Pres. Ruoppolo, Est. Polito
Arup Italia s.r.l. (Avv. A. Clarizia) c/ R.P.A. s.r.l. (Avv. P.G. Fiorilli),
S.I.P.A.- Società Immobiliare Parcheggi Auto s.p.a. (Avv. D. Antonucci)

sulla sussistenza, anche alla luce della c.d. direttiva ricorsi, della legittimazione processuale di ciascuna impresa partecipante ad un’a.t.i. costituenda e sui requisiti di capacità tecnica richiesti alla capogruppo in una gara d’appalto per servizi di progettazione

1.Giustizia amministrativa – Ricorso – A.t.i. costituenda –Associato- Legittimazione ad agire –Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Servizi di progettazione – Bando – A.T.I. –– Capacità tecnica – Capogruppo – Importo non inferiore al 50% per ogni categoria di lavori – Non cumulabilità – Clausola- Legittimità.

1.Ciascuna impresa partecipante ad un raggruppamento costituendo all’esito dell’aggiudicazione, ha legittimazione ad agire in giudizio per far valere la violazione delle regole che presiedono la procedura di gara, senza che deponga in senso contrario quanto previsto dalla Direttiva 89/665/CEE (c.d. direttiva ricorsi), che al contrario si pone in senso ampliativo ed agevolativo dell’accesso alla tutela giurisdizionale.
2.In caso di partecipazione di un r.t.i. ad una gara d’appalto per l’affidamento di servizi tecnici di ingegneria ed architettura, è legittima la clausola del bando che prescriva all’impresa capogruppo, quale requisito di capacità tecnica, il pregresso svolgimento di servizi di progettazione in misura non inferiore al 50% per ciascuna classe o categoria di lavori oggetto di appalto, senza possibilità di un cumulo trasversale degli importi fra dette categorie.

N.4931/2008
Reg.Dec.
N. 67 Reg.Ric.
ANNO 2008
Disp.vo n. 336/2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Arup Italia S.r.l. – in proprio e nella qualità di capogruppo del r.t.i. costituita con 967 Architetti Associati e Broadway Malyan Ltd, – e da 967 Architetti Associati, in proprio e nella qualità di partecipante al predetto r.t.i., rappresentate e difese dall’ avv.to Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

– R.P.A. S.r.l., costituitasi in giudizio in proprio e nella qualità di mandataria e capogruppo del costituendo r.t.i. con Proger S.p.a., Studio Altieri S.p.a., Svei S.p.a., Manens Intertecnica S.r.l. rappresentata e difesa dall’ avv.to Mario Rampi
– S.I.P.A., Società Immobiliare Parcheggi Auto S.p.a., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’ avv.to Donato Antonucci ed elettivamente domiciliata in Roma via G.B. Morgagni n. 2/a, presso lo studio dell’avv. Umberto Segarelli

