamento nell’affidamento degli appalti che, a causa del valore, rimangono esclusi dall’applicazione delle direttive e, di conseguenza, dalle norme di trasposizione.
46. Nella sentenza 7 dicembre 2000, Teleaustria e Telefonadress, si è rilevato che, nel caso dei contratti esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva 93/38, «gli enti aggiudicatori che li stipulano [sono] cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità» (punto 60). A tenore della sentenza 18 novembre 1999, Unitron Scandinavia e 3 S, 31, il ricordato principio di non discriminazione «implica un obbligo di trasparenza» che consenta all’amministrazione aggiudicatrice di assicurarne il rispetto (punto 31) e che garantisca, a tenore della prima sentenza citata, «in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione» (punto 62). Per tale ragione, come si è dichiarato nella sentenza 13 ottobre 2005, Parking Brixen, la totale mancanza di gara «non è conforme al disposto degli artt. 43 CE e 49 CE, né ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza» (punto 50), sebbene, la sentenza 21 luglio 2005, Coname, indichi che la trasparenza non comporta necessariamente «un obbligo di fare ricorso ad una gara» (punto 21).
47. Tali affermazioni, ribadite in occasioni successive, si basano, quindi, su una distinzione tra gli appalti inclusi nei rispettivi ambiti di applicazione delle direttive, che vengono assoggettati alle procedure ivi previste, e gli appalti esclusi dalle direttive, cui si applicano solamente i principi fondamentali del diritto comunitario.
C – Portata dell’obbligo di rispettare i principi di trasparenza e di uguaglianza
48. Avendo riconosciuto l’esistenza di un obbligo di rispettare i principi di trasparenza e di uguaglianza nell’affidamento degli appalti che sfuggono all’applicazione delle disposizioni specifiche in materia, occorre ora delimitare tale obbligo, e chiarire se esso debba essere concretamente enunciato nel diritto scritto.
49. La Corte di giustizia non ha sciolto questo nodo nella citata sentenza Coname, nonostante lo studio particolareggiato esposto dall’avvocato generale Stix-Hackl nelle sue conclusioni. Tuttavia, vi sono attualmente svariati casi pendenti in cui la Corte potrebbe riprendere tale discussione.
50. A differenza dei suddetti casi, che riguardano appalti specifici, la fattispecie in esame ha carattere più ampio, e richiede pertanto un riferimento alle direttive ed al Trattato.
1. Il riferimento alle direttive
51. Come ha messo in risalto la sentenza 11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici consiste non soltanto nella libera circolazione dei servizi, ma anche nell’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (punto 44).
52. Tuttavia, la lettura delle direttive rivela la mancanza di una codificazione completa in seno all’Unione, poiché, da un lato, le direttive riguardano essenzialmente la fase dell’aggiudicazione, sebbene incidano anche sulle altre fasi, come l’esecuzione; dall’altro, escludono determinati appalti e, infine, non recano le disposizioni generali cui devono conformarsi i contratti esclusi.
53. È comprensibile che la normativa comunitaria si limiti a disciplinare la preparazione, la procedura e le forme di aggiudicazione degli appalti, come indicato nel titolo stesso delle direttive, in quanto si tratta delle fasi che incidono maggiormente sulla libera circolazione dei beni, sulla libertà di stabilimento, sulla libera prestazione dei servizi nonché sui principi derivanti da tali libertà.
54. Allo stesso modo, si spiega l’esclusione da tale disciplina di alcuni appalti specifici, a causa del loro oggetto delicato – come gli appalti segreti o quelli soggetti a forti misure di sicurezza –, per il fatto che rientrano nell’ambito di applicazione di altre direttive – come quelle relative alle telecomunicazioni – oppure per il loro valore – considerato poco rilevante –.
55. Meno comprensibile è invece la mancanza di una normativa comune applicabile a tutti gli appalti pubblici, che rechi disposizioni sulla parità di trattamento, sul divieto di discriminazione, sulla trasparenza e sulla pubblicità, pur con le debite eccezioni, poiché tali indicazioni avrebbero l’effetto di rafforzare gli obiettivi comunitari, senza creare inconvenienti irrimediabili.
56. Il legislatore nazionale ha il potere di colmare tale silenzio; tuttavia nessuno gli richiede di istituire regole che non sono state adottate neppure nel diritto comunitario derivato. Così, è opportuno ricordare che l’art. 249 CE prevede che «la direttiva vincol[i] lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi», il che significa che la trasposizione dovrà comprendere l’intera direttiva, ma solo questa.
57. Pertanto, allo stato attuale del diritto comunitario, né la finalità delle direttive, né il loro contenuto o l’effetto utile, richiedono che gli ordinamenti degli Stati membri facciano un riferimento esplicito ai principi che hanno ispirato tali strumenti normativi, in relazione agli appalti pubblici esclusi dal loro l’ambito di applicazione.
2. Il riferimento al Trattato
58. La sentenza 5 dicembre 1989, Commissione/Italia, ha affermato che gli artt. 43 CE e 49 CE costituiscono un’espressione particolare del principio di parità di trattamento (punto 8), che, come ha dichiarato la sentenza 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, significa che tutti gli interessati devono disporre delle stesse possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta, a prescindere dalla cittadinanza (punti 33 e 54).
59. La pubblicità delle gare di appalto diventa un principio chiave per i principi del Trattato, che, ciononostante, non reca indicazioni sul modo in cui realizzare i bandi di gara. Al riguardo, la giurisprudenza ha lasciato carta bianca, salvo alcune indicazioni minime. Così, nell’ambito della giurisprudenza già citata, la sentenza Parking Brixen ha affermato che «spetta all’autorità pubblica concedente valutare, sotto il controllo delle giurisdizioni concedenti, se le modalità di gara siano adeguate alla specificità della concessione di pubblici servizi di cui si tratta» (punto 50, che cita a sua volta i punti 61 e 62 della sentenza Teleaustria e Telefonadress), concetto, questo, che è trasferibile a qualunque tipo di appalto.
60. La sentenza Coname ha riaffermato i suddetti aspetti, durante l’esame dell’attribuzione diretta da parte di un ente locale italiano del servizio riguardante il mantenimento, la gestione e la manutenzione degli impianti di distribuzione di gas metano. Poiché si trattava di un’attribuzione esclusa dalla disciplina delle direttive sugli appalti, la Corte si è riferita al diritto primario (punto 16), affermando che la mancanza di trasparenza dava origine ad una discriminazione indiretta vietata ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE (punti 17-19), che poteva essere giustificata qualora, a causa di «circostanze particolari, come un valore economico molto limitato si possa ragionevolmente sostenere che un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello cui appartiene» non avrebbe interesse alla concessione controversa e che, pertanto, «gli effetti sulle libertà fondamentali di cui trattasi dovrebbero quindi essere considerati troppo aleatori e troppo indiretti perché si possa concludere nel senso di un’eventuale violazione di queste ultime» (punto 20).
61. In un’ottica più ampia, l’avvocato generale Stix-Hackl, nelle conclusioni della causa Coname, dubita che le libertà fondamentali esigano requisiti uniformi per tutti gli appalti (paragrafo 70), e propone un regime semplificato che valuti le diverse categorie di aggiudicazioni sulla base della loro rilevanza per il mercato interno (paragrafo 75 e segg.).
62. Da quanto esposto nei precedenti paragrafi si desume che, da un lato, la parità di trattamento e la trasparenza che emergono dal Trattato devono essere sempre osservate, non essendo necessario ribadirle espressamente in disposizioni di diritto derivato e, dall’altro, che, allo stato attuale del diritto, incombe a ciascuno Stato membro stabilire il grado di divulgazione delle offerte, entro alcuni limiti.
D – Corollario
63. Alla luce di tale esegesi, ritengo che né le direttive né il Trattato impongano ai membri della Comunità di prevedere espressamente nei loro ordinamenti disposizioni generali applicabili agli appalti esclusi dalla relativa disciplina comunitaria, che ribadiscano l’osservanza dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, o di pubblicità, che la libera concorrenza esige. Gli Stati membri che decidono di farlo agiscono in base ad una loro precisa volontà e non in forza di un obbligo derivante dalla loro appartenenza all’Unione.
64. In caso contrario, si verrebbero a creare notevoli problemi di ordine pratico, già menzionati nelle citate conclusioni relative alla causa Coname, riguardanti, ad esempio, la scelta del mezzo di pubblicazione o il contenuto minimo del bandi di gara (paragrafi 96 e 97), poiché le stesse direttive operano una differenziazione in base alla rilevanza economica delle prestazioni. Un obbligo in tal senso si discosterebbe inoltre dagli orientamenti della giurisprudenza, che, nella detta sentenza, ha ammesso alcune ipotesi di attribuzione diretta, senza il ricorso ad una gara (paragrafo 21).
65. In ogni caso, esiste la possibilità di assicurarsi che i suddetti principi vengano rispettati nei singoli atti, come hanno confermato le citate sentenze Parking Brixen e Coname.

