Pres. Antonio Camozzi, Est. Giancarlo Pennetti
Bulfaro Costruzioni s.r.l. (avv. F. Delfino) c. Comune di Grumento Nova (avv. G. Malta), Nitro Costruzioni (avv. R. De Bonis), I.CO.RI. s.r.l. (n.c.), Impresa Leone s.r.l. (avv. A. Maffettone).

sulla quantificazione del danno da risarcire ad un’impresa partecipante ad una gara di appalto aggiudicata illegittimamente ad altra impresa

1. Contratti della pubblica amministrazione – Collegamento tra imprese – Più imprese partecipanti ad una gara d’appalto – Centro decisionale comune – Quando è individuabile.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Appalto di lavori pubblici – Illegittima aggiudicazione – Impresa ricorrente – Danni – Risarcimento – Quantificazione – Criterio.

1. In caso di procedura per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, esiste un centro decisionale comune a più imprese partecipanti alla gara produttivo -per effetto del concordamento o quanto meno della previa conoscenza delle offerte- d’una alterazione della “par condicio” dei concorrenti e violazione dei principi di concorrenza e segretezza, quando vi sia una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l’ “id quod plerumque accidit”, il venir meno della correttezza della gara.

2. In caso di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, l’impresa ricorrente ha diritto al risarcimento del danno afferente alla mancata percezione dell’utile economico derivante dall’esecuzione dell’appalto, nella misura di un decimo dell’importo a base d’asta come ribassato in sede di offerta; importo che va rivalutato secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data di aggiudicazione dell’appalto e fino alla data di deposito della decisione, oltre a doversi riconoscere gli interessi legali sulla somma progressivamente rivalutata.

sulla quantificazione del danno da risarcire ad un’impresa partecipante ad una gara di appalto aggiudicata illegittimamente ad altra impresa

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 749 Reg.Sent.
Anno 2004
N. 161 Reg.Ric.
Anno 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’impresa Bulfaro Costruzioni s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Delfino e con lo stesso elettivamente domiciliato in Potenza alla via 4 novembre n. 38 (presso avv. Salvatore Paolo Guarino)

CONTRO

Il Comune di Grumento Nova in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Malta e con lo stesso elettivamente domiciliato in Potenza presso la Segreteria del T.A.R.

e nei confronti
della Nitro Costruzioni in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avv. Rocco De Bonis e con lo stesso elettivamente domiciliata in Potenza in via Nazario Sauro n.102

controinteressata e ricorrente incidentale
della I.CO.RI. s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., n.c.
dell’impresa Leone s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Maffettone col quale è elettivamente domiciliata in Potenza presso la Segreteria del T.A.R.

per l’annullamento
-della determinazione del responsabile del Servizio n. 170 prot. n. 2331 del 26/4/04 di aggiudicazione definitiva della gara; (impugnata con i motivi aggiunti);
-del verbale di gara del 23/1/04, nella parte in cui la Commissione di gara non ha proceduto all’esclusione dell’impresa I.CO.RI. s.r.l.;
-del verbale di gara del 26/1/04 di aggiudicazione provvisoria;
-del verbale del 10/3/04 di riesame della gara del 23/1/04, nella parte in cui conferma l’ammissione alla predetta gara dell’impresa I.CO.RI. s.r.l. e procede ad una nuova aggiudicazione provvisoria dei lavori in favore dell’impresa Nitro Costruzioni s.r
-ove e per quanto possa occorrere della nota n. 957 dell’11/2/04;
-di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente

nonché per il riconoscimento
del diritto al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.

Visto il ricorso e i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Vist gli atti di costituzione in giudizio del Comune intimato, della controinteressata Nitro e dell’impresa Leone;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Nitro;
Visto il decreto presidenziale n. 159 del 29/4/04 di rigetto della domanda cautelare;
Vista l’ordinanza collegiale n.22 del 12 maggio 2004 con cui è stata fissata l’udienza di discussione del gravame;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza dell’8 luglio 2004 – relatore il magistrato Pennetti -;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara, per pubblico incanto, indetta dal Comune intimato, per l’affidamento dei lavori di allargamento e sistemazione delle strade rurali, per un importo a base d’asta di euro 777.485,30.
Alla gara veniva pure ammessa la società I.CO.RI s.r.l. sebbene questa, in violazione delle norme del disciplinare, avesse presentato una polizza fideiussoria, rilasciata dall’Istituto Finanziario Mediterraneo ISFIME, a firma del vicepresidente Sergio Catanese, con allegata una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà a firma di un certo Vito Galgano.
Dopo l’aggiudicazione provvisoria in favore della Nitro la ricorrente però denunciava l’illegittima ammissione di due imprese fra cui la ICORI.
A seguito di ciò il presidente della commissione di gara chiedeva chiarimenti all’Istituto Finanziario Mediterraneo circa le incongruenze riscontrate nella dichiarazione allegata alla polizza (resa da soggetto diverso da quello costituitosi come fideiussore).
Con nota del 17/2/04 rispondeva la società Galgano s.p.a. che affermava di avere procura a firmare le polizze fidiussorie per conto della IS.FI.M.E. e che erroneamente era stata allegata alla polizza, da ritenersi comunque valida, la dichiarazione dei poteri di firma del sig. Galgano Vito.
Il 10/3/04 la commissione riesaminava il suo operato disponendo l’esclusione di una ditta e confermando l’ammissione della I.CO.RI. s.r.l.
A seguito di ciò la commissione ha nuovamente aggiudicato provvisoriamente i lavori all’impresa Nitro col ribasso del 30,563%.
Anche in questo caso la ricorrente si è classificata seconda col ribasso del 30,353%; quest’ultima impugna l’aggiudicazione in quanto, in caso di esclusione dell’ICORI, la rideterminazione della media dei ribassi condurrebbe all’aggiudicazione in suo favore.
Col presente gravame, notificato il 19 marzo e depositato il 1° aprile 2004, si deduce pertanto quanto segue:

1.-violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del punto 5 del disciplinare di gara- eccesso di potere per travisamento dei fatti ed inesistenza dei presupposti.
In base alla disciplina di gara la ICORI avrebbe dovuto essere esclusa dato che la documentazione presentata non risponde a quanto richiesto, a pena di esclusione, dal punto 5 del capitolato di gara;

2.-violazione e falsa applicazione dell’art. 1 e del punto 5 del disciplinare di gara- violazione del principio della “par condicio”- eccesso di potere per ingiustizia manifesta- contraddittorietà.
Illegittimamente la commissione ha ritenuto esaustivi i chiarimenti resi dalla società Galgano s.p.a. dato non vi era spazio per l’esercizio del poetre di regolarizzazione (essendosi così verificata una lesione della par condicio);

3.-violazione e falsa applicazione dell’art. 1 e del punto 5 del disciplinare di gara- violazione del principio della par condicio- eccesso di potere per ingiustizia manifesta- contraddittorietà.

La violazione della par condicio emerge ancora più evidente se si pone attenzione al fatto che ben 21 delle 22 imprese estromesse sono state escluse per la mancata produzione della dichiarazione da allegare alla polizza, così come prescritto al citato punto 5 del disciplinare.
Nella specie la ICORI ha presentato una dichiarazione che non solo è stata redatta da una persona fisica diversa da quella che ha stipulato la polizza, ma il dichiarante ha attestato il proprio potere di firma e non quello del soggetto che ha concluso il contratto di fideiussione. Quindi la dichiarazione non rispondendo in nulla ai requisiti del bando va considerata come non prodotta.;

4.-violazione del principio della par condicio- eccesso di potere per ingiustizia manifesta- contraddittorietà- carente istruttoria- sviamento- difetto di motivazione.

La richiesta di chiarimenti e integrazione documentale è stata indirizzata alla società ISFIME e non all’impresa partecipante ossia a un soggetto estraneo alla gara in violazione anche dell’art. 71 del d.p.r. 445/00. Oltretutto i chiarimenti sono stati poi resi addirittura da società diversa da quella che ha stipulato la fideiussione.
Fatto sta che fino a ora la ICORI non ha prodotto l’autocertificazione sui poteri di firma del soggetto che ha stipulato la fideiussione;

5.-illegittimità derivata.

L’estromissione della ICORI avrebbe portato a una nuova soglia di anomalia al di sotto della quale si sarebbe collocata l’offerta della Bulfaro e pertanto la ricorrente diventerebbe aggiudicataria.
Con i motivi aggiunti notificati il 27/4 e depositati il 28/4/04 sono stati proposti avverso la delibera dsi aggiudicazione definitiva tutti i motivi formulati col ricorso introduttivo.
Infine, col motivo aggiunto notificato il 15 giugno e depositato il 22 giugno 2004 è stata proposta la domanda di risarcimento dei danni.
Al riguardo si mette in evidenza il carattere colposo della illegittima condotta tenuta dal Comune intimato rilevabile dalla disapplicazione operata della lettera invito che ha dato vita a una ammissione alla gara la cui illegittimità è stata tempestivamente denunciata dalla ricorrente anche prima dell’adozione dell’aggiudicazione definitiva.
Inoltre nonostante la diffida inoltrata il contratto è stato stipulato il giorno successivo benchè le norme processuali consentissero una rapida soluzione della controversia.
Il danno può essere quantificato, secondo i criteri di cui all’art. 345 della legge 20/3/1865 n. 2248 All. F, nella misura del 10% dell’importo contrattuale offerto e quindi in euro 54.149,52 più rivalutazione monetaria e interessi legali.
Si è costituito il Comune di Grumento Nova che resiste e deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
Si è costituita pure la controinteressata aggiudicataria che resiste e propone a sua volta due ricorsi incidentali, il primo notificato il 20/4 e depositato il 23/4, avverso i verbali di gara e l’aggiudicazione provvisoria e il secondo, notificato il 12 e 13 maggio e depositato il 15 maggio 2004 avverso la determina di aggiudicazione definitiva.

Con gli stessi si deduce quanto segue:

1.-violazione e falsa applicazione dell’art. 10 comma 1bis della legge n. 109/94 e dell’art. 75 lettera h) del d.p.r. 554/99- violazione della lex specialis di gara (punti 3 lertt. 1, d ed f)- violazione dei principi di par condicio dei concorrenti e di segretezza delle offerte- eccesso di potere.
Si sostiene che alle ditte Leone s.r.l., Leone Antonio, Leone Francesco Conglomerati s.r.l. e Leone Mario Rosario è imputabile la costituzione d’un unico centro decisionale, tale da alterare il regolare esito della procedura e che pertanto giustificava l’esclusione dalla gara delle stesse ai sensi dell’art. 10 comma 1 bis della legge 109/94 e della lex di gara..
Vi sarebbe infatti: a) intreccio e stretto vincolo di parentela tra gli organi sociali, amministrativi di rappresentanza o tecnici delle imprese (tutti gli amministratori, legali rappresentanti e direttori tecnici delle 4 società sono soci della Leone s.r.l. e della Leone Conglomerati s.r.l.); b) il legale rappresentante, amministratore unico e direttore tecnico della Leone s.r.l. è padre dei legali rappresentanti, amministratori e direttori tecnici delle ditte Leone Antonio, Leone Francesco Conglomerati s.r.l. e Leone Mario Rosario; c) le quattro polizze fideiussorie sarebbero state rilasciate dalla medesima società di assicurazione alle ore 10 del 16 gennaio 2004 e contrassegnate da numeri progressivi; d) esisteva un precedente provvedimento di esclusione per situazione di collegamento sostanziale (adottato in una gara indetta dal Compartimento ANAS di Bari) per effetto del quale le ditte avrebbero dovuto essere escluse anche per avere reso, nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle gare (ai sensi dell’art. 75 lett. h del d.p.r. 554/99);

