Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
N. dr. C. V. (avv. G. L. Falchi) c/ AZIENDA U.S.L. N. 1 di Sassari (n.c.)

sulle condizioni per l’erogazione dell’indennità di plus-orario in ambito sanitario

Pubblico impiego – Dipendenti sanitari – Plus orario – Corresponsione – Presupposti e limiti

In tema di prestazioni in regime di plus-orario da parte di dipendenti di A.U.S.L., la remunerazione delle medesime postula: l’avvenuta programmazione da parte dell’amministrazione con l’individuazione del monte ore; il reale svolgimento dell’attività da parte del dipendente, come concretamente deve emergere dalle presenze, in aggiunta rispetto all’orario di lavoro ordinario; il raggiungimento dello scopo e degli obiettivi prefissati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

SENTENZA PARZIALE E ISTRUTTORIA.

Sul ricorso numero di registro generale 509 del 1998, proposto da:

NIEDDU dr. Carmelo Vittorio, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Luigi Falchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, piazza Giovanni XXIII N.62;

contro

AZIENDA U.S.L. N. 1 di Sassari, non costituita in giudizio;

per la condanna dell’Amministrazione

alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di corrispettivo di attività svolta in regime di “plus orario” e di partecipazione alla distribuzione del Fondo comune per gli anni dal 1983 e successivi, (fino alla notifica del ricorso –marzo 1998-), con riferimento all’appartenenza alla struttura “laboratorio di analisi”, con rivalutazione monetaria e interessi di mora.

Visto il ricorso (notificato il 16-19.3.1998 e depositato il 31/3) con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 la dott. Grazia Flaim e udito per il ricorrente l’avv. Falchi;

Il ricorrente, dirigente di secondo livello (primario ospedaliero) ha svolto la propria attività nell’ambito del I Laboratorio di analisi chimico-cliniche e microbiologia del presidio di Sassari, svolgendo attività in regime di “plus orario” dal 1/1/1993 ad oggi.

Non è in grado di quantificare, peraltro, l’ammontare delle somme dovute, che dovrebbero essere ricostruite attraverso l’acquisizione dei bilanci dell’amministrazione.

Quale compenso dell’attività svolta in regime di plus orario nonché di riparto del “fondo comune” gli sarebbero stati corrisposti, in alcuni anni (non individuati), solamente degli “acconti”; mentre in altri (sempre non individuati) non sarebbe avvenuto nessun pagamento.

Inoltre, avendo ottenuto tardivamente l’attuale posizione primariale presso il I laboratorio del Presidio di Sassari, cioè in forza di un giudicato dell’anno 1993 sul trasferimento di altro primario (pronunzia non indicata nei suoi estremi in ricorso, poi prodotta, su richiesta del Collegio, all’udienza del 10 giugno 2009), chiede che il computo del dovuto tenga conto della “virtuale retrodatazione” della preposizione a tale presidio ospedaliero con decorrenza dal 1986 (quando, cioè, non era stata accolta la sua istanza di mobilità).

Il ricorrente ha, negli anni, in più occasioni richiesto la regolarizzazione di quanto ancora dovuto, con tre lettere raccomandate (nel 1992, nel 1996 e nel 1997) ma, afferma, senza ottenere alcun esito.

In definitiva il dipendente chiede la condanna della ASL 1 alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di corrispettivo di attività svolta in regime di plus orario e di partecipazione alla distribuzione del cosiddetto Fondo comune per gli anni dal 1983 e successivi, con riferimento all’appartenenza alla struttura del laboratorio di analisi (I), con rivalutazione monetaria e interessi di mora.

L’Amministrazione, benché il ricorso risulti ritualmente notificato nel marzo 1998, non si è costituita in giudizio.

All’udienza del 10.6.2009 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

In allegato al ricorso il dr. Nieddu ha prodotto:

1) richiesta/diffida del 5 marzo 1992, notificata alla ASL 1 di Sassari il 9/3/92, per ottenere i compensi dal 1983;

2) comunicazione del plus orario mensile effettuato negli anni 1987 (totale ore 172) e 1988 (totale ore 235), presso l’ospedale “A. Conti” di Sassari, del 18 novembre 1996, con l’attestazione di ricevuta del 22/11/96;

3) richiesta/diffida del 24 giugno 1997 per il pagamento delle spettanze per plus orario dal 1983, con interessi e rivalutazione (copia senza ricevuta di ricevimento da parte della ASL);

4) analoga richiesta/diffida del 4 ottobre 1997, con attestazione di ricevimento di pari data.

All’udienza di discussione del merito la difesa del ricorrente ha depositato ulteriore documentazione:

5) deliberazione del 30 settembre 1995 n. 1782 del commissario straordinario della USL n. 1 di Sassari concernente l’ “istituto delle incentivazioni alla produttività anni 1987 e 1988: determinazioni a seguito di contenzioso”, contenente (il solo) impegno di spesa globale per l’erogazione del plus orario relativamente agli anni 1987 e 1988 (importo complessivo di Lire 11.320.518.094);

6) sentenza n. 371 del 15 marzo 1993 del Consiglio di Stato, sezione V, di accoglimento del ricorso promosso dal dottor Carmelo Vittorio Nieddu, con riforma della sentenza del Tar Sardegna 24 gennaio 1990 n. 24 (che respingeva i ricorsi 815/1988 e 1544/1988 promossi dal dr. Nieddu), concernente il procedimento di copertura del posto di primario di laboratorio istituito presso l’ospedale civile SS. Annunziata (attuato mediante trasferimento del primario di laboratorio dell’ospedale di Tempio Pausania, ex articolo 10 della legge n. 207/1985).

***

Occorre innanzitutto scindere la domanda formulata dal ricorrente in due diverse tipologie, governate da distinte norme.

I) Per la parte inerente le richieste di pagamento formulate in riferimento al periodo decorrente dal 1983 fino al 30 settembre 1995 il ricorso è inammissibile.

Il gravame infatti è stato notificato alla sola ASL n. 1 di Sassari (che ha unificato le UUSSLL n. 1, 2 e 5) e non anche alla Gestione stralcio – Gestione Liquidatoria o alla Regione Autonoma della Sardegna.della precedente USL n. 1.

Sul punto il Collegio ha già affrontato in più occasioni la medesima questione giuridica, sostenendo l’obbligatoria chiamata in causa del rappresentante della Gestione per quanto concerne gli eventuali debiti pregressi (cfr. Tar Sardegna, II, 12.2.2008 n. 160 e 14.1. 2008 n. 22).

Il ricorrente, dipendente della ASL 1, formulava richiesta di accertamento del diritto alla retribuzione per lo svolgimento di lavoro in plus orario (dal 1993 e virtualmente anche dal 1983) che sarebbe stato espletato in favore della (allora) Amministrazione di appartenenza.

Veniva chiamata in causa (unicamente ) la ASL n. 1 di Sassari, “in persona del suo legale rappresentante pro tempore”.

Tale soggetto giuridico è stato istituito, in Regione Sardegna, con la LR 5 del 26.1.1995 (riforma del SSR) , in particolare art. 1, 2° comma, punto d). La LR 5/1995 è stata pubblicata nel BURAS del 2.2.1995.

Non è stata, invece, chiamata in giudizio la Regione Sardegna, con estensione del contraddittorio alla Gestione Stralcio/liquidatoria, organo della Regione, impersonata dall’Amministratore ASL (che assume, dunque, per espressa disposizione dell’ordinamento, la “duplice” veste di rappresentante della vecchia USL nonché della nuova ASL ).

L’art. 25 4° comma della LR 5/1995 già contemplava l’assunzione dei diritti e degli obblighi delle pregresse UUSSLL da parte dei nuovi soggetti istituiti (AASSLL); successivamente l’art. 56 della LR 11 del 15.4.1998 (legge finanziaria 1998) ha espressamente precisato che :

“Ai Direttori Generali delle ASL, quali legali rappresentanti delle gestioni stralcio liquidatorie di cui al comma 1° dell’art. 6 della L. 23.12.1994 n. 724 e al comma 14 dell’art. 2 della L 28.12.1995 n. 549, compete la titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alle gestioni pregresse delle UUU.SS.LL. fino al 30 settembre 1995.

2. Ai Direttori Generali , quali legali rappresentanti delle suddette gestioni, compete la legittimazione attiva e passiva per i rapporti processuali relativi ai crediti e ai debiti delle gestioni liquidatorie delle soppresse UUSSLL.”

La causa promossa dal dipendente è stata radicata nei (soli) confronti della AUSL n. 1, cioè del nuovo ente istituito post riforma del sistema sanitario (nazionale e regionale) –cfr. L 724/1994 (art. 6) e 549 (art. 2 14° comma); nonchè e LLRR Sardegna n. 5/1995 (artt. 1 2° comma e 25 4° comma) e n. 11/1998, in particolare artt. 56 -.

Per espressa disposizione normativa la nuova AUSL, nel caso di specie ASL n. 1, che unifica le UUSSLL n. 1, n. 2 e n. 5 –cfr. art. 1, 2° co. lett.a della LR 5/1995-) non può assumere alcun “peso” finanziario spettante alla vecchia USL (in questo caso la pregressa n. 1).

Tale soggetto giuridico (estinto) viene nella fase finale rappresentato da un diverso “organo” regionale: la Gestione Stralcio, che ha autonoma legittimazione attiva e passiva (cfr. art. 56 della LR n. 11 del 15.4.1998) per espressa volontà del legislatore –sia nazionale che regionale sardo-.

Nessun debito può, dunque, porsi a carico del nuovo ente (AUSL 1), correlato a rapporti sussistenti con la vecchia struttura (USL 1).

Tale principio è stato espressamente sancito dal legislatore e interpretato coerentemente dalla giurisprudenza (vedasi in particolare, tra le più recenti, le sentenze della Cassazione sez. III n. 13386 del 8.6.2007 e sez. 1 n. 20412 del 20.9.2006; vedasi anche la pronunzia del TAR Catania n. 968 dell’8.6.2007 –quest’ultima, vertente proprio in rapporti di pubblico impiego, per richieste di pagamento di mansioni superiori svolte ante 1995; tale causa è stata accolta proprio in quanto radicata contro la Regione e non contro la ASL-).

In sostanza il dipendente non può formulare alla nuova ASL 1 la richiesta giudiziaria di pagamento (nel ns. caso per plus orario svolto dal 1983 o 1993 in favore della USL 1) in quanto l’organo che è stato chiamato in giudizio non è colui che detiene la legittimazione passiva:

solo la “Gestione a stralcio” –secondo la dizione della L . 724/1994, art. 6 comma 1° (poi divenuta “gestione liquidatoria”, secondo la dizione dell’art. 2 comma 14° della L 549/1995)- ha titolo per essere chiamata in giudizio, e, per poter , eventualmente, pagare il dovuto.

Nei medesimi termini si esprime l’art. 56 della LR Sardegna n. 11/1998, che parla di “gestioni stralcio liquidatorie”, competenti per debiti e crediti maturati sino al 30.9.1995

Ne consegue che la causa, per la parte concernente le richieste ante 30.9.1995, è stata radicata nei confronti di un soggetto che non ha assunto obbligazioni nei confronti dei dipendenti per rapporti pregressi, né questo può essergli, ovviamente, imposto per ordine del giudice, in sede di eventuale accertamento del diritto e/o condanna al pagamento .

Si precisa che l’art. 1 comma 2° della LR che ha attuato la riforma sanitaria regionale n. 5/1995 prevede l’istituzione delle nuove AUSL sarde entro 30 giorni dalla sua entrata in vigore, ma la fissazione della data di riferimento al 30.9.1995, per la competenza delle Gestioni stralcio liquidatorie, risulta specificamente fornita dall’art. 56 della LR 11/1998 succitata.

Ulteriore profilo chiarificatorio è stato fornito dalla sentenza Cass. SS UU 30.11.2000 n. 1237, in relazione alla spettanza della titolarità della promozione di appello in relazione a cause concernenti le UUSSLL soppresse (spettante alla Gestione stralcio e non alla nuova AUSL).

In definitiva ogni richiesta retributiva concernente il lavoro prestato nei confronti della soppressa Azienda U.S.L. 1 poteva essere formulata solo nei confronti della Gestione Stralcio-Gestione liquidatoria della USL n. 1, e posta a suo carico, e non della AUSL n. 1 priva di ogni legittimazione passiva.

Il medesimo principio (difetto di legittimazione passiva della nuova A.S.L.) è stato affermato dal C.d.S. sez. V n. 5481 del 19.9.2006 con la quale è stata annullata la sentenza del T.A.R. Sardegna n. 1028 del 23.7.1997.

Quindi per effetto delle disposizioni introdotte dagli artt. 6 comma 1, l. 23 dicembre 1994 n. 724 e 2 comma 14, l. 28 dicembre 1995 n. 549, le Regioni sono state appositamente individuate quali unici soggetti giuridici obbligati ad assumere a proprio carico i debiti delle soppresse Unità sanitarie locali mediante apposite gestioni a stralcio (di pertinenza delle Regioni anche dopo la trasformazione in gestioni liquidatorie affidate ai Direttori generali delle nuove aziende), così che solo ad esse va riconosciuta la legittimazione processuale e sostanziale per domande concernenti anche i crediti relativi a compensi per prestazioni lavorative espletate nell’ambito delle attività della gestione liquidatoria per la ricognizioni di debiti e crediti delle soppresse Unità sanitarie locali (cfr.

Consiglio Stato , sez. IV, 19 febbraio 2007 , n. 890).

Infine, per chiarezza il Collegio ritiene doveroso compiere un’ulteriore precisazione:

occorre, infatti, evidenziare che ben diverso è il caso (già deciso, più volte, in passato anche da questo TAR –cfr., ad es., sentenza Murgia c/ USL 20 del 2005, riferita ad un ricorso del 1993, n. 988; Pisano, sent. del 2004, riferita ad un ricorso del 1993 n. 691; Goffi sent. del 2003 riferita ad un ricorso del 1991 n. 1111) di cause radicate (correttamente) presso la vecchia USL quando ancora questa esisteva e, poi, proseguite -di diritto- dopo la riforma sanitaria.

Unicamente in relazione a tali ipotesi la giurisprudenza (anche della Cassazione) ha riconosciuto la persistenza della controversia che risulta così “proseguire” nei confronti dell’ente subentrante, cioè della Gestione Stralcio regionale impersonata dall’Amministratore ASL (che assume duplice veste operativa), con conseguente automatica prosecuzione della vertenza (ben radicata originariamente), senza alcun ulteriore onere per il ricorrente.

In conclusione il ricorso in epigrafe va, per questa parte, dichiarato inammissibile.

***

II) Per quanto concerne, invece, la richiesta riferita a prestazioni successive all’1.10.1995 sino alla notifica del ricorso (marzo 1998) è necessario un approfondimento istruttorio.

Come è risaputo le prestazioni lavorative facoltative rese dal personale dipendente delle ASL in regime di “plus orario” sono soggette al potere programmatorio e organizzatorio dell’Ente datore di lavoro, al quale soltanto spetta di verificare le effettive esigenze di funzionalità delle singole strutture operative. Il compenso, inoltre, risulta assoggettato alla necessità di una previa formale autorizzazione, la quale costituisce lo strumento indispensabile per verificare sia la effettiva sussistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario o anche solo opportuno il ricorso a prestazioni lavorative oltre l’orario ordinario di servizio, sia la disponibilità, a copertura della relativa spesa, di fondi iscritti in bilancio con tale specifica destinazione.

Ne consegue che la pretesa al pagamento del plus-orario del personale delle ASL è qualificabile come diritto soggettivo solo quando la prestazione sia avvenuta in base a deliberazione autorizzativa valida ed efficace.

E nel caso di specie tale procedimento non risulta provato e/o avvenuto.

La giurisprudenza più recente ha riconosciuto, in materia di riconoscimento del diritto all’attribuzione della c.d. indennità di plus-orario, che deve escludersi che i dipendenti delle Usl vantino un diritto soggettivo perfetto alla corresponsione delle somme dovute per prestazioni svolte in regime di incentivazione della produttività, perché tali prestazioni, e la loro stessa attuabilità, non sono previste direttamente dalla legge o dal regolamento, ma devono essere mutuate attraverso atti e provvedimenti amministrativi il cui esercizio da parte dell’amministrazione rende “effettiva” e concretamente rilevante la previsione astratta dell’istituto, trasformando la posizione soggettiva degli interessati in uno specifico interesse legittimo.