VII – Analisi dei motivi di inadempimento
A – Considerazioni preliminari
66. All’inizio di queste conclusioni ho rilevato che la Commissione contesta all’Italia l’inosservanza degli obblighi che le incombono in materia di appalti pubblici, per aver sottratto determinate aggiudicazioni alle regole e ai dettami della pertinente normativa comunitaria; e questo, fondamentalmente, in due modi: in primo luogo, adottando il valore dei lavori di carattere accessorio come unico criterio per determinare l’assoggettamento dei contratti misti alla disciplina comunitaria; in secondo luogo, per aver omesso di specificare, sempre con riguardo agli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento derivanti dagli artt. 43 CE e 49 CE.
67. Il governo convenuto, sebbene neghi che, in concreto, le disposizioni del suo ordinamento giuridico riguardanti la realizzazione di lavori eseguiti dai privati per ottenere una deduzione dei relativi contributi di concessione siano contrarie al diritto comunitario, adduce che le altre incompatibilità denunciate dalla ricorrente sono state eliminate attraverso le modifiche apportate con la legge 18 aprile 2005, n. 62, Legge comunitaria 2004.
68. In proposito è sufficiente ricordare che la giurisprudenza esige di valutare la sussistenza dell’inadempimento in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine fissato nel parere motivato, e che la Corte non può tenere conto dei mutamenti successivi.
69. Di conseguenza, nel procedimento in esame, occorre prendere come riferimento la normativa vigente all’epoca in cui è scaduto il termine di due mesi concesso nel parere motivato del 15 ottobre 2003 e non la legislazione approvata successivamente.
B – La delimitazione dei contratti misti
70. Ai contratti misti di lavori, forniture e servizi, nonché ai contratti misti di forniture e di servizi che comprendono lavori di carattere accessorio, si applicano le disposizioni della legge italiana che ha recepito le direttive comunitarie, qualora i lavori assumano un valore superiore al 50% del prezzo (art. 2, comma 1, della legge 109/94 e, con un testo analogo, art. 3, comma 3, del decreto legislativo nº157/95). La valutazione economica di una porzione all’interno di un contratto di questo tipo costituisce pertanto l’unico criterio che determina l’applicazione della legge 109/94.
71. La Commissione, richiamandosi alla citata sentenza Gestión Hotelera Internacional, sostiene che l’assoggettamento o meno alla legge deve dipendere dall’oggetto principale dell’appalto, definito inter alia, e non esclusivamente, in base all’importo delle prestazioni, poiché, altrimenti, si avrebbe l’effetto di escludere gli appalti a componente mista con un valore stimato superiore alle soglie stabilite dalle direttive 92/50 e 93/36, sebbene inferiore ai margini previsti dalla direttiva 93/37, per il semplice fatto che i lavori, benché di carattere accessorio, rappresentano la maggior parte dell’intero valore dell’appalto.
72. Lo Stato convenuto cita una circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la riforma della legge 109/94, in cui si invita, nel caso di appalti misti, a non prendere in considerazione l’importo dei lavori accessori, talché l’aspetto finanziario avrebbe ancora un carattere prevalente, ma non sarebbe più l’unico criterio da utilizzare al fine di individuare la disciplina applicabile.
73. Ritengo che, per le ragioni già esposte in precedenza, si debba prescindere dalle modifiche annunciate, e che, inoltre, come viene affermato nella replica, una circolare amministrativa non può invalidare una norma di legge, poiché, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia «semplici prassi amministrative, per loro natura modificabili a volontà dell’ amministrazione e prive di adeguata pubblicità, non possono essere considerate come una valida esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato».
74. Dopo tali precisazioni, è evidente che le direttive ostano a che il valore dei lavori costituisca sempre il criterio fondamentale per determinare il regime giuridico applicabile agli appalti misti, poiché così facendo, si avrebbe l’effetto di sottrarre alla disciplina comunitaria contratti il cui oggetto principale consiste nella prestazione di servizi o di forniture, semplicemente a causa del minor valore delle obbligazioni contrattuali primarie.
75. Le stesse direttive si riferiscono all’oggetto dell’appalto, senza confonderlo con la causa o con le relative prestazioni, sebbene queste ultime lo identifichino e, qualora gli oggetti siano vari, li classificano sulla base degli importi delle prestazioni, giacché le direttive medesime delimitano il proprio campo di applicazione in base ad importi monetari facilmente constatabili.
76. Non è possibile invertire i termini né basarsi, come nel caso delle disposizioni italiane controverse, sull’aspetto economico di prestazioni collaterali, con la conseguenza che l’inadempimento deve ritenersi fondato nei termini così delineati.
C – Le opere di urbanizzazione
77. Gli interventi eseguiti dai privati: a) per dedurre contributi connessi alle concessioni edilizie, b) conseguenti ad obblighi di legge e c) gli interventi assimilabili a questi, non soggiacciono all’applicazione della legge 109/94; tuttavia, se l’importo delle singole opere è superiore alla soglia comunitaria, l’affidamento delle stesse deve avvenire in conformità della direttiva 93/37 (art. 2, comma 5, della legge 109/94).
78. La Commissione sostiene, da un lato, che tali disposizioni, in combinato disposto con la legge 1150/42 e con la legge 10/77, consentono l’affidamento diretto dei lavori di urbanizzazione al titolare della licenza edilizia o di un piano di lottizzazione, senza garantire l’osservanza dei principi di trasparenza e di uguaglianza sanciti dal Trattato CE, che devono essere rispettati anche nel caso di interventi il cui valore sia inferiore alle soglie comunitarie. D’altra parte, essa aggiunge che, al fine di valutare se vengono raggiunte le dette soglie, occorre prendere in considerazione tutti gli interventi previsti nell’appalto e non solamente alcuni di essi.
79. Il governo italiano nega decisamente che la legislazione controversa comporti la violazione addebitata. In primo luogo, esso cita due circolari, rispettivamente, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Dipartimento per le Politiche Comunitarie, indicando le disposizioni adottate per adeguare tali strumenti alle norme comunitarie. In secondo luogo, il detto governo reputa eccessivo considerare che, in sede di trasposizione delle norme comunitarie nel diritto interno, occorra indicare il riferimento ad ogni pertinente disposizione del Trattato e alla giurisprudenza rilevante della Corte di giustizia. In terzo luogo, esso sottolinea il carattere particolare degli interventi di urbanizzazione ad opera del costruttore, che si sostituisce alle amministrazioni locali. Infine, esso dissente dall’interpretazione della sentenza 12 luglio 2001, resa nella causa C-399/98, Ordine degli Architetti e a., suggerita dalla Commissione, poiché, a suo avviso, non ha esaminato le opere di carattere eterogeneo eseguite da un privato per conto dell’amministrazione.
1. Sui principi di trasparenza e di uguaglianza
80. In base a quanto esposto in precedenza, emerge che non si possono censurare le norme nazionali per la mancata menzione di un obbligo generale di osservanza dei principi di trasparenza e di uguaglianza; dato il carattere plasmabile di tale obbligo, l’accertamento della sua violazione dipende dalle circostanze in cui viene effettuata ciascuna aggiudicazione .
81. La Repubblica italiana non ha commesso pertanto l’inadempimento contestato.
2. Sull’ambito di applicazione della normativa italiana
82. La seconda obiezione formulata dalla ricorrente in merito all’affidamento diretto di opere al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione riguarda il fatto che è d’obbligo applicare le procedure di gara allorché l’accordo tra l’amministrazione e il soggetto privato riguardi opere il cui importo, valutato singolarmente, superi le soglie comunitarie.
83. Secondo la Commissione, tale regola costituirebbe una violazione della direttiva 93/37, poiché comporta che un appalto il cui valore globale superi le soglie comunitarie venga esonerato dall’applicazione delle direttive, a causa degli importi inferiori alle dette soglie, corrispondenti alle singole opere che ne formano oggetto.
84. Come ho già rilevato, il governo italiano segnala le peculiarità del settore urbanistico e le caratteristiche del regime di aggiudicazione controverso, ma trascura il fatto che la valutazione di tale sistema nel presente procedimento deve basarsi sulle direttive in materia di appalti pubblici. Se si pone l’accento su un piano giuridico – il piano nazionale – senza prendere in considerazione l’altro – quello comunitario –, si distorce la situazione. Inoltre, ho già messo in rilievo che la sentenza resa nella causa Ordine degli Architetti e a. ha affermato che le caratteristiche proprie della materia urbanistica non sono sufficienti ad escludere l’applicazione delle direttive (punto 66).
85. La direttiva 93/37, all’art. 1, fornisce indicazioni su cosa debba intendersi per «appalti pubblici di lavori» [lett. a)] e per «opera» [lett. c)]; l’art. 6, n. 3, si riferisce al caso in cui un’opera sia ripartita in più lotti, ciascuno dei quali formi l’oggetto di un appalto, e l’art. 6, n. 4, vieta la frammentazione di appalti ed opere al fine di sottrarre i medesimi all’applicazione della direttiva.
86. Vengono così forniti concetti e criteri che devono essere interpretati alla luce del diritto comunitario, nel cui ambito va collocata la sentenza Ordine degli Architetti e a., già ricordata, a termini della quale «la realizzazione diretta [da parte del titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato], di un’opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione» deve essere assoggettata alla direttiva 93/37 «nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi».
87. Tuttavia, occorre puntualizzare il contenuto di tale pronuncia, poiché i lavori pubblici che implicano opere di urbanizzazione vengono eseguiti direttamente dall’amministrazione, ovvero da un terzo, in applicazione della legge o di una convenzione, caso in cui esiste un contratto regolato dalla disciplina comunitaria, e il proprietario, agendo come alter ego dell’amministrazione, è tenuto a rispettare gli stessi obblighi in materia di pubblicità e di concorrenza.
88. Inoltre, la direttiva 93/37 concretizza la nozione di «opera», la cui esistenza, conformemente alla sentenza 5 ottobre 2000, nella causa C-16/98, Commissione/Francia, deve essere valutata in relazione alla funzione economica e tecnica del risultato dei lavori di cui trattasi (punto 36). Il valore totale ottenuto sommando i diversi lotti – se esistono –, determina l’assoggettamento alle disposizioni comunitarie, senza che, come ho già segnalato, le caratteristiche peculiari della materia urbanistica possano servire come motivi oggettivi per giustificare un frazionamento dell’appalto.
89. Le precedenti riflessioni evidenziano che le opere di urbanizzazione assoggettate alla direttiva devono osservare anche le regole dettate da quest’ultima per calcolare l’importo degli appalti; pertanto, devono essere respinte le disposizioni, come quella di cui all’art. 2, comma 5, della legge 109/94, che alterano tali regole, proponendo un unico criterio generale che provoca l’effetto dannoso di un allontanamento dai postulati comunitari e perciò impedisce ad imprese di altri Stati membri, per cause oggettive che si riferiscono al valore delle opere, di presentare offerte nelle gare d’appalto di loro interesse.
90. Di conseguenza, la citata disposizione della legge italiana viola la direttiva 93/37.
D – L’affidamento delle attività di progettazione, di direzione e di vigilanza dei lavori negli appalti con un valore inferiore alle soglie comunitarie
91. Per gli appalti il cui importo stimato sia inferiore alle soglie indicate nelle direttive, la legge 109/94 consente alle stazioni appaltanti di affidare gli incarichi di progettazione, direzione e verifica dell’esecuzione dei lavori a soggetti di loro fiducia (artt. 17, comma 12, e 30, comma 6 bis).
92. La Commissione sostiene che, anche nei casi che non ricadono nell’ambito di applicazione delle norme europee sugli appalti, si impone l’osservanza dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, che vengono invece violati quando l’attribuzione avviene senza il rispetto delle forme minime di pubblicità, difetto, questo, che non può essere sanato con il ricorso ad una procedura di verifica dell’esperienza e della capacità dei prestatori selezionati o dall’obbligo di motivare la scelta di questi ultimi.
93. Il governo convenuto cita la riforma della legge 109/94, che introduce un riferimento esplicito ai detti principi, e ribadisce l’argomentazione precedente circa l’irrazionalità delle indicazioni richieste dalla ricorrente.
94. Poiché la discussione su questo punto è stata impostata in termini simili a quella riguardante l’art. 2, comma 5, della legge 109/94, l’esperienza consiglia di risolvere tale questione allo stesso modo, e cioè nel senso che, al momento attuale, l’ordinamento comunitario non impone che l’obbligo di rispettare i citati principi nell’aggiudicazione degli appalti esclusi dalla normativa comunitaria venga messo specificamente per scritto, ai fini dell’attribuzione dei suddetti incarichi, fatto salvo l’esame di ciascuna procedura specifica e di una eventuale denuncia di una violazione dei detti principi dinanzi ai giudici nazionali o comunitari.
95. Non risulta, pertanto, che gli artt. 17, comma 12 e 30, comma 6 bis, della legge 109/94 costituiscano la violazione del diritto comunitario contestata nel presente procedimento.
E – L’affidamento della direzione dei lavori
96. La direzione dei lavori è affidata all’amministrazione aggiudicatrice; tuttavia, qualora essa non possa espletare tale attività, e nemmeno possano farlo altre amministrazioni pubbliche, la direzione dei lavori viene affidata al progettista incaricato (art. 27, n. 2, della legge 109/94).
97. La Commissione critica il carattere generale di tale regola che disattende le direttive 92/50 e 93/38, intese a far sì che le attività di direzione vengano affidate nel rispetto della pubblicità ed in condizioni di concorrenza, sia quando il valore dell’appalto supera le soglie comunitarie, perché così è stabilito, sia quando ne resta al di sotto, in forza dei principi del Trattato.
98. Il governo italiano pone in rilievo gli inconvenienti che il suo sistema riesce ad evitare; tuttavia aggiunge che, per porre fine alle obiezioni sollevate, ha modificato la legge 109/94, adottando alcune cautele per il caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice affidi l’incarico della direzione dei lavori al progettista, sempre che sia indicato nel bando di gara e che il relativo importo sia stato incluso nel bilancio.
99. La proiezione dei principi di trasparenza e di uguaglianza sugli appalti che non raggiungono le soglie comunitarie merita osservazioni identiche a quelle già esposte in precedenza a proposito di obiezioni analoghe, poiché poggia sugli stessi elementi. In linea con quanto già esposto, non si constata la violazione rilevata dalla Commissione.
100. Un diversa conclusione meritano gli appalti che, per il loro valore, sono assoggettati alle procedure di selezione, tenuto conto della chiarezza delle norme comunitarie in proposito. In tali casi occorre accettare scrupolosamente ogni disposizione, per quanto comodo possa sembrare il fatto di omettere le procedure prescritte, poiché l’art. 11, n. 1, della direttiva 92/50 e l’art. 4 della direttiva 93/38 sono categorici nell’assoggettare l’aggiudicazione alle procedure ivi definite – aperta, ristretta e negoziata –, talché, come ha affermato la giurisprudenza, solo le eccezioni espressamente previste sono ammissibili.
101. Le attività di direzione dei lavori figurano nella categoria 12 dell’allegato I A della direttiva 92/50 e nell’allegato XVI A della direttiva 93/38, per cui devono essere affidate conformemente alle pratiche prescritte da tali direttive.
102. Per tutte le suesposte ragioni, è indubbio che l’art. 27, comma 2, della legge 109/94 viola le direttive 92/50 e 93/38.
F – L’affidamento delle operazioni di collaudo
103. Le operazioni di collaudo sono effettuate da tecnici appartenenti alle strutture delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, salvo che, nell’ipotesi di carenza di personale qualificato accertata e certificata (art. 28, n. 4, della legge 109/94), vengono affidate a soggetti esterni, inclusi in appositi elenchi istituiti presso le amministrazioni pubbliche (art. 188 del decreto del Presidente della Repubblica 554/99).
104. La censura della Commissione ribadisce gli argomenti esposti nel paragrafo VII E di queste conclusioni, rinviando alle procedure prescritte dalle direttive 92/50 e 93/38, qualora il valore dell’appalto superi le soglie pertinenti, e richiamando i principi del Trattato, per gli altri casi.
105. Il governo italiano invoca in sua difesa la futura modificazione delle suddette disposizioni regolamentari (precisamente, dell’art. 188, commi 8-11, del decreto del Presidente della Repubblica 554/99).
106. Indipendentemente dai buoni propositi per il futuro, dichiarati dal governo convenuto, tale censura va incontro alla stessa sorte della precedente, in quanto non richiede obiezioni con riguardo agli artt. 43 CE e 49 CE; inoltre, gli incarichi di collaudo corrispondenti alla categoria 12 dell’allegato I A della direttiva 92/50 e dell’allegato XVI A della direttiva 93/38 devono essere affidati conformemente alle direttive.
107. Per le suesposte ragioni, ritengo che l’art. 28, comma 4, della legge 109/94, in combinato disposto con l’art. 188 del decreto del Presidente della Repubblica 554/99, sia in contrasto con le direttive 92/50 e 93/38.
G – Interventi realizzabili con capitali privati
108. Le amministrazioni aggiudicatrici consentono a soggetti privati la realizzazione di opere pubbliche suscettibili di sfruttamento commerciale. In una prima fase, i privati – nel ruolo di promotori – vengono invitati dalle amministrazioni, tramite avviso, a presentare proposte dirette alla stipulazione di contratti di concessione, nei quali i promotori si fanno carico, per intero o parzialmente, delle spese afferenti alla realizzazione dell’opera, ricevendo in contropartita la gestione dei lavori. Una volta che le proposte presentate siano state valutate, ne vengono individuate alcune di pubblico interesse, durante una seconda fase, in cui si apre, per ciascuna delle proposte individuate, una procedura ristretta, finalizzata ad ottenere due offerte aggiuntive, da utilizzarsi come riferimenti nella procedura negoziata; quest’ultima si conclude con l’attribuzione della relativa concessione al promotore che si sia dimostrato capace di adeguare la propria proposta alle modifiche indicate dall’ente appaltante (artt. 37 bis, 37 ter y 37 quater della legge 109/94).
109. La Commissione imputa alla Repubblica italiana, da una parte, una violazione del principio della parità di trattamento, individuata nel sistema poc’anzi descritto, dalla quale il promotore ricaverebbe due vantaggi rispetto a tutti gli altri concorrenti, anche qualora la sua proposta iniziale non sia la migliore, in quanto è automaticamente chiamato a partecipare alla procedura negoziata e gode di una specie di diritto di prelazione. Tale violazione potrebbe essere evitata qualora tutti i partecipanti venissero messi a conoscenza dei detti privilegi e dei criteri di valutazione; tuttavia non è previsto che il bando iniziale includa obbligatoriamente tali informazioni; d’altra parte, poiché la pubblicazione del bando è stata resa obbligatoria soltanto a partire dal 18 agosto 2002, data di entrata in vigore della legge 166/2002, le procedure avviate prima di tale data sfociano nell’adozione di decisioni contrarie ai precetti generali del diritto comunitario.
110. Il governo convenuto sostiene che ambedue le censure sono riflesse nella riforma della legge 109/94, la quale introduce nel bando una menzione dei vantaggi accordati al promotore e che dispone la regolarizzazione delle pratiche pendenti al 31 gennaio 2004 che omettano tale menzione.
111. Sebbene il governo italiano non smentisca quanto viene affermato nel ricorso, spetta alla Commissione provare l’asserito inadempimento, senza potersi basare su alcuna presunzione, benché, una volta che siano stati apportati elementi sufficienti, spetta allo Stato membro contestare in maniera sostanziale e dettagliata i dati presentati.
112. In via di principio, entrambe le censure appaiono fondate. La prima, in quanto, come spiega la Commissione, la legislazione nazionale controversa attribuisce al promotore degli interventi alcuni vantaggi che gli altri soggetti interessati ignorano e non possono neutralizzare; già in passato, la ricordata sentenza 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, ha rilevato che, quando un ente aggiudicatore tiene conto di una modifica apportata alle offerte iniziali di un solo offerente, quest’ultimo è avvantaggiato rispetto ai suoi concorrenti, il che viola il principio della parità di trattamento degli offerenti e nuoce alla trasparenza della procedura (punto 56). Inoltre, la ricorrente cita ad esempio alcuni casi in cui il bando non reca menzione dei detti privilegi né fissa criteri oggettivi di selezione.
113. La seconda censura risulta fondata per il carattere tardivo di una regolarizzazione a posteriori di una situazione illegittima.
114. Alla luce di tali argomenti, dobbiamo considerare dimostrato che gli artt. 37 ter e 37 quater, primo comma, della legge 109/94 violano il principio della parità di trattamento derivante dagli artt. 43 CE e 49 CE.
H – Conseguenze
115. Da quanto esposto nei precedenti paragrafi si deduce che:
– l’art. 2, primo comma, della legge 109/94 non si conforma alle direttive 92/50, 93/36, 93/37 e 93/38;
– l’art. 2, comma 5, della legge 109/94, in combinato disposto con le leggi 1150/1942 e 10/1977, viola la direttiva 93/37;
– l’art. 27, comma 2, della legge 109/94 viola le direttive 92/50 e 93/38;
– l’art. 28, comma 4, della legge 109/94, in combinato disposto con l’art. 188 del decreto del Presidente della Repubblica 554/99, infrange le direttive 92/50 e 93/38;
– gli artt. 37 ter e 37 quater, primo comma, della legge 109/94 non si conformano agli artt. 43 CE e 49 CE.
116. Al contrario, l’art. 2, comma 5, e l’art. 17, comma 12, l’art. 27, comma 2, e l’art. 30, comma 6 bis, della legge 109/94 non violano gli artt. 43 CE e 49 CE.