2.-violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (punto 5 del disciplinare)-eccesso di potere.
Ove di interesse viene chiesta, in aggiunta all’esclusione delle 4 ditte sopra indicate, anche l’esclusione della ICORI s.r.l. per omessa produzione della dichiarazione richiesta al punto 5 del disciplinare di gara in merito all’attestazione dei poteri di firma del fideiussore.
Si sono costituite, perché notificatarie del ricorso incidentale, le ditte Leone s.r.l., Leone Antonio, Leone Mario Rosario e Leone Francesco Conglomerati che resistono e chiedono il rigetto del ricorso.
Con ordinanza collegiale n.22/04 è stata fissata l’udienza di discussione del gravame.
Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2004 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Pregiudizialmente occorre affrontare il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Nitro s.p.a. dichiarando improcedibile quello proposto nei confronti dell’aggiudicazione provvisoria e esaminando nel merito quello rivolto avverso l’aggiudicazione definitiva (e prescindendosi così dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità sollevata dal ricorrente principale).
Con riferimento al primo motivo può condividersi in astratto la premessa del ricorrente incidentale secondo cui, al di là del riferimento operato dall’art. 10 comma 1 bis della legge n. 109/94 alle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., esiste un principio generale di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della “par condicio” dei concorrenti che impedisce la presentazione di più offerte imputabili a un unico centro decisionale.
Parimenti condivisibile poi è l’assunto secondo cui perché l’amministrazione eserciti in tale ipotesi lo “ius excludendi” non occorre l’espressa previsione d’una clausola della “lex” di gara.
Senonchè la prospettazione incidentale diviene incondivisibile allorché, a sostegno della censura di violazione di legge ed eccesso di potere a carico della p.a., fa riferimento ad elementi ricavabili da documenti in prevalenza estranei agli atti di gara e che quindi l’amministrazione non poteva conoscere.
Infatti sia il presunto (perché comunque solo affermato) rapporto di parentela fra i titolari delle quattro imprese citate in gravame, sia la qualità -in capo a Leone Mario Rosario e a Leone Antonio- di soci della Leone Francesco Conglomerati s.p.a. e in capo a Leone Francesco e a Leone Mario Rosario di soci della Leone s.r.l. sostanziano circostanze che l’amministrazione non poteva evincere dalla documentazione a propria disposizione dato che, a tenore del disciplinare, non era richiesta la presentazione di documentazione camerale o di altra natura contenente dati quali quelli sopraccitati.
Analoga considerazione va fatta per la esclusione delle citate imprese, per situazione di collegamento sostanziale, disposta nel marzo del 2003 dal Compartimento ANAS della Puglia, per altra procedura di gara e che la commissione non poteva conoscere.
L’unico elemento evincibile dagli atti di gara, perché appunto afferente a documentazione richiesta dal disciplinare, era quindi costituito dalle polizze fideiussorie esibite dalle quattro imprese, rilasciate nella stessa giornata dall’Agenzia di Lauria della R.A.S. con numeri di serie sostanzialmente progressivi.
Senonchè, ad avviso del Collegio, perché possa concludersi per l’esistenza d’un centro decisionale comune a più imprese partecipanti alla stessa gara produttivo -per effetto del concordamento o quanto meno della previa conoscenza delle offerte- d’una alterazione della “par condicio” dei concorrenti e violazione dei principi di concorrenza e segretezza, occorre una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l’“id quod plerumque accidit”, il venir meno della correttezza della gara (cfr. Cons. St., V, 22/4/04 n.2317).
Ora, nella fattispecie, un tale corredo indiziario non sussisteva sia perché, come già detto, non erano “ex ante” a disposizione dell’amministrazione gli elementi, diversi dalle polizze fideiussorie, indicati dalla controinteressata e sia perché, come osservato dal ricorrente principale, le quattro imprese -che presentavano, ancorché nel medesimo paese, sedi diverse, recapiti telefonici e fax diversi- avevano pure organi amministrativi, di rappresentanza e tecnici riferibili a soggetti tutti diversi.
Relativamente poi all’ulteriore censura incidentale la stessa è infondata dato che non si sostiene che le quattro citate imprese non abbiano adempiuto alla prescrizione di cui alla lettera a) del punto 3 del disciplinare che richiede dichiarazione sostitutiva circa l’assenza della condizione di cui al punto h) del comma 1 dell’art. 75 del d.p.r. n. 554/99 (non aver reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per partecipare alle gare).
Solo tale condotta infatti poteva essere sanzionata con l’esclusione secondo quanto previsto a pagina quattro del disciplinare e neppure era obbligo della p.a. effettuare un controllo su scala generale della veridicità delle citate dichiarazioni come risulta del resto dallo stesso disciplinare di gara che dispone che la richiesta della documentazione attestante i requisiti di cui al citato art. 75 venga effettuata nei confronti dei primi due soggetti classificatisi in graduatoria.
Il secondo motivo di ricorso incidentale è invece inammissibile per carenza d’interesse.
Ciò detto si può passare alle questioni poste con la domanda del ricorrente principale.
Per le stesse ragioni esposte in sede di ricorso incidentale va dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo.
Circa i motivi aggiunti riferiti alla determina di aggiudicazione definitiva il Collegio deve:
-dare atto che l’interesse al ricorso dell’impresa Bulfaro si radica nel fatto che, in caso di esclusione della ICORI, la nuova soglia di anomalia sarebbe pari a 30,515% (anziché 30,607%, come verificatosi) col risultato che l’offerta della ricorrente, pa
-respingere l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune resistente per non essere stato, il ricorso “de quo”, notificato al presidente della commissione di gara.
A quest’ultimo riguardo va infatti osservato che l’atto impugnato è la determina di aggiudicazione definitiva, con la quale il responsabile del competente servizio ha fatto proprio il lavoro della commissione, organo questo a carattere straordinario e temporaneo che cessa il suo funzionamento al termine dell’attività demandatagli dalla disciplina di gara.
Quanto al merito, il ricorso è fondato.
Deve premettersi che il disciplinare di gara, al punto 5, con riferimento ai documenti da esibire ai fini dell’ammissione, richiedeva una fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario relativamente alla cauzione provvisoria prevista dal bando con l’ulteriore prescrizione di una dichiarazione resa ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. n. 445/00 “dalla quale si dovrà evincere i poteri di firma del Fideiussore”.
Nella penultima pagina del disciplinare si stabiliva poi che la domanda, “le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 a pena di esclusione, devono contenere quanto previsto nei predetti punti”.
Ora, nella fattispecie, la garanzia fideiussoria presentata in sede di gara dall’impresa ICORI s.r.l. è stata rilasciata dall’Istituto Finanziario Mediterraneo e sottoscritta da tale Sergio Catanese, Vicepresidente del consiglio di amministrazione dell’istituto.
A tale garanzia però la citata società ha allegato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà che, anzichè contenere la giustificazione del potere di firma del citato soggetto sottoscrittore, si riferiva ad un soggetto diverso, per la precisione tale Vito Galgano, che dichiarava di sottoscrivere le fideiussioni per conto dell’Istituto Finanziario Meridionale in virtù di procura notarile di cui si fornivano gli estremi.
Dopo l’iniziale ammissione alla gara della ICORI, a seguito di esposto della ricorrente, il Comune ha chiesto al citato Istituto una serie di documentati chiarimenti fra cui la attestazione della validità e dell’efficacia della fideiussione presentata in sede di gara.
A tale nota ha poi risposto in data 17/2/04, in luogo dell’ISFIME, la s.p.a. Galgano che spiegava di avere procura, tutt’ora valida, a firmare le polizze per conto dell’Istituto Finanziario Meridionale e che erroneamente era stata allegata la predetta dichiarazione a una polizza firmata direttamente dal vice presidente del Consiglio di Amministrazione dell’Istituto, da considerare perfettamente valida.
Ciò detto ritiene il Collegio che, in assenza della dichiarazione sul potere di firma del fideiussore (cioè del sig. Sergio Catanese, vice presidente ISFIME), la ICORI avrebbe dovuto essere esclusa e ciò in applicazione delle sopramenzionate clausole di disciplinare che prevedevano in via obbligatoria l’esclusione in caso di carenza della dichiarazione di cui al punto 5), in tale ipotesi dovendosi far rientrare anche quella “de qua” nella quale è risultata allegata una dichiarazione di soggetto diverso.
Illegittimamente pertanto l’amministrazione ha proceduto agli accertamenti sopra meglio specificati, diretti non già ad onerare l’impresa interessata, ove mai fosse possibile, di un’eventuale regolarizzazione, bensì orientati al raggiungimento d’un risultato -la certezza circa la validità ed idoneità della fideiussione a svolgere la funzione di garanzia della cauzione per cui era stata stipulata- che doveva costituire l’esito d’una attività posta, secondo la clausola della “lex” di gara, ad esclusivo carico dell’aspirante all’appalto, in ossequio al principio della “par condicio” nella specie, viceversa, risultato leso, come confermato dal fatto che, proprio sulla base della nota di risposta della Galgano s.p.a. la commissione, nella seduta del 10/3/04, ha confermato l’ammissione della società ICORI.
In quest’ottica, la tesi della difesa comunale che assume di avere agito nell’esercizio del potere di autotutela non può trovare accoglimento dato che nella fase della verifica di ammissibilità delle imprese alla gara l’interesse pubblico trova tutela proprio nella rigorosa osservanza delle norme regolatrici della procedura che pongono a carico dei partecipanti determinate attività e a carico del Comune il controllo sulla corrispondenza di queste alle norme predette.
Oltretutto, un siffatto indebito intervento dell’amministrazione neppure può dirsi avere conseguito un esito sanante della carente produzione documentale dell’ICORI atteso chè una valida dichiarazione sui poteri di firma proveniente dal sottoscrittore della fideiussione ISFIME è, allo stato, insussistente né potendosi considerare, sotto questo profilo, validamente sostitutiva la assicurazione fornita da società risultata estranea proprio alla polizza prodotta in sede di gara.
Tutto ciò esposto, l’impugnata determina di aggiudicazione definitiva va quindi annullata.
Deve poi essere accolta pure la domanda di risarcimento danni per equivalente.
Ad avviso del Collegio sussiste la responsabilità per fatto illecito dell’amministrazione. La colpa dell’amministrazione consiste nell’aver disatteso le chiare e vincolanti disposizioni del disciplinare di cui, tra l’altro, era autrice e ciò ponendo in essere un comportamento che, per tutto quanto si è specificato in sede di esame della domanda impugnatoria, non ha tenuto conto dei generali principi di imparzialità e di buona e corretta amministrazione.
Il “quantum” del risarcimento può essere stabilito avendo riguardo al criterio generale di quantificazione del margine di profitto nei contratti della p.a. di cui agli articoli 14 della legge n. 741/81 e 345 della legge n. 2248/1865, all. F.
Detto criterio consente di risarcire il danno afferente la mancata percezione dell’utile economico derivante al ricorrente dall’esecuzione dell’appalto quantificandolo in un decimo dell’importo a base d’asta come ribassato in sede di offerta (cfr. T.A.R. Basilicata 18/7/03 n. 773); nella specie la Bulfaro, come già detto, aveva formulato un ribasso del 30,353%.
Sulla somma come sopra liquidata a titolo risarcitorio va riconosciuta la rivalutazione secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data di aggiudicazione dell’appalto e fino alla data di deposito della presente decisione (momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta) (cfr. Cons. St., IV, 14/12/02 n. 6894).
Trattandosi poi di danno da fatto illecito, gli interessi non possono essere calcolati sulla somma liquidata per il capitale, definitivamente rivalutata, perché, operando in questo modo, il fattore tempo incide due volte: una, ai fini della rivalutazione della somma capitale; una seconda volta, nella determinazione degli interessi legali.
Questi devono invece essere corrisposti sulla somma progressivamente rivalutata, con riferimento cioè ai singoli momenti con riguardo ai quali la somma equivalente al bene perduto si incrementa nominalmente in base all’indice di rivalutazione (cfr. Cons. St. cit.; Cass. Civ., III, 14/7/03 n. 11003).
In conseguenza il Comune resistente va condannato al risarcimento del danno in favore del ricorrente Bulfaro nella misura derivante dall’applicazione di quanto sopra indicato.
Le spese seguono la soccombenza con condanna del Comune di Grumento Nova e della controinteressata Nitro Costruzioni s.r.l. alla rifusione delle spese e degli onorari di giudizio in favore dell’impresa ricorrente, che liquida in complessivi euro 4.000,00 di cui euro 2.000,00 a carico del Comune ed euro 2.000 a carico della Società Nitro; quest’ultima, quale ricorrente incidentale, è condannata pure al pagamento dele spese di lite nei confronti dell’impresa Leone s.r.l. liquidate in euro 1.000,00.
Si dispone che la Segreteria del Tribunale trasmetta copia della presente decisione alla Procura Regionale della Corte dei Conti per gli eventuali provvedimenti di competenza.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

definitivamente pronunciando, così decide:
-respinge il ricorso incidentale;
-in parte dichiara improcedibile e in parte accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato;
-accoglie la domanda risarcitoria nei sensi di cui in motivazione;
-condanna il Comune di Grumento Nova e la Società Nitro Costruzioni alla rifusione delle spese e degli onorari di giudizio in favore dell’impresa ricorrente, che liquida in complessivi euro 4.000,00 di cui euro 2.000,00 a carico del Comune e euro 2.000,00
-condanna il ricorrente incidentale Nitro al pagamento delle spese di giudizio nei confronti dell’impresa Leone s.r.l. liquidate in euro 1.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 8 luglio 2004, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

nella Camera di Consiglio con l’ intervento dei signori:

Antonio Camozzi Presidente

Giancarlo Pennetti Componente Estensore

Giuria Ferrari Componente

Depositata in Segreteria l’8 Novembre 2004

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 8/11/2004 n.749 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. B. Massari Est.
M. Pucciarelli (Avv. M. Pulvirenti) contro la Questura di Massa Carrara (Avvocatura dello Stato)

sussiste la giurdisdizione del Giudice Amministrativo per l’impugnazione del divieto di accesso agli stadi; illegittimità del divieto conseguente a fatti avvenuti durante l’allenamento e non durante una manifestazione sportiva

1. Giurisdizione e competenza – Divieto di accesso a luoghi ove si svolgono incontri di calcio e di hockey – Provvedimento discrezionale – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussistenza

2. Giochi e scommesse – Sport – L. n. 401/89 – È intesa a prevenire episodi di violenza negli stadi o nei luoghi interessati alla sosta, al transito o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle competizioni sportive – Allenamenti – Non vi rientrano – Divieto di accesso a luoghi ove si svolgono incontri di calcio e di hockey – Illegittimità

1. In tema di divieto di accesso agli stadi, la giurisdizione ordinaria è limitata alla prescrizione (eventuale) di presentazione in uffici di polizia, sottoposta a convalida del GIP, mentre per le altre statuizioni, a fronte di un provvedimento discrezionale dell’Autorità di polizia, è configurabile un interesse legittimo, tutelabile dinanzi al Giudice amministrativo

2. La L. n. 401/89 è intesa a prevenire episodi di violenza negli stadi o nei luoghi interessati alla sosta, al transito o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle competizioni sportive. Gli episodi di violenza o di incitamento alla violenza rilevanti ai fini dell’adozione dei provvedimenti di divieto devono, dunque, essere necessariamente omogenei rispetto a quelli che si intendono prevenire. Un’interpretazione estensiva della nozione di “episodi di violenza in occasione o a causa di manifestazioni sportive”, non sembra consentita dalla natura della norma, che consentendo la restrizione di libertà costituzionalmente tutelate, è di stretta interpretazione. Ne consegue che è illegittimo il divieto di accesso agli stadi motivato sulla tentata aggressione all’allenatore durante gli allenamenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 704/03 proposto da

PUCCIARELLI MASSIMILIANO, rappresentato e difeso dall’avv. Michel Pulvirenti ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Barbara Martinelli in Firenze, via G.Modena, 10;

contro

– la QUESTURA DI MASSA CARRARA, in persona del Questore in carica,rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege, in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l’annullamento
del provvedimento prot.n. Cat.E.2/2003/Div.Anticr. del 1° marzo 2003, con il quale veniva fatto divieto di accedere agli stadi ed ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive calcistiche, per un periodo di anni tre.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 27 ottobre 2004, il Presidente dott. Giovanni Vacirca;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. M.Pulvirenti e l’avv.dello Stato M.V.Lumetti;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha impugnato il divieto di accesso agli stadi (senza obbligo di presentazione in un ufficio di polizia) conseguente a una denuncia per fatti avvenuti durante un allenamento della squadra Carrarese (tentativo di aggressione all’allenatore).

L’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione è infondata. Il Collegio non condivide l’orientamento secondo cui per tali provvedimenti la giurisdizione spetterebbe in ogni caso all’A.G.O. (TAR Piemonte, 21 febbraio 2004, n. 319). Sembra preferibile ritenere, infatti, che la giurisdizione ordinaria sia limitata alla prescrizione (eventuale) di presentazione in uffici di polizia, sottoposta a convalida del GIP, mentre per le altre statuizioni, a fronte di un provvedimento discrezionale dell’Autorità di polizia, è configurabile un interesse legittimo, tutelabile dinanzi al Giudice amministrativo (T.A.R. Lombardia – Sezione I – Sentenza 5 febbraio 2004, n. 477)

Nel merito, deve preliminarmente esaminarsi il quarto motivo, col quale si deduce violazione dell’art. 6 della legge n. 401 del 1989, che così dispone: ” 1. Nei confronti delle persone che risultano denunciate o condannate anche con sentenza non definitiva nel corso degli ultimi cinque anni per uno dei reati di cui all’articolo 4, primo e secondo comma, della legge 18 aprile 1975, n. 110, all’articolo 5 della legge 22 maggio 1975, n. 152, all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 26 aprile 1993, n. 122, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 1993, n. 205, e all’articolo 6-bis, commi 1 e 2, della presente legge, ovvero per aver preso parte attiva ad episodi di violenza su persone o cose in occasione o a causa di manifestazioni sportive, o che nelle medesime circostanze abbiano incitato, inneggiato o indotto alla violenza, il questore può disporre il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive specificamente indicate, nonché a quelli, specificamente indicati, interessati alla sosta, al transito o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle manifestazioni medesime”.

Sostiene il ricorrente che i fatti avvenuti in occasione di un allenamento non siano riconducibili al concetto di “episodi di violenza su persone o cose in occasione o a causa di manifestazioni sportive”. Secondo la norma d’interpretazione autentica, di cui all’articolo 2 bis, primo comma, del d. l. 20 agosto 2001, n. 336 convertito, con modificazioni, in l. 19 ottobre 2001, n. 377, per manifestazioni sportive «si intendono le competizioni che si svolgono nell’ambito delle attività previste dalle federazioni sportive e dagli enti e organizzazioni riconosciuti dal Comitato olimpico nazionale italiano (CONI)». Nel caso in esame i fatti si sarebbero svolti durante un allenamento e quindi non in occasione di una competizione. Non sarebbe, poi, configurabile un rapporto diretto fra l’episodio e una determinata competizione, non potendosi ritenere sufficiente il generico legame fra i fatti e l’attività di una squadra.

La doglianza è fondata. La legge n. 1989 del 401 è intesa a prevenire episodi di violenza negli stadi o nei luoghi interessati alla sosta, al transito o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle competizioni sportive. Gli episodi di violenza o di incitamento alla violenza rilevanti ai fini dell’adozione dei provvedimenti di divieto devono, dunque, essere necessariamente omogenei rispetto a quelli che si intendono prevenire. Un’interpretazione estensiva della nozione di

“episodi di violenza in occasione o a causa di manifestazioni sportive”, adombrata in giurisprudenza con riguardo a un raduno per la presentazione di una squadra (TAR Veneto, 30 agosto 2004, n. 3087), non sembra consentita dalla natura della norma, che consentendo la restrizione di libertà costituzionalmente tutelate, è di stretta interpretazione.
Il ricorso deve, pertanto, essere accolto con assorbimento delle altre doglianze. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, accoglie il ricorso e annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze il 27 ottobre 2004 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca – Presidente, est.

Giacinta Del Guzzo – Consigliere

Andrea Migliozzi – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 8/11/2004 n.5479 proviene da Giustamm.

Pres.Ravalli, Est. Buonauro
Consorzio di Rosa Marina ed altri (Avv. D. Lorenzo) c/ Comune di Ostuni (Avv. C.R. Zaccaria)

sulla legittimità di una concessione edilizia in assenza di una pianificazione attuativa se preceduta da una variazione del PRG o da una valutazione di superfluità dello strumento urbanistico intermedio

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Assenza di piano attuativo e di lottizzazione e carenza di opere di urbanizzazione – E’ illegittima

2. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Assenza piano attuativo – Variazione dello strumento urbanistico generale o idonea valutazione di superfluità del piano intermedio – E’ legittima

1. E’ illegittima una concessione edilizia rilasciata in assenza della necessaria pianificazione attuativa e di lottizzazione nei termini delineati dal piano generale ove non sia riscontrabile una situazione di ampia e completa urbanizzazione.