In sostanza il riconoscimento delle prestazioni svolte in regime di plus-orario è conseguente ad una valutazione facente capo direttamente all’amministrazione la cui mancanza comporta l’inammissibilità della pretesa alla declaratoria dell’accertamento del diritto alla corresponsione, proprio perché manca la necessaria valutazione della P.A. idonea a trasformare una mera posizione di interesse legittimo in vero e proprio diritto soggettivo. (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 24 luglio 2007 , n. 2925; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 07 dicembre 2006 , n. 941).

In sostanza l’erogazione dell’indennità per prestazioni rese in regime di plus-orario non è direttamente conseguente agli accordi del contratto collettivo nazionale di lavoro, ma necessita di un atto della singola amministrazione sanitaria che individui i soggetti chiamati a svolgere tale attività, per cui la suddetta “intermediazione provvedimentale” determina posizioni di interesse legittimo, a fronte dell’esercizio di poteri autoritativi di pianificazione e di programmazione dell’attività di plus-orario (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24 gennaio 2007 , n. 249).

Sulla base di tali premesse e della documentazione depositata in giudizio mancano al Collegio i riferimenti e presupposti essenziali per poter analizzare la fondatezza della pretesa avanzata, attinente al periodo (limitato) dall’ottobre 1995 al marzo 1998.

A causa della mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione difetta il quadro fattuale e giuridico per poter verificare, in particolare, il se ed il come l’attività sia stata svolta dal ricorrente in questi 3 anni.

Come ha chiarito la giurisprudenza, infatti, per la liquidazione delle spettanze al titolo di plus orario occorre accertare l’esistenza di requisiti ben precisi:

-l’avvenuta programmazione da parte dell’amministrazione con l’individuazione del monte ore;

-il reale svolgimento dell’attività da parte del dipendente, come concretamente deve emergere dalle presenze, in aggiunta rispetto all’orario di lavoro ordinario;

-il raggiungimento dello scopo e degli obiettivi prefissati.

Solo in caso di positivo accertamento di tali elementi si potrà valutare la fondatezza della pretesa sostenuta dal dipendente.

Infatti , ai sensi degli artt. 63 e 64, d.P.R. 25 giugno 1983 n. 348, il compenso di incentivazione per plus orario previsto in favore dei dipendenti delle Unità sanitarie locali non dà luogo ad un generalizzato incremento stipendiale, perché va assegnato solo al personale che svolga effettivamente e concretamente attività in plus orario nell’ambito di unità operative, preventivamente programmato e verificato con sistemi di controllo degli orari di servizio (Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1133).

L’applicabilità dell’istituto della produttività in regime di plus orario, previsto per il personale del Servizio sanitario nazionale dagli art. 59 e ss., d.P.R. 25 giugno 1983 n. 348 e 66, d.P.R. 20 maggio 1987 n. 270, è subordinata alla “preventiva autorizzazione ad effettuare prestazioni lavorative in eccedenza rispetto all’orario ordinario”, e pertanto richiede che l’organizzazione delle prestazioni avvenga con la predisposizione di orari e turni, la programmazione dei piani di lavoro e la loro verifica con sistemi obiettivi di controllo degli orari di servizio, tali da assicurare che dette prestazioni siano rese in aggiunta rispetto all’orario normale (Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 112)

Inoltre “la corresponsione del compenso per plus orario ai dipendenti delle Unità sanitarie locali trova limite vincolante e insuperabile nella copertura finanziaria, vale a dire nelle disponibilità costituite dalle risorse affluite all’apposito fondo, le eventuali prestazioni eccedenti potendo essere retribuite con altre tecniche, ad esempio come lavoro straordinario” (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 05 marzo 2009 , n. 1259).

Occorre quindi previamente accertare se sussista in capo al ricorrente un diritto soggettivo perfetto a percepire tali emolumenti, che non può prescindere dalla verifica positiva dell’esistenza del (necessario) “provvedimento applicativo di contenuto organizzatorio” (cfr. Cons. Stato Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1124 e Sez. V, n. 7327/2005).

È necessario, quindi, disporre istruttoria, a carico dell’Amministrazione AUSL di Sassari che dovrà fornire in giudizio, unitamente ad una relazione a cura del Dirigente dell’ufficio competente, tutti gli elementi rilevanti, specie di ordine fattuale, per la soluzione della controversia.

In particolare occorre conoscere, per i soli anni per i quali può essere esaminata la pretesa, cioè dall’ottobre 1995 al marzo 1998:

*l’esistenza dei presupposti deliberati programmatori per l’espletamento del plus orario eventualmente assunti dall’amministrazione (ASL di Sassari) il riferimento al laboratorio ove il ricorrente ha svolto la propria attività;

*monte ore annuale eventualmente assegnato al dipendente ricorrente;

* attestazione dell’effettuazione concreta del plus orario da parte del dipendente;

*pagamenti effettuati in favore del ricorrente a titolo di acconto e/o saldo per lo svolgimento di tale attività (sempre riferiti al periodo triennale suindicato).

Si assegna il termine di 60 giorni per il deposito della relazione e della documentazione probatoria (in triplice copia), da compiersi presso la segreteria del Tar Sardegna.

P.Q.M.

-dichiara, in parte, inammissibile il ricorso per quanto concerne le pretese anteriori al 30/9/1995;

– dispone l’istruttoria di cui motivazione a carico della ASL n. 1 di Sassari, da depositarsi in 60 giorni, per quanto concerne le pretese successive al 1° ottobre 1995;

– fissa la nuova udienza di trattazione del ricorso al 3 marzo 2010.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.1494 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
P. G. (avv. L. Pateri) c/ Provveditorato agli Studi di Cagliari,
Ministero della Pubblica Istruzione (Avv. Distr. St.)

sulla risoluzione del rapporto di lavoro pubblico dovuta ad assenza per malattia

Pubblico impiego – Risoluzione del rapporto – Assenza per malattia – Superamento periodo di 18 mesi di assenza senza richiesta di ulteriore proroga – Art. 23 C.C.N.L. di comparto – E’ legittima

Deve ritenersi legittimo il provvedimento di risoluzione del rapporto di lavoro per il superamento del periodo di 18 mesi di assenza per malattia, così come previsto dall’art. 23 del C.C.N.L. di comparto, laddove lo stesso provvedimento sia adottato ove il dipendente abbia omesso di richiedere l’ulteriore periodo di assenza di 18 mesi previsto dallo stesso art. 23 del C.C.N.L..

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 1998, proposto da:

P. G., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Pateri, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Alghero n. 29;

contro

Provveditorato agli Studi di Cagliari, Ministero della Pubblica Istruzione, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto dell’8.06.1998 a firma del Provveditore agli studi di Cagliari avente ad oggetto la risoluzione autoritativa del rapporto di lavoro della ricorrente, nonché di ogni altro atto presupposto, inerente e consequenziale e comunque correlato col predetto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Provveditorato agli Studi di Cagliari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/06/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, insegnante di scuola materna con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, veniva sottoposta ad accertamenti medico legali da parte del collegio medico della USL n. 8 di Cagliari che, con verbale di visita medica n. 65 del 09.06.1997, la giudicava temporaneamente inidonea al servizio per giorni 360.

In data 07.07.1997 la Direttrice didattica della Scuola elementare “la Palma” con decreto n. 1541/D3 collocava la ricorrente in assenza per malattia per 360 giorni con retribuzione al 50% per giorni 40 e, dal 16.08.1997, con nessuna retribuzione.

In data 29.09.1997, per la signora Pischedda veniva inviata al Collegio medico dell’ospedale militare di Cagliari richiesta di visita al fine di ottenere la pensione d’invalidità ai sensi dell’art. 2 comma 12 della legge 335 del 1995.

In data 27.02.1998 la Commissione medica militare confermava le infermità riscontrate dal Collegio medico della ASL 8 di Cagliari.

In data 29.04.1998 la ricorrente presentava domanda per ottenere un congedo per malattia di 11 mesi. La domanda veniva accettata con riserva.

In data 18.06.1998 il Provveditorato agli studi inviava una nuova richiesta di visita presso la Commissione medica dell’ospedale militare.

In data 8.06.1998 con il provvedimento impugnato veniva risolto il rapporto di lavoro con la ricorrente avendo la stessa superato i primi diciotto mesi di assenza per malattia nel triennio 1995 – 1998 previsti dal CCNL 04.08.1995.

La ricorrente ha impugnato il provvedimento deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

eccesso di potere per motivazione carente, incongrua, illogica, contraddittoria e perplessa, nonché per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e contrasto con precedenti manifestazioni di volontà della P.A.;

violazione dell’art. 23 comma 4 del CCNL 04.08.1995.

Si sono costituite le Amministrazioni intimate chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 28 luglio 1998 la domanda cautelare veniva rigettata.

Alla udienza pubblica del 24.06.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso fa anzitutto perno sulla contestazione della premessa da cui muove il provvedimento impugnato, e cioè che la ricorrente non avrebbe provveduto a depositare istanza di concessione di ulteriori 18 mesi di assenza dal lavoro per malattia al solo fine della conservazione del posto di lavoro ex art. 23 comma 2 del CCNL di comparto. L’assunto, a dire della ricorrente, sarebbe privo di fondamento e il provvedimento illegittimo laddove motiva sulla base della inesistenza di un presupposto che risulterebbe invece verificatosi.

Sempre a dire della ricorrente, il provvedimento impugnato si porrebbe in contraddizione con l’art. 23 comma 4 del CCNL di comparto che recita: “superati i periodi di conservazione del posto, previsti ai commi 1 e 2 , oppure nel caso che, a seguito dell’accertamento disposto ai sensi del comma 3, il dipendente sia dichiarato permanentemente inidoneo a svolgere qualsiasi proficuo lavoro, l’Amministrazione può procedere, salvo particolari esigenze, alla risoluzione del rapporto”.

Il decreto impugnato sarebbe illegittimo in quanto estende la facoltà di procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro anche nei confronti del dipendente dichiarato idoneo ad altri compiti come appunto la ricorrente.

Nessuna delle censure sopra descritte coglie nel segno.

La ricorrente, prima che scadesse il periodo di assenza per malattia previsto dall’art. 23 comma 1 del c.c.n.l. di comparto ha omesso di chiedere all’Amministrazione una nuova visita presso l’ASL di appartenenza.

Deve ritenersi legittimo il provvedimento di risoluzione del rapporto di lavoro per il superamento del periodo di 18 mesi di assenza per malattia, così come previsto dall’art. 23 del c.c.n.l. di comparto, laddove lo stesso provvedimento sia adottato ove il dipendente abbia omesso di richiedere l’ulteriore periodo di assenza di 18 mesi previsto dallo stesso art. 23 del c.c.n.l..

Il tenore letterale della disposizione è difatti chiaro nel senso che il lavoratore debba presentare idonea domanda perché gli possa essere concesso di assentarsi per un ulteriore periodo di 18 mesi in casi particolarmente gravi.

Come risulta evidente dagli atti di causa nessuna domanda in tal senso è stata presentata.

Il ricorso è pertanto infondato e deve essere respinto.

La natura della controversia induce il Collegio a ritenere sussistenti le ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.1497 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
Ditta I.P. I. di P. S. (avv.ti G. Curreli e A. Pinna) contro Amministrazione
Provinciale di Cagliari (avv. S. Garbati) e nei confronti di N. P. S.r.l. (n.c.)

1. Processo amministrativo – Sopravvenuta carenza di interesse – Ricorso – Improcedibilità – Dichiarazione – Presupposti

2. Responsabilità e risarcimento – Gara d’appalto – Mancata aggiudicazione – Danno – Quantificazione – Criteri – 10 % del prezzo a base d’asta – Applicazione automatica ed indifferenziata – Esclusione – Dimostrazione della percentuale di utile effettivo – Necessità

3. Responsabilità e risarcimento – Gara d’appalto – Mancata aggiudicazione – Danno – Inammissibilità della domanda – Ragioni

1. La decisione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse consegue esclusivamente ad una modificazione della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della domanda tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza; tale verifica, esige che la presupposta, rigorosa indagine circa l’utilità conseguibile per effetto della definizione del ricorso conduca al sicuro convincimento che la modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisca di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale e morale, alla decisione (nella specie, relativa a ricorso per annullamento di aggiudicazione, il Collegio sardo ha escluso che il mero trascorrere del tempo e l’esaurimento dell’appalto avessero determinato il venire meno dell’interesse alla pronuncia)

2. In tema di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione, il criterio del 10% del prezzo a base d’asta non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, in quanto occorre che l’impresa fornisca una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.

3. E’ inammissibile la domanda risarcitoria per danno da mancata aggiudicazione laddove, tra l’altro, pur dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, manchi la certezza circa il diritto dell’impresa ricorrente all’aggiudicazione e l’impresa ricorrente si sia limitata ad invocare la liquidazione equitativa del danno, senza allegare specifici e circostanziati indici fattuali volti a consentire una concreta quantificazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1685 del 1998, proposto da:

Ditta I.P. I. di P. S., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Curreli, Antonio Pinna, con domicilio eletto presso Giuseppe Curreli in Cagliari, via Cugia n. 5;

contro

Amministrazione Provinciale di Cagliari, rappresentata e difesa dall’avv. Simonetta Garbati, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Provincia di Cagliari in Cagliari, viale Ciusa n. 19;

nei confronti di

N. P. S.r.l.;

per l’annullamento

del provvedimento in data 13.05.1998 n. 141 emanato dal Dirigente del settore Affari generali della Provincia di Cagliari, riguardante l’aggiudicazione del servizio di pulizia degli stabili provinciali per un anno a favore della Nuova Pulindustriale s.r.l., nonché di qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto o conseguenza dell’atto come sopra impugnato e che comunque, con lo stesso sia posto in rapporto di correlazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/06/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone la ricorrente che con delibera della Giunta provinciale n. 157 del 02.04.1998, veniva indetta asta pubblica per l’appalto del servizio di pulizia degli stabili provinciali per un anno, per l’importo a base d’asta di £ 330.000.000 oltre I.V.A.. L’asta pubblica si svolgeva in data 21.04.1998 e, la commissione, aggiudicava provvisoriamente l’appalto alla concorrente “Job center service di Andrea Buffa” quale migliore offerente con ribasso del 32 % sulla base d’asta.

In base ai dati forniti dall’Ufficio del lavoro e della massima occupazione e dallo studio incaricato di apposita consulenza, l’Amministrazione stabiliva che l’offerta più congrua fosse quella della Nuova Pulindustriale s.r.l. con un ribasso del 6,39%.

L’appalto veniva quindi aggiudicato a quest’ultima concorrente.

Avverso gli atti indicati in epigrafe insorgeva quindi la ricorrente deducendo articolate censure riconducibili ad un unico motivo in diritto di seguito sintetizzabili:

eccesso di potere, slealtà nello svolgimento della procedura, motivazione insufficiente e contraddittoria, violazione di legge.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati e richiesta di risarcimento del danno.

Si costituiva la Provincia di Cagliari chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 12.06.2009 la difesa della ditta ricorrente depositava memoria.

La difesa dell’Amministrazione provinciale depositava memoria in pari data.

Alla udienza pubblica del 24.06.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione presentata dalla difesa dell’Amministrazione provinciale, volta ad ottenere la declaratoria di inammissibilità del ricorso per irritualità della notifica. A dire della difesa dell’Amministrazione, il ricorso sarebbe stato erroneamente notificato solo alla Avvocatura dello Stato e da questa poi trasmesso all’Ente locale Provincia di Cagliari.

L’eccezione è infondata in punto di fatto in quanto il ricorso, contrariamente a quanto sostenuto dalla Amministrazione provinciale risulta regolarmente notificato anche presso la sede dell’ente.