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria n. 553 dell’ 11.07.2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale proposto da R.P.A. S.r.l.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di R.P.A. S.r.l. e S.I.P.A. S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 15 aprile 2008 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti gli avv.ti Clarizia, Rampini e Antonucci;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per l’ Umbria e successivi motivi aggiunti R.P.A. S.r.l. – in proprio e nella qualità di mandataria e capogruppo del costituendo r.t.i. con Proger S.p.a., Studio Altieri S.p.a., Svei S.p.a., Manens Intertecnica S.r.l. – impugnava, assumendone l’ illegittimità per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di poter in diversi profili, i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore del r.t.i. con capogruppo Arup Italia S.r.l., unitamente ai verbali di gara e ad atti presupposti, connessi e conseguenziali, adottati dalla S.I.P.A., Società Immobiliare Parcheggi Auto S.p.a. in esito alla gara indetta per l’ affidamento, in base al criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 23, comma primo, lett. b) del d.lgs n. 257/1995, dei servizi tecnici di ingegneria e architettura relativi ad un complesso ad uso direzionale c.d. “Progetto Canapina”.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R. adito accoglieva il ricorso proposto in via principale da R.P.A. S.r.l. e dichiarava in parte improcedibile ed in parte infondato il ricorso incidentale proposto da Arup S.r.l.
Avverso detta sentenza hanno proposto appello Arup Italia S.r.l. – in proprio e nella qualità di capogruppo del r.t.i. costituito con 967 Architetti Associati e Broadway Malyan Ltd, – e 967 Architetti Associati, in proprio e nella qualità di partecipanti al predetto r.t.i., ed hanno confutato le conclusioni del T.A.R. e rinnovato le censure proposte sia in via principale che incidentale avverso gli atti di gara ed il conclusivo provvedimento di aggiudicazione del servizio.
Si è costituita in giudizio R.P.A. S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo del r.t.i. costituito con le imprese innanzi indicate, ed ha contraddetto in memoria ai motivi di appello e concluso per la conferma della sentenza impugnata.
Con ricorso incidentale notificato a mezzo del servizio postale il 14.02.2008 R.P.A. S.r.l. ha inoltre proposto appello avverso i capi della sentenza del T.A.R. dell’ Umbria di reiezione di alcune delle censure proposte con l’ impugnativa di primo grado.
Si è altresì costituita in giudizio S.I.P.A. S.p.a., che ha svolto in memoria considerazioni a sostegno sulla corretta osservanza delle regole di gara ai fini della selezione dell’ affidatario del servizio ed ha contraddetto in rito e nel merito ai motivi articolati con appello incidentale da R.P.A. S.r.l.
In sede di note conclusive Arup Italia S.p.a ha insistito per l’accoglimento dell’ appello.
All’ udienza del 15 aprile 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1). Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate avanti al T.A.R. da Arup Italia S.r.l., disattese in quella sede e riproposte con l’ atto di appello.
1.1). Sostiene la Soc. Arup Italia il difetto di legittimazione di R.P.A. S.r.l. a proporre il ricorso singolarmente e non unitamente a tutte le altre imprese che avevano assunto l’ impegno a costituire il raggruppamento temporaneo per la prestazione del servizio oggetto di gara.
Osserva il collegio che la legittimazione ad agire in giudizio della singola impresa in associazione – sia essa mandante o mandataria e sia che il raggruppamento sia stato già costituito al momento dell’ offerta o debba costituirsi all’esito dell’ aggiudicazione – è riconosciuta dal consolidato e pressoché univoco indirizzo della giurisprudenza amministrativa (cfr. “ex multis” Cons. St., Sez. V^, n. 1600 del 29.03.2006; n. 5646 del 30.08.2004; n. 2128 del 15.04.2004; Sez. IV^, n. 3719 del 10.06.2004; Sez. VI^, n. 7784 del 29.11.2004; n. 702 del 31.05.1999; Cons. Giust. Sic., n. 607 del 22.11.2001)
Il raggruppamento temporaneo di imprese non istituzionalizza, invero, un soggetto diverso dalle singole imprese che aggregano le proprie potenzialità economiche, con capacità di rappresentanza degli interessi del gruppo a mezzo di organi all’ uopo costituiti. La singola impresa è, quindi, titolare in corso di gara di differenziate posizioni di interesse legittimo al regolare svolgimento del concorso. L’ esito negativo della procedura di scelta del contraente non impedisce la tutela in sede contenziosa delle situazioni soggettive lese in caso di inerzia delle altre imprese associate a proporre congiunta impugnativa. Accedere all’ opposta tesi viene a porsi in contrasto con il principio di piena tutela dei diritti e degli interessi sancito dall’ art. 24 della Costituzione.
Il gravame proposto dalla singola impresa in associazione non è, inoltre, sfornito di interesse sostanziale alla pronunzia. La presentazione dell’ offerta da parte del raggruppamento da costituire reca l’ impegno reciproco delle imprese in associazione, in caso di aggiudicazione della gara, a conferire mandato ad una di esse, qualificata come capogruppo, alla stipula il contratto. Si tratta di posizione di obbligo il cui assolvimento è esigibile nei confronti delle altre imprese associate in caso di esito favorevole dell’ impugnativa e che, in caso di inadempimento, espone l’impresa cha aveva prestato il consento alla costituzione dell’ a.t.i. a possibili pretese risarcitorie. Tanto basta a suffragare la tesi della legittimazione sia sostanziale che processuale della singola impresa in associazione a reagire nei confronti di della violazione di regole che presiedono il procedimento di aggiudicazione.
1.2). Il su riferito orientamento non recede a fronte del richiamo dalla parte istante alla direttiva comunitaria n. 665/1989 (c.d. “direttiva ricorsi”).
Come posto in rilievo dal giudice di prime cure la direttiva in questione è rivolta a “garantire che per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici . . . le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibili” e che “le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato a rischio di essere leso a causa di una violazione denunciata”.
L’ ordinamento comunitario si esprime, quindi, in senso ampliativo ed agevolativo dell’accesso alla tutela giurisdizionale nei riguardi di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici e pertanto, nel caso di partecipazione delle imprese in forma associata alle gare, possono porsi in contrasto con i principi ivi enunciati orientamenti restrittivi della legittimazione ad agire in giudizio dei partecipanti allo r.t.i. e non certo quelli estensivi del diritto di azione.
2). La Soc. Arup S.p.a. ripropone l’ eccezione di tardiva instaurazione del contraddittorio nei confronti di Broadway Malyan Ltd nella qualità partecipante al raggruppamento aggiudicatario.
Il T.A.R. ha correttamente ricondotto, con richiamo all’art. 21 della legge n. 1034/1971, nella nozione di controinteressato la posizione dell’impresa mandante rispetto alla domanda di annullamento dell’atto di aggiudicazione. La notifica nel termine del ricorso alla mandataria ed ad almeno una delle imprese associate rende possibile l’ integrazione del contraddittorio su ordine del T.A.R.
Tale conclusione del resto, in presenza di una pluralità di contraddittori necessari, bilancia l’ esigenza della pienezza ed integrità del contraddittorio con l’ opportunità di non vanificare il diritto di azione in presenza di una pluralità di chiamate in giudizio da effettuarsi entro il termine decadenziale per ricorrere, per di più dimiato in applicazione dell’art. 21 bis. della legge n. 1034/1971. Né si pone in contraddizione con la legittimazione a ricorrere riconosciuta in capo alla singola impresa associata. Questa attiene alle c.d. condizioni dell’ azione (titolarità di un situazione soggettiva sostanziale che si assume lesa ed interesse all’impugnativa in relazione al vantaggio di una pronunzia favorevole), mentre la presenza in giudizio delle imprese costituenti il raggruppamento aggiudicatario è espressione del diverso principio che, sul piano processuale, postula la necessità che il contraddittorio si instauri nei confronti di tutti i soggetti che ricevono vantaggio dal provvedimento di cui si domanda l’ annullamento.
3). Passando all’ esame del merito per ragioni di ordine logico va preliminarmente esaminato il motivo di appello che investe il capo della decisione del T.A.R. che ha riconosciuto il mancato possesso da parte della Soc. Arup Italia, mandataria del r.t.i. costituito con 967 Architetti Associati e Broadway Malyan Ltd, del requisito di capacità tecnica riguardante l’espletamento di servizi, ai sensi dell’art. 50 del d.P.R. n. 554/1999, nella misura del 50 % delle classi e categorie di lavori oggetto di appalto.
Il motivo è infondato in relazione alla puntuale disciplina al riguardo dettata dal bando di gara che trova riscontro nell’ art. 65, comma quarto, del d.P.R. n. 554/1999 che, con riferimento ai raggruppamento temporanei, consente alla stazione appaltante di richiedere che “requisiti finanziari e tecnici di cui all’art. 66, comma 1, lettere a), b) e c) siano posseduti in misura non superiore al 60 % dal capogruppo; la restante pervenutale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi”.
Ai fini dell’ ammissione alla gara il punto III.2.1.3) del bando richiede l’ espletamento di servizi negli ultimi dieci anni anteriori alla pubblicazione del bando medesimo “appartenenti ad ognuna delle quattro classi o categorie di lavori di cui al (precedente) punto II.2.1) almeno quattro volte gli importi dei lavori di ognuna delle suddette classi e categorie”. Il punto II.2.1) distingue le classi e categorie di lavori ed i relativi importi in opere civili; opere strutturali; impianti meccanici; impianti elettrici. Con riguardo all’ impresa capogruppo la clausola del bando in esame precisa che il requisito di capacità tecnica, reso significativo dal pregresso svolgimento del servizio di progettazione per gli importi relativi alle diverse categorie di lavori, va posseduto “almeno per il 50%”.
Emerge dal dato letterale della “lex specialis” di gara che le imprese in associazione nel loro complesso, anche con ripartizione “pro quota”, possono raggiungere il requisito di capacità tecnica, che va distintamente dimostrato per “ognuna” delle quattro classi e categorie di lavori elencate al punto II.2.1) dal bando in relazione agli importi ivi previsti. Grava, tuttavia, sulla capogruppo il possesso a sua volta di detto requisito nella misura di “almeno il 50 %”, e però riferito alle distinte categorie di lavori (opere civili; opere strutturali; impianti meccanici; impianti elettrici) che, stante la distinzione in classi e categorie di lavori del servizio tecnico di ingegneria ed architettura oggetto di affidamento, non possono essere fra di loro cumulate onde raggiungere la soglia minima del 50%. Tale conclusione è del resto conforme alla “ratio” sottesa all’ art. 65, comma quarto, del d.P.R. n. 554/1999 che, nel caso di raggruppamento di impresa, ha inteso garantire il possesso in proprio da parte dell’ impresa capogruppo, anche se in misura percentuale non superiore al 60 %, di tutti quei requisiti afferenti al fatturato, al pregresso svolgimento nel decennio antecedente all’ indizione della gara di servizi analoghi a quelli oggetto di gara, al numero di personale tecnico utilizzato nell’ ultimo triennio che, invece, le imprese mandanti possono cumulare fra di loro.
Non soccorre alle ragioni del ricorrente il richiamo al punto 2.2) lett. c) del disciplinare sul divieto di frazionamento, in caso di partecipazione in raggruppamento, dell’ importo dei servizi riguardanti le classi o categorie di lavori contemplate nel bando, che ciascuna impresa ai fini dell’ ammissione deve dare dimostrazione di avere in precedenza svolto nel numero di due e per l’ importo stabilito al punto II.1.2.3.) del bando medesimo. Si tratta di previsione, conforme al dettato di cui all’art. 66, comma primo, lett. c), del d.P.R. n. 554/1999, che è garante del possesso da parte di ogni impresa associata del requisito di capacità tecnica in relazione alla pregressa esecuzione di servizi che (a quello richiesto dai servizi) singolarmente, per oggetto ed importo, devono esprimere un impegno analogo a quello richiesto dai servizi di cui si deve dar luogo all’ affidamento. A diverso fine è indirizzato il punto II.1.2.3.) del bando che, in base al combinato disposto dei commi 1 e 3, esprime l’esigenza che l’ impresa capogruppo abbia svolto, maturando la relativa capacità tecnica e professionale, servizi di progettazione nella misura del 50 % degli importi di lavori prescritti come requisito di ammissione, per tutte e quattro le diverse tipologie di lavori prese in considerazione.
Va, quindi, respinta la tesi dell’ appellante sulla possibilità di un cumulo trasversale degli importi di progettazione fra le diverse classi e categorie di lavori ai fini della dimostrazione del possesso da parte della capogruppo del requisito di ammissione inerente alla capacità tecnica.
3.1). La Soc. Arup Italia censura la disciplina di gara perché, una volta stabilita la non cumulabilità fra di loro degli importi per servizi di progettazione per le diverse categorie di lavoro ai fini del possesso nella misura del 50 % del requisito di ammissione, verrebbe a precludere l’accesso al concorso, in contrasto con gli artt. 47 e 49 del trattato CE e l’art. 1 della legge n. 241/1990, degli studi di progettazione segnatamente specializzati sotto il profilo architettonico.
Osserva la Sezione che proprio l’ aggregazione in r.t.i. consente la partecipazione alla gara degli studi c.d. specializzati cumulando con gli altri soggetti associati i requisiti di ammissione, mentre non è irragionevole richiedere all’ impresa che riveste la qualità di capogruppo un livello di esperienza professionale che investa, anche se in misura percentuale inferiore a quella complessivamente richiesta, tutte le diverse componenti del servizio di progettazione richiesto.
3.2). L’ infondatezza dell’ esaminato motivo di appello avverso il capo della sentenza del T.A.R. che ha accertato il mancato possesso da parte del r.t.i. istante del requisito di capacità tecnica previsto al punto III.2.1.3) del bando quale condizione per l’ ammissione alla gara esime il collegio dalla disamina dell’ ulteriore motivo di gravame relativo al successivo svolgimento del procedimento di gara ed, in particolare, alle modalità da osservarsi per la chiusura e sigillatura del plico di partecipazione e di quello contenente l’ offerta economica.
Per la medesima ragione viene meno l’ interesse dell’ appellante alla pronunzia sui motivi di ricorso incidentale articolati in primo grado e riprodotti in appello (pagg. 34 e segg. dell’ atto di appello) avverso norme di gara ritenute, in ipotesi, impeditive della partecipazione al concorso del r.t.i. con capogruppo Arup Italia S.p.a.
4). Va invece esaminato, perché sorretto da interesse strumentale alla possibile rinnovazione della gara, il motivo proposto in via incidentale dalla Soc. Arup Italia con il quale si afferma la non conformità alla disciplina di gara (punto 5, lett. c), n. 6, del disciplinare) del riparto, fra l’ impresa capogruppo R.P.A. S.p.a. e l’ associata Manens Intertecnica, della progettazione relativa agli impianti meccanici ed elettrici nella misura rispettivamente del 10 % e del 90 %. Detta ripartizione non risulterebbe coerente con la regola del disciplinare in precedenza richiamata che, nelle prospettazioni dell’ appellante, raccorda la ripartizione dei lavori ai requisiti di capacità tecnica dichiarati ai fini dell’ ammissione.
Il motivo non va condiviso
Il punto 5, lett. c), n. 6, del disciplinare di gara include fra le cause di esclusione l’ aver prodotto la dichiarazione recante la specificazione del servizio o delle parti di servizio da eseguirsi da parte di ciascun soggetto raggruppato che “sia incompatibile con i requisiti soggettivi e professionali dei soggetti ai quali sono affidati”.
Nella specie non è in discussione che sia R.P.A. S.p.a. che l’associata Manens Intertecnica S.r.l. siano entrambe in possesso del requisito di capacità tecnica e professionale relativo alla progettazione di impianti meccanici ed elettrici nei limiti stabiliti ai fini dell’ammissione. Il rapporto di compatibilità della ripartizione fra le associate dell’ esecuzione dei servizi in affidamento o di parte di essi, postulato dalla clausola del disciplinare cui è fatto richiamo, resta soddisfatto un volta riscontrato il possesso in capo alla singola impresa del requisito soggettivo e professionale afferente alla categoria e classe di lavori ad essa assegnati. Diversamente da quanto argomentato dall’ appellante non è, quindi, richiesto, che sussista un rapporto di proporzionalità fra il livello quantitativo dei precedenti servizi dichiarati in sede di istanza di ammissione e la percentuale della progettazione assegnata alla singola associata, tanto più che la partecipazione in raggruppamento tende a rendere comuni le capacità tecniche e professionali dei soggetti associati, al cui apprezzamento è rimesso, nei limiti della disciplina di gara, il riparto dell’esecuzione dei servizi o dei lavori.
5). Arup Italia, con censura sostenuta da interesse strumentale all’integrale rinnovazione della gara, assume che il T.A.R., un volta riconosciuta l’ illegittimità della partecipazione al concorso del r.t.i. di cui è capogruppo, non doveva limitarsi all’ annullamento solo parziale degli atti del concorso, ma doveva pronunziare un annullamento “in toto” agli effetti della rinnovazione dell’ intero procedimento, avendo alla stazione appaltante già acquisito cognizione delle offerte economiche.
Osserva il collegio che quanto prospettato dal ricorrente deve coniugarsi con il principio di conservazione dei valori giuridici – in base al quale l’ invalidità di una singola fase del procedimento non si estende a quelle da essa scindibili e che possono esplicare autonomi effetti giuridici – nonché con quello di effettività della tutela giurisdizionale, in relazione all’interesse leso oggetto di tutela, nella specie inerente al regolare svolgimento di un determinata procedura concorsuale ed al vantaggio che il ricorrente si è prefisso di assumere la qualità di aggiudicatario per lo specifico concorso.
Un’ ipotizzata non corretta ed imparziale valutazione delle offerte in sede di rinnovazione parziale della gara non si sottrae al riscontro di legittimità ad iniziativa dei soggetti interessati mentre, sul piano sostanziale, con riguardo al concorso di cui è causa l’ identità del ribasso percentuale massimo praticato da tutti i concorrenti sugli onorari professionali, in relazione al quale va attribuito il punteggio riservato all’ offerta economica, rende omogenee le posizioni dei diversi concorrenti nel momento in cui deve procedersi alla valutazione dell’ offerta tecnica.
L’ appello principale va, quindi, respinto.
6). Va esaminato l’appello incidentale proposto da R.P.A. S.r.l.
Stante la reiezione dell’ appello principale viene meno l’ interesse alla decisione dei motivi che ripropongono ulteriori doglianze articolate in primo grado a sostegno dell’ esclusione dalla gara del r.t.i. con capogruppo Arup Italia S.p.a. e ciò determina l’ improcedibilità del gravame in parte “de qua”.
6.1) A pag. 15 e seguenti dell’ appello qualificato incidentale la sentenza del T.A.R. è censurata per non aver fatto discendere dall’accoglimento del ricorso l’ automatica aggiudicazione della gara in favore del r.t.i. di cui la Soc. R.P.A. è capogruppo, collocatasi al secondo posto della graduatoria finale, nonché per aver disposto la compensazione delle spese del giudizio.
Detti motivi sono indirizzati a censurare in via autonoma capi della decisione che si qualificano non favorevoli alle ragioni del ricorrente. L’impugnazione non si configura condizionata dall’ appello proposto da Arup Italia S.p.a. e non è ad esso legata da rapporto di pregiudizialità
In parte “de qua” l’appello va dichiarato irricevibile per essere stato notificato il 14.02.2008, un volta decorso il termine di 120 dalla pubblicazione della sentenza del T.A.R. (11.07.2007) stabilito dall’ art. 23 bis, comma settimo, della legge n. 1034/1971 per i giudizi aventi oggetto le materie prese in considerazione da detta disposizione.
Gli specifici profili in punto di diritto oggetto del contendere consentono la compensazione delle spese del giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta:
– respinge l’ appello principale;
– dichiara l’ appello incidentale in parte improcedibile ed in parte irricevibile;
– compensa fra le parti le spese del giudizio.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez. VI^ – nella Camera di Consiglio del 15 aprile 2008 con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere relatore ed estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…08/10/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/10/2008 n.4931 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica Est. D’Agostino
Grillolandia s.n.c. (Avv. ti. F. Cosentino e G. Cerceo) c/
Regione Abruzzo (Avv. Stato) ed altri

sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative alla revoca dei finanziamenti pubblici erogati

Giurisdizione e competenza – Finanziamenti pubblici – Contributo – Erogazione – Revoca – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

Il destinatario di finanziamenti e di sovvenzioni pubbliche vanta nei confronti dell’autorità concedente una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’amministrazione di annullare i procedimenti concessori per vizi di legittimità, o di revoca per contrasto originario con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento e alla conservazione degli importi già concessi o da riscuotere); pertanto, qualora si controverta della legittimità della decadenza o della revoca del contributo già concesso – nella specie un contributo di sostegno per l’occupazione – ovvero, della ripetizione degli importi già erogati, la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. R.G. 5411/07 proposto da

Grillolandia s.n.c. di Monacelli Marina & C., in persona della legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cosentino e Giulio Cerceo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Nino Paolantonio in Roma, alla via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

la Regione Abruzzo, in persona del Presidente della Giunta Regionale in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12 (avv. St. Marco Stigliano Messuti);

e nei confronti
dell’ente strumentale della Regione Abruzzo “Abruzzo lavoro” e la Finanziaria Regionale Abruzzese s.p.a. non costituitisi in giudizio;

per la riforma
della sentenza 8 marzo 2007, n. 340 del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Sezione staccata di Pescara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore all’udienza del 1° luglio 2008 il consigliere Filoreto D’Agostino e udito altresì l’avvocato Giulio Cerceo per l’appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo pescarese, in epigrafe indicata, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione e conseguentemente l’inammisibilità del gravame rivolto alla declaratoria di illegittimità del provvedimento di revoca di contributo di sostegno per l’occupazione (determinazione dirigenziale n. DL10/1571 del 22 novembre 2006 della Giunta Regionale d’Abruzzo – Direzione politiche attive del lavoro, della formazione e dell’istruzione).
La pronuncia è stata impugnata con cinque motivi, dei quali il primo afferma la giurisdizione del Giudice amministrativo in subiecta materia.
L’Amministrazione regionale si è costituita e ha concluso per la reiezione del gravame giusta i profili di inammissibilità già esposti nella sentenza di prime cure.

DIRITTO

La prima e fondamentale questione che la Sezione è chiamata a decidere è se la controversia relativa alla revoca di contributi già concessi e versati all’appellante, ancorché a titolo provvisorio, appartenga alla giurisdizione del Giudice amministrativo o del Giudice ordinario.
La risposta, univocamente data da entrambe le Magistrature supreme, è che, in siffatta ipotesi, la cognizione appartiene all’AGO (C.d.S., VI, 25 gennaio 2008, n. 210: VI, 7 agosto 2007, n. 4373; Cass. SS.UU., 10 luglio 2006, n. 15618).
Secondo tale orientamento giurisprudenziale, il destinatario di finanziamenti e di sovvenzioni pubbliche vanta nei confronti dell’autorità concedente una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’amministrazione di annullare i procedimenti concessori per vizi di legittimità, o di revoca per contrasto originario con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento e alla conservazione degli importi già concessi o da riscuotere); pertanto, qualora si controverta della legittimità della decadenza o della revoca del contributo già concesso, ovvero, della ripetizione degli importi già erogati (come è nel caso di specie), la giurisdizione spetta al giudice ordinario
In tema di sovvenzioni e finanziamenti erogati dalla p.a. a privati, il procedimento per la concessione e l’erogazione di fondi a sostegno dell’occupazione, come disciplinato dalla legge regione Abruzzo 10 luglio 1998, n. 55 prevede che la concessione intervenga all’esito della graduatoria fra le imprese richiedenti (art. 22). Ciò crea un credito dell’impresa al contributo, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di siffatta concessione, un diritto dell’impresa al finanziamento sul quale ha cognizione il solo giudice ordinario, ancorché possa aversi revoca del finanziamento stesso, o riduzione in rapporto a spese non ammissibili.
In ragione di tali osservazioni che riguardano sia la teoretica generale affrontata in ordine ai criteri di riparto, quando sia intervenuto il pagamento anche di una parte dei contributi, sia le problematiche derivanti dalla legislazione regionale specificamente applicata, deve concludersi per la sussistenza del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella presente vertenza.
Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta respinge l’appello.
Condanna l’appellante alle spese del giudiziose che, comprensive di diritti ed onorari, liquida in complessivi euro 3000,00 (diconsi tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 1° luglio 2008 con l’intervento dei Signori:
Domenico La Medica Presidente

Filoreto D’Agostino Consigliere estens.

Marco Lipari Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Francesco Caringella Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/08

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/10/2008 n.4955 proviene da Giustamm.

Causa T 68/04, SGL Carbon AG vs Commissione.

1. Concorrenza − Intese – Sanzioni – Determinazione – Gravità e durata dell’infrazione – Obbligo motivazione – Contenuto – Indicazione elementi di valutazione – Assenza dati numerici – Adeguata.

2. Concorrenza − Intese – Sanzioni – Determinazione – Prassi – Limiti massimi – Non vincolante.

3. Concorrenza − Intese – Sanzioni – Finalità – Orientare il comportamento delle imprese – Determinazione – Aumento – Effetto dissuasivo – Legittimità.

4. Concorrenza − Intese – Sanzioni – Determinazione – Entità dell’infrazione – Fatturato realizzato sull’attività contestata – Legittimità.

5. Concorrenza − Intese – Sanzioni – Determinazione – Durata dell’infrazione – Classificazione – Aumento 10% annuo – Infrazione di lunga durata – Legittimità.

1. Per quanto riguarda la determinazione di ammende per violazione del diritto della concorrenza, è adeguata la motivazione della Commissione laddove si limita ad indicare gli elementi di valutazione in base ai quali è stata determinata la gravità e la durata dell’infrazione senza fornire dettagli ulteriori o dati numerici relativi alle modalità di calcolo dell’ammenda. (punto 31)

2. La prassi decisionale della Commissione in tema di ammende non vincola l’effettivo esercizio del potere sanzionatorio, dal momento che le decisioni relative ad altri casi hanno un carattere meramente indicativo dell’esistenza eventuale di discriminazioni, essendo poco verosimile un’identità delle circostanze proprie di tali casi, come i mercati, i prodotti, le imprese e i periodi di riferimento. (punto 43)

3. La Commissione, dal momento che dispone di un ampio margine di discrezionalità nel fissare gli importi delle ammende al fine di orientare il comportamento delle imprese verso il rispetto delle regole di concorrenza, ha il potere di aumentare l’importo delle ammende al fine di rafforzare il loro effetto dissuasivo qualora infrazioni di un determinato tipo siano ancora relativamente frequenti, benché la loro illegittimità sia stata dimostrata sin dagli inizi della politica comunitaria della concorrenza. (punti 49-53)

4. Al fine di determinare l’entità dell’infrazione sul mercato e la responsabilità di ciascun partecipante all’intesa, la Corte ha ritenuto il fatturato realizzato sui prodotti oggetto di una pratica restrittiva un elemento oggettivo che fornisce una corretta misura della nocività di tale pratica per il gioco normale della concorrenza. (punto 99)

5. E’ legittima la prassi adottata dalla Commissione, allo scopo di determinare la durata dell’infrazione, di distinguere tra infrazioni di breve durata (in generale per periodi inferiori a un anno), per le quali l’importo di base applicato in considerazione della gravità non dovrebbe essere maggiorato, le infrazioni di media durata (in generale per periodi da uno a cinque anni), per le quali il detto importo può essere maggiorato del 50%, e le infrazioni di lunga durata (in generale per periodi superiori a cinque anni), per le quali l’importo in questione può essere maggiorato del 10% per ciascun anno. Ne consegue che è legittima la decisione con la quale la Commissione ha applicato una maggiorazione del 10% annuo per tutte le imprese che hanno partecipato all’infrazione qualificata come infrazione di lunga durata. (punti 102-113)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quinta Sezione)

8 ottobre 2008 (*)