VIII – Sulle spese
117. A tenore dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura della Corte di giustizia, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Ai sensi dell’art. 69, n. 3, del medesimo regolamento, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, la Corte può ripartire le spese ovvero decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese.
118. In quanto la Commissione e la Repubblica italiana hanno entrambe chiesto la reciproca attribuzione delle spese processuali, e poiché propongo il parziale accoglimento del ricorso, il suddetto Stato membro deve sopportare la metà delle spese della Commissione, la quale, a sua volta, deve farsi carico della metà delle spese sopportate dalla parte convenuta nel presente procedimento.
119. In conformità dell’art. 69, n. 4, primo comma, del citato regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese.

IX – Conclusione
120. In base alle precedenti considerazioni, propongo alla Corte di giustizia di:
1) dichiarare che la Repubblica italiana, avendo adottato gli artt. 37 ter e 37 quater, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza degli artt. 43 CE e 49 CE; che inoltre, avendo adottato l’art. 2, comma 1, della citata legge n. 109/94, è venuta meno agli obblighi derivanti dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, e dalle tre direttive 14 giugno 1993, 93/36/CEE, 93/37/CEE e 93/38/CEE, relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, rispettivamente, di servizi, di lavori e di forniture, nonché nel settore dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni; inoltre, che tale Stato membro è venuto meno agli obblighi derivanti dalla suddetta direttiva 93/37, avendo mantenuto in vigore l’art. 2, comma 5, della medesima legge, e, infine, che è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza delle summenzionate direttive 92/50 e 93/38, avendo adottato gli artt. 27, comma 2, e 28, comma 4, della detta legge n. 109/94;
2) respingere il ricorso per il resto;
3) condannare la Repubblica italiana a sopportare la metà delle spese della Commissione;
4) condannare la Commissione a sostenere la metà delle spese della Repubblica italiana;
5) ordinare alla Repubblica di Finlandia e al Regno dei Paesi Bassi di sopportare ognuno le proprie spese.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione II – Conclusioni dell’Avv. Generale – 8/11/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Enrico d’Arpe – Estensore.
Movimento Difesa del Cittadino di Puglia e altro (avv. G. Pellegrino) c. Comune di Lecce (avv. P. Quinto), Regione Puglia (n.c.), Zigrino (n.c.), BG Costruzioni di Bagnato Gianfranco (n.c.).

sul regime di pubblicità degli atti di approvazione degli Accordi di Programma

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Accordo di Programma – Atti di approvazione – Regime pubblicitario – Autonomia.

In relazione all’istituto dell’Accordo di Programma, il legislatore statale (art. 34, t.u. 18 agosto 2000 n.267) e quello regionale pugliese (art. 6 lett. h, l. reg. Puglia 12 Aprile 1994 n. 13) regolamentano specificamente e compiutamente anche il regime di pubblicità, prescri-vendo soltanto che l’Accordo di Programma debba essere pubblicato nel Bollettino Ufficia-le della Regione, indipendentemente dal fatto che l’approvazione dell’Accordo di Pro-gramma comporti (o meno) una variante agli strumenti urbanistici vigenti; pertanto, in ra-gione del carattere speciale nonché della lettera e della “ratio” delle sopramenzionate di-sposizioni normative statali e regionali, non si applica la differente disciplina legislativa di carattere generale (artt. 19 comma 6, l. l. 17 agosto 1942 n.1150 e 16, l. reg. Puglia 31 mag-gio 1980 n.56) circa il regime pubblicitario degli atti di approvazione del Piano Regolatore Generale e delle relative (ordinarie) varianti urbanistiche.

N.5198/2006 Reg.Dec.
N. 1370 Reg.Ric.
ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-
Sezione di Lecce – Prima Sezione –

Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente

Enrico d’Arpe Componente est.

Ettore Manca Componente

ha pronunziato la seguente

sul ricorso n° 1370/2005 presentato da:
Movimento Difesa del Cittadino di Puglia, in persona del legale rappresentante Avv. Luigi Mariano, WWF Italia Onlus, Coordinamento provinciale di Lecce, in persona del legale rappresentante Prof. Vittorio De Vitis, Italia Nostra, in persona del Coordinatore provinciale Marcello Seclì, Sig.ra Colizzi Daniela, Sig.ra Tarantino Antonia, in proprio e in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Mele Giuseppe, Sig.ra Bruno Annamaria, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Gianluigi Pellegrino, presso il cui Studio in Lecce, Via Augusto Imperatore n° 16, sono elettivamente domiciliati,

contro

– il Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Quinto;
– la Regione Puglia, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, non costituita in giudizio;

e nei confronti di
– Sig. Zigrino Vitantonio, controinteressato, non costituito in giudizio;
– Ditta BG Costruzioni di Bagnato Gianfranco, in persona del legale rappresentante, controinteressata, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
– degli atti con cui il Comune di Lecce ha approvato, anche a mezzo di Accordo di Programma con la Regione Puglia, la variante urbanistica ed il progetto relativo all’allocazione di un’area mercatale con strutture e parcheggio interrato, in luogo dell’attuale “Parco Corvaglia” sito nella Circoscrizione “Rudiae-Ferrovia” di Lecce, rione San Pio;

– di ogni atto relativo all’esecuzione di tale progetto, tra cui l’approvazione degli atti esecutivi, l’aggiudicazione e il relativo procedimento per l’esecuzione dei lavori;

– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale.

