Pres. Baccarini – Est. Durante
Pubblialifana S.r.l. (Avv. P. Di Benedetto) / Tre Esse Italia a r.l. (Avv. F. A. Caputo) e altri

sull’ammissibilità del ricorso all’avvalimento per la dimostrazione del requisito del capitale sociale minimo

1. Processo – Processo amministrativo – Errore scusabile – Art.101 c.2 cpa – Inammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Avvalimento – Portata generale – Carenza di previsioni del bando – Irrilevanza – Qualificazione offerta – Necessità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Capacità economico-finanziaria – Capitale minimo – Avvalimento – Ammissibilità.

4. Contratti della P.A. – Gara – Avvalimento – Impresa ausiliaria – Obblighi – Individuazione.

1. L’art. 37 c.p.a., nella parte in cui stabilisce che la rimessione in termini per errore scusabile può essere disposta solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti richiamato dall’art. 2, comma 1, dello stesso Codice, sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale. Pertanto, non può essere concesso il beneficio dell’errore scusabile per il non rispetto dei termini processuali di cui all’art. 101, c.2 c.p.a., in quanto trattasi di disposizioni processuali sanzionate con la decadenza e non esistono difficoltà interpretative della norma.

2. L’istituto dell’avvalimento ex art. 49 d.lgv. 163/2006 ha portata generale e pertanto, ne consegue che, anche a prescindere da una espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare tali requisiti con l’ausilio dell’avvalimento, tuttavia, a condizione che l’amministrazione possa verificare che il candidato offerente disponga della capacità per l’esecuzione dell’appalto.

3. E’ possibile far ricorso all’istituto dell’avvalimento, ove il bando di gara richieda quale requisito (economico-finanziario) di partecipazione un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara.

4. In tema di avvalimento, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso l’amministrazione procedente a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente; in tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10082 del 2010, proposto da:

Pubblialifana S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Di Benedetto, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Cicerone, 28;

Tre Esse Italia a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco A. Caputo, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

Comune di Ponza, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Della Corte, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Balsamo in Roma, via Fonteiana, 85;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE PRIMA n. 01865/2010, resa tra le parti, concernente “AGGIUDICAZIONE GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO RISCOSSIONE ICI E TARSU”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tre Esse Italia S.r.l. e del Comune di Ponza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il Consigliere Doris Durante e uditi per le parti gli avvocati Di Benedetto, Caputo e Della Corte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Il Comune di Ponza con delibera di giunta del 9 novembre 2009 indiceva asta pubblica da esperirsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento in concessione del servizio di riscossione ordinaria dell’imposta comunale sugli immobili (ICI) e la tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani (TARSU).

La partecipazione alla gara, secondo quanto prescritto dalla lex specialis era riservata alle imprese iscritte all’Albo previsto dall’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997, istituito con DM n. 289 del 2000.

Quanto ai requisiti economico – finanziari, il bando prescriveva che le imprese partecipanti avessero un capitale sociale di 10 milioni di euro.

Aggiungeva (art. 16, 2° cpv. del bando), che “L’avvalimento è consentito nei termini di cui all’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006 per tutti i requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla presente gara”.

Partecipavano alla procedura concorsuale, tra le altre, Tre Esse Italia a r.l. e Pubblialifana s.r.l., alla quale veniva aggiudicato l’appalto (delibera di giunta municipale n. 6 del 23 febbraio 2010) e in tempi brevi veniva stipulato il contratto per evitare la prescrizione che stava per maturare per molte obbligazioni tributarie.

Avverso gli atti e i provvedimenti di gara, Tre Esse Italia propose ricorso al TAR Lazio, sezione staccata di Latina, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria per insussistenza degli specifici poteri procuratori in capo al firmatario sig. Umberto Riselli;

illegittimità del bando per disapplicazione del comma 7 septies, dell’art. 32 del d. lgv. n. 207 del 2008, in quanto l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, perché carente del capitale sociale minimo di 10 milioni di euro richiesto per l’iscrizione nell’albo dei soggetti privati abilitati a effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e perché non sarebbe utilizzabile l’istituto dell’avvalimento per tale requisito previsto da una norma primaria;

illegittima ammissione alla gara della Pubblialifana perché avrebbe versato euro 50,00 a titolo di contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici e non euro 70,00 come dovuto in base al valore dell’appalto;

violazione dell’art. 41 del d. lgv. n. 163 del 2006 perché l’aggiudicataria non avrebbe prodotto in gara le referenze bancarie;

violazione dell’art. 75, commi 1 e 8 e dell’art. 113, comma 1, del d. lgv. n. 163 del 2006 perché l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, avendo versato un importo non corretto a titolo di cauzione provvisoria;

violazione dell’art. 11, comma 10 del d. lgv. n. 163 del 2006, in quanto non sarebbe stato rispettato il termine di 30 giorni tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto;

violazione dell’art. 84, commi 8 e 10 del d. lgv. n. 163 del 2006 perché la nomina della commissione di gara sarebbe intervenuta anteriormente al termine ultimo per la presentazione delle offerte.

Si costituivano in giudizio il comune di Ponza e Pubblialifana che contestavano puntualmente le censure precisando che:

quanto al requisito del capitale sociale di 10 milioni di euro, Pubblialifana aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento;

il versamento di euro 50,00 e non di euro 70,00 per Cig. era dovuto ad errore della stazione appaltante che aveva ammesso tutte le imprese partecipanti all’integrazione del versamento;

la dichiarazione degli istituti bancari non era richiesta dal bando, trattandosi di imprese iscritte ad apposito albo;

la nomina della commissione di gara era avvenuta dopo la presentazione delle offerte;

la cauzione provvisoria era determinata in maniera corretta.

In rito, le parti resistenti eccepivano l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione del bando di gara, nella parte in cui prevedeva il ricorso senza limiti all’istituto dell’avvalimento.