2. E’ legittimo un provvedimento edilizio concessorio rilasciato in assenza di un intervento di pianificazione attuativo nei termini delineati dal piano generale, solo ove consegua da una rituale e formale modifica delle previsioni dello strumento urbanistico generale ovvero da una ponderata e congruamente motivata valutazione in ordine alla superfluità del passaggio pianificatorio intermedio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Prima Sezione

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 2000/2003 proposto da:

CONSORZIO DI ROSA MARINA
CATANI MARIARINALDI FRANCESCOSAVOIA ROSATARTARO SALVATORErappresentati e difesi da:
DURANO LORENZOcon domicilio eletto in LECCEVIA AUGUSTO IMPERATORE, 16presso
PELLEGRINO GIOVANNI

contro

COMUNE DI OSTUNI rappresentato e difeso da:
ZACCARIA CECILIA ROSALIAcon domicilio eletto in LECCEVIA ZANARDELLI 7presso VANTAGGIATO ANGELO
e nei confronti di
ITAL BIO GREEN SRL (NUOVA DENOMINAZIONE ROSA INVEST SRL) rappresentato e difeso da:
ZURLO NICOLANGELOPETRAROLI CATERINAcon domicilio eletto in LECCEVIA ZANARDELLI 7presso
VANTAGGIATO ANGELO
e nei confronti di
IMECO SRL
e nei confronti di
MARTUCCI EUGENIO E MELPIGNANO ANGELA rappresentato e difeso da:
ZURLO NICOLANGELOcon domicilio eletto in LECCEVIA ZANARDELLI 7presso VANTAGGIATO ANGELOe di

SRL ITALIANA COSTRUZIONI 2000 E ROSAGEST SRL
Rappresentate e difese da
PIETRO QUINTO
Con domicilio eletto in LecceVIA GARIBALDI 43

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione, della concessione edilizia n. 131/2001 rilasciata in data 24.6.2002 dal Dirigente dell’U.T.C. del Comune di Ostuni alla Rosa Invest s.r.l. per la costruzione di due biville in area C2 in agro di Ostuni alla C.da Rosa Marina; del parere favorevole a fini paesaggistici rilasciato dal Sindaco n. 71 del 13.12.2001 e del presupposto parere favorevole della C.E.C. espresso in data 27.11.2001; della delibera C.C. n. 36 del 3.9.2001 con cui il Comune di Ostuni ha adottato la “Variante al P.R.G. per la definizione della disciplina urbanistica della lottizzazione Rosa Marina”; della delib. C.C. del Comune di Ostuni n. 33/98, non conosciuta dai ricorrenti, con cui sarebbe stato approvato ai sensi della L.R. n. 3/98 il progetto del Palazzo dei Congressi; del provvedimento adottato dal Sindaco del Comune di Ostuni con cui sarebbe stata concessa l’autorizzazione a fini paesaggistici per la realizzazione del Palazzo dei Congressi di cui alla sopra indicata delibera C.C. n. 33/98; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
visti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI OSTUNI
ITAL BIO GREEN SRL (NUOVA DENOMINAZIONE ROSA INVEST SRL)
MARTUCCI EUGENIO E MELPIGNANO ANGELA
SRL ITALIANA COSTRUZIONI 2000 E ROSAGEST SRL
designato alla pubblica udienza del 13.10.2004 il relatore dr. Carlo Buonauro ed uditi altresì per le parti l’Avv. Durano, l’Avv. Zaccaria, l’Avv. Quinto e l’Avv. Zurlo;
osservato quanto segue:

FATTO

I ricorrenti, proprietari di ville all’interno del Villaggio Rosa Marina di Ostuni e l’omonimo Consorzio costituito per l’amministrazione dei beni, degli impianti e delle attrezzature di uso o interesse comune dei proprietari degli immobili, premesso che nel luglio 2003 avevano verificato che su alcune aree confinanti ma esterne al villaggio venivano avviati lavori edili ed acquisita copia degli atti abilitativi di detti interventi, impugnavano i provvedimenti in epigrafe, dei quali, ritenuti illegittimi, si chiedeva, previa sospensione (poi accordata in sede di appello di riforma dell’ordinanza cautelare di rigetto in prime cure), l’annullamento per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione di misure di salvaguardia. Violazione principi generali in tema di pianificazione urbanistica. Illegittimità derivata. Eccesso di potere per difetto di presupposti, manifesta irrazionalità ed altri profili.
La concessione impugnata, essendo stata rilasciata sull’erroneo presupposto di un’immediata applicabilità della variante solo adottata con delibera C.C. 36/01, è illegittima in quanto manifestamente configgente con le norme del vigente strumento urbanistico approvato con delibera G.R. n. 2250/95, che per le zone C2 di espansione estensiva impone la preventiva pianificazione particolareggiata e fissa indici di edificabilità territoriale nella specie disattesi. In ogni caso, tale illegittimità permarrebbe sotto altro profilo, anche prescindendo dal riferimento a tale variante, attesa l’incongruità del richiamo ai principi giurisprudenziali che escludono la necessità della preventiva redazione di un piano di lottizzazione in presenza di una zona ampiamente edificata e dotata di opere di urbanizzazione primaria.
2) Violazione e falsa applicazione dei principi gin materia urbanistica e falsa applicazione art. 10 L.U. 1150/42 e artt. 14 e ss. L.R. 31.5.1980 n. 56. Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di presupposti, difetto di motivazione, sviamento ed altri profili.
L’irrazionalità della scelta in punto di standards, il contrasto di essa con le pregresse e motivate scelte del P.R.G. e l’assenza di ogni motivazione logica evidenziano i denunziati profili di illegittimità degli atti impugnati, miranti a consentire come unico obiettivo una più agevole edificazione delle predette C2.
3) Violazione principi conformativi desumibili dalla sentenza n. 3564/02. illegittimità derivata.
L’impugnata concessione edilizia non tiene in alcuna considerazione tali principi ed attraverso la illegittima inclusione delle aree C2 nella lottizzazione ad esse esterna, in contrasto evidente con le affermazioni ivi contenute in merito ad una situazione di grave carenza di standards, viene a favorire un incremento dell’edificazione che va ad incidere in senso negativo sull’assetto dell’intero comprensorio e sul rapporto con gli standards.
4) Incompetenza. Illegittimità derivata. Eccesso di potere per difetto di motivazione, erroneità di presupposti ed altri profili.
Nella specie – attesa l’incompetenza e l’erroneità del parere reso dal Sindaco – manca ogni seria valutazione di compatibilità dell’intervento sotto i profili paesaggistico-ambientali.
5) Violazione e falsa applicazione L.R. 3/98 e successive modificazioni. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti ed altri profili.
Deve escludersi, con riferimento al progetto relativo al Palazzo dei Congressi, che le strutture alberghiere e le residenze estive possa essere considerate opere di pubblico interesse ai sensi della normativa in epigrafe, comunque abrogata con L.R. n. 14/00 con salvezza dei soli provvedimenti amministrativi in fase di avanzata conclusione, tra cui non rientra quello in questione.
Con atto contenenti motivi aggiunti depositato in data 18.12.2003, i ricorrenti, in esito alla produzione in giudizio della Delibera C.C. n. 33 del 14.4.98, oggetto di impugnazione, formulavano le seguenti ulteriori censure:
6) Eccesso di potere per falsità e/o difetto di presupposti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irrazionalità manifesta, difetto di motivazione ed altri profili.
Premesso che l’impugnata concessione edilizia risulta rilasciata sul presupposto della realizzazione di una rete viaria di collegamento tra il villaggio ed il progetto relativo al Palazzo dei Congressi di cui alla delibera C.C. n. 33/88, si osserva come non abbia alcun senso prospettare tale collegamento per effetto della perdita efficacia di tale delibera e della sua non riproponibilità (per intervenuta abrogazione della L.R. n. 3/38), di tal che le ville in costruzione non hanno alcun diretto collegamento con la viabilità interna del Villaggio.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Ostini, sia i proprietari e le società controinteressate ed interventrici ad opponendum, i quali contrastavano il ricorso principale ed i motivi aggiunti chiedendone la declaratoria di inammissibilità, improcedibilità e, comunque nel merito, l’integrale rigetto.
Alla pubblica udienza del 13.10.2004 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere esaminata e rigettata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, formulata dall’amministrazione resistente e dalle parti controinteressate, con riferimento all’impugnato e concretamente lesivo atto contenente la concessione edilizia. Per un verso, infatti, la documentazione versata in giudizio da costoro a sostegno della spiegata eccezione (fattura dell’8.7.03 rilasciata dalla impresa appaltatrice a titolo di primo acconto per i lavori a rustico a ville) appare inidonea a fornire la prova di una situazione in fatto (ultimazione dei lavori ovvero completamento a rustico delle due biville) ed in diritto (conformità rispetto alle previsioni urbanistiche) tale ingenerare nei ricorrenti la piena consapevolezza degli effetti lesivi del provvedimento concessorio e, quindi, l’esistenza e l’entità delle violazioni urbanistiche eventualmente derivanti dallo stesso. Per altro verso, gli stessi ricorrenti hanno congruamente dimostrato (cfr. verbale del Nucleo operativo della polizia edilizia del Comuni di Ostini in atti, a mente del quale in data 2.7.03 dal sopraluogo sul posto è emerso che all’epoca erano in corso lavori consistenti nel getto di calcestruzzo all’interno degli scavi) che, a fronte del ricorso notificato in andata 13.10.2003 e tenuto conto del periodo di sospensione feriale, non sussiste alcuna profilo di tardività nella presente impugnazione in considerazione dei richiamati elementi fattuali e giuridici.
Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni che seguono.
L’attività dell’amministrazione in cui si è estrinsecato il potere di concessione edilizia nel caso di specie evidenzia le illegittimità di cui al ricorso.
Ed, invero, rileva il Tribunale, quanto al primo motivo di censura, che lo stesso si risolve, da un lato, nella illegittima applicazione, in sede di rilascio dell’impugnata concessione edilizia, di una previsione urbanistica in variante del vigente strumento urbanistico da ritenersi inefficace perché meramente adottata ed il cui iter perfezionativo non risulta concluso nei termini di legge;e, dall’altro lato, nell’erronea ed incompleta applicazione dei principi giurisprudenziali in tema di non obbligatorietà della preventiva pianificazione attuativa e di lottizzazione in presenza di situazioni di ampia e completa urbanizzazione, a fronte viceversa della impossibilità fisica e giuridica di procedere alla inclusione delle aree in questione nella lottizzazione Rosa Marina con compensazione della mancata cessione di aree a standard mediante monetizzazione delle stesse.
Tale motivo di ricorso, a giudizio del Tribunale, deve essere accolto.
Dell’articolata censura, giova preliminarmente osservare che la vigente disciplina urbanistica (P.R.G. approvato con delibera G.R. n. 2250/95) prevede che per le zone C2 di espansione estensiva sia necessaria una preventiva programmazione particolareggiata delle aree in questione; ne discende che la legittimità di provvedimenti edilizi concessori in assenza di un intervento di pianificazione attuativo nei termini delineati dal piano generale può conseguire esclusivamente ad una rituale e formale modifica della previsione di P.R.G. ovvero ad una ponderata e congruamente motivata valutazione in ordine alla superfluità del passaggio pianificatorio intermedio alla luce di una razionale, rigorosa e coerente rappresentazione dello stato dei luoghi che ne evidenzi, per un verso, la condizione non solo di inserimento in un contesto ampiamente edificato ed astrattamente dotato di opere di urbanizzazione primaria, ma anche la concreta fruibilità delle stesse in termini di possibilità fisica di accesso e di sufficienza quantitativo-qualitativa; e, per altro verso, verifichi la concreta incidenza del nuovo insediamento progettato ed il carico indotto dalla nuova costruzione sulla situazione generale del sito e sul livello di saturazione dello stato di urbanizzazione già presente nella zona.
Nel caso di specie, il corredo motivazionale che, in relazione a questo preliminare profilo, sorregge l’impugnata concessione edilizia, adottata pacificamente in assenza del piano di lottizzazione previsto in sede di P.R.G., si fonda interamente sul richiamo alla delibera di C.C. n. 36 del 3.9.2001 con la quale, secondo le indicazioni rese nel parere rilasciato dall’U.T.C. in data 9.11.2001 (sul presupposto che “l’istanza afferisce alla realizzazione di due biville in area residua di zona C/2 adiacente al P. di L,. Rosa Marina”) ed integralmente recepito nell’atto assentivo, “viene approvata la variante al P.R.G. per la definizione della Disciplina Urbanistica della lottizzazione Rosa Marina.
Tale motivazione, a giudizio del Collegio, si appalesa del tutto incongrua ed insufficiente sia in una prospettiva formale che ravvisi nella predetta variante il presupposto di giustificazione alla deroga apportata alle previsioni contenute nello strumento urbanistico generale; sia in una prospettiva sostanziale che richiami le argomentazioni giuridiche e fattuali in quella sede poste a fondamento della ritenuta superfluità dello strumento attuativo al fine del rilascio delle singole concessioni edilizie sulle zone in questione.
Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che l’efficacia dei piani regolatori generali e delle loro varianti consegue e decorre esclusivamente a seguito del provvedimento regionale di approvazione, quale segmento conclusivo del complesso iter di formazione la cui assenza esclude che l’atto meramente adottato possa incidere sulla precedente normativa urbanistica, ad eccezione delle cc.dd. misure di salvaguardia le quali, mirando a garantire la sostanziale e concreta operatività delle nuove scelte pianificatorie a fronte di precedenti istante concessorie, non rilevano nel caso di specie, caratterizzato all’inverso da una situazione di intervenuto assenso su progetti difformi dalle precedenti norme urbanistiche e conformi alla approvanda variante. È infatti pacifico e non contestato che la delibera n. 36/01, adottata dal Consiglio Comunale in data 3.9.01, non risulta approvata (né preliminarmente trasmessa, previa controdeduzioni sulle formulate osservazioni) alla Regione per la conclusione dell’iter di variante al vigente piano regolatore, costituendo sotto tale profilo uno strumento urbanistico in itinere, privo di efficacia derogatoria rispetto alla preesistente disciplina e, pertanto, inidoneo sul piano formale a giustificare il rilascio di titoli di abilitazione all’edificazione con essa contrastanti.
In relazione, invece, all’ulteriore aspetto di rilevanza sostanziale del rinvio alla motivazione espressa nella citata delibera 36/01 in punto di immediata assentibilità dei progetti edificatori sulle aree in questione previa inclusione delle stesse nella lottizzazione Rosa Marina con compensazione della mancata cessione di aree a standard mediante monetizzazione, deve rilevarsi l’evidente contrasto e contraddittorietà di siffatta conclusione rispetto ai parametri valutativi dianzi indicati in termini generali (e, cioè, alla luce di una razionale, rigorosa e coerente rappresentazione dello stato dei luoghi che ne evidenzi, per un verso, la condizione non solo di inserimento in un contesto ampiamente edificato ed astrattamente dotato di opere di urbanizzazione primaria, ma anche la concreta fruibilità delle stesse in termini di possibilità fisica di accesso e di sufficienza quantitativo-qualitativa; e, per altro verso, verifichi la concerta incidenza del nuovo insediamento progettato ed il carico indotto dalla nuova costruzione sulla situazione generale del sito e sul livello di saturazione dello stato di urbanizzazione già presente nella zona). Ed, infatti, deve osservarsi l’insufficienza del mero richiamo all’esiguità di superficie ed alla distanza delle are (con conseguente irrilevanza di pubblica utilità nella cessione di aree a standard e scelta di monetizzazione compensativa) e della contiguità fisica con la lottizzazione di Rosa Marina a fronte, da un lato, dell’assenza di un’omogeneità giuridica tra le due situazioni in ragione dell’acclarato livello di originaria carenza di standards ex D. M. n. 1444/1968 e di saturazione del sistema di urbanizzazione interno alla seconda (cfr. sentenze 3564/02 e 6431/03 di questa Sezione); e, dall’altro lato, dell’accertata assenza – in luogo della mera contiguità fisica rappresentata in sede di variante al P.R.G. – di una condizione di reale ed effettiva fruibilità delle preesistenti urbanizzazioni inserite nella lottizzazione Rosa Marina in ragione dello stato dei luoghi e della situazione di attuale e concreta inesistenza di un materiale raccordo tra le aree in questione ed il preesistente aggregato abitativo.
Conclusivamente, alla luce delle complessive considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato l’impugnato provvedimento di concessione edilizia in relazione al quale si concentra l’interesse ad agire dei ricorrenti.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio tra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Lecce – sez. I- accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata concessione edilizia n. 131/2001 del 24.06.2002.
Compensa integralmente tra tutte le parti le spese del presente giudizio.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 13.10.2004.

Aldo Ravalli – Presidente

Carlo Buonauro #NOME?