–

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati il 6 Settembre 2005;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati il 10 Settembre 2005;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati il 12 Aprile 2006;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati il 26 Luglio 2006;
Vist gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato alla pubblica udienza del 25 Ottobre 2006 il Relatore Cons. Dr. Enrico d’Arpe; e uditi, altresì, l’Avv. Gianluigi Pellegrino per i ricorrenti e l’Avv. Pietro Quinto per l’Amministrazione Comunale resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti espongono:
– che, con deliberazione giuntale n° 138 del 5 Marzo 2001, il Comune di Lecce ha approvato la realizzazione di un Parco giochi per bambini nell’area pubblica risultante dall’abbattimento delle vecchie “case minime” (ubicate tra le vie Casavola e Pozzuolo)
– che ciò avveniva all’esito del concorso “Coop” (patrocinato dai Ministeri dell’Ambiente, della Pubblica Istruzione e della Solidarietà sociale), aggiudicato al progetto presentato dagli alunni della scuola elementare “Armando Diaz”, sita nel rione San P
– che, con la menzionata deliberazione n° 138/2001, la Giunta Municipale di Lecce ha approvato la convenzione con la Coop. Estense, in esecuzione della quale quest’ultima ha materialmente realizzato ed attrezzato il predetto Parco giochi (con la collabora
– che, alla luce del rilievo socio-ambientale dell’intervento, la menzionata convenzione ha espressamente rimarcato che l’area verde de qua sarebbe rimasta permanentemente destinata al pubblico uso;
– che il Parco giochi, così realizzato e solennemente inaugurato nel Giugno 2001, si è ben presto consolidato come punto centrale di aggregazione per il quartiere “Rudiae-Ferrovia” e per il rione San Pio (anche perché la collocazione dello stesso è baric
– che di ciò (a dire dei ricorrenti) è stata sempre consapevole l’Amministrazione Comunale resistente che, infatti, ha presto provveduto ad intestare il Parco giochi di che trattasi al compianto Sindaco Francesco Corvaglia;
– che, il 25 Luglio 2005, i residenti del rione San Pio hanno visto giungere una Ditta (Zigrino Vitantonio) che attrezzava un cantiere sul “Parco Corvaglia”, apprendendo che la stessa è appaltatrice di un’opera pubblica (affidatale dal Comune di Lecce) co
– che l’Amministrazione Comunale resistente ha reso nota l’avvenuta aggiudicazione del predetto appalto con avviso del 19 Luglio 2005;
– che, a questo punto, numerosi cittadini residenti nel rione San Pio si sono organizzati in presidio e da quel giorno hanno per lungo tempo soggiornato e pernottano nel “Parco Corvaglia” per cercare di impedire che le ruspe provocassero l’irreparabile di
I ricorrenti, ritenendo illegittimi i provvedimenti indicati in epigrafe, li hanno impugnati dinanzi all’intestato Tribunale formulando i seguenti motivi di gravame.
1) Violazione di legge ed eccesso di potere per inefficacia della variante urbanistica presupposto degli atti esecutivi.
2) Violazione di legge ed eccesso di potere per irrazionalità e contraddittorietà manifeste e per carenza di motivazione.
3) Violazione del Regolamento sul funzionamento dei Consigli Circoscrizionali e relativi poteri.
4) Violazione delle garanzie procedimentali.
Con atto notificato alle controparti in data 6 Settembre 2005, i ricorrenti hanno impugnano (ex art. 1 Legge n° 205/2000), oltre agli atti già gravati con il ricorso introduttivo, anche i provvedimenti con i quali il Comune di Lecce ha aggiudicato (alla Ditta BG Costruzioni) ulteriori lavori interessanti l’area del c.d. “Parco Corvaglia”, con particolare riguardo alla realizzazione del parcheggio interrato previsto dal P.R.U. (aggiudicazione resa nota con avviso del 29 Agosto 2005), formulando i seguenti motivi aggiunti.
A) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà e sviamento – Violazione e falsa applicazione art. 1 Legge n° 241/1990.
B) Eccesso di potere per carenza di motivazione e per ulteriori profili.
C) Illegittimità propria e derivata.
Con atto notificato alle controparti in data 10 Settembre 2005 hanno proposto i seguenti ulteriori motivi aggiunti avverso gli atti in precedenza già gravati.
AA) Eccesso di potere per molteplici profili e violazione D.M. n° 1444/1968 – Violazione art. 29 N.T.A. P.R.G. del Comune di Lecce.
BB) Violazione del Regolamento sul funzionamento dei Consigli Circoscrizionali e relativi poteri.
CC) Violazione delle previsioni del P.R.U. – Irrazionalità manifesta.
DD) Violazione della disciplina in materia di appalti di opere pubbliche – Eccesso di potere.
EE) Illegittimità esecuzione opere per decadenza degli atti presupposti.
FF) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà e sviamento – Violazione e falsa applicazione art. 1 Legge n° 241/1990.
GG) Violazione D.M. n° 1444/1968 – Eccesso di potere per falsità dei presupposti.
Con atto notificato alle controparti in data 12 Aprile 2006, impugnano altresì (ai sensi dell’art. 1 Legge n° 205/2000) le determinazioni di nuova aggiudicazione (alle Ditte S.n.c. Salento Impianti e S.r.l. Edilcostruzioni) delle gare per la realizzazione (rispettivamente) di un parcheggio interrato del mercato rionale in via Pozzuolo e della sistemazione ambientale della piazza antistante al suddetto mercato (nonché ogni altro atto connesso) formulando i seguenti motivi aggiunti.
AAA) Eccesso di potere sotto differenti e concorrenti profili – Violazione del P.R.U. e degli artt. 11 e 15 Legge n° 241/1990 e ss.mm..
BBB) Illegittimità propria e derivata dai vizi già censurati a carico degli atti presupposti.
Con atto notificato alle controparti in data 26 Luglio 2006, impugnano altresì (ai sensi dell’art. 1 Legge n° 205/2000) la deliberazione della Giunta Municipale di Lecce n° 416 del 20 Giugno 2006, avente ad oggetto: “Approvazione aggiornamento Protocollo d’Intesa del 12 Luglio 2001”, nonché ogni altro atto collegato (tra cui le deliberazioni G.M. 21 Aprile 2006 n° 297 e C.C. 13 Giugno 2006 n° 48, recanti modifiche al piano economico del P.R.U.), formulando i seguenti motivi aggiunti.
AAAA) Violazione del generale principio del contrarius actus – Violazione e falsa applicazione art. 34 Decreto Legislativo n° 267/2000 – Eccesso di potere per carenza istruttoria, falsità dei presupposti e sviamento.
BBBB) Illegittimità propria e derivata dai vizi già censurati a carico degli atti presupposti.
Si è costituito in giudizio il Comune di Lecce, depositando svariate memorie difensive con le quali ha replicato, ampiamente e puntualmente, alle argomentazioni dei ricorrenti, concludendo per la declaratoria di inammissibilità/improcedibilità e comunque per la reiezione del ricorso e di tutti i motivi aggiunti.
I ricorrenti hanno presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio, che è stata respinta da questa Sezione con ordinanza n° 926 del 7 Settembre 2005, nel mentre l’istanza di sospensiva proposta con i motivi aggiunti del 12 Aprile 2006 è stata accolta con l’ordinanza 467 del 26 Aprile 2006, e le ulteriori istanze cautelari avanzate dalle parti in causa sono state abbinate al merito nella Camera di Consiglio del 12 Ottobre 2005 e del 27 Settembre 2006.
Alla pubblica udienza del 25 Ottobre 2006 il difensore dei ricorrenti ha invocato la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, quindi, dopo ampia discussione orale e su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Come illustrato in narrativa, i sei ricorrenti – di cui tre sono associazioni ambientali riconosciute (WWF Italia Onlus – che peraltro ha provveduto alla piantumazione di alberi ad allestimento del c.d. “Parco Corvaglia”-, Italia Nostra e Movimento Difesa del Cittadino di Puglia) e le altre tre cittadine residenti nel rione San Pio (nelle immediate vicinanze del c.d. “Parco Corvaglia”) e altresì una madre di un alunno della scuola elementare A. Diaz ed una insegnante presso la predetta scuola elementare A. Diaz (che ha curato la progettazione del c.d. “Parco Corvaglia”) – con il ricorso introduttivo del giudizio, impugnano: 1) tutti gli atti con cui il Comune di Lecce ha approvato, anche a mezzo di Accordo di Programma con la Regione Puglia, la variante urbanistica ed il progetto relativo all’allocazione di un’area mercatale comunale con strutture e parcheggio interrato in luogo dell’attuale “Parco Corvaglia”, sito nella circoscrizione “Rudiae – Ferrovia” di Lecce, rione San Pio; 2) ogni atto relativo all’esecuzione di tale progetto, tra cui l’approvazione degli atti esecutivi e l’aggiudicazione (alla Ditta Zigrino) inerente la realizzazione della struttura mercatale con il relativo arredo (resa nota con avviso del 19 Luglio 2005) e il procedimento per l’esecuzione dei relativi lavori. Con motivi aggiunti (ex art. 1 Legge n° 205/2000) notificati in data 6 Settembre 2005, impugnano oltre agli atti già gravati con il ricorso introduttivo anche gli atti con i quali l’A.C. di Lecce ha aggiudicato (alla Ditta BG Costruzioni) ulteriori lavori interessanti l’area del c.d. “Parco Corvaglia”, con particolare riguardo alla realizzazione del parcheggio interrato previsto dal P.R.U. (aggiudicazione resa nota con avviso del 29 Agosto 2005). Con motivi aggiunti notificati in data 10 Settembre 2005, formulano ulteriori censure avverso tutti i predetti atti già impugnati. Con motivi aggiunti (ex art. 1 Legge n° 205/2000) notificati in data 12 Aprile 2006, impugnano altresì le determinazioni di nuova aggiudicazione (alle Ditte S.n.c. Salento Impianti e S.r.l. Edilcostruzioni) delle gare per la realizzazione (rispettivamente) di un parcheggio interrato del mercato rionale in via Pozzuolo e della sistemazione ambientale della piazza antistante al suddetto mercato, nonché ogni altro atto connesso. Infine, con motivi aggiunti (ex art. 1 Legge n° 205/2000) notificati in data 26 Luglio 2006 impugnano la deliberazione della Giunta Municipale di Lecce n° 416 del 20 Giugno 2006 (dichiarata immediatamente esecutiva), avente ad oggetto: “Approvazione aggiornamento Protocollo d’Intesa del 12 Luglio 2001”, nonché ogni altro atto collegato (tra cui le deliberazioni G.M. 21 Aprile 2006 n° 297 e C.C. 13 Giugno 2006 n° 48, recanti modifiche al piano economico del P.R.U.).
Osserva, in primo luogo, il Collegio che tutte e quattro le censure formulate nel ricorso introduttivo del giudizio devono essere correttamente valutate come indirizzate, in via diretta, nei confronti degli atti amministrativi con i quali il Comune di Lecce ha approvato, a mezzo dell’Accordo di Programma con la Regione Puglia sottoscritto in data 5 Ottobre 2002 ed approvato (dopo la ratifica del Consiglio Comunale di Lecce di cui alla delibera n° 104/2002) con decreto del Presidente della Giunta Regionale Pugliese 23 Gennaio 2003 n° 14 – in variante urbanistica al Piano Regolatore Generale – il Programma di Recupero Urbano relativo alla circoscrizione Rudiae-Ferrovia (rione San Pio), nella parte inerente il progetto di allocazione di un’area mercatale (con una superficie coperta di 740 mq.) e di un parcheggio interrato, in una zona (estesa circa 4.500 mq.) di proprietà comunale, comportante l’eliminazione dell’esistente c.d. “Parco Corvaglia” (parco giochi attrezzato per bambini, di circa 300 mq., realizzato sulla base della delibera della Giunta Municipale di Lecce n° 138 del 5 Marzo 2001).
Ciò premesso, e sottolineato in punto di fatto che – contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso – il D.P.G.R. n° 14 del 23 Gennaio 2003 di approvazione definitiva del predetto P.R.U. in variante urbanistica al P.R.G. del Comune di Lecce risulta essere stato pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione Puglia n° 11 del 30 Gennaio 2003, si rileva che il ricorso introduttivo del processo appare irricevibile per la tardività della impugnazione proposta.
Infatti, rammentato che (nella fattispecie in questione) il Programma di Recupero Urbano di che trattasi è stato approvato dalle Amministrazioni intimate – avvalendosi della facoltà contemplata dall’art. 11 quarto comma del Decreto Legge 5 Ottobre 1993 n° 398, convertito in Legge 4 Dicembre 1993 n° 493 – utilizzando lo strumento di semplificazione ed accelerazione dell’azione amministrativa costituito dall’Accordo di Programma, di cui all’art. 34 del T.U. 18 Agosto 2000 n° 267, osserva il Tribunale che – in relazione a tale particolare istituto (Accordo di Programma) – il legislatore statale (art. 34 T.U. n° 267/2000) e quello regionale pugliese (art. 6 lett. “h” Legge Regionale 12 Aprile 1994 n° 13) regolamentano specificamente e compiutamente anche il regime di pubblicità, prescrivendo soltanto che l’Accordo di Programma debba essere pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione, indipendentemente dal fatto che l’approvazione dell’Accordo di Programma comporti (o meno) una variante agli strumenti urbanistici vigenti.
Pertanto, in ragione del carattere speciale nonché della lettera e della “ratio” delle sopramenzionate disposizioni normative statali e regionali in tema di Accordi di Programma, non ha pregio giuridico il riferimento operato dai ricorrenti alla differente disciplina legislativa di carattere generale (artt. 19 sesto comma della Legge Urbanistica n° 1150/1942 e 16 della Legge Regionale Pugliese n° 56/1980) circa il regime pubblicitario degli atti di approvazione del Piano Regolatore Generale e delle relative (ordinarie) varianti urbanistiche, non potendo essere obliterato il fatto che questi ultimi provvedimenti sono emanati al termine di un procedimento amministrativo complesso, rigidamente strutturato in varie fasi formalmente distinte (adozione, pubblicità ed esame delle osservazioni, approvazione, ecc.), del tutto diverso dall’informale ed agile procedimento specificamente delineato dal legislatore (combinato disposto artt. 11 D.L. 5 Ottobre 1993 n° 398 e 34 T.U. 18 Agosto 2000 n° 267) ai fini dell’approvazione dei Programmi di Recupero Urbano tramite Accordo di Programma.
Dispone, infatti, l’art. 34 del Decreto Lgs. 18 Agosto 2000 n° 267 (ai commi quarto, quinto e sesto): “L’Accordo di Programma consistente nel consenso unanime del Presidente della Regione…. dei Sindaci e delle altre amministrazioni interessate, è approvato con atto formale del Presidente della Regione…. ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della Regione. L’Accordo, qualora adottato con decreto del Presidente della Regione, produce gli effetti della intesa di cui all’art. 81 del D.P.R. 24 Luglio 1977 n° 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che via sia l’assenso del comune interessato. Ove l’Accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici, l’adesione del Sindaco allo stesso deve essere ratificata dal Consiglio Comunale entro trenta giorni a pena di decadenza. L’approvazione dell’Accordo di Programma comporta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere pubbliche (comprese nello stesso), tale dichiarazione cessa di avere efficacia se le opere non hanno avuto inizio entro tre anni”.