Nella causa T‑68/04,

SGL Carbon AG, con sede in Wiesbaden (Germania), rappresentata dagli avv.ti M. Klusmann e A. von Bonin,
ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. F. Castillo de la Torre e W. Mölls, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. H.-J. Freund,
convenuta,

avente ad oggetto una domanda di annullamento della decisione della Commissione 3 dicembre 2003, 2004/420/CE, relativa ad un procedimento ai sensi dell’art. 81 [CE] e dell’art. 53 dell’accordo SEE (Caso n. C.38.359 – Prodotti di carbonio e di grafite per applicazioni elettriche e meccaniche), nonché, in subordine, una domanda di riduzione dell’ammenda inflitta alla ricorrente con tale decisione,
IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADODELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quinta Sezione),
composto dai sigg. M. Vilaras (relatore), presidente, M. Prek e V. Ciucǎ, giudici,

cancelliere: sig.ra K. Andová, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 febbraio 2008,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti all’origine della controversia

1 La SGL Carbon AG (in prosieguo: la «SGL» o la «ricorrente») è un’impresa tedesca che fabbrica, in particolare, prodotti di carbonio e di grafite destinati ad essere utilizzati nei settori elettrico e meccanico.
2 Il 18 settembre 2001 i rappresentanti della Morgan Crucible Company plc (in prosieguo: la «Morgan») incontravano alcuni agenti della Commissione per offrire la loro cooperazione al fine di accertare l’esistenza di un cartello sul mercato europeo dei prodotti di carbonio per applicazioni elettriche e meccaniche e chiedere il beneficio delle misure di clemenza previste dalla comunicazione della Commissione 96/C 207/04 sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d’intesa tra imprese (GU 1996, C 207, pag. 4; in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione»).
3 Il 2 agosto 2002 la Commissione, ai sensi dell’art. 11 del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE] e [82 CE] (GU 1962, n. 13, pag. 204), inviava alla C. Conradty Nürnberg GmbH (in prosieguo: la «Conradty»), alla Le Carbone-Lorraine (in prosieguo: la «LCL»), alla Schunk GmbH e alla sua controllata Schunk Kohlenstoff-Technik GmbH (in prosieguo, congiuntamente: la «Schunk»), alla Eurocarbo SpA, alla Luckerath BV, alla Gerken Europe SA e alla ricorrente delle domande di informazioni riguardo al loro comportamento sul mercato di cui trattasi. La lettera indirizzata alla Schunk riguardava altresì le attività della Hoffmann & Co. Elektrokohle AG (in prosieguo: la «Hoffmann»), acquistata dalla Schunk il 28 ottobre 1999.
4 Con lettera 30 settembre 2002, la ricorrente rispondeva alla domanda di informazioni.
5 Con lettera 17 marzo 2003, essa sollecitava l’applicazione della comunicazione sulla cooperazione e trasmetteva alla Commissione elementi di prova riguardanti l’intesa di cui trattasi.
6 Il 23 maggio 2003, in base alle informazioni già comunicatele, la Commissione inviava una comunicazione degli addebiti alla ricorrente e alle altre società interessate, vale a dire la Morgan, la Conradty, la LCL, la SGL e la Hoffmann. Nella sua risposta la ricorrente dichiarava di non contestare, in sostanza, i fatti esposti nella comunicazione degli addebiti.
7 A seguito dell’audizione delle società interessate, ad eccezione della Morgan e della Conradty, la Commissione adottava la decisione 3 dicembre 2003, 2004/420/CE, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso n. C.38.359 – Prodotti di carbonio e di grafite per applicazioni elettriche e meccaniche) (in prosieguo: la «Decisione»), che veniva notificata alla ricorrente con lettera 11 dicembre 2003. Una sintesi della Decisione era pubblicata sulla Gazzetta ufficiale 28 aprile 2004 (GU L 125, pag. 45).
8 La Commissione indicava, nella Decisione, che le imprese destinatarie di quest’ultima avevano partecipato ad un’infrazione unica e continuata dell’art. 81, n. 1, CE e, dal 1° gennaio 1994, dell’art. 53, n. 1, dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE), consistente nel fissare in modo diretto o indiretto i prezzi di vendita e altre condizioni di transazione applicabili ai clienti, nel ripartire i mercati, in particolare mediante l’attribuzione di clienti, e nell’intraprendere azioni coordinate (restrizioni di quantità, aumenti di prezzo e boicottaggi) nei confronti di concorrenti estranei al cartello (punto 2 della Decisione).
9 La Decisione contiene le seguenti disposizioni:
«Articolo 1

Le imprese seguenti hanno violato le disposizioni dell’art. 81, n. 1, [CE] e, dal 1° gennaio 1994, dell’art. 53, n. 1, dell’accordo SEE partecipando, per i periodi indicati, ad una serie di accordi e pratiche concordate nel settore dei prodotti di carbonio e di grafite per applicazioni elettriche e meccaniche:
– [Conradty], dall’ottobre 1988 al dicembre 1999;

– [Hoffmann], dal settembre 1994 all’ottobre 1999;

– [LCL], dall’ottobre 1988 al giugno 1999;

– [Morgan], dall’ottobre 1988 al dicembre 1999;

– [Schunk], dall’ottobre 1988 al dicembre 1999;

– [SGL], dall’ottobre 1988 al dicembre 1999.

Articolo 2

Per le infrazioni indicate all’art. 1 sono inflitte le seguenti ammende:

– [Conradty]: EUR 1 060 000;

– [Hoffmann]: EUR 2 820 000;

– [LCL]: EUR 43 050 000;

– [Morgan]: EUR 0;

– [Schunk]: EUR 30 870 000;

– [SGL]: EUR 23 640 000.

Le ammende devono essere versate entro tre mesi dalla notifica della presente decisione (…)

Dopo la scadenza di tale termine, sono automaticamente dovuti interessi al tasso applicato dalla Banca centrale europea alle proprie operazioni di rifinanziamento il primo giorno del mese nel corso del quale la presente decisione è stata adottata, maggiorato di 3,5 punti percentuali».
10 Con riferimento al calcolo dell’importo delle ammende, la Commissione ha qualificato l’infrazione come molto grave, tenuto conto della sua natura, del suo impatto sul mercato del SEE per i prodotti di cui trattasi, anche se quest’ultimo non era misurabile con precisione, e dell’estensione del mercato geografico rilevante (punto 288 della Decisione).
11 Al fine di tener conto dell’importanza specifica del comportamento illecito di ciascuna impresa coinvolta nel cartello, e quindi del suo concreto impatto sulla concorrenza, la Commissione ha suddiviso le imprese interessate in tre categorie, in base alla loro importanza relativa sul mercato in parola determinata dalle quote di mercato da esse detenute (punti 289‑297 della Decisione).
12 Di conseguenza, la LCL e la Morgan, considerate i due maggiori operatori con quote di mercato superiori al 20%, sono state inserite nella prima categoria. La Schunk e la ricorrente, operatori medi con quote di mercato comprese tra il 10% e il 20%, sono state situate nella seconda categoria. La Hoffmann e la Conradty, considerate piccoli operatori in base alle loro quote di mercato inferiori al 10%, sono state raggruppate nella terza categoria (punti 37 e 297 della Decisione).
13 Sulla base delle precedenti considerazioni, la Commissione ha stabilito un importo di base, determinato in funzione della gravità dell’infrazione, pari a EUR 35 milioni per la LCL e la Morgan, a EUR 21 milioni per la Schunk e la ricorrente e a EUR 6 milioni per la Hoffmann e la Conradty (punto 298 della Decisione).
14 Riguardo alla durata dell’infrazione, la Commissione ha ritenuto che tutte le imprese interessate avessero commesso un’infrazione di lunga durata. In considerazione della durata dell’infrazione di undici anni e due mesi, nei confronti della ricorrente, della Morgan, della Schunk e della Conradty la Commissione ha maggiorato del 110% l’importo di base stabilito. Con riferimento alla LCL, la Commissione ha accertato una durata dell’infrazione di dieci anni e otto mesi e ha maggiorato l’importo iniziale del 105%. Riguardo alla Hoffmann, l’importo di base è stato maggiorato del 50% in considerazione di una durata dell’infrazione di cinque anni e un mese (punti 299 e 300 della Decisione ).
15 L’importo di base dell’ammenda, determinato in funzione della gravità e della durata dell’infrazione, è stato pertanto fissato a EUR 73,5 milioni per quanto riguarda la Morgan, a EUR 71,75 milioni per la LCL, a EUR 44,1 milioni per la ricorrente e per la Schunk, a EUR 12,6 milioni per la Conradty e a EUR 9 milioni per la Hoffmann (punto 301 della Decisione).
16 La Commissione non ha rilevato nessuna circostanza aggravante o attenuante a carico o a favore delle imprese interessate (punto 316 della Decisione).
17 Riguardo all’applicazione della comunicazione sulla cooperazione, la Morgan ha beneficiato di un’immunità dalle ammende per essere stata la prima impresa a segnalare l’esistenza del cartello alla Commissione. (punti 319‑321 della Decisione).
18 Ai sensi del punto D di detta comunicazione, la Commissione ha accordato una riduzione dell’importo dell’ammenda, che sarebbe stata loro inflitta in assenza di cooperazione, del 40% alla LCL, del 30% alla Schunk e alla Hoffmann e del 20% alla ricorrente, che è stata l’ultima a cooperare (punti 322‑338 della Decisione).
19 Nella Decisione, al titolo «Capacità di pagare e altri fattori», la Commissione, dopo aver respinto l’argomento della ricorrente diretto a provare un’incapacità di pagamento dell’ammenda, ha ricordato che essa aveva già recentemente inflitto alla ricorrente due pesanti ammende per la sua partecipazione ad altre attività di cartello.
20 La Commissione ha precisato che con la decisione della Commissione 18 luglio 2001, 2002/271/CE, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso COMP/E-1/36.490 – Elettrodi di grafite) (GU 2002, L 100, pag. 1) nella causa detta «Elettrodi di grafite» e con la decisione della Commissione 17 dicembre 2002, 2006/460/CE, riguardante un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (caso n. C.37.667 – grafiti speciali) (GU 2006, L 180, pag. 20), nella causa detta «grafiti speciali», la ricorrente si era vista infliggere un’ammenda di EUR 80,2 milioni per la sua partecipazione al cartello degli elettrodi di grafite e due ammende di importo pari a EUR 18,94 milioni e 8,81 milioni, vale a dire pari ad un totale di EUR 27,75 milioni, per la sua partecipazione all’intesa per le grafiti isostatiche e all’intesa per le grafiti estruse (punto 358 della Decisione).
21 Tenuto conto delle gravi difficoltà finanziarie della ricorrente e del fatto che le diverse attività di cartello ad essa imputate si erano svolte simultaneamente, la Commissione ha ritenuto che, in queste condizioni particolari, non fosse necessario, al fine di garantire un concreto effetto dissuasivo, infliggere alla ricorrente l’importo complessivo dell’ammenda e l’ha pertanto ridotto del 33%, portandolo a EUR 23,64 milioni (punto 360 della Decisione).
Procedimento e conclusioni delle parti

22 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 20 febbraio 2004, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
23 Poiché la composizione delle sezioni del Tribunale è stata modificata, il giudice relatore è stato assegnato, in qualità di presidente, alla Quinta Sezione, alla quale la presente causa è stata conseguentemente attribuita.
24 A seguito della relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quinta Sezione) ha deciso di avviare la fase orale. Le difese svolte dalle parti e le risposte ai quesiti loro rivolti dal Tribunale sono state sentite all’udienza del 27 febbraio 2008.
25 La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
– annullare la Decisione, nella parte che la riguarda;

– in subordine, ridurre, in misura adeguata, l’importo dell’ammenda inflitta;

– condannare la Commissione alle spese.