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 8/11/2004 n.7833 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. G. Del Guzzo Est.
O. Gramigna (Avv. N. Da Settimo) contro il Ministero della Pubblica Istruzione (Avvocatura dello Stato), il Provveditorato agli Studi di Firenze (Avvocatura dello Stato) e la Direzione Didattica del VII Circolo di Firenze (Avvocatura dello Stato)

illegittimità del provvedimento disciplinare irrogato sulla base di una istruttoria caratterizzata dalla mancata ricerca ed acquisizione di elementi da valutarsi a difesa della maestra

Pubblico impiego – Insegnante elementare – Provvedimenti disciplinari – Fase istruttoria – Mancata ricerca ed acquisizione di elementi da valutarsi a difesa della maestra – Illegittimità

In un procedimento disciplinare promosso nei confronti di un’insegnante della scuola elementare configura un’ipotesi di eccesso di potere la circostanza che la fase istruttoria sia stata caratterizzata -tanto nel corso degli accertamenti condotti dalla Direttrice didattica quanto nel corso dell’attività dell’ispettrice incaricata dal Provveditore agli Studi – dalla mancata acquisizione di elementi da valutarsi a difesa della ricorrente o comunque utili per una oggettiva ricostruzione dei vari episodi contestati (fattispecie in cui l’indagine ispettiva è stata limitata all’audizione dei soli genitori e colleghi che avevano prodotto gli esposti che hanno dato luogo all’inchiesta disciplinare)

illegittimità del provvedimento disciplinare irrogato sulla base di una istruttoria caratterizzata dalla mancata ricerca ed acquisizione di elementi da valutarsi a difesa della maestra

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 5488 REG. SENT.
ANNO 2004
n. 4027 Reg. Ric.
Anno 1996

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 4027/1996 proposto dalla
sig.ra Gramigna Olimpia, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Da Settimo ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Via Puccinotti n. 10;

c o n t r o

– il Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro pro tempore (ora M.I.U.R.);

– il Provveditorato agli Studi di Firenze, in persona del Provveditore pro tempore (ora Centro Servizi Amministrativi della Toscana);

– la Direzione Didattica del VII Circolo di Firenze, in persona del Direttore pro tempore;
tutti costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati ex lege presso la stessa in Firenze, Via degli Arazzieri n. 4;

per l’annullamento
– della decisione del Ministro della Pubblica Istruzione prot. n. 4437 del 2/8/1996, notificata il 2/9/1996, con la quale è stato respinto il ricorso gerarchico della ricorrente;
– del parere 9/7/1996 del Consiglio per il contenzioso del Consiglio Nazionale della P.I.;
– della sanzione disciplinare dell’avvertimento scritto inflitta dal Direttore didattico del VII Circolo di Firenze con decreto 15/2/1996 prot. 248/Ris, notificato il 19/2/1996, e del parere del Consiglio di disciplina provinciale espresso con verbale n.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle Autorità intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 20 aprile 2004, il Consigliere dott.ssa Giacinta Del Guzzo;
Uditi, altresì, l’avv. N.Da Settimo per la ricorrente, e l’avvocato dello Stato M.V.Lumetti per la P.A.;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

La ricorrente, maestra elementare, è stata sottoposta a procedimento disciplinare sulla base degli addebiti contestatile dal Provveditore agli Studi di Firenze con nota n. 9597/B.3-N.522/PD del 10 agosto 1996.
Con ricorso, ritualmente notificato, impugna il provvedimento con il quale il Ministro della Pubblica Istruzione ha respinto il gravame gerarchico proposto avverso l’irrogazione da parte del Direttore didattico del VII Circolo della sanzione dell’avvertimento scritto (decreto 15/2/1996, prot. 248/Ris.).
Avverso gli atti predetti nonché avverso i pareri degli organi collegiali espressi nel corso del procedimento disciplinare e di decisione del ricorso gerarchico, la signora Gramigna muove le seguenti censure:

1) Eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione, in quanto la sanzione trova il suo presupposto nel giudizio della Commissione disciplinare, che, dopo aver riconosciuto che i fatti contestati non sono adeguatamente provati, contraddittoriamente ritiene applicabile una sanzione;

2) Eccesso di potere per motivazione lacunosa e irrazionale.
La sanzione irrogata risulterebbe del tutto indipendente dagli addebiti inizialmente contestati.
Il decreto del Direttore didattico sarebbe non adeguatamente motivato ed affetto da vizi logici ed irrazionalità;

3) Eccesso di potere per istruttoria incompleta e violazione del principio del diritto di difesa.
Il provvedimento sanzionatorio sarebbe viziato altresì, a causa dell’incompleta istruttoria condotta dalla ispettrice tecnica nominata dal Provveditore agli Studi di Firenze;

4) Eccesso di potere per contraddittorietà e per motivazione insufficiente.
Il parere 10/7/1996 del Consiglio per il contenzioso del Consiglio nazionale della Pubblica Istruzione (presupposto della decisione di rigetto del ricorso gerarchico) sarebbe contraddittorio rispetto al parere espresso dal Consiglio di disciplina del Provveditorato di Firenze, cioè dell’organo che ha ascoltato, nel corso del dibattimento orale, le ragioni della ricorrente.
Il Consiglio di disciplina ha affermato, infatti, che non sono risultati elementi univoci configuranti mancanze disciplinari di competenza del Provveditore.
La reiezione del ricorso gerarchico sarebbe fondata sulle tesi istruttorie dell’ispettrice nominata dal Provveditore agli Studi, la quale – senza ascoltare testi a discarico – avrebbe ritenuto la ricorrente del tutto inidonea alla funzione docente.
Peraltro, tale convincimento dell’ispettrice risulterebbe del tutto infondato, atteso che la ricorrente è stata sottoposta a visita medica collegiale per l’accertamento della idoneità al servizio ed, in tale sede, è stata riconosciuta idonea alla funzione espletata.
Conclusivamente, la ricorrente chiede al Tribunale l’accoglimento delle proprie ragioni e l’annullamento degli atti impugnati.
In resistenza si è costituita in giudizio (21/11/1996-21/1/1997) in difesa delle Autorità intimate, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, che ha, in prosieguo, depositato memoria (9 aprile 2004) e documenti.
La ricorrente ha depositato in data 8 luglio 2002 copia della sentenza n. 95/2002 (con la quale la I Sezione del Tribunale di Firenze l’ha assolta dal reato di cui all’art. 571 cod. pen. perché il fatto non sussiste) ed in data 7 aprile 2004 uno scritto difensivo.
Alla pubblica udienza tenuta il 20 aprile 2004 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

La ricorrente, maestra elementare contitolare delle classi a modulo orizzontale IIA e IIB del plesso scolastico Galliano – Rossini di Firenze è stata sottoposta a provvedimento disciplinare conclusosi con l’irrogazione da parte del Direttore Didattico del VII Circolo di Firenze dell’impugnata sanzione dell’avvertimento scritto ai sensi dell’art. 492, terzo comma, del D.Lgs. 16 aprile 1994 n. 297.
Con nota n. 9597/B.3-N.522/PD del 10/8/1995 il Provveditore agli Studi ha contestato alla ricorrente i seguenti addebiti disciplinari: 1) aver adottato nei confronti degli alunni metodi educativi e correttivi non conformi e caratterizzati da estrema durezza; 2) aver trattato in classe argomenti inopportuni quali l’insistere sul tema della morte e l’alimentare paure infondate per i pipistrelli; 3) non avere esercitato in modo costante la sorveglianza su di un determinato alunno, che, nell’anno scolastico 1993/1994 è stato spesso visto nel corridoio steso sui cappotti dei compagni; 4) non aver dimostrato senso di responsabilità e di collaborazione con i colleghi in occasione di una gita scolastica effettuata il 3/5/1995; 5) non aver intrattenuto rapporti di fattiva collaborazione con le docenti del modulo e con quelle di sostegno indirizzando alle suddette aperte critiche e persino insulti.
In ordine a ciascun addebito il Provveditore ha precisato i nomi degli allievi implicati nei singoli episodi.
La contestazione è stata operata dal Provveditore agli Studi ai sensi dell’art. 103, secondo comma, del DPR 10/1/1957 n. 3 e per gli effetti di cui all’art. 492, secondo comma, lettere b), c) ed e) del D.Lgs. n. 297/1994, cioè nel presupposto dell’eventuale irrogabilità, nella fattispecie, di una delle sanzioni più gravi previste per il personale insegnante (sospensione fino ad un mese; da un mese a sei mesi; destituzione).
L’attivazione del procedimento è stata preceduta da un’indagine ispettiva, della quale il Provveditore agli Studi ha incaricato l’ispettrice tecnica signora Vanna Cercenà, che ha redatto, a conclusione dell’incarico, la relazione n. 289/Isp. del 6/7/1995.
La ricorrente è stata sentita personalmente tanto dall’ispettrice Cercenà quanto dal Consiglio di disciplina provinciale per il personale docente della Scuola elementare.
Quest’ultimo organo rilevato che “dagli atti acquisiti e dal dibattimento intervenuto non sono risultati elementi univoci di gravità tale da configurare mancanze disciplinari per le quali possa essere applicata una sanzione di competenza del Provveditore”, all’unanimità ha ritenuto che, “nella fattispecie, sia applicabile il 1° grado di sanzione, consistente nell’avvertimento scritto da irrogare da parte del Direttore didattico”.
La ricorrente ha ottenuto l’accesso a tutti gli atti del procedimento e ha prodotto le proprie giustificazioni.
Il ricorso gerarchico è stato respinto previa audizione del Consiglio per il contenzioso della Scuola elementare che ha espresso parere contrario all’accoglimento del ricorso, così motivando il proprio orientamento: “Considerato che i rilievi mossi all’insegnante Gramigna Olimpia in ordine a comportamenti quanto meno discutibili sul versante metodologico didattico relazionale nei confronti dei bimbi sono stati definiti dall’ispettrice Vanna Cercenà addirittura “inquietanti”; considerato, quindi, che l’insegnante ricorrente è venuta meno agli obblighi che le derivano dalla funzione”.
Tanto precisato per la comprensione della vicenda contenziosa oggetto del presente giudizio, il Collegio ritiene il ricorso meritevole di accoglimento, essendo fondata la terza censura, con la quale si lamenta “eccesso di potere per istruttoria incompleta e violazione del diritto di difesa”.
In effetti, come lamentato dalla ricorrente, la fase istruttoria del procedimento è stata caratterizzata -tanto nel corso degli accertamenti condotti dalla Direttrice didattica quanto nel corso dell’attività dell’ispettrice incaricata dal Provveditore agli Studi – dalla mancata acquisizione di elementi da valutarsi a difesa della ricorrente o comunque utili per una oggettiva ricostruzione dei vari episodi contestati.
Emerge, in particolare, dagli atti depositati nel fascicolo processuale che l’indagine ispettiva è stata limitata all’audizione dei genitori che avevano prodotto gli esposti che hanno dato luogo all’inchiesta disciplinare, cioè dei genitori dei sei alunni che avrebbero subito maltrattamenti, nonché all’audizione delle colleghe della ricorrente che avevano parimenti trasmesso alla Direttrice didattica esposti sugli aspetti metodologici, didattici e comportamentali della medesima.
La stessa ispettrice afferma, peraltro, nella relazione finale al Provveditore agli Studi, che se la protesta scritta è limitata a sei coppie di genitori (su 38 alunni delle due classi) “il silenzio di alcuni può essere ricondotto o a paura di ritorsioni o a scarsa consapevolezza dei danni ai figli anche se appartenenti alla categoria dei bravi e buoni proprio per la supervalutazione e gli eccessivi elogi della docente”.
L’ispettrice Cercenà chiarisce, in tal modo, i criteri di ricerca e di giudizio che l’hanno guidata nell’accertamento dei fatti.
Il comportamento della Direttrice didattica e dell’ispettrice ha indotto numerosi tra i genitori dei restanti alunni delle classi IIA e IIB, una volta venuti a conoscenza dell’inchiesta disciplinare, a formulare, per scritto, al Provveditore agli Studi sia le proprie rimostranze per essere stati tenuti all’oscuro dei fatti sia circostanziate considerazioni di segno opposto a quello dei genitori che avevano avanzato contestazioni nei confronti dell’insegnante Gramigna (lettere 20 dicembre 1995).
Orbene, nel procedimento disciplinare l’attività rimessa al funzionario istruttore implica un compiuto accertamento dei fatti, con ampie facoltà istruttorie, sulla base di un’attività complessa che non può non svolgersi su di un piano di pura neutralità, nel senso di una totale dissociazione tra elementi fattuali e relative valutazioni (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Sez. I, 20 agosto 2002 n. 7266).
Se è vero che la regola della neutralità non può ritenersi violata per il solo fatto che il funzionario abbia, nelle sue conclusioni, espresso giudizi in qualche modo anticipatori delle scelte rimesse ad altri organi chiamati ad intervenire successivamente nella procedura, ove non si dimostri anche che questi stessi organi sono stati, in concreto, influenzati dalle opinioni espresse nella relazione istruttoria; è, tuttavia, fuor di dubbio, nella fattispecie che ne occupa, che le valutazioni dell’ispettrice Cercenà abbiano influito sull’attività consultiva del Consiglio per il contenzioso, il quale, nel proprio parere contrario all’accoglimento del ricorso gerarchico, ha esplicitamente richiamato il giudizio conclusivo espresso sulla vicenda dall’ispettrice in questione.
Nel contenzioso ora all’esame è, pertanto, evidente che la valutazione del procedimento istruttorio di accertamento dei fatti addebitati alla dipendente e la contestuale compressione del diritto di difesa di quest’ultima non sono rimasti senza conseguenze, ma hanno influito sull’esito del procedimento.
Lo stesso Consiglio di disciplina, infatti – giova ripeterlo – pur riconoscendo che, dagli atti acquisiti e dal dibattimento intervenuto non erano risultati elementi univoci di gravità tale da configurare mancanze disciplinari tali da meritare le sanzioni di competenza del Provveditore, è addivenuto nella determinazione di proporre l’irrogazione dell’avvertimento scritto.
In conclusione, assorbite le restanti censure, il ricorso va accolto.
Sussistono ragioni che consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4027/1996 proposto dalla signor Gramigna Olimpia, di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 20 aprile 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere

Dott.ssa Giacina DEL GUZZO – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 8 NOVEMBRE 2004
Firenze, lì 8 NOVEMBRE 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 8/11/2004 n.5488 proviene da Giustamm.

Pres. RIGGIO, Est. BELLUCCI
Sweden Diagnostics s.r.l. (Avv.ti R. Monatti e B. Amadio) c/ Azienda Ospedaliera Istituti Clinici di Perfezionamento di Mialno (Avv. A. Colombo) e Medical Systems s.p.a. (Avv.ti R. Damonte e Q. Lombardo)

nella gara d’appalto va tutelata la par condicio anche nella fase di rilancio delle offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione alla gara – Acquiescenza della lex specialis – E’ esclusa – Motivi

2. Contratti della P.A. – Offerte di gara – Rilancio delle offerte economiche in busta chiusa – Rispetto del principio di imparzialità e parità di trattamento – Sussiste
3. Contratti della P.A. – Offerte di gara – Rilancio delle offerte economiche – Aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Disciplina

4. Contratti della P.A. – Gare – Offerte di gara – Anomalia di una componente del corrispettivo proposto – Valutazione complessiva dell’offerta – E’ necessaria

1. La partecipazione alla gara non costituisce acquiescenza al capitolato ed alla lettera di invito, in quanto né il capitolato, né la lex specialis della procedura concorsuale sono immediatamente lesivi al momento della presentazione dell’offerta, fatto salvo il diverso caso della previsione di clausole c.d. escludenti.

2. Tutta la procedura di gara, ivi compresa quella del rilancio delle offerte, deve essere governata dal principio della parità di trattamento degli offerenti : la tutela della par condicio è compiutamente assicurata imponendo, anche nella fase del rilancio, che le offerte siano presentate in busta chiusa, e non mediante interpelli, in successione tra loro, sia pure in seduta segreta.

3. La gara migliorativa presuppone, per sua natura, la conoscenza della precedenti offerte (sia economiche che tecniche) : non può dirsi, quindi, che la fase di rilancio collida con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

4. La valutazione di attendibilità dell’offerta non va condotta con esclusivo riferimento alle singole voci, in quanto occorre sempre verificare la loro incidenza sull’offerta nel suo insieme: l’accertata anomalia di una determinata componente del corrispettivo proposto non significa, dunque, che sia necessariamente inattendibile l’offerta complessiva.