Del pari infondata è l’eccepita sopravvenuta carenza di interesse al ricorso perché l’appalto oggetto della vicenda controversa sarebbe da tempo esaurito. Le argomentazioni della difesa dell’Amministrazione non possono essere condivise.

Il Collegio ricorda che la decisione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse consegue esclusivamente ad una modificazione della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della domanda tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza; tale verifica, esige che la presupposta, rigorosa indagine circa l’utilità conseguibile per effetto della definizione del ricorso conduca al sicuro convincimento che la modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisca di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale e morale, alla decisione (Consiglio Stato, sez. V, 01 aprile 2009, n. 2077).

Nel caso posto all’attenzione del Collegio, il mero trascorrere del tempo e l’esaurimento dell’appalto non determinano, in base ai principi sopra esposti, il venire meno dell’interesse alla pronuncia sul ricorso.

Nel merito, il ricorso è fondato per ciò che concerne l’azione impugnatoria. Deve invece essere dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria.

Queste le motivazioni.

L’Amministrazione ha prima aggiudicato provvisoriamente la gara alla Ditta Job center che ha offerto un ribasso del 32 % sul’importo posto a base di gara, per poi procedere alla verifica delle offerte ed in particolare della paga oraria dei dipendenti. Per procedere a tale verifica ha incaricato uno studio privato di consulenza del lavoro; all’esito della consulenza, il Dirigente del settore affari generali con determinazione n. 141 del 13.05.1998, impugnata con il presente ricorso, ha aggiudicato definitivamente l’appalto alla Ditta Nuova Pulindustriale escludendo, di fatto, oltre all’aggiudicataria provvisoria, altre offerenti tra cui la ricorrente.

Il primo e unico motivo di ricorso è manifestamente fondato.

L’Amministrazione ha unilateralmente assegnato l’appalto alla Ditta nona classificata, stabilendo nella sostanza che le altre offerte fossero incongrue sulla base di una consulenza privata e senza chiedere giustificazioni o chiarimenti alle ditte partecipanti.

Sulla sussistenza dei vizi dedotti dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso, il Collegio non ritiene necessario indugiare stante la manifesta illegittimità del provvedimento impugnato sotto tutti i profili dedotti.

L’Amministrazione ha violato i più elementari canoni dell’evidenza pubblica oltreché i principi di trasparenza sottesi ad una qualsiasi procedura comparativa.

Difetta nel provvedimento di aggiudicazione definitiva un idoneo supporto motivazionale volto a giustificare la decisione di escludere otto concorrenti tra cui la Ditta ricorrente; tale non può essere considerato il riferimento alla consulenza redatta da uno studio privato dopo lo svolgimento della gara.

Pur tenuto conto della fondatezza del ricorso, la domanda risarcitoria, come già anticipato, deve invece essere dichiarata inammissibile.

Va anzitutto ricordato che in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973).

E’ sì pacifica la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, ma è comunque obbligatorio, allegare circostanze di fatto precise.

Il Consiglio di Stato ha più volte ribadito l’orientamento in base al quale è inammissibile e comunque infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).

Neanche si può ricorrere alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., come richiesto nella memoria depositata in data 12.06.2009, perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.

Non sfugge a questo Collegio, l’orientamento secondo cui al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno presunto ed in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta. Ma, aderendo ad opposto orientamento espresso di recente dalla V Sezione del Consiglio di Stato (con la più volte citata sentenza 6 aprile 2009 n. 2143), ritiene questa Sezione di accogliere diversa tesi.

Da un lato è difatti indiscutibile che nell’ambito delle controversie aventi ad oggetto aggiudicazioni di gare di appalto, non sono configurabili sempre e comunque interessi legittimi la cui tutela porti ad un risultato garantito; in altre parole, la lesione di tali interessi, accertata nel giudizio di legittimità, non conduce necessariamente in via immediata e diretta all’aggiudicazione della gara in favore dell’impresa ricorrente.

Dall’altro, per quanto concerne la determinazione del quantum del risarcimento, non può ritenersi corretto il ricorso al criterio del c.d. 10%, mutuato da alcune disposizioni in materia di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente (art. 345 legge n. 2248/1865, all. F) oggi abrogato, art. 134 d.lgs. 163/2006).

Tale tecnica risarcitoria, utilizzata anche di recente da questa Sezione, che intende quindi rivedere il proprio orientamento, sconta il difetto di indurre, come è accaduto, a trovare correttivi quali la decurtazione del risarcimento ove l’impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare diversamente le maestranze ed i propri mezzi per l’espletamento di altri servizi.

Deve in definitiva considerarsi preferibile il diverso indirizzo, recentemente espresso dal Consiglio di Stato nella più volte citata sentenza n. 2143 del 6 aprile 2009, che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.

In applicazione dei principi sinora esposti va in definitiva rilevato rispetto al caso di specie:

1) pur con l’annullamento dell’aggiudicazione all’impresa dichiarata vincitrice, non può essere affermato che l’impresa ricorrente avesse diritto all’aggiudicazione; in ogni caso, anche se la pronuncia di annullamento fosse stata resa subito dopo lo svolgimento della gara, si sarebbe dovuto attendere lo svolgimento della successiva azione amministrativa conseguente al giudicato;

2) l’impresa ricorrente si è limitata ad invocare la liquidazione equitativa del danno e non ha allegato specifici e circostanziati indici fattuali che consentissero, ad esempio, il ricorso a perizie contabili integrative;

3) non è ammissibile una domanda di condanna generica; il ricorso alla sentenza sui criteri di liquidazione del danno presuppone che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell’offerta da parte dell’Amministrazione;

4) non può essere invocata neppure la consulenza tecnica d’ufficio, perché questa non è un mezzo di prova, ma strumento di valutazione delle prove già fornite dalle parti. Il Giudice non può disporre una consulenza tecnica d’ufficio per accertare l’an del danno dedotto. In questo senso ha di recente avuto modo di esprimersi questa Sezione con sentenza 05 febbraio 2009 , n. 162.

La domanda risarcitoria deve pertanto essere dichiarata inammissibile.

La natura della controversia e la specificità della situazione giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Dichiara inammissibile la domanda risarcitoria ai sensi di quanto esposto in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.1498 proviene da Giustamm.

Numerico; Est. G. Rovelli
B. C. di P. N. & C. S.a.s. (avv.ti P. Corrias ed E. Sanjust) c/ Regione
Autonoma della Sardegna, Assessorato Regionale Lavoro, Formazione professionale
cooperazione sicurezza sociale, Agenzia Regionale del Lavoro

sulle condizioni per l’erogazione di contributi per l’inserimento lavorativo di ex detenuti ai sensi dell’ex art. 7, L. R. Sardegna 24 ottobre 1988 n. 33

Contributi e provvidenze – Contributi Pubblici – Disciplina regionale sarda – Art. 7, L.R. S. 24 ottobre 1988 n. 33 – Inserimento lavorativo di ex detenuti – In caso di mancata espiazione della pena detentiva – Inapplicabilità

L’art. 7, L.R.S. 24 ottobre 1988 n. 33, nella parte in cui prevede(va) che possono essere concessi alle imprese ed ai datori di lavoro contributi nella misura massima del 40 per cento della retribuzione prevista dal contratto collettivo nazionale di categoria per l’assunzione di soggetti appartenenti a categorie socialmente emarginate quali detenuti ed ex detenuti, tossico-dipendenti ed alcolisti, non è applicabile a lavoratori che non hanno scontato una pena detentiva e che, per conseguenza, non necessitano di alcun inserimento lavorativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 555 del 2000, proposto da:

B. C. di P. N. & C. S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv. Piergiorgio Corrias, Efisio Sanjust, con domicilio eletto presso Piergiorgio Corrias in Cagliari, via San Lucifero n. 77;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato Regionale Lavoro, Formazione professionale cooperazione sicurezza sociale, Agenzia Regionale del Lavoro c/o Assessorato Regionale Lavoro;

per l’annullamento

del provvedimento prot. 12971 am/SM –SV – LB9L a firma dell’assessore al lavoro, nonché di ogni altro provvedimento antecedente o comunque connesso, nella parte in cui il predetto provvedimento stabilisce la revoca del contributo di £ 32.838.000 concesso con decreto n. 634/A.R.L. del 4.6.1998 per l’assunzione del dipendente Galici Efisio di cui alla nota n. 9109 del 3.11.1997.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/07/2009 il dott. Gianluca Rovelli e udito il difensore della ricorrente come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale veniva comunicata:

la revoca totale del contributo di £ 32.838.000 per l’assunzione del dipendente Efisio Galici;

la revoca parziale del contributo di £ 14.654.000 relativo all’assunzione del dipendente Nateri Luigi.

Per quanto riguarda il dipendente Galici, il provvedimento veniva adottato in quanto lo stesso “non risulta avere scontato pene detentive”.

Avverso tale provvedimento è stato proposto ricorso al Presidente della Giunta regionale ai sensi dell’art. 23 della L.R. n. 33 del 1988. Il ricorso doveva considerarsi respinto in seguito all’inutile decorso del termine di 60 giorni dal 23.12.1999, data della sua presentazione.

Veniva quindi proposto ricorso dinnanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, deducendo un unico motivo in diritto:

violazione e falsa applicazione dell’art. 7 comma 1 lett. h) della L.R. Sardegna 24 ottobre 1988 n. 33, eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità della motivazione.

La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Alla udienza pubblica del 08.07.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso fa perno sulla seguente argomentazione.

Il dipendente Galici, risulta aver scontato le pene cui era stato condannato con sentenza della Pretura di Cagliari del 3.12.1982. Più precisamente, il Galici risulterebbe avere scontato la pena dell’arresto per mesi 1 e 10 giorni, sostituito con la libertà controllata per un periodo pari al doppio della durata.

Secondo la ricorrente, l’alternatività tra la detenzione in carcere e al detenzione domiciliare non muta lo status di condannato a pena detentiva del beneficiario. L’art. 57 della L. 689 del 1981, infatti, stabilisce espressamente che “per ogni effetto giuridico la semidetenzione e la libertà controllata si considerano come pena detentiva”.

Secondo la ricorrente dunque, il provvedimento impugnato risulterebbe irragionevole oltreché giuridicamente non corretto nella parte in cui esclude in capo al dipendente Galici lo status di ex detenuto.

Il ricorso è manifestamente infondato e deve essere respinto.

L’art. 7 della L.R. 33 del 1988, sotto la rubrica “Incentivi alle imprese per l’assunzione di lavoratori” (Articolo abrogato dall’ art. 9 della L.R. 24 dicembre 1998, n. 36), recitava:

“ Possono essere concessi alle imprese ed ai datori di lavoro contributi nella misura massima del 40 per cento della retribuzione prevista dal contratto collettivo nazionale di categoria:

a) per l’assunzione di giovani con contratto di formazione e lavoro di età compresa fra i 18 e i 32 anni, di apprendistato o con qualsiasi altro contratto a termine con finalità formativa;

b) per la trasformazione dei rapporti a termine, di cui alla lettera precedente, in contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato;

c) per l’assunzione di giovani con contratto di lavoro a tempo parziale, ai sensi dell’art. 5 della legge 19 dicembre 1984, n. 863;

d) per l’assunzione a tempo indeterminato di giovani, forniti di attestato di qualifica rilasciato al termine della frequenza dei corsi di formazione professionale organizzati dalla Regione sarda, da impiegare per la qualifica corrispondente al titolo conseguito;

e) per l’assunzione con contratto a tempo indeterminato di lavoratori che fruiscono del trattamento della cassa integrazione guadagni straordinaria o in disoccupazione speciale;

f) per l’assunzione di soggetti tra i 30 e i 40 anni disoccupati da almeno un anno;

g) per l’assunzione di lavoratori di ritorno dall’emigrazione;

h) per l’assunzione di soggetti appartenenti a categorie socialmente emarginate quali detenuti ed ex detenuti, tossico-dipendenti ed alcolisti;

i) per l’assunzione di lavoratori portatori di handicap fisici o psichici.

2. I contributi possono essere concessi per un periodo massimo di 24 mesi.

3. I contributi di cui al presente articolo sono concessi, previa deliberazione dell’Ufficio di presidenza del Comitato di cui al successivo articolo 29, sulla base delle disposizioni di cui alla presente legge.

3-bis. La disposizione prevista nel comma precedente non si applica alle domande di contributo presentate all’Agenzia regionale del lavoro, ai sensi degli articoli 7 e 12, a valere sulla programmazione vigente a tutto il 31 dicembre 1993.

3-ter. L’erogazione dei contributi è disposta sulla base dell’accertamento previsto dall’articolo 21”.

La ratio della disposizione citata, va rinvenuta nella esigenza di agevolare l’inserimento al lavoro di determinate categorie di soggetti, meritevoli di particolare protezione, tra cui i soggetti ex detenuti.

E’ evidente che non possono rientrare in questa categoria, come correttamente ritenuto dalla Regione, coloro che in concreto non hanno scontato alcuna pena detentiva e che pertanto, come nel caso del dipendente per il quale la ricorrente chiede il riconoscimento del contributo, non necessitano di alcun inserimento lavorativo.

Nel caso concreto, risulta dagli atti di causa (certificato del casellario giudiziale) che il reato per cui è stata emessa sentenza da parte del Pretore di Cagliari è quello della violazione del Testo unico delle norme sulla circolazione stradale (art. 80 cpv. 12 d.P.R. 15.06.1959 n. 393).

Per tale fattispecie, il Galici è stato condannato ma non ha scontato alcuna pena detentiva per la quale potesse necessitare un qualche inserimento lavorativo.

Il ricorso è pertanto infondato e deve essere respinto.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 08/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.1502 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
I. P. (avv.ti S. Curto e G. Speranza) c/ Gestione commissariale governativa
Ferrovie della Sardegna, Ministero dei Trasporti e della Navigazione (Avv.
Distr. St.)

Processo amministrativo – Interruzione del processo – In caso di successione o trasferimento di competenze tra enti pubblici – Non è configurabile – Disciplina applicabile – Art. 92 r.d. 17 agosto 1907 n. 642

Il fenomeno della successione o trasferimento di competenze tra enti pubblici in pendenza di giudizio amministrativo non determina l’interruzione del processo, ex art. 24, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, bensì l’applicazione dell’art. 92, r.d. 17 agosto 1907 n. 642, in virtù del quale la morte o il cambiamento di stato delle parti non sospende il processo, né implica l’integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante, cui è consentito soltanto l’intervento spontaneo nella causa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1265 del 2000, proposto da:

I. P., rappresentato e difeso dagli avv. Silvia Curto e Giuseppe Speranza, con domicilio eletto presso Giuseppe Speranza in Cagliari, via Alghero N.45;

contro

–GESTIONE COMMISSARIALE GOVERNATIVA FERROVIE DELLA SARDEGNA,

–MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA NAVIGAZIONE, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’accertamento

del DIRITTO alla CORRESPONSIONE della MAGGIORE RETRIBUZIONE DOVUTA PER LO SVOLGIMENTO DEL SERVIZIO DI “VIGILANZA NOTTURNA”, IN QUALITA’ DI CANTONIERE ARMATORE (dal 1993 al giugno 1997); nonché ADEGUAMENTO PENSIONISTICO E RICALCOLO DEL TFR; il tutto con RIVALUTAZIONE ED INTERESSI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestione Governativa Ferrovie della Sardegna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dei Trasporti e della Navigazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29/04/2009 il dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Curto per il ricorrente e l’avv. dello Stato Salis per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente ha lavorato alle Dipendenze della Gestione Commissariale Governativa Ferrovie della Sardegna con la qualifica di “addetto armamento” fino al 1° luglio 1997, data in cui è stato collocato in quiescenza.

Dal 1993 al giugno 1997, oltre al servizio ordinario, il ricorrente afferma di aver prestato anche servizio di “vigilanza notturna” alle dipendenze dello stesso Ente presso la stazione ferroviaria di Piazza Repubblica di Cagliari. Per lo svolgimento di questa attività di “guardiano notturno”, afferma in ricorso, non gli sarebbe mai stata corrisposta la relativa “maggiorazione” retributiva. Dello stesso servizio, conseguentemente, non si è tenuto conto neppure ai fini del calcolo dei contributi previdenziali e del trattamento di fine rapporto.