2.- Il TAR Latina, con sentenza n. 1865 del 21 ottobre 2010, superata l’eccezione in rito, accoglieva il ricorso di Tre Esse Italia sul secondo motivo, ritenendo che “l’affermata generale ammissibilità dell’istituto dell’avvalimento (anche in giurisprudenza, cfr. C.d.S. 3762/2009) trova un limite – come nel caso di specie – laddove ai fini della partecipazione a una gara sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo come quello del capitale sociale minimo, preordinato a garantire all’amministrazione appaltante l’affidabilità dell’impresa partecipante”.

Accoglieva la domanda di risarcimento danni e dichiarava l’inefficacia del contratto con subentro della Tre Esse Italia nell’esecuzione oltre il danno per equivalente nella misura del 5% del valore del contratto limitatamente al periodo di mancata esecuzione della prestazione.

Compensava tra le parti le spese di giudizio.

3.- Pubblialifana s.r.l., con l’atto di appello qui in esame, ha impugnato la suddetta sentenza di cui chiede l’annullamento o la riforma per i seguenti motivi:

violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006; errore su un punto decisivo della controversia. Omessa o carente motivazione; contraddittorietà e illogicità manifesta, in quanto l’istituto dell’avvalimento avrebbe applicazione generale e sarebbe consentito dalla lex di gara e perché il capitale sociale non costituirebbe requisito soggettivo personalissimo.

Si è costituito in giudizio il comune di Ponza che ha proposto appello incidentale adesivo, deducendo l’erroneità della sentenza appellata per gli stessi motivi dedotti dall’appellante principale e sostenendo la legittimità del proprio comportamento.

Tre Esse Italia, costituitasi in giudizio con memoria difensiva del 29 gennaio 2011, ha chiesto il rigetto dell’appello e ha riproposto tutte le censure non esaminate nella sentenza di primo grado.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 17 maggio 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

4.- La questione controversa, oggetto dell’appello principale e di quello incidentale adesivo del comune di Ponza, riguarda l’istituto dell’avvalimento ed i suoi limiti.

La sentenza appellata ha accolto, infatti, il ricorso di Tre Esse Italia s.r.l., avendo ritenuto che Pubblialifana andasse esclusa dalla gara, non avendo il capitale minimo richiesto dal bando di 10 milioni di euro e che non potesse avvalersi per tale requisito dell’avvalimento.

Il TAR non ha, invece, esaminato gli altri motivi di ricorso.

5.- La resistente Tre Esse, invero, con memoria ai sensi dell’art. 101 c.p.a., ha riproposto le censure non esaminate dal TAR.

Tuttavia, tale memoria risulta depositata oltre i termini processuali di cui al citato art. 101, con conseguente decadenza dell’appellata da tale potere.

Stabilisce, infatti, l’art. 101, comma 2, c.p.a. che “si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza oltre il termine per la costituzione in giudizio”.

Tale termine, secondo le disposizioni generali del libro secondo c.p.a. (art. 46 c.p.a.), è di 60 giorni dal perfezionamento della notificazione dell’appello, termine che va dimezzato ai sensi dell’art. 119, comma 2, vertendosi in materia di appalti.

Ciò posto in diritto, è incontestato che la notifica dell’atto d’appello è stata ricevuta dall’appellata il 18 novembre 2010, mentre la memoria ex art. 101 c.p.a. è del 29 gennaio 2011, allorché era decorso il suddetto termine di 30 giorni dalla notificazione della sentenza.

Quanto al beneficio dell’errore scusabile, non può essere concesso in quanto trattasi di disposizioni processuali sanzionate con la decadenza e non esistono difficoltà interpretative della norma.

L’art. 37 c.p.a., nella parte in cui stabilisce che la rimessione in termini per errore scusabile può essere disposta solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti richiamato dall’art. 2, comma 1, dello stesso Codice, sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale (Consiglio Stato ad. plen., 2 dicembre 2010 , n. 3).

6.- Nel merito l’appello è fondato e va accolto.

Secondo il TAR, l’istituto dell’avvalimento trova un limite laddove ai fini della partecipazione a una gara sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo come quello del capitale sociale minimo, atteso che esso è preordinato a garantire l’affidabilità dell’impresa partecipante.

Tale impostazione non è condivisibile.

6.1- Innanzi tutto, va precisato che l’istituto dell’avvalimento – istituto di derivazione comunitaria – disciplinato dall’ordinamento italiano dall’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006, ha portata generale.

Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo articolo 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture.

Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare tali requisiti con l’ausilio dell’avvalimento.

Il carattere generale dell’istituto è evidente, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006 sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate (era stata, infatti, avviata procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, perché tali limitazioni rimesse ai bandi di gara si ponevano in contrasto con le disposizioni delle direttive comunitarie che riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi delle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione).

La sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.

La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria.

La facoltà di avvalersi di tale istituto è stata riconosciuta ammissibile anche per integrare requisiti economico – finanziari o tecnici o organizzativi per l’iscrizione agli albi professionali (in tal senso si è espressa in fase precontenziosa l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici relativamente all’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali).

6.2- Ciò posto, deve ritenersi che ben sia possibile far ricorso all’istituto dell’avvalimento, ove il bando di gara richieda quale requisito di partecipazione un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara.

Trattasi, infatti, di requisito economico – finanziario che ai sensi dell’art. 49 non incontra alcun limite e prevale su qualunque disposizione contraria, compresa la disposizione, al tempo vigente, che richiedeva il requisito del capitale sociale di 10 milioni di euro per l’iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati alle attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi (art. 32, comma 7, del d. l. n. 185 del 2008, convertito nella l. n. 2 del 2009).

Infatti, l’interesse sotteso alla norma, cioè quello della solvibilità del soggetto affidatario del servizio di riscossione viene assicurato attraverso l’impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (cfr. per caso identico, Cons. Stato, V, n. 1624 del 2009).

D’altra parte l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso l’amministrazione procedente a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente; in tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956).

6.3- Da quanto esposto consegue che Pubblialifana, avendo dichiarato di avvalersi “relativamente al requisito finanziario del capitale sociale di 10 milioni di euro” del requisito in possesso della DUOMO GPA s.r.l., società iscritta alla prima categoria dell’albo previsto dall’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997, istituito con D.M. n. 289 dell’11 settembre 2000, ben poteva partecipare alla gara in questione.