E’ appena il caso, poi, di segnalare sia che i ricorrenti – a fronte dell’esercizio del potere discrezionale della P.A. espresso nelle contestate previsioni urbanistiche e localizzative contenute nel Programma di Recupero Urbano in questione – non possono certo vantare una posizione giuridica di diritto soggettivo perfetto, sia che non sussistono (nel caso di specie) i presupposti necessari per poter accordare l’invocato eccezionale beneficio della rimessione in termini, non ravvisandosi l’errore scusabile, in mancanza della ricorrenza di una situazione (di fatto o di diritto) di oggettiva incertezza idonea ad indurre in errore gli interessati circa la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione.
Anzi, non può essere trascurato il rilievo che trattasi della impugnazione di uno strumento urbanistico, in relazione al quale non viene dedotta alcuna erronea indicazione nel relativo avviso di pubblicazione (confronta: Consiglio di Stato, Sezione IV, 12 Novembre 1996 n° 1204; 19 Luglio 1993 n° 724).
Peraltro, egualmente irricevibili (per la tardività dell’impugnazione) si appalesano le doglianze indirizzate avverso la delibera della Giunta Municipale di Lecce n° 734 dell’8 Novembre 2004 (di approvazione del progetto esecutivo delle opere pubbliche in contestazione), posto che tale delibera risulta essere stata ritualmente pubblicata all’Albo Pretorio Comunale dal 10 Novembre 2004 al 25 Novembre 2004.
Le censure proposte con i motivi aggiunti notificati in data 6 Settembre 2005 e 10 Settembre 2005, nella misura in cui riferibili alla scelta localizzativa di un’area mercatale comunale con strutture e parcheggio interrato in luogo dell’attuale c.d. “Parco Corvaglia”, sono irricevibili (in quanto palesemente tardive rispetto alla data di pubblicazione del decreto di approvazione definitiva del Programma di Recupero Urbano della circoscrizione “Rudiae-Ferrovia”, rione San Pio) per le ragioni sopra già evidenziate, nel mentre quelle effettivamente indirizzate (in via diretta) avverso gli atti (attuativi del P.R.U.) del Comune resistente (richiamati, rispettivamente, negli avvisi del 19 Luglio 2005 e del 29 Agosto 2005) di aggiudicazione dei lavori per la realizzazione di una struttura mercatale con il relativo arredo e di un parcheggio interrato (interessanti l’area su cui attualmente insiste il c.d. “Parco Corvaglia”) sono divenute improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
Il Tribunale – sottolineato che il Comune resistente ha comprovato l’avvenuto rispetto del termine di decadenza (di tredici mesi dalla data di pubblicazione del Programma di Recupero Urbano) previsto dal P.R.U. per l’inizio dei lavori ricompresi nello strumento urbanistico de quo, e che non è ancora spirato il termine finale fissato (sessanta mesi dalla sottoscrizione dell’Accordo di Programma) – rileva, infatti, che dalla documentazione versata in atti emerge che gli originari provvedimenti di aggiudicazione dei lavori in questione emanati dal Comune di Lecce in favore delle Ditte controinteressate Zigrino e BG Costruzioni sono stati ritirati, nelle more del giudizio, dall’Amministrazione Comunale resistente (che ha proceduto alla risoluzione dei relativi contratti stipulati con le predette Ditte aggiudicatarie).
Gli ulteriori motivi aggiunti (ex art. 1 Legge n° 205/2000) notificati in data 12 Aprile 2006, proposti dai ricorrenti avverso le determinazioni con cui il Comune di Lecce ha proceduto alla nuova indizione ed aggiudicazione delle gare per la materiale realizzazione del parcheggio interrato del mercato rionale e la sistemazione ambientale della piazza antistante al suddetto mercato (previsti dal P.R.U. della circoscrizione “Rudiae-Ferrovia”, rione San Pio) alle Ditte S.n.c. Salento Impianti e S.r.l. Edilcostruzioni, apparivano fondati nei sensi e nei limiti di seguito indicati.
Il Collegio riteneva condivisibile in proposito unicamente la censura (formulata nell’ambito del primo motivo aggiunto del 12 Aprile 2006) indirizzata avverso gli atti con i quali l’A.C. resistente ha nuovamente proceduto all’affidamento dei lavori relativi alle realizzazione delle predette opere pubbliche (implicanti lo smantellamento del c.d. “Parco Corvaglia”) senza rispettare la scansione temporale degli interventi fissata dal “cronoprogramma” del P.R.U. della Circoscrizione “Rudiae-Ferrovia”, rione San Pio (mentre tutte le altre doglianze prospettate con tali motivi aggiunti o sono irricevibili perché riferibili agli atti di approvazione del P.R.U. di che trattasi, o sono palesemente prive di fondamento).
Si rileva, innanzitutto – sul punto – che le eccezioni pregiudiziali sollevate dal Comune resistente in relazione a tali motivi aggiunti non sono condivisibili, posto che sussiste in capo alle associazioni ambientali ed ai cittadini ricorrenti residenti nell’area territoriale de qua una posizione di interesse legittimo (e, quindi, la legittimazione attiva) basata sullo stabile collegamento esistente fra gli stessi e la zona interessata dagli interventi urbanistico-edilizi contemplati dal Programma di Recupero Urbano della Circoscrzione “Rudiae-Ferrovia”, rione San Pio, approvato dall’Accordo di Programma del 5 ottobre 2002 (pubblicato sul B.U.R.P. n. 11 del 30 Gennaio 2003) che, ai sensi dell’art. 34 del T.U. 18 agosto 2000 n. 267, sostituisce anche le concessioni edilizie (cioè quei provvedimenti amministrativi avverso i quali è tradizionalmente ammessa l’impugnativa giurisdizionale da parte dei residenti nella zona interessata).
Il Tribunale è convinto, infatti, che la posizione dei ricorrenti li abiliti anche ad insorgere avverso gli atti amministrativi comunali con i quali viene data pratica attuazione agli interventi ed alle opere compresi nel P.R.U. in violazione delle scansioni temporali fissate dal Protocollo di Intesa del 12 Luglio 2001 (espressamente richiamato dall’Accordo di Programma che, in tal modo, gli attribuisce rilevanza esterna), almeno per ciò che concerne la prevista realizzazione di tutte le aree a verde pubblico contemporaneamente all’esecuzione degli interventi implicanti l’eliminazione di spazi che attualmente concorrono (quanto meno in via di fatto) ad assicurare sul piano concreto la possibilità di fruire di uno standard minimo di vivibilità nel rione San Pio (anche tenuto conto che l’Accordo di Programma del 5 ottobre 2002 si prefigge dichiaratamente un miglioramento degli standards di vivibilità predetti).
Nel merito, occorre subito sottolineare che il menzionato Protocollo di Intesa del 12 Luglio 2001 (e quindi l’Accordo di Programma) contempla chiaramente che la progettazione, la cantierizzazione e l’ultimazione delle opere di urbanizzazione secondaria di verde pubblico attrezzato, da parte del Comune di Lecce, avvenga contemporaneamente entro spazi temporali esplicitamente fissati e decorrenti dalla data di efficacia dell’Accordo di Programma (rispettivamente, entro quindici mesi la progettazione; entro venti mesi la cantierizzazione ed entro trentadue mesi l’ultimazione dei relativi lavori), facendo salva l’eccezionale possibilità che l’attuazione di qualcuno tra i predetti interventi previsti possa (eventualmente) subire delle variazioni o proroghe quanto ai sopra riportati termini temporali.
Ciò premesso, si rileva che dalla documentazione versata in atti (deliberazione della Giunta Municipale di Lecce n. 297 del 21 Aprile 2006) si evince (ad esempio) che, per ciò che concerne la realizzazione di un’area a verde attrezzato nella zona delle ex Case Magno (contemplata espressamente dal Protocollo di Intesa del 12 Luglio 2001 tra le opere di urbanizzazione secondaria che concorrono ad integrare il previsto standard di verde pubblico), si versa ancora nella fase della mera progettazione esecutiva, senza che (prima della emanazione della recentissima delibera giuntale n° 416 del 20 Giugno 2006) fossero state puntualmente indicate le ragioni tecnico–amministrative che avrebbero determinato la necessità di variare i tempi di cantierizzazione fissati in proposito nel Protocollo di Intesa.
In conclusione, risultava che il Comune resistente – del tutto illegittimamente – per un verso, non aveva provveduto nei tempi prefissati dal “cronoprogramma” a cantierizzare tutte le opere contemplate dal Programma di Recupero Urbano della Circoscrizione “Rudiae-Ferrovia”, rione San Pio, implicanti la realizzazione del verde pubblico attrezzato nè, per altro verso, ad esternare formalmente le ragioni tecnico-amministrative che avrebbero giustificato il relativo ritardo nè, per altro verso ancora, a rimodulare complessivamente nuovi termini a garanzia della tempestiva ed armonica esecuzione di tutte le opere pubbliche di che trattasi, per cui apparivano illegittimi i provvedimenti (impugnati, ex art. 1 Legge n° 205/2000, con i motivi aggiunti del 12 Aprile 2006) con i quali il Comune di Lecce ha nuovamente proceduto alla aggiudicazione delle gare finalizzate alla materiale realizzazione di quelle opere comprese nel P.R.U. (parcheggio interrato del mercato rionale e sistemazione ambientale della piazza antistante al suddetto mercato) comportanti l’immediata eliminazione del c.d. “Parco Corvaglia”, in violazione delle sopraindicate scansioni temporali fissate dal “cronoprogramma” del 12 Luglio 2001.
Tuttavia, tale specifica censura (l’unica che – come detto – appariva condivisibile) è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse delle parti ricorrenti (che, notoriamente, deve persistere sino al momento in cui la causa è introitata per la decisione), in quanto la difesa del Comune resistente ha dimostrato che – nelle more del giudizio – la Giunta Municipale di Lecce ha adottato la deliberazione n° 416 del 20 Giugno 2006 (dichiarata immediatamente esecutiva), avente ad oggetto: “Approvazione aggiornamento Protocollo d’Intesa del 12 Luglio 2001”.
Con tale sopravvenuto provvedimento amministrativo, il Comune di Lecce, dopo avere diffusamente esternato le ragioni tecnico-amministrative dei ritardi nella tempistica progettuale ed esecutiva dei vari interventi previsti nell’ambito del P.R.U., ha stabilito di “effettuare un aggiornamento del Protocollo d’Intesa del 12 Luglio 2001, sia in termini ricognitivi delle opere già realizzate, sia in termini revisionali e programmatori degli interventi residui”, fissando in pratica un nuovo “cronoprogramma” (contemplante scansioni temporali, inerenti le fasi progettuali e realizzative, diverse da quelle originarie) degli interventi pubblici e privati previsti dal Programma di Recupero Urbano della Circoscrizione “Rudiae-Ferrovia”, rione San Pio, superando – in tale modo – l’illegittimità segnalata dalla Sezione (in sede cautelare) con l’ordinanza n° 467 del 26 Aprile 2006.
Infatti, l’impugnazione di quest’ultimo provvedimento comunale (unitamente alle connesse deliberazioni G.M. 21 Aprile 2006 n° 297 e C.C. 13 Giugno 2006 n° 48, recanti le correlate modifiche al piano economico del P.R.U.) interposta dai ricorrenti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, con i motivi aggiunti notificati in data 26 Luglio 2006 si appalesa infondata.
Le doglianze formulate con tali motivi aggiunti (incentrate essenzialmente sull’assunto secondo cui l’Autorità Comunale non potrebbe unilateralmente modificare i termini del “cronoprogramma” contenuto nel Protocollo d’Intesa del 12 Luglio 2001, senza acquisire il necessario consenso della Regione Puglia) sono prive di pregio giuridico.
E’ agevole rilevare in proposito che, pur essendo indubbiamente il menzionato Protocollo d’Intesa del 12 Luglio 2001 parte integrante dell’Accordo di Programma approvato con D.P.G.R. 23 Gennaio 2003 n° 14 (ed avendo, quindi, rilevanza esterna), tuttavia le contestate modificazioni del “cronoprogramma” in questione, siccome – contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti – non concretano una variazione del P.R.U., sono state legittimamente disposte dal Comune di Lecce (con le deliberazioni esecutive impugnate con i motivi aggiunti del 26 Luglio 2006), posto che l’Autorità Comunale resistente ha solo inteso avvalersi della esplicita prescrizione in tal senso dettata dal citato Protocollo d’Intesa (e già approvata dalla Regione Puglia) alla stregua della quale “I termini per l’attuazione dei vari interventi previsti dal P.R.U. sia di iniziativa pubblica che privata potranno subire, eventualmente, per cause tecnico-amministrative delle variazioni e/o proroghe, fermo restando che l’intero Programma dovrà essere completato entro cinque anni dalla sottoscrizione dell’Accordo di Programma”.
In base ai consueti ed ortodossi canoni interpretativi, deve dunque escludersi che fosse necessario (nel caso di specie) acquisire una nuova specifica approvazione regionale (ex art. 34 T.U. 18 Agosto 2000 n° 267) riferita alle variazioni dei termini (inizialmente fissati dal “cronoprogramma”) per la progettazione/cantierizzazione/ultimazione dei vari interventi previsti dal P.R.U., risultando invece sufficiente che l’Autorità Comunale (dopo avere puntualmente evidenziato le ragioni tecnico-amministrative – di carattere pratico, finanziario, logistico e ambientale – giustificative della inosservanza della tempistica originaria) provveda a rimodulare complessivamente nuovi termini a garanzia dell’armonica esecuzione di tutti i residui interventi contemplati dal P.R.U., purchè (ovviamente) entro il termine finale di cinque anni dalla sottoscrizione dell’Accordo di Programma.
D’altra parte, non si rinvengono nel nuovo “cronoprogramma” degli interventi residui (così come aggiornato con la delibera giuntale n° 416/2006 – alla quale tale elaborato è allegato – ) palesi ed irrazionali disarmonie inerenti le rimodulate scansioni temporali, in particolare per ciò che concerne la prevista esecuzione di tutte le restanti opere urbanizzative implicanti la realizzazione del verde pubblico (contemplate dal P.R.U., ivi compresa l’area a verde pubblico attrezzato della zona delle ex Case Magno), rapportata all’esecuzione di quegli interventi costruttivi comportanti l’eliminazione degli spazi che attualmente concorrono (in via di fatto) ad assicurare la concreta possibilità (per i cittadini ivi residenti) di fruire di uno standard minimo di vivibilità nel rione San Pio.
Infine, per confutare le ulteriori censure (di illegittimità propria e derivata) ribadite (perché già formulate a carico dei precedenti provvedimenti adottati dall’Autorità Comunale nella vicenda de qua) dai ricorrenti con i motivi aggiunti del 26 Luglio 2006 appare sufficiente al Collegio riportarsi alle considerazioni in precedenza già esternate a proposito dei motivi di gravame prospettati nell’atto introduttivo del giudizio e negli altri motivi aggiunti.
Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile, in parte improcedibile e per la restante parte va respinto, nei sensi sopra indicati.
Sussistono giusti motivi (tra cui la novità e complessità delle questioni giuridiche oggetto della controversia) per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Prima Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara in parte irricevibile per tardività, in parte improcedibile e per la restante parte lo respinge, nei sensi precisati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 25 Ottobre 2006.
Aldo Ravalli – Presidente