Con le richieste del 22 ottobre 1997, 9 dicembre 1997 e del 14 settembre 1998, prodotte in atti (in parte dal ricorrente e in parte dall’avvocatura), veniva formulata domanda nonché diffida ad adempiere (tramite sindacato FNP-CISL) per il pagamento delle spettanze del lavoro notturno effettuato nel corso degli anni 1993/1997.

In due occasioni, in data 2 giugno 1999 e in data 4 agosto 2000, innanzi alla Commissione Provinciale di Conciliazione (la cui convocazione era stata richiesta dal ricorrente per il tentativo obbligatorio di conciliazione), si è dato atto della mancata conciliazione in quanto il rappresentante delle ferrovie della Sardegna affermava sussistere un debito del medesimo dipendente in riferimento alle spese sostenute dalle Ferrovie per lo sgombero di un alloggio di servizio non rilasciato dall’Incani all’atto della cessazione del servizio (per un importo di oltre 7 milioni di Lire).

Con il ricorso viene richiesto l’accertamento del diritto ad ottenere una somma complessiva di Lire 32.524.679, oltre interessi e rivalutazione (di cui Lire 21.993 856 al titolo di capitale, Lire 9.771.553 al titolo di ricalcolo del TFR nonché Lire 759 270 a titolo di ricalcolo dei riposi non goduti).

In ricorso si sostiene la

1) violazione e falsa applicazione degli articoli 36 della costituzione, 2108 del codice civile, 3 e 6 del RDL 19/10/1923 n. 2328,11 dell’accordo nazionale 12/3/1980, modificato dal CCNL 17/6/1982 – eccesso di potere;

2) violazione e mancata applicazione degli articoli 5, comma 1, della legge 27/5/1949 n. 260 (modificato dall’articolo 1 della legge 31/3/1954 n. 90),17 dell’accordo interconfederale del 27/10 / 1946, efficace erga omnes con d.p.r. 28/7/1960 n. 1070; legge 29/5/1982 n. 297 – eccesso di potere.

Si è costituita in giudizio l’avvocatura dello Stato chiedendo il rigetto del ricorso; con memoria depositata il 6 aprile 2009 veniva, in via preliminare, richiesta la pronuncia di interruzione in quanto con decreto legislativo n. 46/2008 è sopravvenuta la cessazione della Gestione Governativa Ferrovie Della Sardegna, con successione dell’ARST (soggetto all’ uopo individuato dalla Regione autonoma della Sardegna), che è privo del patrocinio legale dell’avvocatura dello Stato.

DIRITTO

IN RITO

Ai sensi dell’art. 24 1° comma della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, la successione tra enti pubblici non dà luogo ad interruzione del giudizio, prevista per le sole ipotesi di morte o perdita della capacità di stare in giudizio delle parti private.

L’art. 24 della legge Tar al 1° comma, ascrive effetto interruttivo alla sola morte o perdita di capacità di stare in giudizio “di una delle parti private”, ovvero alla morte, radiazione o sospensione del procuratore o avvocato a mezzo del quale la parte si sia costituita. Il Consiglio di Stato (cfr. CS VI 3.1.2000 n. 22 : caso di subingresso, nelle more del giudizio, dell’Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno alla Cassa per il Mezzogiorno) ha pacificamente dedotto dalla lettera e dalla “ratio” della norma in parola il corollario della non estensibilità della disciplina in punto di interruzione al fenomeno di successione tra enti pubblici (cfr., ex multis, Cons. Stato, VI 7.7.2003 n. 4025, sez. V, 27 gennaio 1986, n. 64; 13 ottobre 1984, n. 607; sez. V, 13 febbraio 1981, n. 47).

Anche il TAR Puglia, Lecce, sez. II, 5.4.2005 n. 1860 ha parimenti affermato che l’art. 24 comma 1 della l. Tar, che disciplina l’istituto dell’interruzione del processo dinanzi al Tar, si riferisce esclusivamente alle parti private e non alle parti pubbliche, per cui la fattispecie della successione tra enti pubblici risulta tuttora disciplinata dall’art. 92 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, in forza del quale la morte o il cambiamento di stato di una delle parti non sospende il processo amministrativo (lo stesso principio è stato affermato anche da Cass. Sez. lavoro 8.8.2003 n. 12009, che ha parimenti ritenuto che nel caso di estinzione o soppressione di un ente pubblico, comunque di trasferimento a un altro ente di rapporti giuridici che facevano capo al medesimo, il nuovo ente subentra al primo anche nei giudizi pendenti davanti al giudice i quali non subiscono interruzione).

Inoltre il fenomeno giuridico della successione tra enti pubblici, comporta il trasferimento della titolarità delle strutture burocratiche e dei rapporti amministrativi pendenti. Nel caso di estinzione o soppressione di un ente pubblico, comunque di trasferimento a un altro ente di rapporti giuridici che facevano capo al medesimo, il nuovo ente subentra al primo anche nei giudizi pendenti davanti al giudice i quali non subiscono interruzione (cfr. CS IV 25.9.2002 n. 4894).

Ad ulteriore precisazione il Consiglio di Stato ha affermato che “l’interruzione del processo innanzi ai tribunali amministrativi regionali, ex art. 24, l. Tar, riguarda le sole parti private e non anche quella pubblica, per cui la successione o il trasferimento di competenze tra enti resta tuttora regolato dall’art. 92, r.d. 17 agosto 1907 n. 642, in virtù del quale la morte o il cambiamento di stato delle parti non sospende il processo, nè implica l’integrazione del contraddittorio nei riguardi dell’ente subentrante, cui è consentito soltanto nella causa” (cfr. CS Sez. V 2.1.1997 n. 21).

Un caso molto simile a quello oggetto della presente controversia è stato analizzato Consiglio di Stato con la sentenza della sezione VI 13.5.2005 n. 2406, ove si affrontato il problema della intervenuta successione della società Circonvesuviana alla Gestione Governativa: l’organo di appello ha ritenuto che il giudizio instaurato dai ricorrenti in primo grado doveva proseguire, senza interruzione alcuna, in capo alla subentrante società, con rigetto della richiesta formulata dalla società appellante volta ad ottenere l’ interruzione del processo. L’istituto della interruzione infatti, così come disciplinato dall’art. 24 L. Tar riguarda le sole parti private ed i loro procuratori mentre per le ipotesi di soppressione e/o trasformazione di un ente pubblico (quale la Gestione Governativa), continuano ad applicarsi l’art. 92 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 secondo il quale la estinzione o il cambiamento di stato di una delle parti non sospende il processo.

Infine, si segnala che anche di recente questo stesso TAR Sardegna, sez II, 31.1.2008 n. 74 si è espresso riaffermando il principio che il nuovo soggetto subentra anche nei giudizi pendenti.

Il Collegio in quel caso (soppressione dell’Azienda Foreste e costituzione del nuovo Ente Foreste Sardegna, passaggio configurato con la LR 9.6.1999 n. 24) ha ritenuto inapplicabile l’istituto dell’ ”interruzione processuale” (art. 24 L Tar 1034/1971) per perdita della capacità di stare in giudizio o morte di una delle parti, in relazione all’avvenuta. La “successione ex lege” del neo costituito ente “in tutti i rapporti giuridici” di cui l’Azienda fosse titolare, imponeva, la prosecuzione del giudizio in capo al nuovo soggetto giuridico, senza alcuna necessità di integrazione del contraddittorio e di compimento di ulteriori notifiche non sussistendo l’obbligo, per il giudice, di disporre l’interruzione del giudizio con onere di riassunzione da parte del dipendente “transitato” nel nuovo Ente.

In sostanza la posizione processuale nella “res litigiosa” dell’Ente pubblico soppresso passa all’Ente subentrato “ex lege”; ne consegue che non va rinnovata nei confronti di quest’ultimo la notifica già avvenuta (CS, Sez. VI, sent. n. 1262 del 24-09-1996).

Neppure l’ulteriore profilo sollevato dall’Avvocatura –perdita del patrocinio- può assumere rilievo in quanto “la soppressione e l’estinzione di un ente pubblico in pendenza di giudizio amministrativo determina soltanto un fenomeno di successione nel rapporto processuale e non comporta l’ interruzione del processo, così come la perdita dello “ius postulandi” da parte dell’Avvocatura dello Stato, per effetto del trasferimento delle competenze ad altro ente (per il quale non opera il patrocinio dell’avvocatura erariale), non costituisce causa di interruzione del processo, non essendo riconducibile nè alla previsione dell’art. 24 l. n. 1034 del 1971, nè a quella dell’art. 301 c.p.c. che prevedono l’ interruzione in caso di impedimento di natura materiale ovvero giuridico-formale del difensore, non dipendente dalla sua volontà, con la conseguenza che l’Avvocatura deve rimanere in giudizio fino a quando non viene sostituita (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 07 luglio 2003 , n. 5984)”.

NEL MERITO

Il CCNL di settore del 12/3/1980, applicabile alla fattispecie de qua e richiamato in ricorso, nel disciplinare le modalità di compensazione per lo svolgimento del “lavoro notturno” espressamente prevede, all’articolo 11 4° comma, che “non spetta la maggiorazione per il lavoro notturno agli agenti adibiti a mansioni di “.

Considerato che le richieste del ricorrente (oltre 2.200 ore circa per ciascun anno) si riferiscono all’interezza dell’orario di servizio svolto, cioè ad oltre 42 ore settimanali, ciò significa che la norma contrattuale che esplicitamente esclude la spettanza della maggiorazione per il lavoro notturno a coloro che vengono adibiti a mansioni di “guardiano di notte” è direttamente applicabile al dipendente-ricorrente, il quale non può vantare, secondo contratto, alcuna pretesa ad ottenere un corrispettivo maggiorato per lo svolgimento di attività di “vigilanza notturna”.

Non è stata compiuta, cioè, dal dipendente un’attività (diversa dalla vigilanza) in orario notturno ma l’attività complessiva del dipendente si è concretizzata proprio nello svolgimento delle mansioni di “guardiano di notte”. Come tale egli non ha diritto ad alcuna maggiorazione, posto che la norma contrattuale definisce le “percentuali di maggiorazione” per il lavoro notturno contemplando attività “diverse” dalla vigilanza svolte tra le ore 22 e le ore 5 antimeridiane.

In definitiva il ricorso va respinto per palese infondatezza della domanda per contrasto con la norma contrattuale di settore (articolo 11 comma 4° del CCNL 12.3.1980).

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere integralmente compensati, in considerazione dell’incertezza cagionata nell’ambito dei due tentativi di conciliazione intervenuti innanzi alla Commissione provinciale di Cagliari.

P.Q.M.

Respinge il ricorso e compensa le spese e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio dei giorni 29/04/2009 e del 7 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.1504 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
C. E. (avv.ti E. Basti e G. Contu) c/ Inpdap – Istituto Nazionale Previdenza Dipendenti
dell’ Amministrazione Pubblica (avv. V. Caredda); Direzione Generale Inpdap – Roma -, Ministero
del Tesoro con delega per la Funzione Pubblica, Direzione Provinciale del Tesoro di Cagliari;
Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Distr. St.) e nei confronti di P. S (n.c.)

sulla giurisdizione in materia di progressioni verticali di carriera all’interno di ciascuna area professionale o categoria

Competenza e Giurisdizione – Pubblico Impiego – Procedure finalizzate all’accesso del personale già assunto ad una qualifica superiore nell’ambito della medesima area professionale o categoria – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

Spetta al G.O. conoscere delle controversie inerenti alle progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche (livello funzionale di inquadramento connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità) superiori (D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, art. 52, comma 1), vertendosi di procedure poste in essere, dall’amministrazione, con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (nella specie si verteva dell’impugnazione degli atti relativi al passaggio alla categoria C3)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 388 del 2001, proposto da:

C. E., rappresentato e difeso dagli avv. Emanuela Basti (Cancellata), Giovanni Contu, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Ancona n. 3;

contro

Inpdap – Istituto Nazionale Previdenza Dipendenti dell’ Amministrazione Pubblica, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Caredda, con domicilio presso di lui eletto in Cagliari, via Paoli n. 7; Direzione Generale Inpdap – Roma -, Ministero del Tesoro con delega per la Funzione Pubblica, Direzione Provinciale del Tesoro di Cagliari; Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

P. S.;

per l’annullamento

della graduatoria relativa alla selezione a n. 1501 posti per il passaggio alla posizione C3 profilo facilitatore di processo (indetta con deliberazione n. 53 del 23 maggio 2000 del direttore generale dell’INPDAP, non conosciuta) approvata dal Consiglio di amministrazione dell’INPDAP nella seduta del 28.12.2000;

ove possa occorrere, della suddetta deliberazione n. 53 del 23 maggio 2000 del direttore generale dell’INPDAP, non conosciuta;

della circolare n. 31 del 22 giugno 2000, nella parte in cui prevede che l’attestazione concernente lo svolgimento di mansioni svolte, ai fini delle selezioni per il passaggio alla posizione ordinamentale di C3 possa essere rilasciata esclusivamente a quei dipendenti che abbiano ricoperto le posizioni di capo ufficio o di vice capo ufficio, quando si sia in presenza di sostituzioni per lunghi periodi o nel caso di sedi di grandi dimensioni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Inpdap – Istituto Nazionale Previdenza Dipendenti Amministrazioni Pubbliche;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/07/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il signor Eligio Coghe, dipendente dell’INPDAP, ha partecipato alla selezione interna per il passaggio dalla posizione ordinamentale C1 alla posizione ordinamentale C3 profilo “facilitatore di processo”, indetta con determinazione n. 53 in data 23 maggio 2000 del direttore generale del medesimo istituto. La graduatoria è stata approvata dal C.D.A. dell’Inpdap, nella seduta del 28.12.2000 e, in data 10.01.2001, è stata comunicata al signor Coghe, classificatosi al 1666° posto.

Insorgeva quindi avverso gli atti indicati in epigrafe deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione art. 45 comma 5 d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 e del punto 10 dell’accordo integrativo in data 28.12.1999;

violazione art. 45 comma 5 d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 e del punto 10 dell’accordo integrativo in data 28.12.1999, sotto diverso profilo;

eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva il Ministero dell’Economia e delle Finanze chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì L’INPDAP contestando puntualmente le argomentazioni del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 26.06.2009 il ricorrente depositava memoria difensiva.

Alla udienza pubblica dell’8.7.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata l’eccezione presentata dalla difesa del’INPDAP, volta ad ottenere la declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.

L’eccezione è fondata.

Deve infatti essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nell’ipotesi in cui (come nel caso di specie) il ricorrente, già inquadrato nell’area C, posizione economica C1, impugni la procedura selettiva interna indetta dalla amministrazione per il passaggio alla posizione C3, appartenente alla medesima area funzionale da cui egli proviene.

La selezione di cui vengono impugnati gli atti, risulta essere una selezione per un passaggio interno in posizione C3 (profilo di facilitatore di processo) di personale già appartenente all’area C.

In base all’orientamento ormai consolidato delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione ( v. sentenza n. 18886 del 10.12.2003), nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 29 del 1993, nel testo sostituito dall’art. 29 del d.lgs. n. 80 del 1998 (ora trasfuso nell’art. 63 del d.lg. n. 165 del 2001), sono devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le assunzioni, ancorché vengano in considerazione atti presupposti”, e a quella del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti della p.a.”. Da ciò consegue che la vicenda modificativa del rapporto di lavoro con un’amministrazione pubblica, non inerendo ad una procedura concorsuale, trattandosi di un concorso interno, è attribuita all’autorità giudiziaria ordinaria.

Il bando di concorso riservato al personale interno ed il conseguente svolgimento della procedura selettiva rappresentano atti di gestione del rapporto di lavoro e costituiscono quindi espressione della capacità di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, ex art. 4 del d.lgs. n. 29 del 1993, sostituito dall’art. 4 del d.lgs. n. 80 del 1998; ora art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, e differiscono pertanto dalle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore.