Ciò, peraltro, nel pieno rispetto del bando di gara che aveva richiamato tra le regole della gara l’istituto dell’avvalimento come previsto dall’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006.

Nessun dubbio sussiste, quindi, sulla piena legittimità della Pubblialifana a partecipare alla gara di cui è risultata aggiudicataria e sul comportamento tenuto dal comune di Ponza.

Per quanto sin qui esposto l’appello deve essere accolto con conseguente riforma della sentenza appellata.

7.- Le spese di giudizio, attesa la natura della questione e le incertezze giurisprudenziali, possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale di Pubblialifana s.r.l. e l’appello incidentale adesivo del Comune di Ponza e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso in primo grado di Tre Esse Italia a r.l..

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/10/2011 n.5496 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Durante
Provincia di Salerno (Avv.ti U. Cornetta e M. Tosini ) / Monte dei Paschi di Siena (Avv. A. Di Lieto)

in tema di affidamento del servizio di tesoreria

1) Contratti della P.A. – Gara –Servizi di tesoreria – Natura.

2) Contratti della P.A.- Gara- Servizi di tesoreria- Diritti, interessi e commissioni- Prestazioni non previste- Contratto a titolo oneroso- Non configurabilità- Ragioni.

3) Contratti della P.A. – Gara- Dichiarazione insussistenza cause di esclusione – Regolarità del lavoro dei disabili- Integrazione dichiarazione- Ricomprensione- Irrilevanza- Esclusione- Non Sussiste- Ragioni.

1) Il servizio di tesoreria è in via generale un servizio gratuito, connotato da una globale vantaggiosità patrimoniale del servizio per l’aggiudicatario, che tuttavia non entra nella causa del contratto, restando confinata nei motivi individuali del negozio.

2) Il riferimento al pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni non previste dalla convenzione non costituiscono circostanza idonea a ritenere che il contratto avente ad oggetto il servizio di tesoreria sia connotato da elementi idonei a determinare la configurabilità di un contratto a titolo oneroso. Pertanto, deve rilevarsi che rimborso e il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte le prestazioni non previste non costituiscono corrispettivo del servizio di tesoreria, in quanto non può ritenersi sussistente alcun rapporto sinallagmatico tra detti oneri ed il servizio medesimo.

3) La dichiarazione resa dal concorrente in ordine alla insussistenza di tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, deve intendersi, altresì, comprensiva della dichiarazione di essere in regola con le norme sul lavoro dei disabili. In simili circostanze il fatto che all’autocertificazione sia seguito l’invio della documentazione richiesta dall’Amministrazione, non implica insufficienza o inidoneità dell’autocertificazione avvenuta nel rispetto delle norme in materia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10256 del 2010, proposto da:

Provincia di Salerno, rappresentata e difesa dagli avvocati Ugo Cornetta e Marina Tosini, con domicilio eletto presso l’avv. Gerardo Romano Cesareo in Roma, viale Giulio Cesare 14;

Monte dei Paschi di Siena S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Di Lieto, con domicilio eletto presso l’avv. Santina Murano in Roma, via Pelagio I, 10;
Banca della Campania S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Sorice, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Mazzitelli in Roma, via Eudo Giulioli, 47/B/18;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 11285/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PER IL QUADRIENNIO 2009/2012 DEL SERVIZIO DI TESORERIA DELLA PROVINCIA DI SALERNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Monte dei Paschi di Siena S.p.A. e di Banca della Campania S.p.A.;

Visto l’appello incidentale di Monte dei Paschi di Siena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il Cons. Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Ferrara, su delega dell’ avv. Tosini, Di Lieto e Sorice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- La Provincia di Salerno indiceva una licitazione privata per l’affidamento del servizio di tesoreria per il quadriennio 2009 – 2012 da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara si svolgeva il 12 dicembre 2008.

Partecipavano quattro istituti di credito.

All’esito della gara risultava prima in graduatoria la Banca della Campania, alla quale veniva aggiudicato il servizio con delibera di giunta provinciale n. 36 del 26 gennaio 2009.

Monte dei Paschi di Siena s.p.a., collocatasi al secondo posto in graduatoria proponeva ricorso al TAR Campania, sezione di Salerno, con il quale chiedeva l’annullamento degli atti di aggiudica della gara, deducendo i seguenti motivi:

violazione dell’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, in quanto la Banca della Campania avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non avendo effettuato la dichiarazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili;

violazione dell’art. 1, comma 67, della l. n. 266 del 2005 e della deliberazione del 24 gennaio 2008 dell’Autorità di Vigilanza sugli appalti pubblici, in quanto la Banca Campania avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché non avrebbe effettuato il versamento prescritto per la partecipazione alle procedure concorsuali;

incompetenza della giunta provinciale in ordine all’aggiudicazione definitiva, atto di competenza degli organi di gestione e non degli organi politici.

Si costituivano in giudizio la Provincia di Salerno e la Banca della Campania che contestavano le censure.

2.- Il TAR Campania, sezione di Salerno, con la sentenza impugnata, accoglieva il ricorso sia in relazione al vizio di incompetenza, sia in relazione all’omesso versamento del contributo all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Il TAR, dopo aver evidenziato che l’obbligo del versamento del contributo in favore dell’Autorità di vigilanza sussiste anche per gli appalti di servizi e forniture, ed anche nell’ipotesi in cui la normativa di gara non individua l’obbligo di contribuzione, operando la valenza imperativa della disposizione primaria di legge integrativa ex lege della normativa di gara, passando ad esaminare il profilo concernente la gratuità del servizio sottolineava che lo stesso non potesse ritenersi gratuito “tenuto conto che l’amministrazione è tenuta al rimborso delle spese sostenute per lo svolgimento specifico delle operazioni di tesoreria nonché il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte le prestazioni aggiuntive”.