Enrico d’Arpe – Consigliere Relatore-Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 08 novembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 8/11/2006 n.5198 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – I. Caso Est.
Croce Blu Europea S.r.l. (Avv.ti M. Volpi ed S. Santarelli) contro l’Azienda USL di Piacenza (Avv. R. Russo Valentini) e nei confronti di C.I.D.A.S. (non costituita)

sulla legittima ammissione delle cooperative sociali negli appalti pubblici di rilevanza comunitaria

Contratti della p.a. – Appalti pubblici di rilevanza comunitaria – Cooperative sociali – Ammissione – Legittimità – Requisito di cui all’art. 15.3.1 del bando di gara secondo cui “La ditta dovrà avere alle proprie dipendenze un numero di operatori con le qualifiche necessarie per l’espletamento del servizio almeno pari a n. 50 autisti soccorritori / autisti barellieri” – Fatto notorio come le cooperative sociali siano caratterizzate da una percentuale di soci volontari (non superiore alla metà) che prestano la propria attività gratuitamente – Rispetto

Negli appalti pubblici di rilevanza comunitaria è legittima l’ammissione delle cooperative sociali in concorrenza con le altre imprese del settore. Né v’è ragione di addebitare all’aggiudicataria la carenza del requisito di cui all’art. 15.3.1 del bando di gara (“La ditta dovrà avere alle proprie dipendenze un numero di operatori con le qualifiche necessarie per l’espletamento del servizio almeno pari a n. 50 autisti soccorritori / autisti barellieri”), essendo notorio come le cooperative sociali siano caratterizzate da una percentuale di soci volontari (non superiore alla metà) che prestano la propria attività gratuitamente, mentre per tutti gli altri soci lavoratori si applicano i contratti collettivi di riferimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò – Presidente

Dott. Umberto Giovannini – Consigliere

Dott. Italo Caso – Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 372 del 2003 proposto da

Croce Blu Europea S.r.l., in persona dell’amministratore p.t. Laudati Salvatore, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Volpi e dall’avv. Stefano Santarelli, e presso il primo elettivamente domiciliata in Parma, borgo Torrigiani n. 5;

contro

l’Azienda USL di Piacenza, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Russo Valentini ed elettivamente domiciliata in Parma, borgo Garimberti n. 6, presso lo studio dell’avv. Enrica Dallaturca;

e nei confronti

di C.I.D.A.S. – Cooperativa Inserimento Disabili Assistenza e Solidarietà a r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione n. 109 in data 7 marzo 2003, con cui l’Azienda USL di Piacenza ha approvato l’atto di esclusione della società ricorrente dalla gara relativa al “pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto infermi presso i presidi ospedalieri dell’Azienda USL di Piacenza”;
per quanto occorrer possa, del relativo bando di gara e di tutti gli atti della Commissione tecnica, nonché di ogni ulteriore atto connesso, conseguente o comunque presupposto;