In definitiva, quando, come nel caso di specie, si discute di un semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro, vi è giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

La giurisdizione amministrativa deve invece essere affermata sulle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, nonché sulle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore.

A sostegno di tale orientamento, è altresì opportuno richiamare la recente decisione della Suprema Corte ( Sezioni Unite 31 ottobre 2008 n. 26295) che ha affermato che “le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche (livello funzionale di inquadramento connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità) superiori (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 1), sono affidate, invece, a procedure poste in essere, dall’amministrazione, con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (cit. D.Lgs. n. 165, art. 5, comma 2)”. Anche Cass. Sez. Un., 10419/2006, regolando la giurisdizione, ha applicato il principio sopra citato in fattispecie in cui veniva in rilievo il contratto collettivo nazionale di lavoro per il personale del comparto ministeri per il quadriennio 1998/2001 e biennio economico 1998/1999, e l’accesso alla posizione economica C/3 del personale appartenente alle posizioni economiche C/1 e C/2, affermando che le posizioni economiche differenziate – C/1, C/2, C/3 – costituiscono altrettante qualifiche all’interno della stessa area di inquadramento, sicché la progressione, estranea alla procedura di assunzione di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, va qualificata di diritto privato.

Alla luce dei principi sopra esposti, il presente ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione poiché il ricorrente, già inquadrato nell’area C, posizione economica C1, ha impugnato la procedura selettiva interna indetta dalla amministrazione intimata per il passaggio alla posizione C3, appartenente alla medesima area funzionale da cui egli proviene.

Sussistono giustificati motivi, tra cui l’incertezza nell’esatta identificazione del criterio discretivo della giurisdizione nel caso di controversie aventi ad oggetto concorsi interni nel lavoro pubblico “privatizzato”, soprattutto al tempo in cui è stata instaurata la presente controversia, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Indica quale giudice munito di giurisdizione il Giudice Ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 08/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.1505 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Claudia Lattanzi – Estensore
Codacons Onlus (avv. N. Russo) c. Comune di Taranto (avv. A. De Tommaso), Regione Puglia (avv. M.G. Scattaglia)

sugli artt.6-8 della Convenzione di Aarhus e sull’inesistenza di un obbligo di informazione al pubblico con riferimento ad un atto di intesa diretto a regolare le modalità di un servizio di raccolta dei rifiuti

1. Ambiente e territorio – Informazione ambientale – Artt.6-8 della Convenzione di Aarhus – Interpretazione.

2. Ambiente e territorio – Informazione ambientale – Servizio di raccolta dei rifiuti – Atto di intesa diretto a regolarne le modalità – Obbligo di informazione ex artt.6 e 7 della Convenzione di Aarhus – Non sussiste.

1. In materia ambientale, gli artt.6-8 della Convenzione di Aarhus, ratificata con la l. 16 marzo 2001 n. 108, obbligano di informare il “pubblico”, qualora l’Amministrazione inizi un processo decisionale comportante un impatto sull’ambiente, in modo tale da garantire ai soggetti interessati la possibilità di poter partecipare all’elaborazione di piani, programmi e politiche relative all’ambiente nella fase preliminare e quindi in uno stadio in cui tutte le operazioni siano ancora pendenti, cioè all’inizio del processo decisionale.

2. Non rientra nella definizione di informazione ambientale, così come definita nell’art. 2 della Convenzione di Aarhus, non essendo quindi soggetto all’obbligo di informazione disciplinato nei successivi artt. 6 e 7, un Atto di intesa stipulato tra una Regione e un Comune, diretto a regolare le modalità del servizio di raccolta dei rifiuti già in corso di esecuzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 584 del 2009, proposto da:

Codacons Onlus, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Russo, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Lecce, via F.Sco Rubichi 23;

Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa De Tommaso, con domicilio eletto presso Tommaso Fazio in Lecce, piazzetta Montale, 2;

Regione Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Maria G. Scattaglia, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, viale Aldo Moro,1;

dell’atto di intesa del 23 febbraio 2009, stipulato tra la Regione Puglia e il Comune di Taranto e della delibera di ratifica della G.C. n. 21 del 5 marzo 2009;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Taranto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 01/07/2009 il ref. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. Russo per il Codacons, l’avv. Fazio in sostituzione dell’avv. De Tommaso per il Comune e l’avv. Vantaggiato, in sostituzione dell’avv. Scattaglia, per la Regione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Regione Puglia e il Comune di Taranto hanno stipulato, in data 23 febbraio 2009, un Atto di Intesa per la sperimentazione dell’avvio della raccolta differenziata dei rifiuti nella città di Taranto.

Per la realizzazione dei questo progetto la Regione Puglia ha assegnato al Comune la complessiva somma di € 1.000.000,00.

L’Atto di Intesa è stato poi ratificato dalla Giunta comunale con provvedimento n. 21 del 5 maggio 2009.

Avverso questi atti ha presentato ricorso il Codacons per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione degli artt.1, 2, 3, 4, 5 (paragrafi 3, 4 e 8), 6, 7 e 8 della Convenzione di Aarhus del 25 giugno 1998, ratificata in Italia con l. 16 marzo 2001 n. 108. Eccesso di potere per violazione e vizio del procedimento e del buon andamento amministrativo (art. 97 Cost.). Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 sexies del d.lgs. 152/2006. Violazione e falsa applicazione della l. 241/1990 sul procedimento amministrativo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 300 del Trattato CE.

La Regione Puglia si è costituita con memoria difensiva e di costituzione in data 5 maggio 2009.

Nella pubblica udienza del 1° luglio 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

1. Ha carattere pregiudiziale l’eccezione, proposta dalla difesa della regione nella propria memoria conclusiva, di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

Ritiene la difesa della resistente che gli atti impugnati non sono suscettibili di ledere gli interessi dell’Associazione ricorrente.

L’eccezione è infondata perché le norme di cui è stata denunciata la violazione sono dirette proprio a garantire la partecipazione degli individui nella fase di predisposizione di piani e programmi in materia ambientale (art. 7 Convenzione Aarhus) e quindi la lesione deve essere individuata proprio nella dedotta mancata possibilità di partecipazione alla predisposizione dell’Intesa.

2. L’Associazione ricorrente deduce la violazione di una serie di norme che regolano la partecipazione dei privati al procedimento con particolare riguardo alla Convenzione di Aarhus del 25 giugno 1998 che prevede la possibilità per il “pubblico” di avere le giuste informazioni e di partecipare ai piani, ai programmi e alle politiche relative all’ambiente.

Questa Convenzione di Aarhus, ratificata in Italia con la legge 16 marzo 2001 n. 108, disciplina la c.d. informazione ambientale e cioè l’accesso all’informazione e la partecipazione del pubblico al processo decisionale in materia ambientale, intendendosi come “pubblico” “una o più persone fisiche o morali e, conformemente alla legislazione o al costume del paese, le associazioni, le organizzazioni o i gruppi costituiti da queste persone” (art. 2).

Per l’art. 2 l’informazione ambientale è quella relativa a: a) lo stato degli elementi dell’ambiente, b) i fattori ambientali e le relative attività e misure, c) lo stato della salute e della sicurezza umana, le condizioni di vita umana, i luoghi culturali e le strutture.

L’art. 6 (Partecipazione del pubblico alle decisioni relative ad attività specifiche) prevede, al comma secondo, che “quando viene avviato un processo decisionale che interessi l’ambiente, il pubblico interessato è informato in modo adeguato, efficace e a tempo debito, mediante un avviso al pubblico o individualmente, secondo i casi, all’inizio del processo”; secondo l’art. 7 (Partecipazione del pubblico a quanto riguarda i piani, i programmi e le politiche relative all’ambiente), “ogni parte stabilisce le disposizioni pratiche e/o le altre disposizioni atte a consentire al pubblico di partecipare all’elaborazione di piani e programmi in materia ambientale in un quadro trasparente ed equo, dopo avergli fornito le informazioni necessarie”, per l’art. 8 (Partecipazione del pubblico all’elaborazione di regolamenti di attuazione e/o strumenti normativi giuridicamente vincolanti di applicazione generale) “Ciascuna Parte si sforza di promuovere, in una fase adeguata e quando tutte le alternative sono ancora praticabili, l’effettiva partecipazione del pubblico all’elaborazione, ad opera delle autorità pubbliche, di regolamenti di attuazione e altre norme giuridicamente vincolanti di applicazione generale che possano avere effetti significativi sull’ambiente”.

Le norme citate obbligano quindi ad informare il “pubblico”, qualora l’Amministrazione inizi un processo decisionale comportante un impatto sull’ambiente, in modo tale da garantire ai soggetti interessati la possibilità di poter partecipare all’elaborazione di piani, programmi e politiche relative all’ambiente nella fase preliminare e quindi in uno stadio in cui tutte le operazioni siano ancora pendenti, cioè all’inizio del processo decisionale.

3. La questione che si pone attiene alla definizione dei limiti della materia rientrante nella c.d. informazione ambientale.

Come si è detto, l’art. 2 della Convenzione riguarda unicamente lo stato dell’ambiente (aria, sottosuolo, siti naturali etc.), i fattori che possono incidere sull’ambiente (sostanze, energie, rumore, radiazioni, emissioni), e la salute e la sicurezza umana; perciò non formano oggetto dall’informazione ambientale gli atti e i documenti relativi a fatti che non comportano un impatto ambientale.

Poiché l’Atto di intesa in esame è diretto a regolare le modalità del servizio di raccolta dei rifiuti già in corso di esecuzione, si ritiene che questo non comporta di per sé effetti di impatto ambientale; infatti – come risulta nella memoria conclusiva del comune di Taranto – l’Atto di Intesa riguarda l’utilizzazione di mezzi tecnologicamente più avanzati rispetto a quelli già utilizzati per la raccolta dei rifiuti quali ad esempio bidoni in luogo di cassonetti o campane per il compostaggio domestico.

Pertanto, si deve ritenere che il caso in esame non rientri nella definizione di informazione ambientale, così come definita nell’art. 2 della Convenzione citata, e non sia quindi soggetto all’obbligo di informazione disciplinato nei successivi artt. 6 e 7.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale della Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso 584/2009, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 01/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Carlo Dibello, Referendario

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.2286 proviene da Giustamm.

Pres. A. Savo, est. A. Ferone
Car Segnaletica Stradale S.r.l. (Avv. Roberto Prozzo) c. Comune di S.Lorenzello (Avv. Pasquale Marotta) c. Edil di Cerbo S.r.l. (Avv. Michele Romaniello) c. Termotetti Costruzioni S.r.l. (N.C.) c. Ferrara S.r.l. (N.C.)

sulla necessità o meno, per le ATI costituende, di indicare già in sede di gara le quote di partecipazione ai lavori

Contratti della P.A. – Gara di appalto – ATI – Art. 37 D.Lgs. 163/06 – Quote di partecipazione – Definizione – Proposta contrattuale – Momento genetico del rapporto

Dall’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 (che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi già desumibili dall’art. 13 della L. 109/94 e dall’art. 19, commi 3 e 4, della L. 55/90) risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e, ancor prima, che la quota di partecipazione deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno alla partecipazione alla gara. La definizione delle quote di partecipazione ad un’ATI non riguarda soltanto la fase esecutiva del rapporto ma anche il suo momento genetico; cosicché è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata la conformazione del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1127 del 2007, proposto da:

Car Segnaletica Stradale S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso Roberto Prozzo in Napoli, via Morgantini 3 c/o Avv.Mantovani; Alpin S.r.l.;

Comune di S.Lorenzello, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Marotta, con domicilio eletto presso Pasquale Marotta in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Edil di Cerbo S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Romaniello, con domicilio eletto presso Michele Romaniello in Napoli, Segreteria T.A.R.; Termotetti Costruzioni S.r.l., Ferrara S.r.l.;

VERBALE N. 183 DEL 27/11/2006 DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI CONSOLIDAMENTO DEI VERSANTI LUNGO IL TORRENTE TITERNO IN LOCALITA’ PIANA E MATACHIUSO.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di S.Lorenzello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Edil di Cerbo S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/06/2009 il dott. Antonio Ferone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso notificato il 24 febbraio 2007 e depositato il 28 febbraio s.a.la Società CAR Segnaletica Stradale s.r.l, in persona dell’Amministratore Unico, legale rappresentante p.t., sig. Enzo Rillo, in proprio e quale capogruppo dell’ATI da costituire con la LA.MER s.r.l.,ha impugnato gli atti posti in essere dal Comune di San Lorenzello per l’affidamento dei lavori di miglioramento delle caratteristiche di stabilità e sicurezza del territorio- opere di completamento di regimazione delle acque e consolidamento dei versanti lungo il torrente Titerno in località Piana e Matachiuso ed in particolare:

il provvedimento di ammissione alla gara della costituenda ATI tra la Edil di Cerbo s.r.l., Termotetti Costruzioni s.r.l. e Ferrara s.r.l.;

il verbale di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva in favore della predetta ATI del 27.11.2006;

il contratto eventualmente stipulato;

ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente.

La società ricorrente premette:

che il Comune di San Lorenzello ha indetto una gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento dei lavori indicati in epigrafe, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

di non aver ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, del Codice dei Contratti;

che le operazioni di gara si sono concluse con l’aggiudicazione della gara alla costituenda ATI Edil di Cerbo s.r.l., Termotetti Costruzioni s.r.l. e Ferrara s.r.l.;

di essersi classificata al secondo posto.

Ciò premesso, avverso gli atti innanzi indicati, la società Car Segnaletica Stradale s.r.l. ha proposto impugnativa affidata ai seguenti motivi:

violazione dell’art. 75 del Codice dei contratti (D.Lgvo 163/2006);violazione dei principi in materia di esclusione dalle gare di appalto;

violazione dell’art. 37 del Codice dei Contratti; violazione dei principi in materia di partecipazione in ATI.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di San Lorenzello e la società Edil di Cerbo s.r.l. che con apposite memorie difensive hanno contrastato il gravame chiedendone il rigetto in quanto irricevibile, inammissibile ed infondato.

Con ordinanza n. 800 del 12 marzo 2007 è stata respinta la domanda cautelare di sospensiva.

Con memorie successivamente depositate le parti costituite hanno ulteriormente sviluppato le rispettive tesi difensive.

Alla Pubblica Udienza del 9 marzo 2009 la causa è stata trattenuta per essere decisa.

Il Collegio ha ritenuto, in via pregiudiziale, che ai fini della decisione di merito occorress disporre incombenti istruttori.

Dagli atti prodotti in giudizio è risultato, infatti, che la società ricorrente in data 28.11.2006, ha inoltrato all’Amministrazione Comunale rituale istanza di accesso agli atti ai sensi della legge n. 241/1990 ed ha rinnovato tale richiesta in data 04.12.2006.

È risultato, altresì, che la determinazione di aggiudicazione definitiva della gara in favore della contro interessata è stata adottata in data 27.11.2006 e che la richiesta di accesso, sopra richiamata, è stata esitata dalla stazione appaltante con nota recapitata in data 15.12.2006, con la quale si autorizzava la richiedente a prendere visione dei documenti indicati nella nota, previo accordo telefonico, con la precisazione dei giorni e degli orari.

Il Comune di San Lorenzello ha adempiuto all’incombente istruttorio ed ha depositato la relazione e la documentazione richiesta con nota prot. n. 3070 del 25.05.2009.

Alla pubblica udienza del 22 giugno 2009 la causa è stata nuovamente introitata per essere decisa.

DIRITTO

Dalla documentazione depositata in atti dall’Amministrazione Comunale di San Lorenzello in esecuzione dell’ordinanza istruttoria di questo Tribunale è emerso che la Società ricorrente ha chiesto, in data 28.11.2006, di essere autorizzata a prendere visione con estrazione di copia di tutti i documenti della procedura di gara alla quale aveva partecipato senza far riferimento espressamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva ( peraltro avvenuta solo il giorno precedente la richiesta) e che il Comune, con lettera del 13.12.2006, ricevuta dalla società ricorrente il 15.12.2006, ha accolto la richiesta di accesso ai documenti, senza peraltro fare riferimento agli atti acquisiti alla procedura di gara ed allo stato di quest’ultima, ma limitandosi ad indicare tempi e modi per esercitare il richiesto accesso.