Concludeva nel senso che, secondo l’importo dell’appalto connotato da non irrilevanti elementi di rimuneratività, era dovuto il contributo nell’importo massimo di euro 100,00 non essendo l’importo dell’appalto determinabile a priori.

3.- La Provincia di Salerno ha impugnato la sentenza e ne ha chiesto l’annullamento o la riforma per i seguenti motivi:

error in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art. 107 del d. lgv. n. 267 del 2000 per omessa considerazione di un documento indispensabile ai fini della decisione ex art. 104, comma 2, c.p.a., con riferimento alla rilevata incompetenza, in quanto l’aggiudicazione definitiva sarebbe stata disposta con determina dirigenziale n. 178 del 6 agosto 2009, trasmessa a Monte Paschi con nota dell’11 dicembre 2010 e che, per mero disguido, non fu depositata nel giudizio avanti al TAR prima della pronuncia sul ricorso;

error in iudicando; violazione dell’art. 23 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 67 della l. n. 266 del 2005; violazione e falsa applicazione della delibera dell’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, non essendo dovuto il contributo in favore della suddetta autorità, trattandosi di servizio gratuito.

Si è costituita in giudizio la Banca della Campania che ha assunto la legittimità degli atti posti in essere dalla Provincia di Salerno e ha chiesto l’accoglimento dell’appello principale.

Monte Paschi Siena s.p.a. si è costituita in giudizio opponendosi all’ammissibilità del deposito, per la prima volta in appello, della determinazione n. 178 del 2009, perché il mancato deposito davanti al giudice di primo grado sarebbe imputabile alla Provincia di Salerno e alla Banca della Campania che ne erano a conoscenza ed in possesso.

Ha, poi, eccepito l’acquiescenza della Provincia di Salerno a questo capo della sentenza ed ha proposto appello incidentale in senso proprio con il quale ha censurato quella parte della sentenza di primo grado con la quale è stato respinto il primo motivo di ricorso ed il secondo dei motivi aggiunti riguardanti l’illegittima ammissione alla gara della Banca della Campania che non aveva prodotto in gara la dichiarazione che attestava che era in regola con le norme sul lavoro dei disabili.

Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 17 maggio 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

4.- Va esaminato per primo l’appello principale.

4.1- La prima censura riguarda il capo della sentenza con il quale è stata rilevata l’incompetenza della giunta provinciale a deliberare l’aggiudicazione definitiva del servizio.

Non ha pregio l’eccezione di acquiescenza della Provincia di Salerno a questo capo della sentenza, formulata dal Monte Paschi.

La Provincia di Salerno, infatti, ha espressamente impugnato il capo della sentenza, non lamentando l’erronea valutazione del provvedimento giuntale impugnato, ma facendo valere un fatto impeditivo all’accoglimento del motivo di ricorso: l’intervenuta aggiudicazione con provvedimento dirigenziale.

Nel merito, il vizio di incompetenza allo stato non sussiste.

Risulta, infatti, che l’aggiudicazione definitiva del servizio di cui trattasi è stata deliberata anche con provvedimento dirigenziale, dunque immune dal vizio di incompetenza.

Tale atto, intervenuto non importa se a sanatoria o in sostituzione della delibera di giunta provinciale, ha concluso la procedura di gara nel rispetto delle competenze in materia, eliminando il vizio di incompetenza rilevato dal TAR, dinanzi al quale l’esistenza di quel provvedimento non era stata allegata.

Quanto all’ammissibilità, contestata dall’appellante incidentale, della produzione per la prima volta in appello del documento rappresentativo del provvedimento, la questione è ininfluente.

Ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., il giudice deve porre a fondamento della decisione, oltre alle prove proposte dalle parti, i fatti non specificamente contestati dalle parti costituite.

Nella specie, l’appellante incidentale non ha contestato il fatto che sia stato adottato un provvedimento dirigenziale di aggiudicazione e nemmeno ne ha dedotto, nelle debite forme, la falsità, ma lo ha impugnato con autonomo ricorso dinanzi al Tar della Campania (ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a., infatti, possono proporsi motivi aggiunti in appello soltanto per far valere ulteriori vizi dei provvedimenti impugnati in primo grado).

Atteso che quel che qui rileva ai fini della soluzione della questione di competenza è che sia stato adottato un provvedimento dirigenziale di aggiudicazione, la cui legittimità non è controversa dinanzi a questo giudice e che il fatto in sè non è contestato, l’acquisizione o meno del documento che ne costituisce esternazione è irrilevante ai fini del decidere.

4.2 – Con il secondo motivo di appello è censurata la sentenza del TAR, in relazione alla rilevata violazione dell’art. 1, comma 67 della l. n. 266 del 2005.

La censura è fondata.

Il servizio di tesoreria è in via generale un servizio gratuito, connotato da una globale vantaggiosità patrimoniale del servizio per l’aggiudicatario, che tuttavia non entra nella causa del contratto, restando confinata nei motivi individuali del negozio.

Nel caso di specie, poi, né il bando di gara, né la lettera di invito, in linea con la natura del servizio, prevedevano un qualsivoglia tipo di corrispettivo.

Il capitolato speciale d’appalto, all’art. 6, definiva, infatti, il servizio gratuito salvo:

i rimborsi delle spese sostenute per stampati quando non siano stati forniti dall’ente, delle spese postali, dei bolli e di qualsiasi altra spesa erogata durante la gestione per l’espletamento del servizio nell’anno, escluse le eventuali spese per le riscossioni di mandati a favore dell’ente presso la Sezione di Tesoreria provinciale del Tesoro (art. 6, punto 2, lett. a e b);

il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni non previste dalla convenzione (art. 6, punto 2, lett. c).

Le suindicate previsioni, cioè il riferimento al pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni non previste dalla convenzione hanno convinto il TAR che il contratto fosse connotato da elementi che lo configuravano, come contratto a titolo oneroso.

Il TAR, invero, non ha considerato, che il rimborso e il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte le prestazioni non previste dalla convenzione non costituiscono corrispettivo del servizio di tesoreria, non sussistendo alcun rapporto sinallagmatico tra detti oneri e il servizio di tesoreria.