per la condanna

dell’Azienda USL di Piacenza al risarcimento dei danni, anche sotto il profilo della responsabilità contrattuale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda USL di Piacenza;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 24 ottobre 2006 l’avv. Tanzi, in sostituzione dell’avv. Volpi, per la ricorrente e l’avv. Bonatti, in sostituzione dell’avv. Russo Valentini, per l’Amministrazione.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce la società ricorrente che essa partecipava al “pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto infermi presso i presidi ospedalieri dell’Azienda USL di Piacenza”, gara indetta con deliberazione n. 936 del 7 agosto 2002; che, imputando alla ditta la mancanza dei requisiti relativi alla solidità patrimoniale e alla capacità economica e finanziaria, nella seduta del 12 dicembre 2002 la Commissione tecnica ne disponeva l’esclusione dalla procedura selettiva; che, nonostante la presentazione in data 16 dicembre 2002 di una richiesta di reintegrazione nella gara, la ricorrente non riceveva più informazioni circa l’esito del pubblico incanto, fino a quando il 16 maggio 2003 l’Amministrazione trasmetteva ad essa i verbali di gara; che veniva dunque a conoscenza dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto all’unica altra concorrente, ovvero la C.I.D.A.S. – Cooperativa Inserimento Disabili Assistenza e Solidarietà a r.l.
Avverso gli atti di gara proponeva l’interessata ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, deducendo:
– Violazione di legge: art. 1 e segg. della legge n. 381/91; art. 13 e segg. del d.lgs. n. 157/95; legge n. 241/90. Eccesso di potere per sviamento, carenza e/o travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, contraddittorietà e/o illogicità manifes
Poiché le cooperative sociali (quale è l’aggiudicataria) godono di una serie di agevolazioni, anche di natura fiscale, che le pongono in una posizione di vantaggio rispetto alle altre imprese, alterando la correttezza della competizione, è da ritenere illegittimo il bando di gara nella parte in cui ha consentito la partecipazione di simili soggetti o comunque non vi ha posto limiti o condizioni; peraltro, risulta incomprensibile come la C.I.D.A.S. sia stata ammessa alla gara, non disponendo la stessa – in quanto cooperativa sociale – dei soggetti con la qualifica di “dipendente” o “collaboratore” richiesti in numero di cinquanta dall’art. 15 del bando. Quanto, invece, all’esclusione della ricorrente, l’Amministrazione non ha tenuto conto del fatto che la dichiarazione resa e la documentazione prodotta sono da ritenersi valide e conformi alla direttiva comunitaria 92/50/CEE, laddove dispone che la dimostrazione della capacità economico-finanziaria può essere fornita mediante la produzione di idonee dichiarazioni bancarie o dei bilanci dell’impresa o con dichiarazione sul fatturato realizzato per servizi identici negli ultimi tre esercizi, o comunque, ove non altrimenti possibile, a mezzo di qualsiasi documento considerato idoneo; inoltre, come insegna la Corte di Giustizia CE, è possibile far riferimento anche alla capacità di altri soggetti, purché si provi di disporre effettivamente dei relativi mezzi, se necessari all’esecuzione dell’appalto, così come è avvenuto nella circostanza per i mezzi occorrenti per il servizio oggetto della gara in questione. Per quel che concerne, poi, il personale da impiegare, il bando parla di autisti “alle proprie dipendenze”, senza specificare se sulla base di un rapporto di lavoro subordinato o di collaborazione o altro; né v’è ragione di imputare alla ditta l’insussistenza dell’autorizzazione allo svolgimento di attività di noleggio con conducente, in quanto il relativo requisito è stato ampiamente dimostrato dalla produzione dell’autorizzazione regionale al trasporto infermi e soprattutto dall’avvenuto espletamento del servizio presso l’Azienda USL RM/G. Infine, è stata omessa qualsiasi formale comunicazione alla ricorrente circa i motivi della sua esclusione e circa l’esito della successiva istanza di reintegrazione, con evidente inosservanza dell’art. 27 del d.lgs. n. 157 del 1995 e dei principi generali codificati dalla legge n. 241 del 1990.
Concludeva dunque l’interessata per l’annullamento in parte qua degli atti di gara e per il risarcimento dei danni.
Successivamente, proposta dall’Amministrazione l’opposizione di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, la ricorrente si costituiva in giudizio presso questa Sezione.
Si costituiva altresì l’Azienda USL di Piacenza, resistendo al gravame.
All’udienza del 24 ottobre 2006, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Esclusa dalla gara d’appalto indetta dall’Azienda USL di Piacenza per l’affidamento del servizio di trasporto infermi presso i presidi ospedalieri dell’azienda medesima, la società ricorrente imputa all’Amministrazione di averla erroneamente ritenuta priva di alcuni dei requisiti di partecipazione alla gara, e di averla quindi illegittimamente estromessa, ma anche di avere mancato di informarla tempestivamente dell’esito della procedura selettiva, nonostante l’immediata presentazione di una documentata istanza di reintegrazione; quanto, poi, all’aggiudicataria, la sua ammissione sarebbe inficiata dal non disporre essa di personale dipendente o di collaboratori, e comunque dall’indebita e incondizionata apertura della selezione alle cooperative sociali. Di qui la richiesta di annullamento in parte qua degli atti di gara e di condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Il ricorso, pervenuto alla cognizione del giudice amministrativo per effetto della trasposizione in sede giurisdizionale di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, risulta infondato.
Una prima causa di esclusione della ricorrente dalla gara è legata all’asserita carenza del requisito di cui all’art. 15.1 del bando di gara (“Solidità patrimoniale, intesa come patrimonio netto al 31/12/2001 più eventuali affidamenti bancari, ovvero disponibilità a rilasciare fideiussioni da parte di almeno due istituti bancari, che non dovrà essere inferiore all’importo complessivo a base d’appalto. La disponibilità al rilascio delle fideiussioni dovrà essere dimostrata con dichiarazioni in busta chiusa indirizzate all’Azienda USL di Piacenza con indicazione dell’oggetto di gara, rilasciate da due diversi istituti di credito”); secondo la Commissione di gara, infatti, il patrimonio netto «… risulta dichiarato in € 10.329,14 anziché in € 6.000.000,00. Non risultano inoltre dichiarati affidamenti bancari, e non risultano presentate fideiussioni bancarie …» (v. verbale della seduta del 12 dicembre 2002). A dire della ditta, invece, la documentazione esibita sarebbe pienamente idonea allo scopo, tenuto anche conto di una dichiarazione bancaria appositamente prodotta, e della possibilità, ammessa dalla normativa comunitaria, di provare in qualsiasi modo la capacità economico-finanziaria del concorrente.
La doglianza è priva di fondamento.
Non costituisce oggetto di censura la scelta dell’ente appaltante di limitare la partecipazione alla gara a ditte in grado di dimostrare, attraverso determinati indici, una particolare solidità patrimoniale; del resto, riconosciuta dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2002 n. 5941) la legittimità della richiesta di ulteriori referenze in ordine alla capacità economico-finanziaria dei soggetti partecipanti alla gara, ulteriori rispetto a quelle previste dal d.lgs. n. 157 del 1995 – purché non macroscopicamente illogiche e non dirette a favorire l’ammissione di imprese predeterminate –, si è considerato corretto prescrivere il possesso di un patrimonio netto aziendale ragguagliato all’entità dell’appalto, quale espressione dell’esigenza di selezionare contraenti che offrano appropriate garanzie di solvibilità e dunque rivelino una consistenza finanziaria adeguata allo scopo (v. TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 19 gennaio 2006 n. 149; TAR Umbria 23 gennaio 2002 n. 36). La circostanza allora che, a fronte di un importo a base d’asta pari a € 6.000.000,00, la ricorrente avesse denunciato un patrimonio netto di € 10.329,14 e avesse prodotto una del tutto generica dichiarazione di Intesa Bci S.p.A – Comit (“Su richiesta della Croce Blu Europea S.r.l. … non abbiano difficoltà a dichiarare, pur senza responsabilità né garanzia da parte nostra, che la stessa è una Ditta che ha sempre fatto fronte ai propri impegni con regolarità e puntualità”) obbligava l’ente appaltante a escludere la ditta, in applicazione delle norme di gara, e senza neppure poterla invitare a completare gli atti o fornire chiarimenti, in conformità del principio generale di cui all’art. 16 del d.lgs. n. 157 del 1995, essendo una simile facoltà ammessa solo a fronte di documenti comunque presentati (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 febbraio 2005 n. 392); onde, difettando l’impegno anche di un solo istituto bancario, appare completamente priva di rilievo l’ulteriore questione incentrata sulla presunta irragionevolezza della richiesta di referenze bancarie da parte di più istituti di credito.
Risulta a questo punto il Collegio esonerato dal pronunciarsi in ordine alle altre cause di esclusione rilevate dalla Commissione di gara, atteso che la carenza del requisito di cui all’art. 15.1 del bando di gara si presenta di per sé sufficiente a giustificare la misura espulsiva.
Quanto, poi, alla lamentata assenza di una comunicazione formale circa i motivi di estromissione dalla proceduta selettiva e circa l’esito dell’istanza di reintegrazione, occorre ricordare che, per regola generale, la comunicazione dell’atto amministrativo, anche ove prevista dalla legge, non attiene all’esistenza o alla validità dell’atto, ma ad una fase successiva alla formazione dello stesso, sicché la sua omissione si risolve nel dar luogo ad uno spostamento in avanti del dies a quo per l’impugnativa, o tutt’al più, relativamente agli atti recettizi, nel determinarne la provvisoria inefficacia, non certamente nell’incidere sulla legittimità dell’atto (v., ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 20 novembre 2003 n. 8430). A conclusioni non diverse porta l’invocato art. 27 del d.lgs. n. 157 del 1995, e dunque la censura va rigettata, tanto più che nella seduta del 18 dicembre 2002 la Commissione di gara ha esaminato l’istanza di reintegrazione e l’ha motivatamente disattesa, in tal modo rendendo conoscibili le ragioni della determinazione assunta.
Restano da vagliare le questioni relative all’ammissione alla gara della concorrente che si è poi aggiudicata l’appalto.
Quanto, innanzi tutto, alla censurata estensione del novero dei concorrenti alle cooperative sociali – che godrebbero di benefici tali da avvantaggiarle indebitamente nelle gare –, rileva il Collegio che non può essere invocato quell’orientamento giurisprudenziale che considera preclusa alle organizzazioni di volontariato la partecipazione alle procedure selettive, essendo stato riconosciuto come le cooperative sociali non siano loro equiparabili, in quanto imprese normalmente operanti sul mercato seppure con i limiti cui è condizionato il regime fiscale di favore (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 14 marzo 2003 n. 459); donde, ove si tratti di appalti pubblici di rilevanza comunitaria, la legittima ammissione delle cooperative sociali in concorrenza con le altre imprese del settore (v. Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2003 n. 794). Né v’è ragione di addebitare all’aggiudicataria la carenza del requisito di cui all’art. 15.3.1 del bando di gara (“La ditta dovrà avere alle proprie dipendenze un numero di operatori con le qualifiche necessarie per l’espletamento del servizio almeno pari a n. 50 autisti soccorritori / autisti barellieri”), essendo notorio come le cooperative sociali siano caratterizzate da una percentuale di soci volontari (non superiore alla metà) che prestano la propria attività gratuitamente, mentre per tutti gli altri soci lavoratori si applicano i contratti collettivi di riferimento (v. art. 2 della legge n. 381 del 1991).
Il ricorso, in conclusione, va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza della società ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’Azienda USL di Piacenza, nella misura complessiva di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00). Nulla nei confronti della controinteressata, non costituita in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 24 ottobre 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 8 novembre 2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 8/11/2006 n.498 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
R. Ferrari (Avv. G. Bertolani) contro il Comune di Scandiano (Avv. M. Riccio)

Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione di opere abusive emesso nei confronti di soggetto non proprietario dell’area – Presunzioni gravi, precise e concordanti circa la possibilità che tale persona ne sia la committente – Legittimità

È legittimo l’ordine di demolizione di opere abusive emesso nei confronti di soggetto non proprietario dell’area ove queste sono state realizzate, laddove ci siano presunzioni gravi, precise e concordanti circa la possibilità che tale persona, quand’anche non esecutrice materiale dei lavori, ne sia comunque la committente. Tali presunzioni sono integrate, nella fattispecie, dalle circostanze che: a) il capannone abusivo è univocamente collegato all’attività imprenditoriale di tale soggetto, titolare di una ditta con sede su di un terreno contiguo; b) l’area interessata dalle opere abusive è di proprietà della di lui moglie con la quale convive; c) in loco difettano altri soggetti che utilizzino i manufatti stessi