È altresì emerso dalla acquisita documentazione che in data 29.12.2006 la società ricorrente ha effettivamente preso visione degli atti di gara, venendo a conoscenza che nel frattempo era intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’ATI controinteressata .

Ne consegue che solo da tale ultima data, cioè il 29.12.2006, deve considerarsi acquisita da parte della CAR Segnaletica la piena conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva della gara e solo dalla predetta data può farsi decorrere il termine decadenziale di proposizione del ricorso.

Il Collegio è infatti dell’avviso che il termine di impugnazione degli atti di una gara pubblica decorre dal momento in cui la società partecipante ha avuto conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che è l’atto con il quale naturalmente si conclude la fase concorsuale.

Per costante e condiviso indirizzo giurisdizionale, invero, l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, e quindi inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice. Con la ovvia conseguenza che l’impresa aggiudicataria non ha l’onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente la aggiudicazione provvisoria.

Quanto poi al rilievo, purdedotto nelle memorie difensive del Comune e della controinteressata, che il provvedimento di aggiudicazione sarebbe stato pubblicato all’albo pretorio, il Collegio condivide l’orientamento secondo cui la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non può essere riportata alla data di pubblicazione della deliberazione nell’Albo Camerale,atteso che sussiste un onere per le stazioni appaltanti di portare gli8 esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti, ed in particolare, del secondo classificato; con la conseguenza che essendo richiesta la comunicazione individuale dell’atto di aggiudicazione, il termine per l’impugnazione non può farsi decorrere dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione.

Le considerazioni che precedono sono sufficienti a dimostrare la infondatezza delle eccezioni di inammissibilità del ricorso per tardività prospettate dal Comune di San Lorenzello e dalla ATI controinteressata.

Priva di pregio e altresì l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione, atteso che il gravame è rivolto avverso tutti gli atti di gara, in particolare gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, e non solo avverso il contratto di appalto che viene impugnato solo per l’eventualità che al momento della proposizione del ricorso fosse stato già stipulato.

Nel merito il ricorso risulta fondato in relazione al secondo motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 37 del codice dei contratti e dei principi in materia di partecipazione in ATI alle gare di appalto.

L’art. 37 del d.lgs. 163/2006, al comma 13, stabilisce che “ i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. Da questa disposizione ( che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi già desumibili dall’art. 13 della L. 109/94 e dall’art. 19, commi 3 e 4, della L. 55/90) risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e, ancor prima, che la quota di partecipazione ( proprio perché si parla di quota di “ partecipazione”) deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno alla partecipazione alla gara.

L’interpretazione qui affermata, oltre a risultare doverosa alla stregua del criterio letterale, è altresì imposta a livello sistematico. La definizione delle quote di partecipazione ad un’ATI non riguarda infatti la fase esecutiva del rapporto sebbene il suo momento genetico; cosicché è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l’identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente.

D’altronde, la funzione della disposizione è del tutto evidente: questa tende ad escludere ( fin dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell’entrata in vigore dell’art. 13 della L. n. 109/94 ( cfr. C.G.A.R.S., 31 marzo 2006, n. 116).

L’obbligo di dichiarare la quota di partecipazione all’ATI in sede di presentazione dell’offerta (e ciò affinché una corrispondente articolazione dell’obbligazione dell’appaltatore risulti sancita nel contratto) è stata introdotta dal legislatore proprio per evitare che alla spendita dei requisiti di qualificazione non corrispondesse un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori. Se ne ricava, non la spendita dei requisiti di qualificazione, ma solo la formale determinazione delle quote di partecipazione (e il corrispondente impegno contrattuale) fanno sorgere il vincolo ad eseguire l’appalto in un determinato e non modificabile assetto.

Dalle considerazioni svolte consegue che la mancata indicazione delle quote di partecipazione, rilevabile immediatamente dagli atti di gara, avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ATI resistente da parte della commissione di gara, e ciò, indipendentemente dal tipo di associazione che le ditte interessate avrebbero poi costituito per partecipare alla procedura.

Il ricorso può quindi, in conclusione, essere accolto con assorbimento delle censure introdotte con gli altri motivi.

Ricorrono, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania- Napoli- sezione ottava, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 8/10/2009 n.5196 proviene da Giustamm.

Pres. Speranza – Est. Biancofiore
Gazzo ed altri (Avv. Tortorella) c/ Ministero dell’Università e della Ricerca (Avv. dello Stato)

sulla autotutela della P.A. nei concorsi pubblici

Concorsi pubblici – Prove preselettive – Quesiti errati – Annullamento – Legittimità – Ragioni

In tema di prove concorsuali, l’amministrazione procedente, che abbia accertato l’erroneità di uno dei quesiti a risposta multipla dalla tenutasi prova selettiva, legittimamente procede al suo annullamento; l’esercizio di un tale potere di autotutela non viola i fondamentali principi in materia di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, ma ne costituisce concreta applicazione in quanto, data la sua portata generale, garantisce par condicio a tutti i canditati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 10751 del 2007, proposto da:


Annachiara GAZZO, Mariasole GOZZOLI, Giovanni MELOSI, Umberto PETA, rappresentati e difesi dall’Avv. Marco TORTORELLA presso il cui studio in Roma, Via Giovanni Antonelli, n. 4 sono elettivamente domiciliati;

Ministero dell’ Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Universita’ degli Studi di Pisa, in persona del legale rappresentante p.t.;



nei confronti di

Veronica BARTOLANI, controinteressata, n.c.g.;



per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del provvedimento di non ammissione al Corso di laurea in medicina e chirurgia, della facoltà di medicina e chirurgia presso l’Università degli studi di Pisa previa declaratoria del diritto del ricorrente ad iscriversi al suddetto corso;

b) del decreto bando, successivamente conosciuto, del Rettore della predetta Università, con il quale è stato istituito il numero programmato, per l’a.a. 200772008, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati ovvero delle pregresse relative delibere,non conosciute adottate dagli organi accademici competenti;

c) del D.M. 19 giugno 2007 recante “Definizione posti Corso di laurea specialistica in medicina e chirurgia AA 2007/2008”, nonché ove occorra dei provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

d) del D.M. 17 maggio 2007 “Modalità e contenuti delle prove di ammissione ai corsi di laurea e di laurea specialistica /magistrale a ciclo unico direttamente finalizzati alla formazione di architetto, in medicina e chirurgia, in odontoiatria e protesi dentaria, in medicina veterinaria, delle professioni sanitarie ed in scienze della formazione primaria per l’a.a. 2007/2008”, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

e) delle disposizioni ministeriali, in data 21 marzo 2005, con le quali sono state regolamentate le immatricolazioni degli studenti stranieri ai corsi universitari per il triennio 2005/2007, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

f) dell’offerta potenziale formativa deliberata dagli organi accademici con espresso riferimento ai parametri di cui all’art. 3, comma 2 lettere a) e b) c) della richiamata legge n. 264, nonché della rilevazione del fabbisogno relativo alla professione di medico chirurgo per l’anno accademico 2007 – 2008 di cui all’Accordo Stato Regioni in data 31 maggio 2007, nonché delle considerazioni condivise dal Tavolo tecnico istituito con decreto 3 maggio considerazioni condivise dal tavolo tecnico istituito con decreto 3 maggio 2007 in vista della programmazione dei corsi universitari per l’anno accademico 200772008, di cui fanno parte i rappresentanti del Ministero della Salute, della Conferenza per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome, del Comitato nazionale di valutazione del sistema universitario, dell’Osservatorio delle Professioni sanitarie, i Presidenti delle Conferenze dei Presidi delle Facoltà di Medicina e Chirurgia e di Medicina Veterinaria, della Federazione nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri e della Federazione degli Ordini dei Veterinari Italiani, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

g) del D.M. 22 ottobre 2004, n. 270 “Modifiche al regolamento recante norme concernenti l’autonomia didattica degli Atenei, approvato con decreto del MURST 3 novembre 1999, n. 509”, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

h) Del D.M. 21 luglio 1997, n. 254 . Regolamento recante norme in materia di accessi all’istruzione universitaria e di connesse attività di orientamento, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

i) Del D.M. del 1° ottobre 2007 “Università degli studi “Magna Graecia” di Catanzaro – Ripetizione delle prove di ammissione per l’accesso ai corsi di laurea specialistica in Medicina e Chirurgia, Odontoiatria e Protesi dentaria e Medicina Veterinaria per l’a.a. 2007/2008”, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

j) Della richiesta di parere prot.n. 1395 del 6 settembre 2007 presentata dal MIUR all’Avvocatura Generale dello Stato in ordine a procedure da adottare a seguito di quanto segnalato dal Rettore dell’Università degli Studi di Catanzaro, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

k) Del parere reso dall’Avvocatura Generale dello Stato in data 11 settembre 2007 a prot. n. 96075P, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

l) Del parere reso dall’Avvocatura Generale dello Stato in data 17 settembre 2007, in merito alle prove di ammissione ai corsi di laurea in medicina e chirurgia, odontoiatria e protesi dentaria e medicina veterinaria presso l’Università degli Studi di Catanzaro, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

m) Dei decreti in data 17 settembre 2007 con cui il Rettore dell’Università degli studi “Magna Graecia”, sulla base delle accertate irregolarità concorsuali e preso atto del citato parere espresso dall’Avvocatura generale dello Stato, decreta l’annullamento in vai di autotutela amministrativa dei verbali 4, 5 e 6 settembre recanti il provvedimento di trasmissione al CINECA per la successiva correzione degli elaborati ricevuti dalla Commissione, nonché di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale relativo al procedimento di svolgimento delle prove di ammissione ai corsi di laurea specialistica in Medicina e Chirurgia, in Odontoiatria e Protesi Dentaria e in medicina Veterinaria, svoltesi in data 4 5 e 6 settembre presso la stessa Università degli Studi;

n) Del D.M. 2 ottobre 2007 “Università degli Studi di Bari – Ripetizione delle prove di ammissione per l’accesso ai corsi di laurea specialistica in Medicina e Chirurgia ed Odontoiatria e protesi Dentaria per l’a.s. 2007/2008”, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

o) Della richiesta di parere prot. 11004 del 18 settembre 2007 presentata dal MIUR all’Avvocatura Generale dello Stato in ordine alle procedure da adottare in relazione a fatti accaduti presso l’Università degli Studi di Bari, come risultanti anche da notizie riportate da organi di stampa, durante lo svolgimento delle prove di ammissione ai corsi di laurea specialistica in Medicina e Chirurgia e in Odontoiatria e Protesi dentaria, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

p) Del parere reso in merito dall’Avvocatura Generale dello Stato in data 19 settembre 2007, prot. n. 34115, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

q) Del parere reso dall’Avvocatura Generale dello Stato in data 17 settembre 2007, in merito all’annullamento di due quiz della prova nonché del corrispondente provvedimento del MIUR, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati

r) Del decreto n. 9189 in data 19 settembre 2007 con cui il Rettore dell’Università di Bari, a seguito di atti adottati dalla locale Procura della Repubblica, in ordine alle irregolari modalità di svolgimento delle prove di ammissione ai corsi di laurea specialistica in Medicina e Chirurgia e in Odontoiatria e protesi Dentaria per l’a.a 200772008, ha ritenuto di non approvare i relativi atti concorsuali e conseguentemente ha annullato le prove scritte svoltesi nei giorni 4 e 5 settembre 2007, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

s) Della nota trasmessa in data 1° ottobre 2007 con cui il Rettore dell’Università degli Studi di Bari ribadisce la richiesta di disporre la ripetizione delle predette prove, dal momento che la nota del Procuratore della Repubblica di Bari non contiene elementi tali da indurre alla revoca del provvedimento di annullamento delle prove di ammissione, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

t) Della nota del 25 settembre 2007 in merito ai posti disponibili, per l’a.a. 2007/2008, nel contingente riservato ai cittadini non comunitari residenti all’estero, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

u) Della nota del 27 marzo 2007 in merito alla immatricolazione universitaria di cittadini stranieri – Contingente riservato per l’a.a. 2007/2008, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

v) Del provvedimento, non conosciuto, con il quale è stato determinato il numero dei posti del contingente riservato per l’a.a. 200772008 per i singoli atenei, nonché ove occorra, di tutti provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

w) Della nota del 5 novembre 2006 “Studenti cinesi. Accordo tra la Repubblica italiana e la Repubblica Popolare Cinese”, nonché ove occorra di tutti i provvedimenti in esso richiamati e/o menzionati;

x) nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale;

e per l’annullamento

proposto con motivi aggiunti depositati il 9 gennaio 2008 dai ricorrenti meglio in epigrafe degli stessi precisati:

del D.M. 21 novembre 2007 n. GAB/13034 con il quale il Ministero ha preso atto dello svolgimento del procedimento di ammissione ai corsi di laurea in medicina e chirurgia ed in particolare della correzione degli elaborati avvenuta considerando 78 domande su 80 proposte, nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del MIUR;

VISTE le memorie tutte prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2009 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente espone di avere partecipato alle prove selettive presso l’Università degli Studi in epigrafe indicata, per l’ammissione al corso di laurea in medicina e chirurgia, risultandone esclusa.

Avverso tale esclusione deduce i motivi che saranno oltre enunciati ed esaminati. Conclude chiedendo l’accoglimento dell’istanza cautelare con conseguente iscrizione con riserva e per l’accoglimento del ricorso.

Il Ministero e l’Università si sono costituiti in giudizio ed hanno chiesto la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.

Con motivi aggiunti come in epigrafe precisati parte ricorrente ha impugnato anche il successivo decreto con il quale il Ministero dell’Università ha preso atto che la correzione degli elaborati è avvenuta considerando 78 domande su 80 proposte, riproponendo sostanzialmente con un’unica articolata doglianza quelle già presentate e lamentando che, a fronte della specifica istruzione per cui le domande di ammissione sarebbero state ottanta, il Ministero aveva ratificato l’operato di Commissioni ed Università considerando solamente 78 domande e non 80, intervenendo a procedura oramai conclusa.

Alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2008 l’istanza cautelare è stata rinviata al merito.

Il ricorso, infine, è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 23 aprile 2009.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

2. Con i primi quattro gruppi di doglianze parte ricorrente fa valere:

2.1. violazione e falsa applicazione di legge (articoli 33 e 34 Cost. –articolo 3 della L. 2 agosto 1999, n. 264 – Violazione e falsa applicazione della Direttiva 93/16/CEE – Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del Decreto ministeriale 21 luglio 1997, n. 245 – mancanza degli atti presupposti. Eccesso di potere – illogicità – sviamento (per carente od insufficiente motivazione) – violazione del giusto procedimento;

2.2/2.3 violazione e falsa applicazione di legge (articoli 33 e 34 Cost. –articolo 3 della L. 2 agosto 1999, n. 264 – Violazione e falsa applicazione della Direttiva 93/16/CEE – Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.M. 21 luglio 1997, n. 245 – Mancanza degli atti presupposti. Eccesso di potere – illogicità – sviamento (per carente od insufficiente motivazione) – violazione del giusto procedimento;

2.4 violazione e falsa applicazione di legge (articoli 3, 33, 34 e 97 Cost. – violazione e falsa applicazione di legge della L. 2 agosto 1999, n. 264 – Violazione e falsa applicazione direttive 75/362/CEE, 75/363/CEE, 82/76CEE e 93/16/CEE – Violazione e falsa applicazione L. n. 241/1990 e s.m.i. – Violazione e falsa applicazione art. 1 L. n. 910/1969 – Violazione e falsa applicazione della L. 9 maggio 1989, n. 168 (autonomia universitaria) – mancanza della normativa di riferimento e degli atti presupposti – Eccesso di potere – illogicità – sviamento (per carente ed insufficiente motivazione) – Violazione del giusto procedimento per carenza di adeguata attività istruttoria.