Queste spese attengono a rapporti estranei alla convenzione e quindi non partecipano del contenuto pattizio della convenzione stessa.

Ciò stante, essendo il servizio di tesoreria un servizio gratuito, non era dovuto il pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

L’amministrazione proprio in considerazione della gratuità del servizio non ha indicato alcun codice identificativo di gara (CIG) che è condizione necessaria per il versamento.

5.- Va, quindi esaminato l’appello incidentale di Monte Paschi Siena, con il quale ha impugnato la sentenza nella parte in cui ha respinto la censura da essa dedotta con il primo motivo del ricorso introduttivo e il secondo dell’atto di motivi aggiunti, con cui contestava l’illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, malgrado non avesse prodotto a corredo dell’offerta, la dichiarazione attestante di essere in regola con il lavoro dei disabili, che costituisce causa di esclusione.

L’appello incidentale è infondato.

Risulta che la Banca della Campania ha reso dichiarazione ex art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, attestando di non trovarsi nelle condizioni di cui alla citata norma.

La dichiarazione rilasciata, in conformità di quanto previsto dalla lettera di invito includeva, in relazione alla generica formulazione, tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38, quindi, anche quello di essere in regola con le norme sul lavoro dei disabili.

La circostanza che a tale autocertificazione sia seguito l’invio della documentazione richiesta dall’amministrazione, non implica insufficienza o inidoneità dell’autocertificazione avvenuta nel rispetto delle norme in materia.

6.- In conclusione va accolto l’appello principale e va respinto l’appello incidentale.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, nell’importo liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale della Provincia di Salerno, respinge l’appello incidentale di Monte Paschi di Siena s.p.a. e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso proposto dinanzi al Tar.

Condanna Monte dei Paschi di Siena s.p.a. al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 5.000,00 in favore della Provincia di Salerno e in euro 5.000,00 in favore della Banca della Campania s.p.a., oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/10/2011 n.5497 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Durante
AIMAG S.p.A. (Avv.ti C. Marzullo, C. Orienti) c/ Comune di Orune (Avv. A. Cannas), CPL Concordia società cooperativa (Avv.ti M. Massa, M. Sanino, M. Vignolo)

sull’applicabilità dell’art. 14 co. 5 della D.lgs. 164/2000 alle procedura di project financing

1. Giustizia amministrativa – Contratti della P.A. – Project financing – Scelta del promotore – Gara deserta – Aggiudicazione al promoter – Ricorso – Impugnazione atti successivi – Onere – Non sussiste

2. Contratti della P.A. – Project financing – Distribuzione gas naturale – Art. 14 co. 5 D.lgs. 164/2000 – Divieto di partecipazione – Titolari affidamenti diretti – Servizi pubblici locali – Applicabilità – Ragioni

1. In tema di project financing, l’identità strutturale e soggettiva tra i partecipanti alla fase di scelta del promoter e la fase successiva della vera e propria gara, essendo questa andata deserta con conseguente aggiudicazione al promoter, esclude l’onere/obbligo, per il ricorrente, di impugnare anche gli atti successivi (bando di gara e aggiudicazione), che hanno sancito e confermato (non essendovi stato alcun confronto concorrenziale né alcuna altra nuova valutazione) l’attuazione invariata della proposta del promoter.

2. Le peculiarità della procedura del project financing e la libertà di forme che caratterizza la prima fase, non esclude l’applicazione del divieto di partecipazione imposto dall’art. 14, co. 5 del D.lgs. 164/2000, alle gare aventi ad oggetto l’attività di distribuzione del gas naturale delle società che gestiscono in virtù di un affidamento diretto servizi pubblici locali.

N. 05495/2011REG.PROV.COLL.

N. 09800/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9800 del 2010, proposto da:

AIMAG S.p.A. in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con COSEAM Italia S.p.A. e AMSC S.p.A. e da queste ultime in proprio e nella qualità di mandanti della suddetta costituenda a.t.i., tutte rappresentate e difese dagli avvocati Corrado Marzullo e Corrado Orienti, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

il Comune di Orune, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Cannas, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;
Organismo di Bacino N.10;

CPL Concordia società cooperativa, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Massa, Mario Sanino e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

delle sentenze del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00139/2010 e 02279/2010, rese tra le parti, concernenti NOMINA PROMOTORE PER LA PROGETTAZIONE, REALIZZAZIONE E GESTIONE IMPIANTO DI DISTRIBUZIONE GAS – DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Orune e di CPL Concordia società cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Orienti, Masini, su delega dell’ avv. Cannas, e Massa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con deliberazione del consiglio comunale di Orune n. 15 del 27 febbraio 2006 veniva approvato lo schema di convenzione tra i comuni di Alà dei Sardi, Bitti, Onani, Osidda, Ancla, Benetutti, Nule, Buddusò, Bultei e Orune e in data 5 aprile 2006, tra i suddetti comuni venne stipulata la convenzione e costituito l’organismo di bacino n. 10.

Con la suddetta convenzione (artt. 2 e 3) si dava mandato al comune di Orune, capofila dell’organismo di bacino, di procedere alla gara pubblica per l’affidamento della concessione per la costruzione e la gestione del servizio di distribuzione del gas nel territorio ed alle pratiche connesse.

Veniva, quindi, pubblicato con atto n. 575 del 15 febbraio 2007 l’avviso di “finanza di progetto” per la realizzazione, a mezzo project financing, ai sensi degli artt. 153 e ss. del d. lgv. n. 163 del 2006, dell’intervento di “progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei comuni appartenenti all’organismo di bacino n. 10 come da delibera di giunta regionale n. 54/28 del 22 novembre 2005 e successiva determinazione n. 302 del 14 giugno 2006 e da delibera di giunta regionale n. 51/13 del 12 dicembre 2006”, con fissazione dei criteri generali di valutazione.

Il costo in via presuntiva dell’intervento (come da indicazione fornita nell’avviso) veniva valutato in euro 11.120.402,00 che sarebbe stato finanziato con capitale pubblico nella misura del 50% dei costi computabili e nella restante parte con capitale privato, mediante il corrispettivo derivante al concessionario dalla gestione dell’opera.