— *** —

Con nota dell’Avv. Lorella Fumarola

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 8/11/2004 n.5701 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Leggio
P.P (avv. Rabino e Nicola)c. Comune di Asti (avv. Raviola) e A.U. (n.c.)

concorsi nel pubblico impiego: se la preselezione è affidata a società privata, equivalgono a verbalizzazione delle operazioni gli appunti e brogliacci consegnati al Dirigente emittente il provvedimento di scelta

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico Impiego – Concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area funzionale ad un’altra – Giurisdizione del GA – Sussiste

2. Sussiste la Giurisdizione del GA rispetto a controversia in merito a concorsi che comportino passaggio da un’area funzionale ad un’altra.
Pubblico Impiego – Concorso – Verbalizzazione – Preselezione affidata a società privata – Appunti e brogliacci della società privata – Consegna al Dirigente responsabile dell’emissione del provvedimento – E’ sufficiente

Nel caso peculiare di preselezione condotta da una società privata, che costituisce soltanto uno strumento tecnico di cui si è avvalsa l’Amministrazione per procedere alla valutazione, è sufficiente che vi sia la documentazione attestante l’effettuazione delle operazioni di gara (appunti e brogliacci), essendo la garanzia di legge atta a dimostrare la formazione della volontà valutativa assicurata dal Dirigente che ha fatto proprie le operazioni di gara impugnate.
Decisum

Concorsi nel pubblico impiego: se la preselezione è affidata a società privata, equivalgono a verbalizzazione delle operazioni gli appunti e brogliacci consegnati al Dirigente emittente il provvedimento di scelta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1473/2003 proposto
da Picco Patrizia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Rabino e Serenella Nicola, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Torino, Via Palmieri 40,

contro

il Comune di Asti, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Secondo Dino Raviola ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giorgio Santilli, in Torino, via Sacchi 44,

nonché contro
Ubertone Annelisa, non costituita in giudizio,

per l’annullamento,
– della determinazione dirigenziale n. 1132 adottata in data 20 giugno 2003 del Dirigente del Settore Risorse Umane e Sistemi Informativi del Comune di Asti, con la quale la ricorrente non è stata ammessa alla successiva fase del percorso di sviluppo dell
– degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del procedimento e per ogni consequenziale statuizione.

Visto il ricorso proposto dall’interessata con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione del Comune di Asti con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti di ricorso e contestuale istanza di sospensione
dell’esecuzione del provvedimento impugnato:
Viste la memoria della ricorrente in data 14.11.2003 e la memoria del Comune di Asti sull’istanza di sospensione e sui motivi aggiunti;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 1331 del 20.11.2003, con cui è stata rigettata la indicata domanda cautelare;
Viste le memorie della ricorrente e del Comune di Asti per l’udienza pubblica del 15 luglio 2004;
Visti tutti gli atti e i documenti;
Relatore, la dott.ssa Giuseppa Leggio;
Udito, all’udienza del 15.7.2004, l’avv. Rabino per la ricorrente e l’avv. Ferraris, su delega dell’avv. Raviola, per il Comune di Asti;

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con ricorso notificato in data 3.10.2003 e depositato in data 30.10.2003, e con successivi motivi aggiunti depositati in data 10.11.2003, la ricorrente impugnava gli atti in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:

– Violazione di legge in relazione all’art. 35 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, all’art. 97 comma 3 Cost., all’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, nonché, in generale, ai principi vigenti in materia di procedure concorsuali; eccesso di potere per travis
In primo luogo, non sono stati predeterminati criteri obiettivi per la valutazione dei candidati. La mancanza di predeterminazione dei criteri e la mancanza di motivazione costituirebbero, per la ricorrente, comportamenti lesivi dei principi che informano il reclutamento del personale pubblico, ossia i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio dei partecipanti.
In secondo luogo, in relazione al difetto di motivazione, la ricorrente rileva che solo ove siano stati rigidamente predeterminati i criteri di valutazione delle prove è consentita una maggiore sinteticità dei giudizi, circostanza che non ricorre nel caso di specie.
In terzo luogo, le operazioni di preselezione debbono essere verbalizzate tempestivamente e con specifico riferimento ad ognuna delle riunioni tenute, il che non è accaduto nel caso di specie.
In quarto luogo, in data 20 giugno 2002, ossia dopo la proposizione delle domande, con determinazione dirigenziale n. 1291, è stato modificato il percorso selettivo e sono stati fissati differenti criteri per la valutazione dei concorrenti, senza che sia stata fornita la necessaria adeguata pubblicità, violando così un altro principio informatore delle procedure concorsuali.
In quinto luogo, con determinazione dirigenziale n. 98 in data 22 gennaio 2003 il Comune di Asti ha approvato la partecipazione dei responsabili di unità operative, fra cui erano compresi alcuni dei partecipanti al concorso, ad un corso di formazione gestito dalla ditta Praxi s.p.a. Al predetto corso, utile ai fini del superamento della procedura concorsuale, avrebbero dovuto partecipare tutti i concorrenti, data l’identità di alcuni degli argomenti trattati durante il corso rispetto alle materie concorsuali.
In sesto luogo, è stato rilevato che l’amministrazione ha tenuto un comportamento contraddittorio, in particolare, in relazione alla valutazione del parametro “capacità emozionali”. Infatti, mentre nella prima fase di selezione, superata dalla ricorrente, la stessa è stata valutata idonea in relazione a tale parametro, nella fase terminata con l’adozione della determinazione dirigenziale n. 1132/2003, il giudizio sullo stesso parametro è stato negativo.
In settimo luogo la ricorrente si duole del fatto che sia stato attivato un concorso per soli candidati interni in luogo di un concorso pubblico con accesso indifferenziato ai candidati interni e agli esterni.
Con i motivi aggiunti la ricorrente lamenta:
– Violazione di legge in relazione all’art. 35 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, all’art. 97 comma 3 Cost., all’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, nonché, in generale, ai principi vigenti in materia di procedure concorsuali; eccesso di potere per travis
Le censure contenute nei motivi aggiunti sono, tuttavia, ripetitive di quanto già dedotto con il ricorso: mancata verbalizzazione e mancata predeterminazione dei criteri. A ciò si aggiunge il fatto che la documentazione della società privata che ha effettuato la preselezione per cui è causa ha trasmesso all’Amministrazione la documentazione soltanto dopo la proposizione del ricorso.
Si costituiva il Comune di Asti chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza di questa Sezione n. 1331 del 20.11.2003, veniva rigettata la indicata domanda cautelare.
Seguiva uno scambio di memorie per l’udienza pubblica del 15 luglio 2004.
All’udienza del 15.7.2004, il ricorso veniva posto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Occorre previamente soffermarsi sulla ricostruzione della vicenda in oggetto, anche ai fini di stabilire se la giurisdizione appartenga al giudice adito.
Con determinazione dirigenziale n. 965 del 9 maggio 2002, è stato stabilita la lex specialis ai fini della selezione del personale di categoria C da adibire ai 16 posti di funzionario amministrativo contabile – cat. D posizione economica D1.
Deve essere premesso che la giurisdizione appartiene al giudice adito.
Come ha chiarito la Corte di Cassazione, in base ai principi elaborati dalla Corte cost. (v. sent. n. 2 del 2001) e dalla giurisprudenza di legittimità in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali per l’assunzione di pubblici dipendenti, la giurisdizione deve essere attribuita al giudice ordinario od a quello amministrativo a seconda che ricorra una delle diverse ipotesi di cui al seguente quadro complessivo: a) giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a concorsi per soli candidati esterni; b) identica giurisdizione nelle controversie relative a concorsi misti, restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell’ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, poiché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza di possibili vincitori esterni; c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area funzionale ad un’altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura all’esterno (salvo stabilire se la violazione del principio costituzionale in tema di concorso aperto all’esterno, risolvendosi in carenza di potere perpetrato attraverso atti di autonomia contrattuale, fondi, per questo stesso fatto, la giurisdizione del giudice ordinario, una volta negata la natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in materia); d) residuale giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad un’altra, ma nell’ambito della medesima area funzionale (Cassazione civile, sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3948).
Nel caso di specie ci troveremmo nel caso indicato come c) dalla detta sentenza, ovvero: “c) giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area funzionale ad un’altra”.
Il concorso in oggetto riguarda, infatti, il passaggio dalla categoria C a quella D (passaggio di area funzionale).
Nel merito della vicenda occorre rilevare che il percorso selettivo di cui al bando, era così strutturato:
a) possesso dei prerequisiti per la partecipazione alla fase successiva;b) procedura preselettiva strutturata in due fasi: 1^ fase- test di logica, 2^ fase – assessment center (autopresentazione, questionario di autopresentazione, prova di gruppo strutturata, colloqui individuali, nonché, successivamente, verifica delle competenze nelle seguenti aree: intellettuale, relazionale, gestionale, emozionale;
c) corso di formazione selettivo in unico modulo;
d) selezione finale (prova scritta e prova orale) all’esito della quale formare la graduatoria finale.
In data 20 giugno 2002, con determinazione dirigenziale n. 1291, è stato modificato il percorso selettivo, così strutturandolo:
a) possesso dei prerequisiti per la partecipazione alla fase successiva;
b) procedura preselettiva in un’unica fase (test di logica);
c) corso di formazione selettivo;
d) selezione finale (prova scritta e prova orale) all’esito della quale formare la graduatoria finale.
Tale secondo percorso ha trovato corrispondenza nella lettera di convocazione, prot. n. 161 in data 28 aprile 2003, nella quale si legge: “la presente per comunicarle che il primo modulo del corso di formazione selettivo della progressione di cui all’oggetto si svolgerà nella giornata di … La giornata sarà così strutturata: programma della mattinata: sarà effettuata specifica formazione su argomenti riguardanti la comunicazione gli atteggiamenti interpersonali e stili di leadership; programma del pomeriggio: esercitazioni da svolgere in sottogruppi da 8 persone circa ciascuno – public speaking all’interno del proprio sottogruppo di lavoro”.
La ricorrente ha superato la fase sub a) e la fase sub b) del percorso selettivo modificato con determinazione n. 1291/2002; è stata, quindi, ammessa al 1° modulo di cui alla fase sub c), al termine del quale è stata esclusa.
Ciò posto, i motivi sono infondati.
In primo luogo, non è vero che non siano stati predeterminati criteri obiettivi per la valutazione dei candidati.
Infatti, nel corso di questo “percorso di formazione e valutazione” gli psicologi di Ernst & Young, società privata cui è stata affidata la gestione del concorso, hanno raccolto appunti di lavoro scritti, in base ai quali sono stati redatti i profili delle capacità possedute da tutti i partecipanti alla selezione.
Da questi profili è stata elaborata una serie di schede che rappresentano in maniera sintetica i livelli manifestati relativamente alle singole capacità oggetto di analisi, con giudizio riferito al livello di capacità ed espresso in termini di “non adeguato”, “insufficiente”, “sufficiente”, “buono”, ed “eccellente”, con un giudizio di sintesi (idoneo/non idoneo) sulla sua capacità attuale a ricoprire la posizione a concorso.
Al termine, e come ultimo momento di questo “percorso di formazione”, gli psicologi hanno comunicato a tutti i partecipanti alla selezione, in colloqui separati, i termini e l’esito della valutazione.
Le schede di sintesi sono state recepite dalla determinazione dirigenziale n. 1132 del 20.6.2003 ed è stato determinato l’elenco degli ammessi e dei non ammessi alla seconda parte del concorso (allegato A alla stessa determinazione).
I criteri, pertanto, sono quelli propri della scienze psicologiche, applicate dagli esperti della società privata Ernst & Young.
Il semplice fatto che fosse chiarito che la procedura preselettiva, strutturata in due fasi: – test di logica, e – assessment center (autopresentazione, questionario di autopresentazione, prova di gruppo strutturata, colloqui individuali, nonché verifica delle competenze nelle seguenti aree:
intellettuale, relazionale, gestionale, emozionale) dimostra che i criteri erano ben specificati e pubblicizzati.
In secondo luogo, quanto appena detto risponde anche alla censura relativa al difetto di motivazione.
In terzo luogo, sulla mancata verbalizzazione delle operazioni, occorre osservare quanto segue.
E’ pur vero che il verbale riportante le operazioni di esame, anche se preordinato a riprodurre l’attività di un organo collegiale, è un documento materiale che attesta, con le garanzie di legge, il contenuto di una volontà collegiale, la cui invalidità, stante il carattere insostituibile della prova, si risolve nella concreta impossibilità di dimostrare la formazione di detta volontà (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 25 gennaio 2003, n. 344).
Tuttavia, nel caso di specie, si tratta di preselezione condotta da una società privata, la Ernst & Young che, come ha ammesso anche la ricorrente, si è avvalsa di appunti e brogliacci, trasmessi poi al Dirigente che, in sostanza, li ha fatti propri con la determina impugnata.
Pertanto, nel caso peculiare di preselezione condotta da una società privata, che costituisce soltanto uno strumento tecnico di cui si è avvalsa l’Amministrazione per procedere alla valutazione, è sufficiente che vi sia la documentazione attestante l’effettuazione delle operazioni di gara (gli anzidetti appunti e brogliacci), essendo la garanzia di legge atta a dimostrare la formazione della volontà valutativa assicurata dal Dirigente che ha fatto proprie le operazioni di gara con la delibera impugnata.
Conseguentemente, anche tale motivo è infondato.
In quarto luogo, la pretesa illegittimità, derivata dalla presunta variazione del percorso selettivo con determinazione dirigenziale 20.6.2002 n. 1291, non sussiste.
Quest’ultima determinazione si è limitata a precisare i contenuti del test di logica della prima fase della procedura selettiva, che è anche stata superata dalla ricorrente.
Pertanto la circostanza non solo è irrilevante agli effetti di una pretesa illegittimità della procedura, ma risulterebbe, altresì, una carenza di interesse del ricorrente a farla valere.
In quinto luogo, la pretesa illegittimità per disparità di trattamento che sarebbe derivata dalla partecipazione di alcuni concorrenti, nella loro qualità di responsabili di unità operative, ad un corso di formazione gestito dalla Praxi s.p.a., non sussiste, in quanto non ha nessuna attinenza con la fase di valutazione di capacità attitudinali di concorrenti ad una progressione verticale, al termine della quale la ricorrente è stata esclusa.
Infatti, la valutazione delle capacità attitudinali, in sede di preselezione, per cui è causa, era diretta ad accertare attitudine e peculiarità di carattere dei concorrenti, dati che non potevano essere modificati in modo apprezzabile da un corso di formazione, come quello della PIXAR.
In sesto luogo, la contraddittorietà di valutazione delle capacità emozionali del ricorrente nella seconda fase della preselezione, rispetto al precedente giudizio della prima fase (test di logica), è un argomento attinente ad una valutazione di merito che non appare illogica o manifestamente irrazionale.
In settimo luogo, la dedotta illegittimità del concorso per non avere il Comune garantito in misura adeguata anche l’accesso dall’esterno non può essere fatta valere da un interno, che ha potuto partecipare al detto concorso, non avendo egli alcun interesse a coltivare tale censura.
In ogni caso, si osserva che la legge finanziaria 2002, 28.12.2001, n. 448, all’art. 19 blocca le nuove assunzioni, limitandole ad ipotesi particolari e prevedendo al comma 7 la nullità di diritto delle assunzioni effettuate in violazione a questa norma.
Infine, la doglianza dedotta con i motivi aggiunti (la società privata, che ha effettuato la preselezione per cui è causa, avrebbe trasmesso all’Amministrazione la documentazione soltanto dopo la proposizione del ricorso) non ha nessuna incidenza sulla legittimità del provvedimento impugnato.
I motivi risultano, pertanto, tutti infondati e, di conseguenza, il ricorso deve essere rigettato.
Le spese di lite devono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, II sezione, definitivamente pronunciando,
RESPINGE il ricorso in epigrafe indicato;
COMPENSA le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del 15.7.2004.

Depositato in Segreteria ai sensi di legge in data 8 novembre 2004

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 8/11/2004 n.3030 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Plaisant
H.K. (avv. Dal Piaz e Sciolla) c. Regione Piemonte (avv. Rava) e Ministero della Salute (Avv. Stato)

1994 Ministero Sanità (decreto Costa) – Abilitazione in paese extra Ue ante scadenza termini dm – Riconoscimento in Italia post scadenza dei termini – Non sussiste

Il cittadino comunitario che abbia ottenuto l’abilitazione in paese extra Ue prima della scadenza dei termini previsti dall’art. 1 d.m.15.12.94 ma abbia ottenuto il riconoscimento della stessa in Italia successivamente non ha diritto a beneficiare della salvezza dei diritti acquisiti prevista da tale decreto (relativo all’individuazione di categorie di medici aventi diritto ad esercitare l’attività di medico generale, indipendentemente dal possesso dell’attestato di formazione di cui agli articoli 1 e 2 del decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 256).