26 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese.

In diritto

27 Con lettera ricevuta dalla cancelleria del Tribunale il 22 febbraio 2008, la ricorrente ha dichiarato di rinunciare ai motivi quarto, quinto e sesto menzionati nel ricorso, relativi, rispettivamente, ad un’erronea valutazione, da parte della Commissione, della sua cooperazione nel corso del procedimento amministrativo, alla mancata presa in considerazione, da parte della Commissione, della sua mancanza di liquidità e del presunto carattere sproporzionato dell’ammenda rispetto alla valutazione della necessità di una dissuasione effettiva.
28 In udienza la ricorrente ha confermato la sua rinuncia ai motivi summenzionati e ha precisato che le domande di annullamento della Decisione, formulate nel ricorso, dovevano essere intese come dirette esclusivamente all’annullamento dell’art. 2 della Decisione, con il quale la Commissione infligge le ammende alle imprese interessate. Queste dichiarazioni della ricorrente sono state inserite nel verbale d’udienza.
Sulla determinazione dell’importo di base

29 La ricorrente sostiene che nel fissare l’importo di base dell’ammenda la Commissione abbia violato i principi di proporzionalità e della parità di trattamento, nonché l’obbligo di motivazione ad essa incombente.
Sulla gravità dell’infrazione

– Sulla violazione dell’obbligo di motivazione

30 Da una giurisprudenza costante risulta che la motivazione di una decisione individuale deve fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui essa promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio sindacato. La necessità della motivazione dev’essere valutata in funzione delle circostanze del caso di specie. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto l’accertamento del se essa soddisfi i requisiti di cui all’art. 253 CE va effettuato alla luce non solo del tenore dell’atto di cui trattasi, ma anche del contesto in cui tale atto sia stato adottato [v. sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C‑367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France (Racc. pag. I‑1719, punto 63 e giurisprudenza ivi citata)].
31 Per quanto riguarda la determinazione di ammende per violazione del diritto della concorrenza, la Commissione adempie al proprio obbligo di motivazione quando indica nella sua decisione gli elementi di valutazione che le hanno consentito di determinare la gravità e la durata dell’infrazione, e non è tenuta a fornire un’esposizione più dettagliata o le modalità di calcolo dell’ammenda [v., in tal senso, sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C‑279/98 P, Cascades/Commissione (Racc. pag. I‑9693, punti 38‑47); sentenza del Tribunale 30 settembre 2003, cause riunite T‑191/98, da T‑212/98 a T‑214/98, Atlantic Container Line e a./Commissione (Racc. pag. II‑3275, punto 1532)]. L’indicazione di dati numerici relativi alle modalità di calcolo delle ammende, per quanto utili essi siano, non è indispensabile ai fini del rispetto dell’obbligo di motivazione [sentenza della Corte 2 ottobre 2003, causa C‑182/99 P, Salzgitter/Commissione (Racc. pag. I‑10761, punto 75)].
32 Per quel che riguarda la motivazione degli importi di base in termini assoluti, va ricordato che le ammende sono uno strumento della politica della concorrenza della Commissione, la quale deve disporre di un margine di discrezionalità nel fissarne gli importi al fine di orientare il comportamento delle imprese verso il rispetto delle regole sulla concorrenza [sentenza del Tribunale 6 aprile 1995, causa T‑150/89, Martinelli/Commissione (Racc. pag. II‑1165, punto 59)]. Occorre inoltre evitare che le ammende siano facilmente prevedibili da parte degli operatori economici. Pertanto, non si può pretendere che la Commissione fornisca a questo proposito elementi di motivazione diversi da quelli relativi alla gravità e alla durata dell’infrazione.
33 Nel caso di specie dalla Decisione risulta che le ammende sono state inflitte in forza dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e che la Commissione – anche se la Decisione non si riferisce esplicitamente agli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, [CA] (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: gli «orientamenti») – ha determinato l’importo delle ammende applicando il metodo definito negli orientamenti.
34 Riguardo all’affermazione della ricorrente dell’insufficiente motivazione della Decisione relativamente alla valutazione della gravità dell’infrazione e alla fissazione dell’importo di base, è sufficiente osservare che dai punti 277–288 della Decisione risulta che la Commissione ha chiaramente indicato gli elementi di cui ha tenuto conto per valutare la gravità dell’infrazione, vale a dire la sua natura, il suo impatto sul mercato del SEE per i prodotti interessati e l’estensione del mercato geografico rilevante, e ha spiegato, per ciascuno di tali elementi, la sua applicazione al caso di specie.
35 Nella Decisione la Commissione ha pertanto considerato che:
– l’infrazione in questione era consistita essenzialmente nel fissare in modo diretto o indiretto i prezzi di vendita ed altre condizioni di transazione applicabili ai clienti, nel ripartire i mercati, in particolare mediante l’attribuzione di clienti, e nell’intraprendere azioni coordinate nei confronti di concorrenti estranei al cartello, pratiche costituenti, per loro stessa natura, il tipo di infrazione più grave alle disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’accordo SEE (punto 278 della Decisione);
– gli accordi collusivi erano stati posti in esecuzione e avevano avuto un impatto sul mercato del SEE per i prodotti interessati, anche se tale impatto non poteva essere misurato con precisione (punto 286 della Decisione);
– il cartello era esteso a tutto il mercato comune e, dopo la sua creazione, a tutto il SEE (punto 287 della Decisione).

36 Alla luce di tutti questi elementi, la Commissione ha ritenuto che le imprese avessero commesso un’infrazione molto grave, per la quale il punto 1 A, secondo comma, terzo trattino, degli orientamenti prevede l’applicazione di un’ammenda di importo superiore a EUR 20 milioni.
37 La Commissione ha in seguito precisato che, nell’ambito della categoria delle infrazioni molto gravi, la forcella delle ammende applicabili consentiva di applicare un trattamento differenziato alle imprese, per tenere conto della loro effettiva capacità economica di arrecare un danno consistente alla concorrenza e di fissare l’importo dell’ammenda a un livello tale da garantirle un effetto sufficientemente dissuasivo.
38 Nell’ambito di tale trattamento differenziato, reso tanto più necessario dalle considerevoli differenze, in termini di importanza sul mercato, tra le imprese partecipanti all’infrazione, la Commissione ha suddiviso le imprese interessate in tre categorie, in relazione alla loro importanza relativa sul mercato in parola determinata dalle quote di mercato da esse detenute. Tenuto conto di una quota di mercato stimata del 14%, la ricorrente è stata inserita nella seconda categoria (punti 288‑297 della Decisione).
39 Sulla base delle precedenti considerazioni, la Commissione ha stabilito un importo di base, determinato in funzione della gravità dell’infrazione, pari a EUR 21 milioni per la ricorrente (punto 298 della Decisione).
40 Una siffatta motivazione non può essere ridotta, come invece fa la ricorrente, ad una ripetizione pura e semplice del testo degli orientamenti e si deve ritenere che essa soddisfi le prescrizioni dell’art. 253 CE, quale interpretato dalla giurisprudenza richiamata ai precedenti punti 30‑32.
41 Ne consegue che il motivo relativo alla violazione da parte della Commissione dell’obbligo di motivazione nella fissazione dell’importo di base dell’ammenda dev’essere respinto.
– Sulla prassi decisionale della Commissione