Il numero presuntivo degli utenti veniva individuato in 6.448 suddivisi tra i vari comuni.

Pubblicato l’avviso pubblico, presentavano proposta AIMAG S.p.A. in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con COSEAM Italia S.p.A. e AMSC S.p.A., CPL Concordia società cooperativa e Fiamma 2000.

Il Comune di Orune, all’esito della valutazione delle proposte, con delibera di giunta comunale n. 26 del 25 marzo 2008, dichiarava l’interesse alla proposta di finanza di CPL Concordia che veniva nominata in conseguenza promotore del project financing dell’intervento di “progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei comuni appartenenti all’organismo di bacino n. 10 e contestuale realizzazione del cavidotto multifunzionale in attuazione dell’accordo di programma quadro per la metanizzazione della Sardegna”.

2.- Aimag e le sue consociate, con ricorso al TAR Sardegna, integrato da motivi aggiunti, impugnavano la suddetta deliberazione di giunta n. 26 del 2008, l’atto del 28 marzo 2008 del responsabile unico del procedimento contenente la proposta alla giunta municipale; il verbale n. 5 del 20 novembre 2007 contenente le valutazione della commissione e la graduatoria delle proposte degli aspiranti promoter, il verbale dei sindaci di bacino n. 10 del 14 marzo 2008.

Esse deducevano:

1) eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità manifesta; violazione delle prescrizioni contenute nell’avviso pubblico; contrasto con i principi di ragionevolezza, veridicità dell’istruttoria, correttezza e imparzialità dell’agire ed erroneità dei presupposti, con riferimento alla valutazione delle proposte; all’individuazione dei sottoparametri e alla ripartizione dei punteggi, in particolare per inidoneità del piano finanziario di CPL Concordia;

2) violazione e falsa applicazione delle prescrizioni dell’avviso pubblico; violazione dell’art. 154 del d. lgv. n. 163 del 2006 in relazione alla valutazione della fattibilità della proposta di CPL Concordia malgrado la realizzazione del cavidotto multifunzionale fosse sottoposto a condizione;

3) violazione dei principi in tema di corretto procedimento e di compiuta verbalizzazione con riferimento al mutamento della composizione della commissione di gara nel corso dei lavori;

4) violazione degli artt. 3 e 4 dell’atto costitutivo dell’organismo di bacino n. 10; incompetenza del comune di Orune ad adottare gli atti finali della procedura.

Il comune di Orune si costituiva in giudizio sostenendo la legittimità del procedimento seguito, rilevando anche l’improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti successivi ed in particolare il bando di gara e gli atti di espletamento della gara – andata deserta – e l’affidamento della concessione in favore di CPL Concordia società cooperativa.

Si costituiva in giudizio CPL Concordia che formulava anche ricorso incidentale con il quale contestava la partecipazione di Aimag alla selezione per violazione sotto diversi profili dell’art. 13, commi 1 e 2 della l. n. 248 del 2006 e dell’art. 14, comma 5, del d. lgv. n. 164 del 2006.

3.- Con sentenza interlocutoria n. 139 del 5 febbraio 2010, il TAR Sardegna respingeva l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo di Aimag per omessa impugnazione degli atti successivi, cioè del bando di gara, del suo espletamento e dell’aggiudicazione; respingeva la censura di incompetenza, essendo intervenuto atto di sanatoria e, per il resto, disponeva istruttoria al fine di acquisire i piani economico – finanziari delle società CPL Concordia e Aimag ed altri elementi delle rispettive proposte.

4.- All’esito dell’istruttoria Aimag e le altre società della costituenda a.t.i. proponevano motivi aggiunti con i quali deducevano situazioni ostative alla partecipazione di CPL alla procedura di project financing, in particolare:

a) divieto di partecipazione di CPL Concordia al procedimento in esame, in quanto titolare di affidamento diretto, senza previa gara, del servizio pubblico di distribuzione del gas nei comuni appartenenti al bacino n. 22 con capofila Lanusei; per innovazione nel 2005 del rapporto originario del 1999 e per la successiva stipula di contratti aggiuntivi per estensione del rapporto concessorio sorto nel 1999 a seguito di gara pubblica a nuovi comuni limitrofi in capo a Fontenergia s.p.a., società controllata da CPL (i contratti sarebbero stati adeguati nella disciplina convenzionale al fine di ottenere l’erogazione dei finanziamenti pubblici regionali previsti solo successivamente alla stipula del contratto originario con delibera GR 54/28 del 22 novembre 2005).

Deducevano, in particolare, violazione dell’art. 14, comma 5, del d. lgv. n. 164 del 2000; violazione dell’art. 113 del d. lgv. n. 267 del 2000 come modificato dall’art. 23 bis della l. n. 133 del 2008 e dall’art. 15 della l. n. 166 del 2009 e violazione della l. n. 241 del 1990 in relazione ai principi di trasparenza e imparzialità e dell’art. 87 del Trattato CE in materia di corretta concorrenza.

Il comune di Orune insisteva sulla legittimità del procedimento seguito e proponeva ricorso incidentale con il quale contestava l’ammissione alla gara e la partecipazione di Aimag per il divieto contenuto nell’art. 13, commi 1 e 2, della l. n. 248 del 2006.

Ugualmente CPL Concordia, insisteva sulle deduzioni di cui al ricorso incidentale.

5.- Il TAR Sardegna, con sentenza n. 2279 del 2010, accoglieva il ricorso incidentale di CPL Concordia e dichiarava improcedibile il ricorso principale.

Secondo il TAR, il divieto imposto dal comma 5 dell’art. 14 del d. lgv. n.164 del 23 maggio 2000 “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della l. 17 maggio 1999, n. 144” si applicherebbe anche alla fase di individuazione del promotore del “project financing”.

Richiamava, in proposito, l’innovativo orientamento giurisprudenziale di cui alla decisione del Consiglio di Stato, n. 417 del 2010 (il precedente indirizzo affermato con sentenza n. 4346 del 7 luglio 2009 riteneva, invece, operante il divieto solo nella fase attinente la gara per l’affidamento della concessione e non nella fase attinente la selezione del progetto).