Professioni – Stranieri – Applicazione beneficio art. 1 d.m. 15 dicembre 1994 Ministero Sanità (decreto Costa) – Abilitazione in paese extra Ue ante scadenza termini dm – Riconoscimento in Italia post scadenza dei termini – Riconoscimento presso paese UE nelle more – Irrilevanza

Il cittadino comunitario che abbia ottenuto l’abilitazione in paese extra Ue prima della scadenza dei termini previsti dall’art. 1 d.m.15.12.94 ma abbia ottenuto il riconoscimento della stessa in Italia successivamente non ha diritto a beneficiare della salvezza dei diritti acquisiti prevista da tale decreto ed è irrilevante a tal fine l’intervenuto riconoscimento nelle more ad opera di altro paese Ue.

Il cittadino comunitario che abbia ottenuto l’abilitazione in paese extra Ue prima della scadenza dei termini previsti dall’art. 1 d.m.15.12.94 (decreto Costa ) ma abbia ottenuto il riconoscimento della stessa in Italia successivamente non ha diritto a beneficiare della salvezza dei diritti acquisiti prevista da tale decreto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 168/2004, proposto
da KAMANI Humayun, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Claudio Dal Piaz e dall’avv. Alessandro Sciolla ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Torino, via S. Agostino n.12,

contro

la Regione Piemonte, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandra Rava ed elettivamente domiciliata presso la stessa in Torino, piazza Castello n.165;

ed altresì contro
il Ministero della Sanità (rectius della Salute, in persona del Ministro pro tempore, per legge rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliataria in Corso Stati Uniti n.45;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
in quanto di ragione, della graduatoria provvisoria regionale dei Medici di Medicina Generale per il Servizio di Assistenza Territoriale e dei Medici addetti alla Medicina dei Servizi, valida per l’anno 2004, pubblicata sul B.U.R. n.47, 2° supplemento, in data 20/11/2003 ed approvata con determinazione di estremi ignoti del Dirigente del Settore Assistenza Ospedaliera e Territoriale della Regione Piemonte, nella parte in cui il ricorrente è stato escluso dalla graduatoria medesima per mancanza del requisito di accesso della abilitazione professionale conseguita prima del 31/12/1994;

nonché per l’annullamento
ove occorra, della nota del Ministero della Salute, Dipartimento della Qualità – Direzione Generale delle Risorse Umane e delle Professioni Sanitarie – Ufficio IV, prot. n.03/DIRP/IV/2.2/9946 in data 15 dicembre 2003, comunicata in data 22/12/2003, nonché della nota del Ministero della Salute, Dipartimento della Qualità – Direzione Generale delle Risorse Umane e delle Professioni Sanitarie – Ufficio IV, prot. n.03/DIRP/IV2.2./7501 in data 22 settembre 2003, solo successivamente conosciuto in data 14/11/2003, con le quali il Ministero ha espresso parere negativo in merito al possesso, in capo al ricorrente, dei requisiti di accesso alle graduatorie regionali del Piemonte per la medicina convenzionata,

nonché ancora per l’annullamento
– degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi al procedimento, e per ogni consequenziale statuizione di legge.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Piemonte e del Ministero della Salute;
Relatore alla pubblica udienza del 30 giugno 2004 il dott. Antonio Plaisant ed uditi per il ricorrente l’avv. Dal Piaz, per la Regione Piemonte l’avv. Rava e per il Ministero della Salute l’avv. dello Stato Carotenuto.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Il ricorrente, cittadino britannico, aveva conseguito la laurea in Medicina e Chirurgia presso l’Università di Ankara (Turchia) nel 1992 ed, in data 9 novembre 1993, aveva superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione a Nairobi, nello Stato del Kenya, potendo così svolgere la professione medica anche in quel Paese: nel frattempo, ha lavorato come medico in Turchia ed in Kenya, fino al 2000; con decreto in data 20 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Serie Generale n.112 del 16 maggio 2001, il Dirigente Generale del Dipartimento delle Professioni Sanitarie, delle Risorse Umane e Tecnologiche in Sanità e dell’Assistenza Sanitaria di Competenza Statale del Ministero della Sanità aveva riconosciuto “il titolo doctorluk diplomasi conseguito nell’anno 1992 presso l’Università di Ankara (Turchia) – facoltà di medicina” del ricorrente “cittadino inglese” “ai fini dell’esercizio in Italia della professione di medico chirurgo”, aggiungendo che “Il dott. Kamani Humayum è autorizzato ad esercitare in Italia, come lavoratore dipendente ed autonomo, la professione di medico chirurgo, previa iscrizione all’albo professionale territorialmente competente ed accertamento da parte dell’albo stesso della conoscenza della lingua italiana e delle speciali disposizioni che regolano l’esercizio professionale in Italia”; il ricorrente aveva, poi, ottenuto la propria iscrizione nella graduatoria regionale definitiva di Medicina Generale – Servizio di Assistenza Territoriale e Medici addetti alla Medicina dei Servizi – valida per l’anno 2003, approvata con determinazione n. 46 del 3.12.2002 del Dirigente del Settore Assistenza Ospedaliera e Territoriale dell’Assessorato alla Sanità della Regione Piemonte e pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Piemonte n.50, del 12 dicembre 2002, collocandosi n.1449 con il punteggio di 1,40.
Con nota prot. 03/DIRP/2.2/7501 del 22 settembre 2003, il Direttore Generale del Dipartimento della Qualità – Direzione Generale delle risorse umane e delle professioni sanitarie, Ufficio IV – del Ministero della Salute ha comunicato alla Regione Piemonte, in merito alla richiesta, all’uopo indicata, quanto segue: “si rappresenta che il Dottore in oggetto, pur essendo cittadino comunitario ed avendo ottenuto il riconoscimento del titolo ai fini dell’esercizio in Italia della professione di medico chirurgo con D.M. 20 aprile 2001, non può usufruire di quanto contemplato nel D.M. 15 dicembre 1994 (cd. Decreto Costa), che conferisce la facoltà di esercitare l’attività di medico della medicina generale nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, indipendentemente dal possesso degli attestati o diplomi di formazione rilasciati a seguito della frequenza dell’apposito corso di cui ai Decreti Legislativi n.256/91 e 368/99. Tale preclusione è giustificata dalla circostanza che il suddetto decreto riserva la possibilità di riconoscimento dei diritti acquisiti solo ai medici che alla data del 31 dicembre 1994 siano laureti ed abilitati all’esercizio della professione, mentre il titolo posseduto dal Dottore in oggetto risulta essere conseguito in un paese non comunitario e riconosciuto nel nostro ordinamento solo nell’anno 2001. Allo stato, pertanto, il Dott. KAMANI HUMAYUN potrà accedere alle graduatorie regionali per la medicina convenzionata solo a seguito del superamento del corso di formazione specifica in medicina generale”; con successiva nota dello stesso Direttore Generale prot. 03/DIRP/IV/2.2/9946 in data 15 dicembre 2003, inviata allo studio legale Dal Piaz, si è, tra l’altro, fatto presente che il ricorrente per potere “validamente iscriversi alle graduatorie regionali per la medicina convenzionata, è necessario che lo stesso produca una certificazione rilasciata dall’Autorità competente britannica, da cui risulti che lo stesso Dottore è titolare dei diritti acquisiti per la Medicina Generale, ai sensi dell’art. 36 della direttiva comunitaria 93/16/CEE”; e che “in mancanza, in qualità di cittadino comunitario in possesso di un titolo di laurea riconosciuto in Italia, potrà accedere alle graduatorie regionali per la medicina convenzionata, solo a seguito del superamento del corso di formazione specifico in Medicina Generale”: il ricorrente è stato poi escluso dalla Graduatoria regionale provvisoria dei Medici di Medicina Generale, Servizio Continuità Assistenziale e Medicina dei Servizi valida per l’anno 2004 – approvata dall’Amministrazione Regionale del Piemonte e pubblicata sul Bollettino Ufficiale della stessa Regione n.47, 2° supplemento, del 20 novembre 2003 – con la seguente motivazione: “mancanza dei requisiti di accesso – abilitazione post 31/12/1994”.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 13 gennaio 2004, il dottor Kamani ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, in quanto di ragione; nonché l’annullamento, ove occorra, della detta graduatoria regionale e dei pareri espressi dal Direttore Generale del Dipartimento della Qualità – Direzione Generale delle risorse umane e delle professioni sanitaria, Ufficio IV – del Ministero della Salute, ed ancora l’annullamento degli altri atti in epigrafe indicati, deducendo le seguenti censure:
1. Violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione agli articoli 2,3 e seguenti del decreto Presidente della Repubblica 28 luglio 2000 n.270, nonché all’art.1 del decreto del Ministro della Sanità 15 dicembre 1994, nonché all’art. 2 D. Lgs. 8.8.1991, n. 256, nonché all’articolo 49 del decreto del Presidente della Repubblica 394/1999.
Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione (dedotta altresì come violazione di legge in relazione agli articoli 3 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n.241), ingiustizia grave e manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento, illogicità, perplessità e sviamento.
Il decreto legislativo 8 agosto 1991 n.256 ha istituito (art.1) apposito corso di formazione specifica in medicina generale e previsto (art.2) che, a partire dal primo gennaio 1995, il possesso del relativo attestato di frequenza “fatti salvi i diritti acquisiti di cui all’art. 6, costituisce titolo necessario per l’esercizio della medicina generale ai sensi dell’art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, nell’ambito del Servizio sanitario nazionale”;
l’individuazione delle categorie beneficiarie di tali “diritti acquisiti” è stata demandata al Ministro della Sanità il quale, con decreto del 15 dicembre 1994 (cd. Decreto Costa), in unico articolo, ha escluso dall’onere di frequenza dei detti corsi di specializzazione “tutti i medici abilitati all’esercizio professionale entro il 31 dicembre 1994”: proprio in tale categoria rientrerebbe a buon diritto il ricorrente, avendo conseguito l’abilitazione professionale in data 9 novembre 1993, cioè prima del 31 dicembre 1994, né vi osterebbe la provenienza di tale abilitazione dalle autorità del Kenya e neppure la circostanza che il diploma di laurea venne riconosciuto in Italia solo nel 2001, cioè dopo il 31 dicembre 1994, in quanto il diploma di laurea non assumerebbe alcun rilievo al riguardo ed, in ogni caso, il riconoscimento avrebbe valore meramente dichiarativo di un titolo che lo stesso ordinamento nazionale considera esistente fin dalla data del suo rilascio da parte delle autorità straniere, come dimostrerebbe anche l’art.49 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999 n.394, che consente ai cittadini stranieri regolarmente soggiornanti in Italia, ed in possesso del titolo abilitante all’esercizio di una professione conseguito all’estero, di ottenerne il riconoscimento in Italia; infine il diritto del ricorrente di esercitare la medicina generale si desumerebbe anche per altra via, osservando che alla data del 31 dicembre 1994 egli era abilitato allo svolgimento della professione medica in Gran Bretagna, paese appartenente all’Unione Europea, come attestato in data 15 gennaio 2001 dal General Medic Council di Londra (ente inglese corrispondente all’Ordine dei Medici italiano), ragion per cui – tenendo conto dei criteri contenuti nella direttiva 93/16/CEE, ispirata a favorire la libera circolazione dei medici tra i diversi paesi dell’Unione secondo i principi fissati nell’art.52 del Trattato di Roma – le autorità italiane non potrebbero ora giungere ad una conclusione diversa, onde evitare trattamenti discriminatori ai danni di un cittadino dell’Unione.
Nella Camera di consiglio del 30 giugno 2004 il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.
Alla odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

MOTIVI DI DIRITTO

L’art. 1 del decreto del Ministro della Sanità 15 dicembre 1994, Individuazione di categorie di medici aventi diritto ad esercitare l’attività di medico generale, indipendentemente dal possesso dell’attestato di formazione di cui agli articoli 1 e 2 del decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 256, così stabilisce: “indipendentemente dal conseguimento degli attestati di formazione di cui agli artt.1 e 2 del D.Lgvo 8 agosto 1991 n.256, tutti i medici abilitati all’esercizio professionale entro il 31 dicembre 1994 hanno diritto ad esercitare l’attività professionale di medico di medicina generale nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, con i limiti e le modalità previste dalle convenzioni stipulate ai sensi dell’art.48 della legge 23 dicembre 1978, n.833, e dell’art. 8, comma 1, del D.Lgvo 30 dicembre 1992 n.502 e successive modificazioni ed integrazioni”; l’art.30 del decreto legislativo 17 agosto 1999 n.368, emanato in attuazione della direttiva 93/16/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, prevede che “1. In deroga a quanto previsto dall’art. 21, hanno diritto ad esercitare l’attività professionale in qualità di medico di medicina generale i medici chirurghi abilitati all’esercizio professionale entro il 31 dicembre 1994.
2. Detto diritto è esteso ai medici cittadini di un Paese membro già iscritti all’albo dei medici chirurghi ai sensi della legge 22 maggio 1978, n. 217, e che erano titolari, alla data del 31 dicembre 1996 di un rapporto convenzionale per l’attività di medico in medicina generale”: quindi la normativa vigente – ai fini dell’applicazione dell’eccezionale regime dei cd. diritti acquisiti, che consente l’esercizio della medicina generale a prescindere dalla frequenza degli appositi corsi di specializzazioni – richiede che l’interessato abbia conseguito l’abilitazione professionale prima del 31 dicembre 1994: assume il ricorrente di possedere tale requisito, avendo conseguito l’abilitazione professionale in data 9 novembre 1993 e ritiene che non vi osti l’aver ottenuto il riconoscimento in Italia del proprio diploma di laurea solo con decreto in data 20 aprile 2001, in quanto la normativa richiamata attribuirebbe rilievo alla sola abilitazione e non anche al diploma di laurea ed, in ogni caso, il riconoscimento dello stesso avrebbe efficacia meramente dichiarativa rispetto ad un titolo preesistente e già produttivo di effetti fin dalla data del suo rilascio.
Tale assunto non può essere condiviso.
È di tutta evidenza, in primo luogo, che il possesso di un diploma di laurea valido nel territorio nazionale costituisce, ancor prima della stessa abilitazione professionale, condizione indispensabile per l’esercizio della professione medica, ragion per cui – nel caso del ricorrente – assume rilievo proprio la data in cui il suo titolo di studio ha assunto efficacia per l’ordinamento italiano: se così non fosse si giungerebbe alla conclusione, certamente illogica, che del regime transitorio espressamente riservato dal legislatore ai cd. “diritti acquisiti” possano giovarsi anche soggetti che tali diritti in effetti non vantano, essendo pacifico che non può esercitare la professione medica in Italia chi non dispone di un diploma di laurea produttivo di effetti per l’ordinamento italiano; ed in tale contesto, il fatto che le citate norme transitorie non facciano espresso riferimento alla data di conseguimento del titolo di laurea, ma solo a quella dell’abilitazione professionale, è dato di per sé irrilevante in quanto, per regola, può aspirare all’abilitazione solo chi ha già ottenuto la laurea, mentre i casi come quello del ricorrente costituiscono delle ipotesi eccezionali in cui la norma transitoria non può che richiedere, implicitamente ma con assoluto grado di certezza, oltre all’abilitazione professionale, anche il possesso di un efficace diploma di laurea, che discende dal suo riconoscimento.
Né può condividersi l’ulteriore assunto del ricorrente, secondo cui il riconoscimento del diploma conseguito all’estero avrebbe efficacia meramente dichiarativa di un titolo che l’ordinamento italiano considera efficace fin dalla data del suo originario rilascio: tale impostazione, infatti, viene espressamente smentita dall’ articolo 49 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999 n.394, richiamato dallo stesso ricorrente, a mente del quale “i cittadini stranieri regolarmente soggiornanti in Italia che desiderano iscriversi agli ordini, collegi ed elenchi speciali istituiti presso le Amministrazioni Competenti…se in possesso di un titolo abilitante all’esercizio di una professione, conseguito in un paese non appartenente all’Unione europea, possono richiedere il riconoscimento, come lavoratori autonomi o dipendenti, delle professioni corrispondenti”: proprio questa norma, infatti, conferma che il titolo conseguito al di fuori della CE non può produrre effetti automatici nel nostro paese e richiede, invece, apposito atto di riconoscimento; ulteriore conferma si rinviene poi nello stesso decreto di riconoscimento, ove si afferma che “il dottor Kamani Humayum è autorizzato ad esercitare in Italia, come lavoratore dipendente ed autonomo, la professione di medico chirurgo, previa iscrizione all’albo professionale territorialmente competente ed accertamento da parte dell’albo stesso della lingua italiana e delle speciali disposizioni che regolano l’esercizio professionale in Italia”: non si tratta di atto con mero valore dichiarativo, come sostiene il ricorrente, bensì di vera e propria convalidazione del titolo conseguito all’estero tanto che neppure il decreto di riconoscimento, di per sé, autorizza l’immediato esercizio della professione, per il quale sono necessarie ulteriori verifiche circa la conoscenza della lingua italiana e della legislazione nazionale in materia di esercizio della professione, prodromiche alla richiesta iscrizione all’albo professionale territorialmente competente.
Per queste ragioni ritiene il Collegio che il dottor Kamany non possieda i requisiti soggettivi per usufruire del regime transitorio previsto dal decreto del Ministro della Sanità 15 dicembre 1994 e dal decreto legislativo 17 agosto 1999 n.368.
Deduce tuttavia il ricorrente che il proprio diritto di iscriversi alla graduatoria regionale provvisoria dei medici di medicina generale si desumerebbe anche per altra via, per il fatto cioè che i suoi titoli professionali sono già stati considerati sufficienti, al fine di esercitare la professione medica, dalle competenti autorità della Gran Bretagna, paese appartenente alla CE, ragion per cui le autorità italiane dovrebbero necessariamente uniformarsi a tale valutazione onde evitare un trattamento discriminatorio ai suoi danni, che si porrebbe in contrasto con i principi del diritto comunitario.
Neppure questo assunto può essere condiviso.
Rileva il Collegio, infatti, che la normativa comunitaria non contiene alcun obbligo per gli stati membri (né potrebbe essere diversamente) di estendere la disciplina dei cd. “diritti acquisiti” ai medici che abbiano conseguito i titoli abilitanti in paesi non appartenenti alla CE ed, anzi, la direttiva 93/16/CEE contiene una previsione di tenore esattamente opposto, l’art.23, comma 5, ove si afferma che “La presente direttiva lascia impregiudicata la facoltà per gli Stati membri di consentire, sul proprio territorio e secondo le proprie disposizioni, l’accesso alle attività di medico e il relativo esercizio ai titolari di diplomi, certificati o altri titoli non conseguiti in uno Stato membro”: in tale contesto, ove ciascuno Stato è libero di stabilire discrezionalmente il regime applicabile ai medici laureati ed abilitati al di fuori del territorio dell’Unione, non assume alcun rilievo la decisone intrapresa dalle autorità britanniche in quanto essa interviene su materia sottratta all’incidenza del diritto comunitario e lasciata alla libera valutazione di ogni Stato membro.
Per quanto premesso il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, Sezione II, rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di consiglio del 30 giugno 2004.