42 La ricorrente asserisce che gli importi di base stabiliti in funzione della gravità dell’infrazione sono sproporzionati e/o discriminatori rispetto a quelli fissati, secondo la stessa procedura, per altre imprese in casi analoghi.
43 Secondo una giurisprudenza costante, la prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza, poiché quest’ultimo è costituito esclusivamente dal regolamento n. 17 [sentenza del Tribunale 20 marzo 2002, causa T‑23/99, LR AF 1998/Commissione (Racc. pag. II‑1705, punto 234)], e le decisioni relative ad altri casi hanno un carattere meramente indicativo dell’esistenza eventuale di discriminazioni, essendo poco verosimile un’identità delle circostanze proprie di tali casi, come i mercati, i prodotti, le imprese e i periodi di riferimento [sentenze della Corte 21 settembre 2006, causa C‑167/04 P, JCB Service/Commissione (Racc. pag. I‑8935, punti 201 e 205), e 7 giugno 2007, causa C‑76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals/Commissione (Racc. pag. I‑4405, punto 60)].
44 Al riguardo la ricorrente si limita ad asserire che gli importi di base stabiliti dalla Commissione si collocano e si collocavano, nel caso di intese sui prezzi riguardanti mercati di analoga importanza, in generale al di sotto di EUR 20 milioni e che l’importo di base rappresenta «in media», nella Decisione, il 48% del fatturato realizzato dalle imprese sul mercato rilevante contro il 38,8% nel caso degli elettrodi in grafite e il 32,2% nella decisione della Commissione 21 ottobre 1998, 1999/60/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [81 CE] (Caso n. IV/35.691/E-4: intesa «tubi preisolati») (GU 1999, L 24, pag. 1). Si deve tuttavia constatare che tali considerazioni di ordine generale e imprecise, costituite da riferimenti a dati corrispondenti a medie, non sono idonee a provare l’esistenza di un trattamento sproporzionato e/o discriminatorio nei confronti della ricorrente.
45 Né ha maggiore pertinenza il più specifico riferimento alla decisione della Commissione relativa al caso delle grafiti speciali, nel quale gli importi di base sarebbero stati chiaramente inferiori a quelli stabiliti nel caso di specie, malgrado quote di mercato delle imprese interessate complessivamente più elevate.
46 Come sottolinea giustamente la Commissione, il dato di fatto particolare relativo all’entità dei mercati rilevanti consente di differenziare il caso summenzionato dalla presente fattispecie. Anche ammesso che, come afferma la ricorrente, i volumi dei mercati del SEE per la grafite isostatica e per i prodotti estrusi fossero compresi, nell’ambito del caso delle grafiti speciali, rispettivamente, tra EUR 100 e 120 milioni e tra EUR 60 e 70 milioni, essi sarebbero innegabilmente e largamente inferiori al valore complessivo del mercato del SEE per i prodotti di carbonio e di grafite per applicazioni elettriche e meccaniche, il quale arrivava ad EUR 291 milioni nel 1998 (punto 37 della Decisione).
47 In udienza la ricorrente ha contestato per la prima volta il detto importo di EUR 291 milioni accolto dalla Commissione, censurando, più in particolare, il fatto che quest’ultima avesse tenuto conto del valore del consumo vincolato nel calcolo del fatturato e della quota di mercato delle imprese interessate.
48 Il Tribunale considera tale censura come un motivo nuovo la cui deduzione è vietata in corso di causa a norma dell’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale. La contestazione della valutazione del valore complessivo del mercato rilevante, esposta peraltro in udienza in modo molto sintetico, non si fonda su elementi nuovi che sarebbero emersi nel corso del procedimento, poiché l’importo di EUR 291 milioni considerato dalla Commissione e il ragionamento che giustifica la presa in considerazione del valore del consumo vincolato nel calcolo del fatturato e della quota di mercato delle imprese interessate sono chiaramente enunciati ai punti 37, 291‑295 della Decisione. La semplice affermazione della ricorrente secondo la quale essa ha contestato, già nel ricorso, la determinazione dell’importo di base dell’ammenda, non permette di considerare che il motivo di cui trattasi costituisca un’estensione di un motivo precedentemente dedotto, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio, e che sia strettamente connesso con quest’ultimo. Esso deve essere pertanto dichiarato irricevibile.
49 Si deve inoltre ricordare che la Commissione dispone di un margine di discrezionalità nel fissare gli importi delle ammende al fine di orientare il comportamento delle imprese verso il rispetto delle regole di concorrenza [sentenza del Tribunale 21 ottobre 1997, causa T‑229/94, Deutsche Bahn/Commissione (Racc. pag. II‑1689, punto 127)]. Il fatto che la Commissione abbia inflitto, nel passato, ammende di una certa entità per determinati tipi di infrazione non può impedirle di aumentare, in ogni momento, tale entità per garantire l’attuazione della politica comunitaria della concorrenza [sentenza della Corte 7 giugno 1983, cause riunite da 100/80 a 103/80, Musique diffusion française e a./Commissione (Racc. pag. 1825, punto 109)] e per rinforzare l’effetto dissuasivo delle ammende [sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T‑327/94, SCA Holding/Commissione (Racc. pag. II‑1373, punto 179), confermata a seguito di impugnazione con sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C‑297/98 P, SCA Holding/Commissione (Racc. pag. I‑10101)].
50 L’affermazione della ricorrente secondo la quale l’aumento dell’entità delle ammende non era affatto necessario nei suoi confronti, tenuto conto delle sanzioni di cui essa era già stata destinataria in procedimenti paralleli, rientra nella contestazione della valutazione effettuata da parte della Commissione della nozione di dissuasione effettiva, quale illustrata al punto 359 della Decisione. Orbene, la ricorrente ha espressamente rinunciato al motivo con cui deduceva l’erronea valutazione di tale nozione da parte della Commissione.
51 Si deve, in ogni caso, sottolineare che la Commissione ha giustamente operato una distinzione, nell’ambito dei procedimenti e delle sanzioni, tra l’intesa relativa agli elettrodi di grafite, le intese riguardanti la grafite isostatica e la grafite estrusa e l’intesa relativa ai prodotti di carbonio e di grafite per applicazioni elettriche e meccaniche, dal momento che si tratta di quattro distinte violazioni delle disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE.
52 Ne consegue che la Commissione poteva infliggere alla SGL una nuova ammenda, a titolo della sua partecipazione all’intesa sui prodotti di carbonio e di grafite per applicazioni elettriche e meccaniche, volta a dissuadere l’impresa attraverso una sanzione eccedente l’entità di una sanzione puramente simbolica, considerato che nelle particolari circostanze del caso di specie, caratterizzate dalla parziale concomitanza delle diverse attività collusive cui la ricorrente ha partecipato, la Commissione ha ritenuto che un importo dell’ammenda ridotto del 33% fosse sufficiente per garantire l’effetto dissuasivo voluto [v., in tal senso, sentenza del Tribunale 15 giugno 2005, cause riunite T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 e T‑91/03, Tokai Carbon e a./Commissione (non pubblicata in Raccolta; in prosieguo: la «sentenza Tokai II», punto 336)].
53 Si deve infine ricordare che, secondo la giurisprudenza, il potere della Commissione di infliggere ammende alle imprese che, intenzionalmente o per negligenza, trasgrediscono l’art. 81, n. 1, CE o l’art. 82 CE costituisce uno dei mezzi di cui la detta istituzione dispone per poter svolgere il compito di sorveglianza assegnatole dal diritto comunitario. Questo compito comprende indubbiamente quello di indagare e reprimere le singole infrazioni, ma implica pure il dovere di seguire una politica generale mirante ad applicare, in materia di concorrenza, i principi fissati dal Trattato e ad orientare in questo senso il comportamento delle imprese [sentenza Musique diffusion française e a./Commissione, cit. supra al punto 49, punto 105 e sentenza del Tribunale 9 luglio 2003, causa T‑224/00, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione (Racc. pag. II‑2597, punto 105)].
54 Ne consegue che la Commissione ha il potere di decidere in merito al livello dell’importo delle ammende al fine di rafforzare il loro effetto dissuasivo qualora infrazioni di un determinato tipo siano ancora relativamente frequenti, benché la loro illegittimità sia stata dimostrata sin dagli inizi della politica comunitaria della concorrenza, dati i vantaggi che determinate imprese possono trarne (sentenze Musique diffusion française e a./Commissione, cit. supra al punto 49, punto 108 e Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, cit. supra al punto 53, punto 106).
55 Come risulta dalla giurisprudenza di cui sopra, lo scopo dissuasivo che la Commissione legittimamente persegue fissando l’importo di un’ammenda è volto a garantire l’osservanza da parte delle imprese delle regole di concorrenza stabilite dal Trattato per lo svolgimento delle loro attività all’interno della Comunità o del SEE. Ne consegue che il carattere dissuasivo di un’ammenda inflitta a causa di una violazione della normativa comunitaria sulla concorrenza non può essere determinato soltanto in funzione della situazione particolare dell’impresa condannata (sentenza Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, cit. supra al punto 53, punto 110).
56 Nel caso di specie, corrispondente ad una tipologia classica di violazione del diritto della concorrenza e ad un comportamento la cui illegittimità è stata reiteratamente affermata da parte della Commissione fin dai suoi primi interventi nella materia, la Commissione stessa poteva ritenere necessario fissare l’importo dell’ammenda ad un livello sufficientemente dissuasivo nei limiti fissati dal regolamento n. 17.
57 Ne consegue che il motivo relativo al trattamento sproporzionato e/o discriminatorio della ricorrente, riguardo alla fissazione dell’importo di base dell’ammenda e alla prassi decisionale della Commissione, deve essere respinto.
– Sulla suddivisione dei membri dell’intesa in categorie
58 Si deve ricordare che, considerata la grande diversità di dimensioni tra le imprese interessate e al fine di tener conto del peso specifico di ognuna di esse e, pertanto, della concreta incidenza del loro comportamento illecito sulla concorrenza, la Commissione, in conformità al punto 1 A, commi quarto e sesto, degli orientamenti, ha operato nella Decisione un trattamento differenziato delle imprese che hanno partecipato all’infrazione. A tal fine essa ha ripartito le imprese interessate in tre categorie, in base al fatturato realizzato da ciascuna di esse per i prodotti interessati dal presente procedimento su scala del SEE, includendovi il valore del consumo vincolato di ogni impresa. Ne risulta un fatturato per quota di mercato che rappresenta l’importanza relativa di ciascuna impresa nell’infrazione e la sua effettiva capacità economica di arrecare un danno consistente alla concorrenza (punti 289‑291 della Decisione).
59 Il raffronto è stato basato sui dati relativi al fatturato (espresso in milioni di euro) relativo ai prodotti in parola riguardante l’ultimo anno dell’infrazione, vale a dire il 1998, quali risultano dalla tabella 1 che figura al punto 37 della Decisione e intitolata «Stima del fatturato (compreso il valore corrispondente all’uso vincolato) e delle quote di mercato nel SEE, nel 1998, per il gruppo di prodotti costituenti oggetto del procedimento»:
Fornitori
Fatturato (compreso il valore dell’uso vincolato)
Quota di mercato nel SEEConradty
9
3%
Hoffmann
17
6%
[LCL]
84
29%
Morgan
68
23%
Schunk
52
18%
SGL
41
14%
Altre
20
7%
Totale
291
100%