6.- Avverso la suddetta sentenza, Aimag e le sue consociate hanno proposto l’appello qui in esame, con il quale ne chiedono l’annullamento o la riforma per i seguenti motivi:

error in iudicando in quanto:

l’art. 14, comma 5, del d. lgv. n. 164 del 2000 si riferirebbe solo al servizio pubblico di distribuzione del gas naturale e non alla “progettazione, costruzione e gestione delle reti di distribuzione” che non costituisce affidamento di servizio, sicché non potrebbe trovare applicazione nella fase di “dichiarazione di interesse pubblico della proposta”; tanto rinverrebbe dalle disposizioni di cui agli artt. 153 e 154 del d. lgv. n. 163 del 2006 secondo l’interpretazione contenuta nella sentenza Cons. Stato, V, n. 4346 del 2009 e Ad plen. n. 1 del 2010;

il regime transitorio previsto inizialmente con scadenza 31 maggio 2005 sarebbe stato prorogato al 31 luglio 2007 e da ultimo al 31 dicembre 2010 (fino alla riforma dettata dall’art. 46 bis del d. lgv. n. 159 del 2007), per cui alla data del 3 febbraio 2007 di pubblicazione dell’avviso di project financing, non operava il divieto ai sensi dell’art. 15, comma 10, del d. lgv. n. 164 del 2000 relativo al periodo transitorio;

non corrisponderebbe al vero che essa ricorrente sia stata affidataria diretta di servizi, come si afferma nella sentenza del TAR n. 2279 del 2010, essendo stata invece affidataria a mezzo gara per la scelta del socio privato di servizi pubblici locali (SII e SRTU del 1° gennaio 2007);

error in iudicando per ritenuta infondatezza dei motivi aggiunti, con i quali deduceva la sussistenza in capo a CPL Concordia del divieto ex art. 14, co. 5, del d. lgv. n. 164 del 2000.

Le appellanti chiedono, quindi, l’esame delle censure di merito non esaminate dal TAR, con le quali era dedotta l’illegittimità della delibera di dichiarazione di pubblico interesse della proposta CPL Concordia, in quanto:

non sarebbe stato considerato che la proposta CPL fosse condizionata, per quanto riguarda i cavidotti, al reperimento di un soggetto disponibile a corrispondere le somme indicate nella proposta;

non sarebbe stato considerato che l’impegno a realizzare l’opera (cavidotto multi servizi) non fosse integrata dalla relazione finanziaria;

la commissione di gara avrebbe fissato i sub criteri dopo l’apertura delle buste.

Il Comune di Orune ha confutato le censure dedotte dalle appellanti principali ed ha proposto appello incidentale con il quale ha chiesto l’annullamento della sentenza parziale n. 139 del 2010, nella parte in cui ha respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso Aimag.

CPL Concordia ha proposto appello incidentale per la riforma oltre che della decisione n. 2279 del 2010, anche della sentenza parziale n. 139 del 2010, per tutti i motivi esposti negli atti di giudizio.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e alla pubblica udienza del 17 maggio 2011 il giudizio è stato assunto in decisione.

7.- E’ prioritario l’esame dell’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo di Aimag per omessa impugnazione degli atti della sequenza procedimentale successivi alla scelta del promotor, sollevata con l’appello incidentale dal comune di Orune e da CPL Concordia.

Come rilevato dal TAR, con la sentenza parziale n. 139 del 2010, la sussistenza di un rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria tra le diverse fasi della fattispecie del project financing comporta che l’eventuale annullamento degli atti della prima fase comporta effetti caducanti sugli atti della seconda fase.

Nel caso in esame, peraltro – pur prescindendo dalla questione di principio sulla unicità della procedura di project financing – l’identità strutturale e soggettiva tra i partecipanti alla fase di scelta del promotor e la fase successiva della vera e propria gara, essendo questa andata deserta con conseguente aggiudicazione al promotor, esclude “l’onere/obbligo, per la ricorrente, di impugnare anche gli atti successivi (bando di gara e aggiudicazione), che hanno sancito e confermato (non essendovi stato alcun confronto concorrenziale né alcuna altra nuova valutazione) l’attuazione invariata della proposta CPL”.

Ne consegue l’infondatezza della eccezione di improcedibilità.

8.- Va, quindi, esaminata, la questione pregiudiziale sollevata dalle appellanti principali, relativa alla sussistenza del divieto imposto dal comma 5 dell’art. 14 del d. lgv. n. 164 del 2000 nella fase di scelta del promotor.

L’art. 14, comma 5, del d. lgv. n. 164 del 2000 (“Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recanti norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della l. 17 maggio 1999, n. 144”) commina l’esclusione dalle gare aventi ad oggetto l’attività di distribuzione del gas naturale delle società, loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che “in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica”.

La questione è già stata affrontata da questa sezione con la sentenza n. 417 del 2010 (con la quale ha reso applicabile proprio ad Aimag il divieto di partecipare a gare pubbliche di individuazione del soggetto promotore per la realizzazione della rete del gas e concessione del servizio di distribuzione coordinate nell’ambito della medesima procedura), alla quale si è conformato il TAR Sardegna nella sentenza n. 2279 del 2010 qui appellata.

Conformemente a tale precedente, dal quale non vi è motivo di discostarsi, deve ritenersi che la peculiarità della procedura del project financing e la libertà di forme che caratterizza la prima fase, non esclude l’applicazione ad essa del divieto previsto per la fase della vera e propria gara, ove si consideri la finalità di tutela della concorrenza che tale norma tutela.

Ed infatti, la definizione del quadro progettuale dell’intervento rappresenta un elemento di assoluta rilevanza nella dinamica delle scelte economiche dei soggetti che potrebbero aspirare ad ottenere la concessione, anche prescindendo dalla titolarità del diritto di prelazione in capo al promotor.

Ne consegue la necessità che sin dalla fase di selezione del promotor non devono sussistere cause di incompatibilità o preclusive della partecipazione.