N. 458 REG.RIC.
ANNO 2005
N. 495 REG.SENT.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente

Dott. Umberto Giovannini Consigliere

Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 458 del 2005 proposto da

Ferrari Roberto, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Bertolani ed elettivamente domiciliato in Parma, viale Mariotti n. 1, presso lo studio dell’avv. Guido Avanzini;

contro

il Comune di Scandiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Riccio ed elettivamente domiciliato in Parma, vicolo dei Mulini n. 6, presso lo studio dell’avv. Maurizio Palladini;

per l’annullamento
del processo verbale in data 13 settembre 2005, con cui è stata accertata la presenza di manufatti senza titolo abilitativo su di un’area del Comune di Scandiano (fg. 11, mapp. 269);
della comunicazione (in data 23 settembre 2005) di avvio del procedimento preordinato all’irrogazione della sanzione per abuso edilizio, inviata al ricorrente in quanto proprietario ed esecutore delle opere;
dell’ordinanza n. 224 del 18 ottobre 2005, con cui il Dirigente del 3° Settore – Uso e assetto del territorio del Comune di Scandiano ha ingiunto al ricorrente la demolizione delle opere abusive, prescrivendo in caso di inosservanza l’acquisizione gratuita di diritto dei beni al patrimonio comunale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Scandiano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 24 ottobre 2006 l’avv. Giorgio Bertolani, in sostituzione dell’avv. Giovanni Bertolani, per il ricorrente e l’avv. Palladini, in sostituzione dell’avv. Riccio, per l’Amministrazione comunale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce il ricorrente che in data 13 settembre 2005 la Polizia municipale del Comune di Scandiano accertava la presenza di manufatti senza titolo abilitativo su di un’area censita al fg. 11, mapp. 269, del catasto terreni; che, in particolare, il processo verbale faceva riferimento ad un capannone ad uso ricovero autocarri e macchine operatrici con superficie pari a 345 mq. e ad un fabbricato adibito a box per cavalli di circa m. 10 x 3 con altezza media di circa m. 2,40; che, qualificando il ricorrente come proprietario dell’area ed esecutore dei lavori, l’Amministrazione comunale gli dava comunicazione dell’avvio del procedimento preordinato all’irrogazione della sanzione per abuso edilizio; che, infine, con ordinanza n. 224 del 18 ottobre 2005 il Dirigente del 3° Settore – Uso e assetto del territorio del Comune di Scandiano gli ingiungeva la demolizione delle opere abusive, prescrivendo in caso di inosservanza l’acquisizione gratuita di diritto dei beni al patrimonio comunale.
Avverso tali atti ha proposto impugnativa l’interessato, deducendo:
1) Erronea dedotta violazione del d.P.R. n. 380/2001.
La Polizia municipale ha ritenuto violato l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, mentre non è in gioco alcuna ipotesi di vincolo di inedificabilità assoluta, quanto piuttosto di cautela di compatibilità urbanistica, per gli interventi da realizzare in area a zonizzazione agricola. E ciò tanto più che, in modo contraddittorio, il successivo ordine di demolizione richiama l’art. 13 della legge reg. n. 23 del 2004, espressamente dedicato alle edificazioni eseguite in assenza di titolo abilitativo.
2) Difetto di legittimazione attiva. Violazione e comunque erronea applicazione di legge.
All’ordine di demolizione avrebbe dovuto provvedere lo Sportello unico per l’Edilizia, ai sensi dell’art. 13 della legge reg. n. 23 del 2004, o – in via subordinata – lo Sportello unico per le Attività produttive di cui al d.lgs. n. 112 del 1998 e al d.P.R. n. 447 del 1998. Nella circostanza, invece, ha provveduto un dirigente comunale.
3) Difetto di legittimazione passiva dell’intimato Ferrari Roberto.
Il ricorrente non è né proprietario dell’area né responsabile dell’abuso, onde si rivela illegittima la prescrizione impartita nei suoi confronti.
4) Violazione del comma 2 dell’art. 13 della legge reg. n. 23/2004.
L’ordine di demolizione non reca la necessaria indicazione di tutti gli elementi necessari ad individuare in modo puntuale l’area oggetto dell’eventuale acquisizione gratuita al patrimonio comunale e le relative servitù di passaggio, così impedendo all’interessato di valutare a quali rischi si sottopone in caso di inosservanza all’ingiunzione.
5) Erronea applicazione di legge. Eccesso di potere per illogicità, travisamento e sviamento.
Trattandosi di manufatti strumentali all’attività agricola e pertinenziali all’abitazione principale, sarebbe stata sufficiente nel 1995 (epoca di esecuzione dell’abuso) un mera autorizzazione edilizia, ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge n. 94 del 1982; ora, invece, occorrerebbe una d.i.a., ai sensi dell’art. 8, comma 1, della legge reg. n. 31/2002. In entrambi i casi la sanzione dovuta per l’abuso è quella pecuniaria, non la demolizione.
Conclude dunque il ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati.
Si è costituito in giudizio il Comune di Scandiano, resistendo al gravame.
L’istanza cautelare del ricorrente veniva prima respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2006 (ord. n. 9/2006), ma poi accolta dal giudice d’appello (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 21 marzo 2006 n. 1401).
All’udienza del 24 ottobre 2006, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Impugna il ricorrente gli atti del procedimento conclusosi con l’ingiunzione di demolizione delle opere abusive realizzate su di un’area del territorio del Comune di Scandiano. Assumendo di non essere né proprietario del terreno né esecutore dei lavori, l’interessato censura sotto vari profili le determinazioni assunte dall’Amministrazione locale, e ne invoca pertanto l’annullamento.
Il ricorso è infondato.
Il rinvio all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 (v. processo verbale della Polizia municipale), lungi dall’implicare una specifica qualificazione dell’abuso, va nella fattispecie inteso come mero richiamo al generale potere di vigilanza dell’ente locale sull’attività urbanistico-edilizia, quale codificato al comma 1 dell’art. 27 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (“Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale esercita, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente, la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi”); non vi è dunque ragione per accogliere il primo motivo di impugnativa. Né esito diverso ha l’esame della seconda censura, imperniata sull’inosservanza dell’art. 13, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004, che assegna la competenza in materia allo sportello unico per l’edilizia; nell’ambito del Comune di Scandiano, infatti, una simile struttura opera presso il Settore “Uso e assetto del territorio”, che è quello che ha provveduto all’ingiunzione di demolizione. Né, ancora, rileva che il provvedimento finale ometta di indicare in modo puntuale l’area oggetto dell’eventuale acquisizione gratuita al patrimonio comunale e le relative servitù di passaggio (quarto motivo di ricorso); ed invero, viene costantemente riconosciuto in giurisprudenza che la funzione dell’ingiunzione di demolizione è quella di provocare l’immediato abbattimento del manufatto abusivo – rendendo noto al responsabile che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose della semplice demolizione –, onde è a tale scopo sufficiente che l’atto indichi il tipo di sanzioni che la legge collega all’abuso, senza puntualizzare le aree eventualmente destinate a passare nel patrimonio comunale, mentre l’interessato può così compiere le proprie valutazioni, le quali non sono influenzate dalla circostanza che egli non conosca le aree di cui l’Amministrazione locale disporrà concretamente l’acquisizione (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2004 n. 1998).
Si duole poi il ricorrente di essere stato erroneamente considerato quale proprietario dell’area ed autore degli abusi (terzo motivo di gravame). Sennonché, rileva il Collegio, se è documentalmente provato che l’area non è a lui intestata, si presenta invece assistita da presunzioni gravi, precise e concordanti l’ipotesi che, quand’anche non esecutore materiale dei lavori, egli ne sia comunque il committente; in tal senso, in particolare, inducono la circostanza che il capannone è univocamente collegato all’attività imprenditoriale del Ferrari – titolare di una ditta (movimento terra, scavi, demolizioni, autotrasporto per conto terzi) con sede su di un terreno contiguo –, il rilievo che l’area interessata dalle opere abusive è di proprietà della moglie del Ferrari – con il quale convive (situazione che il ricorrente non contesta) –, la considerazione che in loco difettano altri soggetti che utilizzino i manufatti stessi. Si può dunque prescindere dall’accertare se si sia correttamente qualificato il ricorrente anche come proprietario, risultando comunque autonomamente sorretta la misura repressiva degli abusi dall’avere essa assunto quale destinatario il responsabile dell’intervento edilizio. Né appare significativo che solo nel 1997 sia iniziata l’attività imprenditoriale e la moglie del Ferrari sia divenuta proprietaria dell’area, in quanto il riferimento della Polizia municipale all’anno 1995 quale epoca di realizzazione dei lavori si presenta come indicazione del tutto approssimativa (“… circa nel 1995 …”), sì da non manifestarsi incompatibile con le risultanze dell’istruttoria.
Un’ultima questione è legata all’ammissibilità dell’ingiunzione di demolizione, in luogo di una sanzione pecuniaria, per opere che, in quanto strumentali all’attività agricola e pertinenziali all’abitazione principale, avrebbero richiesto all’epoca una mera autorizzazione edilizia ed ora una d.i.a. (quinto motivo di ricorso). Ma, a fronte degli accertamenti operati dalla Polizia municipale (“… è stato costruito un capannone ad uso ricovero autocarri, macchine operatrici, quali ruspe, escavatori, etc. Il fabbricato realizzato abusivamente su una platea di cemento, risulta essere lungo ml. 23 e largo ml. 15 con altezza di ml. 6,00 in gronda e ml. 7,50 in colmo, lo stesso copre una superficie di 345 mq. … a ridosso del muro esterno del capannone (lato sud) è stato costruito abusivamente un fabbricato di circa m. 10 x 3 con altezza media di circa m. 2,40 formato da una struttura portante in ferro e tamponato ai lati con tavole in legno. Il manufatto è utilizzato come box per cavalli …”), il Collegio osserva che, ove anche avesse ragione il ricorrente nel parlare di mera tettoia ad uso ricovero attrezzi e macchine agricole, si dovrebbe comunque ricordare che le tettoie di notevoli dimensioni restano soggette alla concessione di costruzione (v., ex multis, TAR Emilia-Romagna, Parma, 6 marzo 2003 n. 114; TAR Umbria 8 giugno 2002 n. 391; e, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2006 n. 3490), così come un simile titolo edilizio, trattandosi di manufatti con una struttura non precaria e con stabile e autonoma destinazione, è richiesto per la realizzazione di box per il ricovero di cavalli (v. TAR Emilia-Romagna, Parma, 17 giugno 1999 n. 432).
Per le esposte considerazioni, in conclusione, il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza del ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite nei confronti del Comune di Scandiano, nella misura complessiva di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 24 ottobre 2006.

Parma, lì 8 novembre 2006

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Pres. Ruoppolo

1. Contratti della P.A. – Disciplina – Federazioni sportive – Applicabilità – Condizioni – Collegamento al Coni.

2. Contratti della P.A. – Disciplina – Federazioni sportive non collegate al Coni – Inapplicabilità.

1. Ai fini del riconoscimento della natura pubblicistica delle federazioni sportive e della conseguente applicazione delle regole dei contratti pubblici, è necessario che l’ attività da esse svolta sia riferibile, in presenza di un criterio concreto di collegamento, al Comitato olimpico nazionale italiano (CONI). Infatti, il Coni, essendo un ente di diritto pubblico, persegue finalità tipiche dell’interesse generale della collettività nazionale.
2. La Federazione italiana della caccia non fa parte del Comitato olimpico nazionale italiano (CONI); di conseguenza è da considerarsi priva di rilevanza pubblicistica e non soggetta alla regole dei contratti pubblici.

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