60 Di conseguenza, la LCL e la Morgan, considerate come i due maggiori operatori con quote di mercato superiori al 20%, sono state classificate nella prima categoria. La Schunk e la SGL, che sono operatori medi con quote di mercato comprese tra il 10% e il 20%, sono state collocate nella seconda categoria. La Hoffmann e la Conradty, considerate piccoli operatori per quote di mercato inferiori al 10%, sono state raggruppate nella terza categoria (punti 37 e 297 della Decisione).
61 Sulla base delle precedenti considerazioni la Commissione ha stabilito un importo di base, determinato in funzione della gravità dell’infrazione, pari a EUR 35 milioni per la LCL e la Morgan, a EUR 21 milioni per la Schunk e la SGL e a EUR 6 milioni per la Hoffmann e la Conradty (punto 298 della Decisione).
62 Occorre sottolineare il fatto che la ricorrente non contesta di per sé il metodo consistente nella ripartizione dei membri di un’intesa in categorie ai fini di realizzare un trattamento differenziato nella fase della determinazione degli importi di base delle ammende. Orbene, tale metodo, il cui principio è stato peraltro convalidato dalla giurisprudenza del Tribunale, ancorché conduca ad ignorare le differenze di dimensioni tra imprese di una stessa categoria [sentenze del Tribunale 19 marzo 2003, causa T‑213/00, CMA CGM e a./Commissione (Racc. pag. II‑913, punto 385), e 29 aprile 2004, cause riunite T‑236/01, T‑239/01, da T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, Tokai Carbon e a./Commissione (Racc. pag. II‑1181); in prosieguo: la «sentenza Tokai I», punto 217], comporta una determinazione forfetaria dell’importo di base fissato per le imprese appartenenti ad una stessa categoria.
63 La ricorrente si basa, al contrario, sul testo della sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, per affermare che se è pur vero che, come afferma il Tribunale al punto 223 di detta sentenza, la suddivisione in categorie dev’essere effettuata per parti di circa il 5% delle quote di mercato, poiché ciò consente di riflettere la proporzionalità delle diverse quote di mercato senza errore di valutazione, la graduazione per parti del 10% scelta dalla Commissione nel caso di specie risulta troppo approssimativa e non riflette i rapporti sul mercato.
64 Essa afferma che una suddivisione delle imprese in sei categorie con parti del 5% delle quote di mercato avrebbe condotto, a partire da una considerazione delle quote di mercato medie per categoria o da un’analisi delle soglie, ad un importo di base massimo di EUR 15,9 milioni o 14 milioni.
65 Anche se è accertato che nel caso degli elettrodi in grafite la Commissione aveva suddiviso le imprese interessate in tre categorie procedendo per scaglioni del 5% delle quote di mercato, non risulta assolutamente dal punto 223 della sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, né dalla motivazione del Tribunale nel suo complesso, che un siffatto modo di ripartire i membri di un’intesa in categorie sia considerato come l’unico che permetta di riflettere la proporzionalità delle diverse quote di mercato senza errore di valutazione in ogni procedimento sanzionatorio di un cartello condotto dalla Commissione.
66 La ricorrente non può dedurre dalla sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, l’asserito carattere approssimativo o discriminatorio della suddivisione in categorie delle imprese coinvolte nell’intesa oggetto della Decisione per il solo fatto che la Commissione abbia seguito nel caso di specie, nell’esercizio del suo ampio potere discrezionale, un metodo di suddivisione diverso, decidendo di creare tre categorie sulla base di scaglioni del 10% delle quote di mercato, tenendo presente che il numero degli operatori destinatari della decisione nel caso degli elettrodi di grafite e la suddivisione delle loro quote di mercato erano diversi da quelli che caratterizzano la presente fattispecie.
67 Si deve del resto rilevare che il ragionamento della ricorrente conduce, nella specie, alla creazione di sei categorie, sulla base di scaglioni del 5% delle quote di mercato (dalla fascia che va dallo 0 al 5% sino alla fascia che va dal 25 al 30%), comprendenti ognuna una sola impresa, il che contraddice il principio stesso della suddivisione in categorie.
68 Nondimeno, la ripartizione in categorie cui la Commissione ha proceduto nella Decisione deve rispettare il principio della parità di trattamento, secondo cui è vietato trattare situazioni analoghe in maniera differente e situazioni diverse in maniera identica, a meno che un tale trattamento non sia obiettivamente giustificato. Peraltro, secondo la giurisprudenza, l’importo delle ammende dev’essere quantomeno proporzionato agli elementi presi in considerazione al fine di valutare la gravità dell’infrazione (v. sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, punto 219, e giurisprudenza citata).
69 Per verificare se una ripartizione in categorie dei membri di un’intesa sia conforme ai principi della parità di trattamento e di proporzionalità, il Tribunale, nell’ambito del suo controllo di legittimità sull’esercizio del potere discrezionale di cui la Commissione dispone in materia, deve tuttavia limitarsi a controllare che la detta ripartizione sia coerente ed oggettivamente giustificata (sentenze CMA CGM e a./Commissione, cit. supra al punto 62, punto 416, e sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, punti 220 e 222).
70 Occorre al riguardo considerare che una ripartizione delle imprese in tre categorie, grandi, medi e piccoli operatori, è una maniera ragionevole di prendere in considerazione la loro importanza relativa sul mercato al fine di stabilire l’importo di base, purché non porti ad una rappresentazione grossolanamente alterata dei mercati in questione. Si deve inoltre rilevare che, con percentuali del 3, 6, 14, 18, 23 e 29 %, le quote di mercato dei membri dell’intesa si ripartiscono in modo relativamente equilibrato su una scala da 0 a 30 e che il metodo della Commissione, consistente nello stabilire le soglie delle categorie al 10% e al 20% non può, a priori, essere considerata priva di coerenza interna.
71 Con riferimento alla prima categoria, la Commissione ha ivi raggruppato in essa le imprese LCL e Morgan e ha stabilito un importo di base pari a EUR 35 milioni. Contrariamente alle affermazioni della ricorrente, questa scelta della Commissione non può essere qualificata arbitraria e non oltrepassa i limiti dell’ampio potere discrezionale di cui essa dispone in materia.
72 Si deve in primo luogo sottolineare che la fissazione dell’importo di base di EUR 35 milioni al punto 298 della Decisione costituisce la conclusione dell’analisi condotta dalla Commissione quale esposta ai punti 277‑297 della Decisione, nell’ambito della quale essa ha, da un lato, qualificato l’infrazione in quanto tale, tenendo conto di elementi obiettivi, cioè la natura stessa dell’infrazione, il suo impatto sul mercato e la portata geografica di tale mercato, e, dall’altro, preso in considerazione elementi soggettivi, vale a dire l’importanza specifica di ciascuna delle imprese coinvolte nell’intesa e, pertanto, la concreta incidenza del loro comportamento illecito sulla concorrenza. Proprio nell’ambito di questa seconda parte della sua analisi essa ha, in particolare, perseguito l’obiettivo di assicurare un livello dissuasivo dell’ammenda, riguardo all’importanza relativa di ciascuna impresa nell’infrazione e alla sua capacità economica effettiva di arrecare un danno consistente alla concorrenza sul mercato di cui trattasi. A conclusione della sua valutazione della gravità dell’infrazione la Commissione ha stabilito direttamente un importo di base, nel caso di specie pari a EUR 35 milioni per la LCL e la Morgan, tenendo conto di tutti gli elementi summenzionati, compreso l’obiettivo di dissuasione.
73 Si deve rilevare, in secondo luogo, che per quanto riguarda specificamente le infrazioni che devono essere qualificate come «molto gravi», gli orientamenti si limitano a indicare che gli importi delle ammende applicabili vanno «oltre i 20 milioni di [EUR]». I soli limiti massimi menzionati negli orientamenti applicabili a tali infrazioni sono il limite generale del 10% del volume d’affari globale fissato all’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 [v. preambolo e punto 5, lett. a), degli orientamenti] – la cui violazione non è denunciata nel caso di specie – e i limiti relativi alla maggiorazione che può essere prevista in ragione della durata dell’infrazione (v. punto 1 B, primo comma, secondo e terzo trattino, degli orientamenti). Nulla osta, negli orientamenti, nel caso di un’infrazione «molto grave», all’innalzamento di una soglia in valore assoluto identico a quello applicato dalla Commissione nel caso di specie.
74 Si deve considerare, in terzo luogo, che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, limitando la valutazione del carattere proporzionato dell’importo di base dell’ammenda previsto dalla Commissione alla considerazione della relazione tra il detto importo di e il fatturato summenzionato, si attribuirebbe un’importanza eccessiva all’elemento costituito dal fatturato realizzato con i prodotti di cui trattasi. La natura stessa dell’infrazione, l’impatto concreto di quest’ultima, l’estensione geografica del mercato rilevante e la necessaria portata dissuasiva dell’ammenda sono tanti altri elementi, che la Commissione ha preso in considerazione nella fattispecie, idonei a giustificare l’importo summenzionato. Al riguardo la Commissione ha giustamente qualificato l’infrazione «molto grave», in quanto la ricorrente ha partecipato ad un’intesa orizzontale, consistita essenzialmente nel fissare in modo diretto o indiretto i prezzi di vendita ed altre condizioni di transazione applicabili ai clienti, nel ripartire i mercati, in particolare mediante l’attribuzione di clienti, e nell’intraprendere azioni coordinate nei confronti di concorrenti estranei al cartello e che ha avuto un impatto concreto sul mercato dei prodotti di cui trattasi nel SEE.
75 Si deve, in quarto luogo, sottolineare che il fatturato rilevante della LCL e della Morgan era pari rispettivamente a EUR 84 e a 68 milioni, con quote di mercato corrispondenti rispettivamente al 29% e al 23%. Correttamente quindi la Commissione ha ritenuto opportuno inserire queste due imprese in una stessa categoria, con un fatturato medio pari a EUR 76 milioni e una quota di mercato media di circa il 26%.
76 Accertata così la regolarità della prima categoria e dell’importo di base ad essa relativo, va verificato se la seconda categoria, composta dalla ricorrente e dalla Schunk, sia stata costituita in modo coerente ed obiettivamente giustificato. Poiché la composizione della prima categoria, così come il corrispondente importo di base, possono quindi essere considerati coerenti e obiettivamente giustificati, occorre esaminare se anche la seconda categoria, composta dalla ricorrente e dalla Schunk, sia stata costituita in modo coerente e obiettivamente giustificato.