Depositato in Segreteria in data 8 novembre 2004

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 8/11/2004 n.3038 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Leggio
C.E. Scarl (avv. Cucinato, Cucinato, Aliberti) c. ASL 13 (avv. Zucco e Scaparone) e P. SpA (avv. Di Chio, Balbo di Vinadio, Rostagno)

costo del lavoro e verifica dell’anomalia nell’appalto di servizi

Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Verifica dell’anomalia – Art. 25 d.lgs. n° 157/95 – Minimi tabellari del costo del lavoro – Ammissibilità

E’ illeggitima l’interpretazione dell’art. 25 del d.lgs. n° 157 del 1995 per la quale debba ritenersi inammissibile qualsiasi tipo di giustificazione relativa al costo del personale come fissato da minimi tabellari ministeriali

Costo del lavoro e verifica dell’anomalia nell’appalto di servizi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1626/03 proposto
da Coop. Europa s.c.a.r.l., in persona del Presidente pro tempore dott. Andrea Spada, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi e Fabrizio Cecinato ed elettivamente domiciliata in Torino, via Montevecchio n. 50, presso lo studio dell’avv. Vilma Aliberti;

contro

l’ Azienda Regionale A.S.L. n. 13 di Novara, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carla Zucco e prof. Paolo Scaparone ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Torino, Via S. Francesco d’Assisi n. 14;
e nei confronti di
Plurima S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Di Chio, Emanuele Balbo di Vinadio e Simona Rostagno, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Torino, C.so Re Umberto n. 77;
per l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare,
– della determina del Direttore Responsabile del servizio Provveditorato – Economato n. 1625 dell’8.8.2003, con cui veniva disposta l’aggiudicazione definitiva, in favore della Plurima s.p.a., del pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ricevimento merci e gestione ordinaria magazzini, trasporto e consegna di campioni, documenti e altro per un periodo di 60 mesi;