Privo di pregio è, in conseguenza, quanto dedotto sul punto dalle appellanti principali ed inconferente il richiamo all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2010, atteso che con questa decisione si affronta la diversa questione della pluralità dei modelli di procedimento selettivo finalizzato a privilegiare la sostanza economica dell’operazione di finanza di progetto, ma non si assume posizione, nemmeno implicita, sulla diversa questione qui in esame, se le cause di incompatibilità previste dalla legge per il settore della distribuzione del gas debbano sussistere solamente nella fase della gara vera e propria e non anche nel momento della scelta del promotor.

Fermo tanto e aderendo totalmente all’orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza Cons. Stato, V, n. 417 del 2010, va ribadito che, al fine di assicurare condizioni reali di concorrenzialità nel settore, deve escludersi la partecipazione alla procedura de qua di soggetti titolari di precedenti “affidamenti diretti”, idonea di per sé ad alterare in radice la procedura di gara pubblica.

Il divieto ha portata generale e va riferito a tutti i soggetti che sono titolari di un affidamento diretto e non subisce temperamenti nemmeno qualora gli affidamenti diretti siano operati a favore di società che abbiano svolto una gara per la scelta del socio.

Il divieto di partecipazione è correlato al fatto obiettivo della titolarità di affidamento diretto, indipendentemente da ogni considerazione sulla legittimità di detto affidamento, quindi anche nei casi di affidamenti legittimamente mantenuti in regime transitorio.

Ne consegue che ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, non è possibile fare riferimento alle sole norme generali contenute nel Codice dei contratti pubblici anche se il servizio di distribuzione del gas presuppone la costruzione della rete pubblica per la distribuzione del gas, coordinata in un’unica procedura e ad opera dello stesso aggiudicatario e anche qualora la gestione del servizio sia configurata quale corrispettivo dell’esecuzione delle opere necessarie per lo svolgimento dell’attività di pubblico interesse.

Sulla base di tali premesse, va confermata l’illegittima ammissione alla gara di selezione del promotor di Aimag e delle sue consociate, così come statuito dal TAR Sardegna con la sentenza n. 2279 del 2010.

E’, infatti, incontestato che Aimag gestisce servizi pubblici locali per affidamento diretto.

Tanto risulta dalle visure camerali e dalle risultanze delle delibere di diversi comuni:

con delibera del consiglio comunale di Carpi n. 248 del 27 novembre 2003 fu affidato il servizio idrico integrato e il servizio di distribuzione del gas per 5 anni;

con delibera di giunta comunale n. 82 del 21 marzo 2005 fu prorogato il servizio di distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2010;

con delibera n. 123 del 28 novembre 2000 del consiglio comunale di Concordia della Secchia furono affidati ad Aimag, oltre a servizi di natura strumentale, altri servizi pubblici locali quali quello di gestione delle reti idriche e fognarie e dell’intero ciclo dei rifiuti urbani e speciali per 30 anni e quello di distribuzione del gas per 5 anni dal 31 dicembre 2000;

con delibere dei comuni di Campogalliano, Soliera e Borgofranco sul Po furono affidati ad Aimag servizi pubblici locali compreso quello del gas, dopo il mese di giugno 2000.

9.- Le appellanti sostengono che esse, comunque, beneficerebbero della deroga prevista dall’art. 15 del d. lgv. n. 164 del 2000.

Va osservato che la deroga trova applicazione solamente per gli affidamenti del servizio di distribuzione del gas in essere al momento dell’entrata in vigore del d. lgv. n. 164 del 2000, avvenuta il 21 giugno 2000.

Tali affidamenti, in virtù della deroga possono continuare sino al 2010, senza incorrere nel generale divieto introdotto dalla legge.

Quindi, la deroga in esame non si estende a tutti i servizi pubblici locali diversi dalla distribuzione del gas e non riguarda i servizi di distribuzione del gas ottenuti dopo il 21 giugno 2000.

Comunque, il periodo transitorio si è concluso alla data del 31 dicembre 2005, con la conseguenza della piena applicabilità del divieto di cui trattasi ad Aimag, atteso che l’avviso di project financing è stato pubblicato il 3 febbraio 2007.

Ne consegue l’illegittima ammissione alla gara di Aimag che andava esclusa.

10.- Quanto alle analoghe censure proposte dalle appellanti principali avverso l’ammissione alla gara di CPL Concordia, così come rilevato dal TAR Sardegna con la sentenza n. 2279 del 2010, esse sono infondate.

La realizzazione e gestione della rete intercomunale del gas in una serie di comuni della Sardegna è avvenuta a mezzo di una pubblica selezione per l’affidamento del servizio in maniera unitaria ed in favore di un unico soggetto gestore, individuato in CPL Concordia e poi ceduto a Fontanergia, previa convenzione tra tutti i comuni interessati rappresentati dal Comune di Lanusei.

Quanto all’adesione di altri comuni alla convenzione, essa era prevista dal contratto principale stipulato il 21 gennaio 1999 ed è coerente con i principi dell’evidenza pubblica, avendo a base un accordo organizzativo tra enti, consentito dai principi comunitari come statuito dalla Corte di Giustizia , Grande Sezione, 9 giugno 2009 in causa C. – 480/06.

La esclusione dalla procedura di Aimag ne comporta la carenza di legittimazione e di interesse all’esame delle censure di merito, che vanno, pertanto, dichiarate inammissibili.

11.- In conclusione va respinto l’appello principale, vanno respinti gli appelli incidentali del comune di Orune e di CPL Concordia avverso la sentenza parziale n. 139 del 2010 e va dichiarato improcedibile l’appello incidentale di CPL Concordia avverso la sentenza n. 2279 del 2010.

Le spese di giudizio vanno compensate, tenuto conto della complessità delle questioni e delle incertezze giurisprudenziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale, respinge l’appello incidentale avverso la sentenza n. 139 del 2010 e dichiara improcedibile l’appello incidentale avverso la sentenza 2279 del 2010.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/10/2011 n.5495 proviene da Giustamm.