In sostanza lamenta che, a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 264/1999 la programmazione degli accessi al corso di laurea in medicina e chirurgia, come per tutti gli altri corsi di laurea cd. a numero chiuso, avviene a livello nazionale, tenuto conto delle indicazioni provenienti dall’Unione Europea, in base ad un regolamento che non risulta mai emanato, rilevando al riguardo che tale non può essere considerato il D.M. 21 luglio 1997, n. 245 –Regolamento recante norme in materia di accessi all’istruzione universitaria e di connesse attività di orientamento – poiché tale provvedimento non contiene alcuna delle indicazioni previste dalla L. n. 264/1999. Comunque la norma ora citata all’art. 3, stabilisce le modalità con le quali le Università devono provvedere ad adottare il numero chiuso ed ad individuare le disponibilità di posti, mentre nessuno dei detti provvedimenti previsti dalla norma è stato adottato. Anzi, a tale proposito, parte ricorrente osserva che il Decreto ministeriale è stato adottato senza avere effettuato accertamenti precisi sulle potenzialità della sede universitaria resistente e soprattutto ritenendo inopportuno l’incremento del numero delle immatricolazioni rispetto all’intero anno accademico precedente, considerato che le restrizioni numeriche poste all’accesso ad alcuni corsi universitari trovano ragion d’essere nell’obbligo dello Stato italiano di garantire adeguati livelli e standard di formazione minimi a garanzia che i titoli universitari rilasciati attestino il possesso effettivo delle conoscenze necessarie all’esercizio delle attività professionali corrispondenti, così come richiesto da varie direttive comunitarie. Secondo le prospettazioni di parte ricorrente appare poi del tutto irrazionale e incostituzionale il decreto ministeriale laddove impone la determinazione del numero massimo di studenti da iscrivere ai corsi universitari sulla base del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo del momento, in quanto il diritto allo studio non può essere limitato sulla base di criteri connessi al successivo accesso del mondo del lavoro, ed anzi ad un non meglio specificato fabbisogno produttivo.

Le tesi sono destituite di fondamento.

La doglianza che non sarebbe stato adottato un regolamento per determinare le modalità di attuazione del cd. numero chiuso per l’accesso ad alcune facoltà, tra cui quelle di medicina e chirurgia, quasi non merita contestazione.

E’ sicuramente nota la circostanza per la quale si è giunti alla adozione della L. 2 agosto 1999, n. 264 e che peraltro risulta dal primo articolo della norma, stante il quale si è data esecuzione a direttive della comunità europea che prevedevano standard formativi tali da richiedere il possesso di specifici requisiti ed il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento è contenuto nella sentenza di questa sezione n. 2840 del 19 marzo 2009, nella quale si mette in risalto come, antecedentemente alla legge n. 264 del 1999, alcune Università avevano inserito di loro iniziativa delle limitazioni agli accessi ad alcune facoltà, procedura stigmatizzata dalla Corte Costituzionale che, con la nota sentenza n. 383 del 27 novembre 1998, invitava il legislatore a por mano “a un’organica sistemazione legislativa”.

Una volta adottata la L. n. 264/1999 recante “Norme in materia di accesso ai corsi universitari”, annualmente il Ministero dell’istruzione e dell’università adotta il decreto ministeriale con il quale detta le modalità ed i contenuti delle prove di ammissione a valere a fattor comune per tutte le università italiane, in base ai criteri determinati dall’art. 3 della stessa legge e che, per l’anno accademico in questione è stato adottato con il D.M. 17 maggio 2007. E’ destituita dunque di fondamento la censura per cui mancherebbe una regolamentazione di livello generale delle modalità di svolgimento delle prove di ammissione alle facoltà a numero chiuso.

L’altro aspetto delle doglianze sopra esposte e che merita una qualche contestazione è quello per il quale la norma principe fa riferimento al criterio del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo e che tale criterio finirebbe per cozzare con il diritto allo studio previsto dagli articoli 33 e 34 Cost. il quale non potrebbe soffrire di siffatte limitazioni. A meno di non trovarsi dinanzi ad eclatanti restrizioni del diritto allo studio, la giurisprudenza è oramai attestata nel ritenere che “L’art. 34 Cost., pur sancendo il diritto dei “capaci e meritevoli” di raggiungere i gradi più alti degli studi, non comporta che l’accesso all’istruzione universitaria debba essere garantito senza condizioni ed indiscriminatamente a tutti i cittadini, ma presuppone, piuttosto, che l’eventuale introduzione di limitazioni sia fondata su procedure e criteri selettivi funzionali alla valorizzazione delle capacità e del merito degli aspiranti, in attuazione del principio di uguaglianza nonché in osservanza dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa. Tale diritto, al pari di altre libertà e diritti di personalità di rilievo costituzionale, non può essere riconosciuto in modo assoluto e generalizzato, ma deve trovare necessario contemperamento con altre rilevanti esigenze, di pari importanza – quale, ad esempio, quella di evitare il sovraffollamento – rivenienti da direttive comunitarie che impongono un preciso obbligo di risultato che gli Stati membri sono chiamarti ad adempiere predisponendo misure adeguate a garanzia delle previste qualità teoriche e pratiche dell’apprendimento, sicché la corretta previsione e disciplina del c.d. numero chiuso non costituisce un’arbitraria limitazione del diritto allo studio, ma una garanzia di qualità dell’insegnamento secondo gli standard europei,…” (TAR Emilia Romagna, Parma, 18 dicembre 2007, n. 638)

Quanto poi alla valutazione del fabbisogno produttivo che presiede annualmente alla determinazione del numero dei posti disponibili presso le facoltà a numero chiuso, ai sensi dell’art. 3 della L. n. 264/1999, l’espressione sottende una scelta politica, difficilmente sindacabile dal giudice della legittimità e nella quale senz’altro influiscono ragioni di bilancio oltre che, preponderantemente, la circostanza che facoltà come medicina e chirurgia necessitano di frequenza alle lezioni e quindi di idonee strutture logistiche dove gli studenti possano assistervi, in relazione alla capienza.

2.5 Incostituzionalità – Violazione di legge (articoli 3, 33, 34 Cost; art. 9 comma 4° L.n. 341/1990; art. 9, comma 4 L. 9 maggio 1989, n. 168; d.P.R. n. 25 del 27 gennaio 1998; art. 6 e 11 D.M. 3 novembre 1999, n. 509 (in G.U. n. 2 del 4 gennaio 2000) – Eccesso di potere nella scelta di inadeguati e discriminatori criteri selettivi – contraddittorietà – illogicità;

Parte ricorrente lamenta che l’aver esautorato gli atenei in ordine alla valutazione ed alla selezione dei candidati all’iscrizione, imponendo da un lato un sistema automatizzato di quiz informatici dove l’intervento nelle correzioni degli elaborati delle università e delle relative commissioni di esame è nullo, comporterebbe una illegittima ingerenza nell’autonomia didattica, che si estrinseca anche nella valutazione e selezione degli studenti più capaci e meritevoli, garantita dalla Carta Costituzionale, in violazione oltre tutto del Regolamento in tema di autonomia didattica ex D.M. 3 novembre 1999, n. 509. L’illegittimità dell’intero sistema selettivo si sarebbe manifestata anche in modo stridente in considerazione del fatto che l’istituzione delle prove di ammissione non è stata preceduta da adeguata attività di informazione degli studenti e che esse si sono svolte nella stessa giornata sull’intero territorio nazionale impedendo ai partecipanti di prendere parte a più prove selettive, essendo in sostanza obbligati a scegliere una ed una sola sede di svolgimento, dalla quale possono rimanere esclusi proprio i più “capaci e meritevoli”, per l’elevato numero di partecipanti.

La sezione si è occupata della problematica ed anche in questo caso occorre far riferimento integralmente alle motivazioni recate al punto 3.4 della sentenza n. 5986 del 18 giugno 2008 che ha rigettato analoghe prospettazioni di altri ricorrenti. In quell’occasione la sezione, oltre ad avere rilevato che la congruità della selezione attraverso quiz a risposta multipla era stata già oggetto di disamina (TAR Lazio, Roma, sezione III bis, 10 gennaio 2006, n. 189) ha posto in evidenza che se è vero che lo strumento preselettivo non costituisce un modello privo, in assoluto, di discrasie e/o di inconvenienti, tuttavia “non appare irragionevole fare ricorso all’utilizzo di una procedura informatica, consistente nella specie nella sottoposizione dei candidati alla risoluzione dei test a risposta multipla, allo scopo di regolamentare l’accesso programmato al corso di laurea in medicina, non potendosi dubitare che un siffatto sistema sia tendenzialmente idoneo a selezionare i capaci ed i meritevoli a proseguire gli studi nelle facoltà connotate da numerus clausus.” (TAR Lazio, sezione III bis, n. 5986/2008). La sezione ha pure rilevato nella precedente occasione che “tale modalità “non appare manifestamente illogica e ben può essere considerata opzione da privilegiarsi in quanto più rispondente a criteri di snellezza e rapidità di espletamento” (TAR Lazio, sez. III bis n. 189/2006 cit.).

Quanto al dedotto profilo di violazione dell’autonomia didattica che inficerebbe il decreto ministeriale di determinazione delle modalità di svolgimento degli accessi alle facoltà a numero chiuso è da rilevare che la questione è da considerarsi senz’altro superata a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 383 del 27 novembre 1998, che l’ha affrontata in base alla ripartizione di competenze all’epoca vigente tra il Ministero dell’istruzione e dell’università, le Università e l’Ordinamento Comunitario rigettando la questione di legittimità costituzionale del comma 4 l. 19 novembre 1990 n. 341 (“Riforma degli ordinamenti didattici universitari”), come modificato dall’art. 17 comma 116 l. 15 maggio 1997 n. 127 (“Misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo”), sollevata, in riferimento agli art. 3, 33, 34 e 97 cost., rilevando che, “stante la riserva di legge posta dagli art. 33 e 34 cost., tale disposizione, infatti, non deve essere intesa nel senso che conferisce al Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica un libero potere circa la determinazione delle scuole e dei corsi universitari ad accesso limitato; ma occorre che sia inserita in un contesto di scelte normative sostanziali predeterminate, tali che il potere dell’amministrazione sia circoscritto secondo limiti e indirizzi ascrivibili al legislatore.” Più chiaramente: “Non viola il principio della riserva relativa di legge la norma che attribuisce al Ministro per la ricerca scientifica il potere di delimitare il numero degli accessi all’Università, poiché i criteri cui tale potere è vincolato possono trarsi dalle previgenti direttive comunitarie sul reciproco riconoscimento dei titoli di studio negli Stati membri, che hanno trovato attuazione nei relativi decreti legislativi.” (Corte costituzionale n. 383 del 1999 cit.).

La censura va dunque respinta in tutti i suoi aspetti.

2.6 Con il sesto mezzo parte ricorrente fa valere:

– violazione articoli 3, 33, 34 e 97 Cost. – Violazione dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione – Eccesso di potere per carenza di contestualità, trasparenza e par condicio.

Essa adduce, a sostegno delle proprie argomentazioni, la circostanza che gli avvenimenti che hanno portato all’annullamento delle prove selettive di Bari e di Catanzaro dovrebbe inficiare l’intera prova sul territorio nazionale a causa della violazione della segretezza dei quiz dovuta all’accesso di persone non autorizzate agli stessi.

La censura non è provata. Non è infatti dimostrato in che modo la circostanza che le prove svoltesi presso le Università di Bari e di Catanzaro siano state annullate, prendendone atto il Ministero che ha provveduto ad indire a brevissimo termine una nuova giornata di selezioni per le Facoltà di Medicina di quelle due Università (che poi per Bari non si sarebbero svolte), abbia potuto inficiare l’intera prova sul territorio nazionale, con conseguente inammissibilità della stessa censura.

2.7 Analogamente non può essere accolta la censura di violazione articoli 3, 33, 34 e 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione della Direttiva 93/16/CEE – Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.M. 21 luglio 1997, n. 245 – D.M. 17 maggio 1997 “Modalità e contenuti delle prove di ammissione ai corsi di laurea e di laurea specialistica/magistrale a ciclo unico direttamente finalizzati alla formazione di architetto, in medicina e chirurgia, in odontoiatria e protesi dentaria, in medicina veterinaria, delle professioni sanitarie ed in scienze della formazione primaria per l’a.a. 2007/2008 – Mancanza degli atti presupposti. Eccesso di potere – Illogicità – sviamento per carente od insufficiente motivazione – Violazione del giusto procedimento – Violazione dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione – Eccesso di potere per carenza di contestualità trasparenza e par condicio.

Con essa parte ricorrente fa valere che anche la circostanza che le due domande n. 71 e n. 79 siano state annullate, in quanto errate, ha sicuramente influito sulla regolarità dello svolgimento dell’intera procedura selettiva e che, d’altra parte, anche altre domande erano errate, ma non sono state annullate. In ogni caso parte ricorrente rileva di aver risposto esattamente anche alle domande poi annullate, sicchè, considerando le risposte corrette a tutti i quesiti, ella avrebbe senz’altro superato il test di ammissione.

Anche detta censura è sprovvista di prova ed è, pertanto, inammissibile. comunque è da rilevare che l’annullamento delle due domande n. 71 e n. 79 è stato disposto a valere per tutto il territorio nazionale, sicchè nessuna violazione della par condicio può essere sostenuta come verificatasi.

2.7.1 Come esposto in narrativa con i motivi aggiunti l’interessato ha gravato pure il decreto con il quale il Ministero ha preso atto che la correzione degli elaborati relativi alle prove di ammissione ai corsi di Medicina e Chirurgia era avvenuta considerando 78 domande anziché le 80 inizialmente proposte ai candidati, contestando, in sostanza che nessuna norma prevede che la Commissione o le singole Università potessero modificare nè il contenuto né il numero dei quesiti, mentre col provvedimento in esame ciò era avvenuto ed anche dopo che vi era stata la correzione degli elaborati e addirittura la pubblicazione delle graduatorie.

Al riguardo non sarà forse del tutto peregrino osservare che, nonostante la inusualità della procedura, la circostanza fondamentale e che impedisce di considerarla viziata ab origine, tranne i due casi di Bari e di Catanzaro in cui le prove si sono dovute ripetere per evidenti patologie originarie, è che la presa d’atto da parte del Ministero che la correzione delle prove era avvenuta senza considerare, in tutti gli Atenei italiani, le risposte ai due quesiti errati impedisce che possano essere considerate sperequate le condizioni dei partecipanti alla selezione, perché li ha messi tutti nelle stesse condizioni di valutazione.

In termini la giurisprudenza sulla materia, anche in tema di prove preselettive concorsuali: “ …l’amministrazione procedente, che abbia accertato l’erroneità di uno dei quesiti a risposta multipla dalla tenutasi prova selettiva, legittimamente procede al suo annullamento; l’esercizio di un tale potere di autotutela, infatti, non viola i fondamentali principi in materia di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, ma ne costituisce concreta applicazione in quanto, data la sua portata generale, garantisce par condicio a tutti i candidati… ” (TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 5 febbraio 2009, n. 163).

2.8. Con l’ottava doglianza (violazione degli articoli 3, 33, 34 e 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione della Direttiva 93/16/CEE – Eccesso di potere – illogicità – sviamento per carente od insufficiente motivazione – Violazione del giusto procedimento) parte ricorrente contesta che i posti degli extracomunitari non sarebbero stati tutti coperti, in quanto sono pervenute meno domande dei posti messi a concorso, con palese discriminazione nei confronti degli studenti italiani, che avrebbero potuto giovarsi dei posti non impegnati dagli extracomunitari.

La prospettazione va esattamente invertita nel senso che la discriminazione e la conseguente violazione del principio di par condicio si sarebbero realizzati se i posti riservati agli studenti extracomunitari fossero stati deviati a favore degli studenti nazionali/comunitari, dal momento che anche le quote di ripartizione tra detti due tipi di aspiranti si basano sempre sulla disponibilità di ogni singolo ateneo per le dette due categorie. Conforme è la giurisprudenza in materia. (TAR Sicilia, Catania, sezione II, 13 ottobre 2008, n. 1817).