– ove occorra, dei sottostanti e connessi verbali di gara, e segnatamente quello relativo alla seduta del 17.7.2003, con cui l’offerta della Plurima s.p.a. veniva ritenuta non anomala.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Regionale
A.S.L. n. 13 di Novara e della controinteressata Plurima S.p.A.;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore la dott.ssa Giuseppa Leggio;
Comparsi, alla pubblica udienza del 15 aprile 2004, l’avv. Vilma Aliberti, su delega dell’avv. Cecinato per la società ricorrente, l’avv. Paolo Scaparone per l’amministrazione resistente e l’avv. Simona Rostagno per la società controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione del Direttore Generale n. 539 in data 21 marzo 2003, l’Azienda USL n. 13 di Novara indiceva una gara di appalto per pubblico incanto per l’ affidamento del servizio di ricevimento merci e gestione ordinaria dei magazzini e di trasporto e consegna di campioni, documenti e altro per un periodo di 60 mesi e per il corrispettivo annuo a base d’asta di euro 600.000,00, I.V.A. esclusa, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. a) del D.lgs. n. 157/1995.
L’appalto era diviso in due lotti, il lotto A concernente il servizio di ricevimento merci e gestione ordinaria dei magazzini, ed il lotto B relativo al servizio di trasporto e consegna di campioni, documenti ed altro.
Il capitolato speciale d’appalto quantificava, in particolare – per quel che rileva nella presente controversia -, la dotazione organica ritenuta “idonea ad espletare il servizio in maniera corretta, completa e puntuale” in n. 11 operatori tecnici per il lotto A ( art. 41) e n. 4 operatori per il lotto B (art. 55), per un totale complessivo di n. 15 operatori e richiedeva, per gli operatori titolari di regolare rapporto di lavoro subordinato, il rispetto del “…C.C.N.L. di categoria ( pulimento e servizi ) con riferimento all’aspetto salariale, previdenziale ed assicurativo…”.
Nella seduta del 21.05.2003 la Commissione di gara procedeva all’apertura dei plichi ed all’esame delle offerte economiche, ed all’esito delle operazioni di gara, la migliore offerta risultava essere quella della ditta Plurima S.p.A.Il dirigente responsabile del servizio, effettuata la media delle offerte ammesse alla gara, rilevava che l’offerta della Plurima S.p.A. risultava sospetta di anomalia e pertanto, con nota n. 1046 del 9.6.2003, invitava la ditta a fornire le proprie giustificazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta economica.
La Plurima forniva le giustificazioni richieste con nota del 13.6.2003.
Il dirigente del servizio, con nota n. 1229 del 10.07.2003, richiedeva alla Plurima S.p.A. ulteriori chiarimenti con riguardo ai costi di cui all’art. 1 della L. 7.11.2000, n. 327, contestando alla ditta la circostanza che “… il costo del personale… non copre le sostituzioni degli operatori titolari (assenze per ferie, malattie, permessi, ecc ) come richiesto dal Capitolato speciale agli artt. 41 e 45 (rectius 55) – dotazioni organico – e ciò anche in considerazione del fatto che la tabella ministeriale del contratto nazionale multiservizi prevede un totale di n. 507 ore mediamente non lavorate annuo per dipendente… ” .
La Plurima forniva ulteriori giustificazioni con nota del 14.7.2003, ed, in particolare, spiegava di non aver tenuto conto dell’ammontare delle ore mediamente non lavorate indicate nella tabella ministeriale, sul presupposto che la stazione appaltante ne avesse già tenuto conto nella determinazione della dotazione organica richiesta dal capitolato, stante la previsione della dotazione indicata agli artt. 41 e 55 del capitolato come“idonea ad espletare il servizio in maniera corretta, completa e puntuale” .
Con successiva nota in data 16.07.2003, chiariva, ad ulteriore integrazione delle giustificazioni fornite, che sarebbe comunque stata in grado di provvedere alla “copertura di eventuali ulteriori costi per il personale che l’erogazione del servizio avrebbe potuto rendere opportuna”.
La Commissione di gara, nella seduta del 17.7.2003, riteneva valide le giustificazioni fornite dalla Plurima S.p.A., ritenendo sostanzialmente che la dotazione organica offerta potesse considerarsi congrua e che il relativo costo non si discostasse dalle tabelle ministeriali per il C.C.N.L. “multiservizi”; con la determinazione n. 1625 dell’8.8.2003, quivi impugnata, il direttore responsabile della struttura complessa – servizio provveditorato-economato dell’Azienda Sanitaria Regionale A.S.L. n. 13 di Novara aggiudicava l’appalto in favore della stessa.
Avverso tale determinazione e gli altri atti, in epigrafe indicati, proponeva ricorso avanti a questo Tribunale amministrativo regionale la società Coop. Europa s.c.a.r.l., seconda classificata, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare, per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157/95 e dell’art. 1 L. n. 327/00, nonché del D.M. 19.07.2002. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia.
Lamentava la ricorrente la violazione dell’art. 1, commi 1 e 4 della Legge 7.11.2000 n. 327, che stabilisce, quanto al comma 1, che nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, gli enti aggiudicatari devono tenere conto che il relativo valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato in apposite tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, in base ai valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati più rappresentativi, alle norme in materia previdenziale ed assistenziale, ai diversi settori merceologici ed alle differenti aree territoriali; e, quanto al comma 4, che sono considerate come anormalmente basse quelle offerte che si discostino in modo evidente dai predetti parametri.
Nel caso di specie troverebbe applicazione il D.M. 19.07.2002, che per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi, ha fissato un costo medio orario di € 13,19 per gli operai di secondo livello e di € 13,70 per gli operai di terzo livello, cosicché prevedendo il capitolato una dotazione organica complessiva di numero 15 operatori (di cui n. 10 di secondo livello e n. 5 di terzo livello), il costo complessivo annuo del personale ammonterebbe ad € 416.832,00.
L’offerta della Plurima S.p.A., invece, aveva indicato il costo del personale in complessivi € 288.205,09, discostandosi pertanto in maniera consistente dai parametri tabellari di cui al D.M. citato.
L’Amministrazione avrebbe dovuto, pertanto, dichiarare l’anomalia dell’offerta della controinteressata e procedere senz’altro all’esclusione della Plurima S.p.A. dalla gara, senza che quest’ultima potesse rendere delle giustificazioni in proposito, atteso il divieto di cui all’art. 25, comma 2, del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157, che non consente la presentazione di giustificazioni per quegli elementi dell’offerta i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari, amministrative o da altri atti ufficiali, come avveniva proprio nel caso del costo minimo del lavoro.Sul punto, infine, la ricorrente, richiamando la giurisprudenza secondo cui le giustificazioni andrebbero richieste dall’Amministrazione anche in presenza di offerte anomale con riferimento a valori minimi di riferimento risultanti da disposizioni legislative, regolamentari, amministrative o da atti ufficiali, sosteneva che anche alla luce di tale orientamento, una volta assolto l’obbligo di instaurare il contraddittorio e rilevato che l’offerta si discostava in modo evidente dai parametri fissati, l’amministrazione avrebbe dovuto senz’altro escludere l’offerta della Plurima S.p.A. dalla gara.
2) Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia.
Sotto tale profilo lamentava la società ricorrente che l’Amministrazione avrebbe illegittimamente accettato e ritenuto validi i chiarimenti forniti dalla controinteressata a giustificazione dell’anomalia della propria offerta, in violazione del bando e della par condicio dei concorrenti.
Il capitolato speciale d’appalto, infatti, indicherebbe in maniera chiara ed inequivocabile sia il numero degli operatori necessari per lo svolgimento del servizio ( 15 in tutto ), sia il numero di ore che ciascuno avrebbe dovuto assicurare ( 40 ore settimanali) , con la precisazione che in caso di assenza o impedimento la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto garantire le sostituzioni; ciò nonostante, le giustificazioni addotte a sostegno dell’offerta aggiudicataria, che non ha tenuto conto delle ore mediamente non lavorate indicate nella tabella ministeriale del contratto nazionale multiservizi, venivano ritenute valide, senza un congrua motivazione che desse conto di tale determinazione.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 D.lgs. 17.3.1995 n. 157 e dei principi generali di diritto che presiedono le gare ad evidenza pubblica; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia.
L’Amministrazione avrebbe palesemente violato l’art. 25 del D.lgs. n. 157/1995, in quanto l’offerta anormalmente bassa della Plurima non solo dimostrerebbe che la ditta controinteressata non sarebbe in grado di assicurare la prestazione, ma neanche di realizzare un utile di impresa. Né la circostanza che la ditta possa vantare un credito di imposta, che è stato dichiarato in sede di giustificazioni dell’offerta, potrebbe rendere legittimo l’affidamento di un appalto pubblico sottocosto.
Si costituiva in giudizio l’Azienda sanitaria regionale ASL 13 di Novara, che eccepiva preliminarmente l’inammissibilità e/o improcedibilità del gravame per omessa impugnazione dell’atto finale del procedimento – determina del direttore del servizio n. 1829 del 19.09.2003, ricevuta dalla ricorrente in data 3.10.2003.
Contestava, poi, la fondatezza del ricorso non solo con riferimento all’individuazione del costo minimo del lavoro calcolato dalla ricorrente, ma anche deducendo come la dotazione organica offerta dall’aggiudicataria non dovesse essere costituita da dipendenti tutti a tempo pieno, atteso che nel precedente appalto due operatori erano impiegati part-time e che pertanto, poiché il capitolato aveva assunto quale parametro di riferimento per la fissazione della dotazione organica necessaria, lo standard del precedente appalto, anche la ditta aggiudicataria aveva intenzione di attenersi al medesimo standard.
Si costituiva in giudizio anche la controinteressata Plurima S.p.A. che, analogamente a quanto sostenuto dall’Azienda sanitaria, contestava la fondatezza del ricorso, rilevando in particolare che il numero di addetti indicato dal capitolato aveva valore di mero standard e non costituiva un parametro cogente dal quale non era possibile discostarsi.
Alla camera di consiglio del 4 dicembre 2003 la ricorrente rinviava al merito la decisione in ordine alla domanda cautelare proposta.
All’odierna udienza di merito la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con ricorso notificato in data 14 novembre 2003, e depositato il 20 novembre 2003, la società Coop. Europa s.c.a.r.l. impugnava la determina del Direttore Responsabile della struttura complessa – Servizio Provveditorato – Economato dell’Azienda Sanitaria Regionale A.S.L. n. 13 di Novara n. 1625 dell’8.8.2003, con cui veniva disposta l’aggiudicazione, in favore della Plurima s.p.a. di Perugia, del pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ricevimento merci e gestione ordinaria magazzini, trasporto e consegna di campioni, documenti e altro per un periodo di 60 mesi a far data dal 01.11.2003
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Deve preliminarmente essere vagliata l’eccezione di inammissibilità del gravame dispiegata dalla difesa dell’Amministrazione resistente.
E’ stato infatti rilevato che la società ricorrente non avrebbe impugnato l’atto finale del procedimento, la determinazione del menzionato Direttore n. 1829 del 19.09.2003, trasmessa alla società medesima con nota n. 1912 del 26 settembre 2003, ricevuta in data 3.10.2003.
L’eccezione non può essere condivisa.
Osserva il Collegio che la determinazione n. 1829 del 19.09.2003, che la difesa della ASL resistente indica come atto finale della procedura, non ha alcun valore provvedimentale, tale carattere rivestendo solamente l’atto amministrativo che, per il suo contenuto dispositivo, costituisca una manifestazione di volontà della amministrazione, intesa a disciplinare in un certo modo l’interesse pubblico affidato alle sue cure (TAR Piemonte, sez. II, 19 aprile 2004, n. 599).
L’atto in esame, infatti, così come è espressamente affermato in esso, è atto di integrazione documentale della determina n. 1625 del 08.08.2003, quivi impugnata, alla quale, “per mero errore materiale non veniva allegata… la documentazione citata nel verbale di valutazione dell’offerta anomala”, presentata dalla ditta Plurima SpA. e che nella citata delibera n. 1625 si dichiarava di allegare alla stessa quale parte integrante e sostanziale.
La determina in argomento, dunque, non essendo in grado di introdurre modificazioni autoritative della posizione soggettiva della cooperativa ricorrente, non è idonea a produrre effetti lesivi attuali in capo alla medesima, cosicché con riferimento a tale atto nessun onere di impugnazione sussisteva a carico della Europa s.c.a.r.l.
Neppure può condividersi l’affermazione dell’Azienda sanitaria, secondo la quale tale determina sarebbe l’atto conclusivo del procedimento, atteso che l’atto finale del procedimento di scelta del contraente è soltanto l’aggiudicazione, la quale, nella fattispecie all’esame, è stata ritualmente impugnata .
Nel merito, con il primo motivo di gravame la Cooperativa Europa s.c.a.r.l. ha lamentato l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata con la determinazione impugnata, per violazione dell’art. 1 della Legge 7.11.2000 n. 327, in riferimento all’ art. 25 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157.
Deduceva la ricorrente che l’offerta economica della Plurima S.pa. per la parte relativa al costo del personale era pari ad € 288.205,09, valore di gran lunga inferiore al costo minimo quale risultava dall’applicazione delle tabelle ministeriali di cui al D.M. 19.07.2002 in relazione al personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi.
Ne discendeva che, discostandosi in maniera evidente dai predetti parametri tabellari, l’offerta della Plurima s.c.a.r.l. avrebbe dovuto essere qualificata tout court come anormalmente bassa, per effetto di quanto previsto dal successivo comma 4 dell’art. 1 della Legge 7.11.2000 n. 327, per cui, essendo la causa dell’anomalia riferita ad elementi i cui valori minimi erano stabiliti da atti ufficiali e non essendo possibile per tale motivo ammettere alcuna giustificazione ai sensi di quanto previsto dall’art. 25, comma 2 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157, l’unica soluzione legittima possibile era l’esclusione della controinteressata dalla gara.
Sul punto, infine, la ricorrente, richiamando la giurisprudenza secondo cui le giustificazioni andrebbero richieste dall’Amministrazione anche in presenza di offerte anomale con riferimento a valori minimi di riferimento risultanti da disposizioni legislative, regolamentari, amministrative o da atti ufficiali, sosteneva che anche alla luce di tale orientamento, una volta assolto l’obbligo di instaurare il contraddittorio e rilevato che l’offerta si discostava in modo evidente dai parametri fissati, l’amministrazione avrebbe dovuto senz’altro escludere l’offerta della Plurima S.p.A. dalla gara.
Il motivo è infondato.
Rileva il Collegio che l’art. 25 del capitolato speciale d’appalto prevedeva l’obbligo per la stazione appaltante di procedere alla verifica in contraddittorio delle offerte sospette di anomalia, disponendo che “Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’Azienda sanitaria, prima di procedere all’approvazione dell’aggiudicazione verifica l’eventuale anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria. In tal caso l’ASL invita il soggetto aggiudicatario a far pervenire le proprie giustificazioni nel termine perentorio di 8 giorni dal ricevimento dell’invito, a pena di esclusione” e che “entro i successivi 15 giorni la commissione esamina e valuta le giustificazioni prodotte”.
E’ pertanto evidente che l’Azienda resistente aveva ritenuto di autovincolarsi a chiedere le giustificazioni, e per converso a non limitare in astratto la possibilità per le ditte partecipanti di presentarle, in tutti i casi in cui vi fosse sospetto di anomalia di un’offerta e quindi anche in relazione a quelle voci dell’offerta che avessero riferimento a valori minimi stabiliti da atti ufficiali.
Una tale opzione appare, del resto, in linea con la più recente giurisprudenza, formatasi sotto l’influenza della giurisprudenza comunitaria, per la quale, in vista dello sviluppo di un’effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, prima che l’amministrazione possa respingere un’offerta perché ritenuta anormalmente bassa (Consiglio di Stato, V Sezione, 11 ottobre 2002, n. 5497; TAR Piemonte, sez. II, 10 febbraio 2003, n. 184).
Tali principi sono stati riaffermati di recente dalla Corte di Giustizia CE con la sentenza del 27.11.2001, in cause C-285 e C.286, che, sebbene riferiti al diverso settore degli appalti di lavori pubblici, si attagliano perfettamente anche al settore dei servizi, risultando identica la disciplina relativa agli elementi di giudizio da fornire all’amministrazione aggiudicatrice a giustificazione delle offerte ritenute anomale dalla stazione appaltante contenuta nell’art. 21, comma 1 bis, della legge 11.2.1994, n. 109, relativo agli appalti di lavori pubblici e quella dell’art. 25 del D.Lgs. 17.3.1995, n. 157, attinente agli appalti di servizi pubblici.
La Corte di Giustizia, infatti, pronunciandosi in materia di lavori pubblici ha in particolare ritenuto che il criterio di cui al comma 1 bis dell’art. 21 della L. n. 109/1994 non contrasta con il principio di libera concorrenza se utilizzato al solo scopo dell’individuazione e non anche allo scopo dell’esclusione delle offerte sospette di anomalia, concretizzandosi altrimenti in una sorta di automatica esclusione in assenza di preventivo contraddittorio, fase che è invece espressamente garantita dalla normativa comunitaria in quanto diretta a verificare che l’offerta sia comunque affidabile e vantaggiosa.Seguendo lo stesso iter argomentativo della Corte di Giustizia in materia di servizi pubblici, deve affermarsi che l’art. 37, comma 2, della Direttiva 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, la cui formulazione è ripetuta alla lettera dall’art. 30, comma 4, della Direttiva n. 93/37 sugli appalti di lavori, non contiene un elenco tassativo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limita a fornire esempi di giustificazioni che il concorrente può presentare a dimostrazione della serietà della sua offerta.
La disposizione, quindi, non autorizza l’esclusione di taluni tipi di giustificazione, in quanto ciò sarebbe in contrasto con il principio di libera concorrenza, con la conseguenza che l’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, nella parte in cui preclude la valutazione di “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali” si pone in contrasto con il principio inteso a sviluppare la libera concorrenza tra i concorrenti alle gare di appalto.
Non è condivisibile, pertanto, la pretesa di parte ricorrente di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, mentre è legittimo il comportamento tenuto nella fattispecie dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dalla Plurima senza procedere all’esclusione automatica della controinteressata dalla gara, in ossequio alle prescrizioni del capitolato, che non prevede alcun limite alle giustificazioni dei concorrenti, ed ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza.
Con il secondo motivo di ricorso la cooperativa ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata in quanto l’Amministrazione avrebbe illegittimamente ammesso e ritenuto validi i chiarimenti forniti dalla Plurima a giustificazione dell’anomalia della propria offerta, in violazione del bando e della par condicio dei concorrenti.Il capitolato speciale d’appalto, infatti, secondo quanto ritenuto dalla ricorrente, indicherebbe in maniera chiara ed inequivocabile sia il numero degli operatori necessari per lo svolgimento del servizio (15 in tutto), sia il numero di ore che ciascuno dovrebbe assicurare (40 ore settimanali) , con la precisazione che in caso di assenza o impedimento la ditta aggiudicataria deve garantire le sostituzioni; ciò nonostante, le giustificazioni addotte a sostegno dell’offerta aggiudicataria, che non ha tenuto conto delle ore mediamente non lavorate indicate nella tabella ministeriale del contratto nazionale multiservizi, sono state ritenute valide senza un congrua motivazione che desse conto di tale determinazione.
Il motivo è infondato, in parte per le stesse argomentazioni esposte in ordine al primo motivo di ricorso, dovendosi ribadire che l’Amministrazione, allo art. 25 del capitolato speciale di appalto, si era autovincolata ad effettuare la verifica delle offerte anormalmente basse, e questo esclude alla radice la pregnanza di qualsiasi argomento che sia inteso a dimostrare la violazione della lex specialis di gara per avere l’Azienda resistente ammesso la presentazione degli elementi giustificativi da parte della Plurima S.p.A.
Quanto poi alla censura per cui l’Azienda avrebbe ritenuto la validità di tali giustificazioni in violazione delle norme del capitolato relative alla dotazione di personale per i due lotti in gara (artt. 41 e 55), e senza una congrua motivazione che desse contezza delle ragioni per le quali l’Amministrazione ha ritenuto valide tali giustificazioni, osserva il Collegio che nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha l’obbligo di motivare in maniera particolarmente approfondita solamente nel caso in cui esprima un giudizio negativo che fa venire meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, invece, che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale nel caso di esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta che confermi la già disposta aggiudicazione, potendo in tal caso trovare sostegno per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente. (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 luglio 2003, n. 7275 ; Id., sez. VI, 3 aprile 2002, n. 1853; Id. , sez. IV, 14 febbraio 2002, n. 882; TAR Molise, 15 novembre 1997, n. 225).
La giurisprudenza ha, in particolare, affermato che quando l’Amministrazione consideri convincenti le giustificazioni fornite, come è avvenuto nel caso in esame, non occorre che la determinazione si basi su un’articolata motivazione che sia ripetitiva delle medesime giustificazioni, spettando in tal caso a chi ricorre contro l’ aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo può evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sia manifestamente irragionevole (Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247).
Quanto poi all’esame del merito delle giustificazioni fornite, va ricordato, in primo luogo, che il subprocedimento di verifica della congruità di un’offerta anomala costituisce espressione di un potere tecnico–discrezionale, ritenuto, secondo l’orientamento tradizionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le giustificazioni formulate siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 agosto 2000, n. 4502).
Più di recente la giurisprudenza ha statuito – sulla scorta dell’insegnamento del Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601, secondo cui il giudice amministrativo può sindacare la c.d. discrezionalità tecnica dell’amministrazione, oltre che per i profili estrinseci, anche verificando l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo – che la discrezionalità tecnica esercitata dalla p.a. in tema di verifica dell’anomalia, è sindacabile in sede giurisdizionale, ma senza che il giudice possa sostituire il proprio apprezzamento (o quello del consulente tecnico) all’apprezzamento dell’amministrazione: il controllo dell’iter logico seguito dal provvedimento si può spingere fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, non certo a sostituirsi all’apprezzamento dell’amministrazione e, conseguentemente, ad ignorare che, nel campo dell’applicazione delle norme tecniche, occorre permanentemente distinguere – con rigore – fra legittimità e merito (Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4094) nonché fra regole tecniche indefettibili e giudizi tecnici opinabili.
Tutto ciò premesso in ordine alla natura del potere di verifica della congruità delle offerte ed ai limiti del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica dell’amministrazione, osserva il Collegio, condividendo sul punto le argomentazioni dell’ Azienda resistente e della controinteressata, che le norme del capitolato relative alla dotazione di personale per i due lotti in gara (artt. 40, 41 e 55), di cui la ricorrente ha lamentato la violazione, non contengono una prescrizione tassativa sul numero degli addetti richiesti, ma pongono un parametro standard dal quale è possibile discostarsi, ferma restando l’esatta esecuzione del servizio affidato.
In questo senso depone l’affermazione di cui all’art. 41, nonchè all’art. 55, del capitolato, per la quale il numero degli addetti indicato è un dato ritenuto idoneo ai fini dell’espletamento del servizio in questione sulla base dell’esperienza maturata.
Invero, poi, l’art. 40 del capitolato stabilisce che “nel contratto d’appalto… l’appaltatore è autonomo nella scelta di quali e quanti fattori produttivi impegnare per rendere il servizio. Conseguentemente la Committente non può imporre all’appaltatore di impegnare nell’appalto una determinata dotazione organica (lavoratori) e strumentale (attrezzature)….Al proposito, si precisa che le indicazioni sul numero di operatori, che verranno poste nel prossimo articolo 41), hanno mera funzione di standard di garanzia della completa, corretta e puntuale esecuzione del servizio commesso. L’appaltatore è, quindi, libero di discostarsi da tale standard, purchè garantisca la completa corretta e puntuale esecuzione del servizio.”
Sicchè appare congrua la giustificazione fornita dalla controinteressata di non aver tenuto conto, in sede di formulazione dell’offerta, dell’ammontare delle ore mediamente non lavorate indicate nella tabella ministeriale sul presupposto che la stazione appaltante le avesse calcolate nella determinazione della dotazione organica, e quindi che la dotazione organica ed il monte ore lavorativo indicati dal capitolato avessero tenuto conto anche delle eventuali sostituzioni per assenze o impedimenti degli operatori, atteso che il tenore letterale del capitolato autorizzava a concludere in tal senso.
La Plurima ha inoltre spiegato di non aver contabilizzato la voce “incremento automatico biennale” di cui al CCNL, perché avendo a disposizione personale neo assunto, a tale personale non era dovuta tale voce retributiva.
Alla luce di tali elementi, che giustificavano una riduzione dei costi, l’Azienda resistente, a seguito di verifica di congruità, ha ritenuto che il costo minimo del lavoro risultasse salvaguardato e che tale costo non si discostasse dai parametri di cui al D.M. 19.07.2002, aderendo alle giustificazioni presentate da Plurima.
Corretto risulta dunque essere l’apprezzamento dell’amministrazione, in quanto l’offerta appare congrua con riferimento alle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative e dei contratti collettivi in materia di minimi retributivi.
Le considerazioni sopra rassegnate in ordine all’esame del secondo motivo di ricorso, nonchè delle ragioni per le quali l’Azienda ha ritenuto congrua l’offerta della controinteressata, consentono di rigettare anche l’ultimo motivo dedotto, che fa riferimento alla circostanza che l’offerta della aggiudicataria non consentirebbe alla stessa di realizzare un utile d’impresa ed avrebbe dovuto, conseguentemente, essere esclusa dalla gara.
Né appare illogico quanto allegato dalla Plurima circa il credito d’imposta vantato dalla stessa, che le consente di conseguire un utile che, nonostante possa apparire modesto, è tuttavia considerato sufficientemente remunerativo dalla ditta, in quanto al netto delle imposte proprio in virtù di tale credito.
Ed infatti, l’amministrazione, ai sensi dell’art. 25 del d.lgs.
n.157/1995 “tiene conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l’economia del metodo di prestazione del servizio, delle soluzioni tecniche adottate o delle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per prestare il servizio…”, per cui la possibilità di particolari condizioni favorevoli all’impresa è espressamente contemplata dall’art. 25 del d:lgs. 157/1995 nel novero degli elementi di giudizio di cui la P.A. deve tener conto in sede di verifica di congruità dell’offerta.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso è infondato, non potendosi ritenere dubbie, nella fattispecie in esame, la serietà dell’offerta proposta e la legittimità dell’attività di verifica della congruità dell’offerta medesima condotta dall’Amministrazione.
Il ricorso deve pertanto essere respinto, con compensazione tra le parti delle spese di lite, sussistendone giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – Sezione seconda – respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 15 aprile 2004.

Depositato in Segreteria ai sensi di legge in data 8 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 8/11/2004 n.3035 proviene da Giustamm.

Pres. RAGIO, Est. DONGIOVANNI
D.b.d. Costruzioni S.r.l. (Avv. L.S. Allamprese) c/ Milano Mare-Tangenziali S.p.a. (Avv. M. Rossi)

sul collegamento sostanziale tra imprese

1. Contratti della P.A. – Appalti di lavori – Gara – Collegamento tra imprese – Lex specialis – Ipotesi ulteriori di esclusione – Legittimità – Sussiste – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Appalti di lavori – Gara- Collegamento tra imprese – Art. 10 c. 1-bis L. n. 109/1994 – Si applica a prescindere dalla sua specifica previsione –
3. Contratti della P.A. – Appalti di lavori – Gara – Collegamento sostanziale tra imprese – Nascita di un autonomo centro di interessi – Non sussiste – Motivi
4. Contratti della P.A. – Appalti di lavori – Gara – Esclusione per collegamento sostanziale tra imprese – Autorità Lavori PP. – Dovere di annotazione e pubblicazione nel casellario informatico – Sussiste – Motivi

1. E’ legittima la previsione da parte della stazione appaltante di ulteriori ipotesi di esclusione legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purché non si stabilisca un’esclusione automatica dalla gara, dovendo in tali casi l’Amministrazione verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere violati i principi posti a garanzia della correttezza della procedura.

2. L’art. 10, c. 1-bis, L. n. 109/1994 va considerato norma di ordine pubblico, basata su una presunzione assoluta, non suscettibile di prova contraria, applicabile a prescindere da una specifica previsione in tal senso da parte dell’amministrazione appaltante.

3. Il collegamento sostanziale tra imprese non comporta di per sé la nascita di un autonomo centro di interessi, dovendo ritenersi provate l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta solamente qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile il venir meno della correttezza della gara.

4. La notizia relativa all’esclusione di alcune imprese da una procedura di aggiudicazione, in quanto legate da un collegamento sostanziale che rivela l’imputazione delle relative offerte ad un unico centro decisionale, merita senz’altro di essere annotata e pubblicata dall’Autorità di vigilanza sui LL.PP., per mezzo della sua iscrizione nel casellario informatico, in quanto idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.

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