2.9 La doglianza (Violazione dell’art. 2 del protocollo addizionale della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (Roma 4 novembre 1050, ratificata con L. 4 agosto 1955, n. 848 – Violazione dell’art. F n. 2 della L. 3 novembre 1992, n. 454 di ratifica del Trattato di Maastricht – Incostituzionalità della legge n. 264 del 2 agosto 1999) con la quale parte ricorrente fa valere che in base al Trattato di Maastricht il diritto all’istruzione non può essere rifiutato a nessuno e che quindi le modalità di accesso alle facoltà cd. a numero chiuso violerebbero il diritto allo studio merita analoga contestazione rispetto a quella di violazione degli articoli 33 e 34 Cost., già effettuata sopra ed alla quale pertanto si fa completo riferimento.

3. Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va integralmente respinto, anche se la delicatezza della questione trattata merita la compensazione delle spese di giudizio ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Bis definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge in ogni sua parte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Massimo Luciano Calveri, Consigliere

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 8/10/2009 n.9809 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. L.A.O. Spiezia Est.
Orlandini M.O. ed altri (Avv. G. Altavilla) contro
il Comune di Castellina Marittima (Avv. L. Bimbi)

sulla decadenza dalla carica di consigliere comunale per assenza ingiustificata a 5 sedute del Consiglio comunale

Amministrazione pubblica – Consiglio Comunale – Carica di consigliere – Decadenza per assenza ingiustificata a 5 sedute – Sedute tutte fissate nelle prime ore del mattino – Mancata risposta alle controdeduzioni difensive – Sovrapporsi di coincidenti esigenze professionali – Illegittimità

È illegittima la delibera con la quale è stata pronunciata la decadenza dalla carica di consigliere per assenza ingiustificata a 5 sedute del Consiglio comunale laddove tale ultimo organo non sia pronunciato sulla nota di giustificazioni difensive, ma sopratutto abbia erroneamente ritenuto non giustificate le assenze per il sovrapporsi di coincidenti esigenze professionali, sulle quali non ha chiesto ulteriori precisazioni, nonostante il capogruppo di minoranza avesse già chiesto tempo addietro la “rotazione d’orario” in quanto tutte le sedute erano convocate alle prime ore del mattino, orario che interferiva con lo svolgimento di qualunque attività lavorativa (fattispecie in cui il regolamento per il funzionamento del Consiglio comunale all’art. 37 attribuiva alla Conferenza dei Capigruppo la competenza in materia di calendario delle sedute consiliari mentre il Sindaco ha espressamente precisato che gli orari erano stati concordati solo con il gruppo di maggioranza)

N. 01510/2009 REG.SEN.

N. 01490/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1490 del 2006, proposto da:

Orlandini Marco Orlando, Alessandro Caetani, Doriana Giordani, rappresentati e difesi dall’avv. Giancarlo Altavilla, con domicilio eletto presso Andrea Cuccurullo in Firenze, lungarno A. Vespucci N. 20;

contro

Comune di Castellina Marittima, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Bimbi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione del Consiglio Comunale n. 11 dell’8.6.2006, notificata l’11.7.2006, con la quale è stata pronunciata nei confronti del Sig. Marco Orlando Orlandini la decadenza dalla carica di consigliere comunale.

e, con motivi aggiunti depositati il 14.11.2006, per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Comunale n. 17, del 20.7.2006, nonché, per quanto occorrer possa, della deliberazione in essa richiamata, n. 14, del 29.6.2006, entrambe divenute esecutive nel mese di agosto 2006, con le quali è stata operata la surroga del consigliere comunale, Sig. Marco Orlandini, in favore, rispettivamente, delle Signore Manuela Bertoli e Lara Panico.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Castellina Marittima;

Vista l’ordinanza cautelare 16 novembre 2006 n. 215 con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione 2^ accoglie la sospensiva;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia

Uditi alla pubblica udienza del 13 novembre 2008 i difensori presenti per le parti;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera 8 giugno 2006 n. 11 il Consiglio Comunale di Castellina Marittima(PI) ha dichiarato la decadenza dalla carica di Consigliere Marco Orlando Orlandini eletto nel 2004 nella lista “Uniti per lo sviluppo” (facente parte dello schieramento di opposizione) per assenza ingiustificata a 5 sedute del Consiglio comunale.

Avverso tale delibera l’interessato ha proposto il ricorso in epigrafe(notificato il 27 sett. 2006) chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti vizi, dedotti in unico articolato motivo:

Violazione della legge n.241/1990 art. 3 e dello Statuto del Comune di Castellina Marittima, art. 22, nonché eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e carenza di motivazione.

Ad avviso del ricorrente non si configuravano i presupposti della decadenza dalla carica poiché l’assenza dalle sedute non era ingiustificata, in quanto il ricorrente(libero professionista, ingegnere) unitamente al proprio gruppo politico aveva già in precedenza rappresentato al Sindaco la difficoltà a partecipare alle sedute consiliari convocate alle prime ore del mattino; orario che interferiva con lo svolgimento di qualunque attività lavorativa.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Castellina Marittima, che, depositati alcuni documenti, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla sig.ra Bertoli Manuela, in qualità di controinteressata, in quanto nominata dal consiglio comunale con delibera 20 luglio 2007 n. 17 in surrogazione del ricorrente; inoltre l’ente locale resistente ha contestato la sussistenza dei requisiti di legittimazione e di interesse a ricorrere in capo ai signori Caetani(e non Castani) Alessandro e Giordani Doriana(membri dello stesso gruppo politico del ricorrente) che avrebbero invocato un non meglio identificato “vulnus inferto al gruppo di minoranza”; nel merito, poi, il Comune resistente ha replicato alle avverse censure, chiedendo il rigetto della impugnazione.

1.2. Peraltro, con successivo atto di motivi aggiunti notificati il 6 nov.2006 (anche alle controinteressate Manuela Bertoli e Lara Panico), parte ricorrente ha impugnato anche la delibera consiliare 20.7.2006 n. 17(unitamente alla precedente 29.6.2006 n. 14 ivi richiamata) con cui la sig.ra Manuela Bertoli prima e la sig.ra Lara Panico poi, entrambe elette nella lista del ricorrente, venivano in sequenza diacronica nominate consigliere in surrogazione del ricorrente dichiarato decaduto.

Le suddette delibere, conosciute da parte ricorrente a seguito del loro deposito in giudizio da parte del Comune di Castellina Mar. in data 30 ott. 2006, venivano censurate, con unico articolato motivo, per illegittimità derivata da quella della impugnata delibera consiliare di decadenza.

In punto di fatto parte ricorrente, comunque, rilevava che la controinteressata Bertoli con nota 24 luglio 2006(depositata in atti), diretta al Sindaco di Castellina, aveva rinunciato alla carica per motivi personali; tale situazione però, è stata contestata dal Comune resistente con memoria del 15 nov. 2006.

Con ordinanza cautelare 16 nov. 2006 n.915 questa Sezione accolse l’istanza di sospensione del provvedimento di decadenza per “evidente insufficienza del contenuto motivazionale”

Con memoria difensiva dell’ottobre 2008 il Comune resistente, dopo aver ribadito la eccepita inammissibilità dell’atto introduttivo per l’omessa notifica alle due controinteressate(atteso che -tra l’altro- le dimissioni della sig.ra Bertoli erano state protocollate soltanto il 7 nov. 2006), poi nel merito ha insistito per il rigetto dell’impugnazione nel suo complesso.

Alla pubblica udienza del 13 nov. 2008, uditi i difensori presenti per le parti come da verbale, la causa è passata in decisione.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la dichiarazione di decadenza dalla carica di consigliere pronunciata dal Consiglio Comunale di Castellina Marittima(PI) nei confronti di Marco Orlando Orlandini, eletto nel 2004 nella lista “Uniti per lo Sviluppo”, membro del gruppo consiliare di minoranza contraddistinto dalla stessa denominazione.

2.1. Preliminarmente vanno trattate le eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune resistente con riferimento alla ritenuta carenza di legittimazione/interesse a ricorrere di Caetani(e non Castani come erroneamente indicato negli atti difensivi) Alessandro e Giordani Doriana(capogruppo e membro dello stesso gruppo di minoranza del ricorrente), nonché alla omessa notifica dell’atto introduttivo a Bertoli Manuela, candidata non eletta della stessa lista del ricorrente e nominata consigliere con delibera consiliare 20 luglio 2006 n. 17 in sostituzione di Panico Lara(che, a sua volta, era stata nominata consigliere con delibera c.c. 29.6.2006 n. 14 in surroga al ricorrente Orlandini decaduto, ma si era in pari data dimessa).

In primo luogo non appare configurabile un vero e proprio interesse a ricorrere in capo ai Consiglieri comunali Caetani Alessandro e Giordani Doriana, eletti nella stessa lista di Orlandini Marco Orlando e facenti parte del gruppo di minoranza: infatti il provvedimento di decadenza impugnato, anche se viene ad incidere sull’esercizio delle prerogative riconosciute al consigliere comunale, tuttavia rimane pur sempre un provvedimento(di portata individuale) adottato nei confronti del singolo membro del Consiglio nella cui sfera giuridica esaurisce i propri effetti.

Pertanto l’eccezione di carenza di interesse al ricorso in capo ai consiglieri Caetani e Giordani appare condivisibile ma, poiché va comunque riconosciuto loro un interesse ad intervenire nella contestazione del provvedimento di decadenza nei confronti di un membro del gruppo consiliare di minoranza, il loro atto di impugnazione(in applicazione del principio di economia processuale) viene convertito in atto di intervento a sostegno del ricorrente consigliere Orlandini, sussistendone i requisiti di forma prescritti dall’art. 37 del R.D. n. 642/1907.

2.1. In secondo luogo ad avviso del collegio all’epoca di proposizione dell’atto introduttivo non era configurabile la posizione di controinteressato in capo a Bertoli Manuela(candidata prima non eletta nella stessa lista del ricorrente), nominata consigliere comunale in surroga al cons. Orlandini con delibera consiliare 20 luglio 2006 n. 17: infatti, considerato che il ricorso è stato notificato al Comune di Castellina Marittima il 27 sett. 2006, e che la stessa neo-consigliera, con nota diretta al Sindaco del 24 luglio 2006, aveva comunicato di “rinunciare per motivi strettamente personali alla carica di consigliere comunale”, appare evidente che la medesima Bertoli non aveva un interesse giuridico contrapposto a quello del ricorrente Orlandini all’epoca in cui quest’ultimo domandava l’annullamento della delibera di decadenza pronunciata nei suoi confronti.

Sul punto dell’epoca della rinuncia in questione, infatti, il collegio non ritiene determinante la circostanza che la suddetta comunicazione della sig. ra Bertoli (esibita agli atti da parte ricorrente) non risulti pervenuta al protocollo comunale, tanto che la medesima, con successiva nota del 2 nov. 2006, avendo rilevato tale disguido, ne prendeva atto e con nuova nota(questa volta trasmessa con raccomandata) confermava la “non accettazione della nomina a consigliere comunale in surrogazione a quello dichiarato decaduto”.

D’altra parte, aggiunto che, da un lato, anche la dichiarazione del 2 nov. 2006 fa riferimento alla volontà di “non accettazione” già espressa nella nota 24 luglio 2006, escludendo periodi intermedi di efficacia della surroga in assenza di contrari fatti concludenti, mentre, dall’altro, la stessa delibera di surroga 20 luglio 2006 n. 17, nel convalidare l’elezione della candidata Bertoli da atto, altresì, che “ l’istruttoria è comunque subordinata alla verifica della disponibilità della stessa ad accettare la carica di Consigliere comunale”.

Le esposte considerazioni appaiono, pertanto, sufficienti per concludere che, all’epoca della notifica dell’atto introduttivo, non era configurabile la posizione di controinteressato in capo a nessuno dei candidati non eletti nella lista del ricorrente, tenuto conto anche della circostanza che la sig.ra Bertoli era la penultima dei non eletti e che l’ultimo candidato(con 328 voti) Uris Lazzeri si è nel frattempo dimesso dalla lista elettorale in questione.

2.2. Nel merito il ricorso appare fondato con specifico riferimento alle censure di difetto di motivazione e di violazione dello Statuto del Comune di Castellina Marittima, art. 22, dedotte nell’atto introduttivo, nonché a quella di illegittimità derivata, dedotta nei motivi aggiunti con riguardo alla nomina della candidata Bertoli in surroga di Orlandini.

Infatti, premesso che lo Statuto del Comune di Castellina Marittima prevede la decadenza dei consiglieri comunali assenti senza giustificato motivo da 5 sedute consiliari consecutive, dalla delibera di decadenza risulta evidente che è stata omessa qualsiasi valutazione della nota trasmessa in data 29.5.2006 dal ricorrente al Sindaco in esito all’avviso di avvio del procedimento di decadenza; in tale nota, infatti, l’interessato rappresentava che le sedute in cui era stata registrata la sua assenza erano state tutte convocate nelle prime ore del mattino, risultando in tal guisa”incompatibili” con l’esercizio della propria attività di ingegnere.

La opportunità di fissare le sedute del consiglio comunale in orario più compatibile, di regola, con gli impegni lavorativi dei consiglieri era stata già rappresentata dal capogruppo di minoranza Caetani al Sindaco con nota 28 marzo 2006 con riferimento sia alla seduta consiliare indetta per il 29 marzo 2006 ore 9 sia alla preannunciata ma disattesa “rotazione d’orario”.

2.2.1. Tra l’altro, secondo quanto emerge dal verbale della discussione sulla proposta decadenza del ricorrente, il Sindaco ha precisato che “gli orari vengono concordati con il gruppo di maggioranza”, mentre (come rileva il ricorrente) il regolamento per il funzionamento del Consiglio comunale di Castellina M. all’art. 37 attribuisce alla Conferenza dei Capigruppo la competenza in materia di calendario delle sedute consiliari.

Pertanto illegittimamente il consiglio comunale non solo non si è pronunciato sulla nota di giustificazioni trasmessa dal ricorrente, ma sopratutto erroneamente non ha ritenuto giustificate le assenze del medesimo per il sovrapporsi di coincidenti esigenze professionali, sulle quali non ha chiesto ulteriori precisazioni, nonostante che il capogruppo di minoranza avesse già chiesto tempo addietro la “rotazione d’orario”.

2.3. Risulta, quindi, viziata da illegittima derivata la delibera consiliare(impugnata con motivi aggiunti) 20.7.2006 n. 17 con cui Bertoli Manuela era stata nominata consigliere comunale in sostituzione del ricorrente dichiarato decaduto(limitatamente agli effetti prodotti nel periodo antecedente la presa d’atto della rinuncia).

Per economia di mezzi resta assorbito l’esame di ogni altra censura.

3. Concludendo, quindi, preliminarmente va accolta l’eccezione di carenza d’interesse a ricorrere dei consiglieri Caetani e Giordani, disponendo, peraltro la conversione della loro impugnazione in atto di intervento a sostegno del ricorrente, mentre va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso(motivi aggiunti compresi) per omessa notifica alla controinteressata; nel merito il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullate le delibere consiliari n. 11/2006 di decadenza del ricorrente dalla carica di consigliere comunale e n. 17/2006 con cui era stata disposta la surrogazione della candidata Bertoli(quanto agli effetti prodotti interinalmente).

Gli oneri di lite seguono la soccommbenza sostanziale e, pertanto, vengono posti a carico del Comune resistente che li verserà al ricorrente Orlandini Marco Orlando e sono liquidati in euro 2.500,00(duemilacinquecento/00) oltre gli accessori di legge, mentre restano compensati per evidenti motivi di equità tra i ricorrenti Caetani e Giordani ed il Comune resistente; nulla vi è da statuire con riguardo ai controinteressati indicati nei motivi aggiunti, non essendosi costituiti in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. 2^, preliminarmente dichiarata la carenza d’interesse a ricorrere di Caetani A. e Giordani D., i quali partecipano al giudizio come intervenienti a favore di Orlandini M., nel merito accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla le delibere consiliari del Comune di Castellina Marittima n. 11/2006 nonché n. 17/2006.

Pone gli oneri di lite liquidati in euro 2.500,00 oltre gli accessori di legge, a carico del Comune resistente che li verserà al ricorrente Orlandini, mentre li compensa tra il Comune resistente e gli altri ricorrenti; nessuna statuizione con riguardo ai controinteressati non costituiti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

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