77 La ricorrente afferma che se, in conformità alla motivazione della sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, il rispettivo rapporto tra le diverse quote di mercato deve riflettersi negli importi di base stabiliti per le diverse categorie, si deve necessariamente comparare «la quota di mercato più elevata della categoria più alta con la quota di mercato meno elevata della categoria più bassa». Il rapporto fra queste due quote di mercato dovrebbe quantomeno corrispondere alla differenza relativa fra le quote di mercato in valore assoluto. Poiché il rapporto tra le quote di mercato della LCL e della ricorrente è di 1/2,07, l’importo di base dell’ammenda di quest’ultima, nonché dell’altra impresa inclusa nella seconda categoria, avrebbe dunque dovuto riflettere tale rapporto ed essere fissato, al massimo, in EUR 16,9 milioni.
78 Occorre nuovamente sottolineare le differenze tra la causa che ha dato luogo alla sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, e la presente fattispecie, tenuto conto del numero degli operatori interessati, della ripartizione delle quote di mercato e del fatto che, nel caso degli elettrodi di grafite, la Commissione aveva scelto di applicare un metodo aritmetico specifico consistente nel procedere per scaglioni di circa il 5% delle quote di mercato, ognuna delle quali corrispondente ad un importo di circa EUR 8 milioni. Nella sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62 (punto 232), il Tribunale ha verificato la coerenza di tale metodo di differenziazione precisando che la Commissione, una volta effettuata volontariamente la scelta di applicare un simile metodo aritmetico, è vincolata al rispetto delle regole ad esso inerenti, salva esplicita giustificazione, nei confronti di tutti i membri di una stessa intesa.
79 In ogni caso, nessun elemento della sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, consente di desumere che il rapporto tra gli importi di base delle ammende fissati nell’ambito di una ripartizione dei membri dell’intesa in categorie debba essere determinato in funzione del rapporto esistente tra la quota di mercato dell’impresa «più grande» della categoria più alta e quella dell’impresa «più piccola» della categoria più bassa.
80 L’analisi della ricorrente consistente nell’isolare la sua quota di mercato e nel compararla esclusivamente con quella della LCL al fine di determinare il rapporto tra gli importi di base stabiliti nei confronti della stessa e della LCL, che sarebbe in seguito applicabile alle due imprese della seconda categoria, equivale, in realtà, a negare il principio della ripartizione per categorie e la forfetizzazione degli importi di base che esso comporta, ammesso dalla giurisprudenza.
81 Al contrario, la considerazione dei valori medi delle imprese di una stessa categoria rivela che la ripartizione per categorie operata nella Decisione è coerente e oggettivamente giustificata.
82 Il fatturato medio e la quota di mercato media della LCL e della Morgan (prima categoria) erano pari a EUR 76 milioni e al 26%, mentre per la Schunk e per la ricorrente (seconda categoria) questi stessi valori medi erano di EUR 46,5 milioni e del 16%. Il rapporto tra i due valori medi risulta pertanto pari a 1,634 (per il fatturato) e a 1,625 (per la quota di mercato).
83 Tali rapporti sono molto vicini al rapporto tra l’importo di base per la prima categoria (EUR 35 milioni) e quello per la seconda categoria (EUR 21 milioni), che è pari a 1,66. Di conseguenza, tale rapporto non svantaggia la ricorrente, ma al contrario la avvantaggia, poiché il rapporto tra i due valori medi è pari a 1,634 (per il fatturato) e a 1,625 (per la quota di mercato).
84 Con riferimento alla terza categoria, composta dalla Hoffmann e dalla Conradty, il fatturato medio e la quota di mercato media di tale imprese erano pari a EUR 13 milioni e al 4,5%. Tenuto conto dei dati relativi alla LCL e alla Morgan (prima categoria), il rapporto tra i due valori medi è pari a 5,846 (per il fatturato) e a 5,777 (per la quota di mercato). Esso si avvicina molto, anche in questo caso, al rapporto tra l’importo di base per la prima categoria (EUR 35 milioni) e quello per la terza categoria (EUR 6 milioni) che è pari a 5,83.
85 Quanto al raffronto tra le imprese raggruppate nella seconda e nella terza categoria, il rapporto tra i due valori medi è pari a 3,576 (per il fatturato) e a 3,555 (per la quota di mercato), corrispondente pressappoco al rapporto tra l’importo di base per la seconda categoria (EUR 21 milioni) e quello per la terza categoria (EUR 6 milioni), pari a 3,5.
86 Si deve rilevare che, nella replica, la ricorrente sostiene che una valutazione fondata sui valori medi conduce parimenti ad un risultato discriminatorio e sproporzionato e sottolinea, a tale titolo, che la Commissione ha stabilito un importo di base per la LCL e la Hoffman che corrispondente, rispettivamente, a EUR 1,207 milioni e a EUR 1 milione per punto di quota di mercato (35: 29 = 1,207 e 6: 6 = 1), il che, applicato alla sua situazione, avrebbe dovuto condurre ad un importo di base di EUR 16,9 o 14 milioni.
87 È sufficiente constatare che, in tal modo, la ricorrente si limita a riprendere, con una formulazione diversa, il ragionamento riassunto al precedente punto 77 e basato sulla pretesa di un rigido rispetto della proporzionalità nei rapporti tra ciascuna delle imprese.
88 Com’è stato esposto, tale ragionamento conduce a negare il principio della ripartizione delle imprese per categorie, quale applicato dalla Commissione nella Decisione e ammesso dalla giurisprudenza, e non può essere accolta dal Tribunale, salvo dimostrazione che la classificazione della ricorrente nella seconda categoria sia contraria ai principi di proporzionalità e della parità di trattamento.
89 Nell’ambito del suo ragionamento la ricorrente rileva appunto che la sua classificazione nella stessa categoria della Schunk determina una disparità di trattamento a suo danno, in quanto quest’ultima detiene una quota di mercato del 18%, rappresentante un fatturato superiore al suo di circa EUR 12 milioni.
90 Si deve ricordare che la Schunk e la ricorrente sono state classificate in una stessa categoria con quote di mercato del 18% e del 14%, rappresentanti un fatturato sul mercato rilevante rispettivamente pari a EUR 52 e 41 milioni, dati che le collocavano chiaramente nella fascia delle imprese con quote di mercato comprese tra il 10% e il 20%.
91 Si deve sottolineare che la differenza di dimensioni tra la Schunk e la ricorrente, appartenenti ad una stessa categoria, è meno rilevante di quella tra la ricorrente e la Hoffman, che fanno parte di due categorie diverse. La quota di mercato della ricorrente (14%) era più vicina a quella della Schunk (18%) che a quella del più importante operatore della terza categoria (la Hoffman, 6%), dal momento che essa è separata dall’una e dall’altra, rispettivamente, da 4 e 8 punti percentuali. La limitata differenza tra la Schunk e la ricorrente (4 punti percentuali), tenuto conto della quota di mercato non particolarmente elevata della Schunk, ha così permesso alla Commissione, in piena coerenza e obiettività e, dunque, senza violare i principi della parità di trattamento e di proporzionalità, di trattare la ricorrente al pari della Schunk, e, a differenza della Hoffman e della Conradty, come un operatore medio, fissando, pertanto, per la ricorrente medesima lo stesso importo di base stabilito per la Schunk, superiore all’importo di base imposto alla Hoffman e alla Conradty, detentrici di una posizione molto marginale sul mercato di cui trattasi (6% e 3%).
92 Si deve inoltre ricordare che sebbene a talune imprese venga applicato, a causa della suddivisione in gruppi, un importo di base identico pur avendo esse dimensioni differenti, si deve concludere che detta diversità di trattamento è oggettivamente giustificata dalla preminenza attribuita al tipo di trasgressione rispetto alla dimensione delle imprese in sede di determinazione della gravità dell’infrazione (v. sentenza CMA CGM e a./Commissione, cit. supra al punto 62, punto 411, e giurisprudenza citata).
93 La ricorrente asserisce, infine, che la ripartizione per categorie effettuata dalla Commissione è erronea, in quanto quest’ultima avrebbe dovuto sommare le quote di mercato della Schunk e della Hoffmann, dal momento che le imprese devono essere considerate quali si presentano al momento dell’adozione della decisione che infligge un’ammenda. Pertanto, la ricorrente avrebbe dovuto essere classificata in una terza categoria, corrispondente ad una quota di mercato inferiore al 20%, dato che la prima e la seconda categoria sono rispettivamente costituite dalla LCL, con una quota di mercato superiore al 25%, e dalla Schunk e la Hoffmann, con una quota di mercato complessiva compresa tra il 20% e il 25% , specificamente del 24%. Quindi, conformemente alla prassi decisionale della Commissione, l’importo di base stabilito nei confronti della ricorrente avrebbe dovuto essere inferiore di EUR 17,5-13 milioni rispetto a quello previsto nel caso di specie.
94 Si deve ricordare che la Commissione ha sancito la responsabilità specifica della Hoffman per il fatto che tale impresa ha partecipato in modo autonomo all’infrazione dal settembre 1994 all’ottobre 1999, con la precisazione che la Schunk ha assunto il controllo della Hoffman soltanto a partire dal 28 ottobre 1999.
95 Sulla base di tale valutazione, che non è direttamente contestata dalla ricorrente, la Commissione ha ripartito le imprese interessate, compresa la Hoffman, in tre categorie, in base al fatturato realizzato da ciascuna per i prodotti interessati dal presente procedimento su scala del SEE, includendovi il valore del consumo vincolato di ogni impresa. Ne risulta un fatturato per quota di mercato che rappresenta l’importanza relativa di ciascuna impresa nell’infrazione e la sua effettiva capacità economica di arrecare un danno consistente alla concorrenza.
96 Il raffronto è stato basato sui dati relativi al fatturato relativo ai prodotti in parola riguardante l’ultimo anno dell’infrazione, vale a dire il 1998, cosa che la ricorrente contesta asserendo, in nome del rispetto del principio della parità di trattamento, che la Commissione avrebbe dovuto valutare la situazione delle imprese nel giorno in cui infliggeva l’ammenda e, di conseguenza, sommare le quote di mercato della Schunk e della Hoffmann.
97 Tale tesi, oltre al fatto di essere diretta a contestare la responsabilità autonoma della Hoffmann, quale affermata dalla Commissione nella Decisione, essa deve essere respinta in quanto del tutto infondata.
98 Si deve rilevare che la censura della ricorrente riguarda una fase del calcolo dell’ammenda in funzione della gravità dell’infrazione nel corso della quale la Commissione adegua l’importo dell’ammenda previsto superiore a EUR 20 milioni, determinato dalla qualificazione dell’infrazione come «molto grave», tenendo conto dell’importanza specifica di ciascuna delle imprese coinvolte nell’intesa e, quindi, della concreta incidenza del loro comportamento illecito sulla concorrenza.
99 Orbene, con riferimento alla determinazione dell’entità dell’infrazione sul mercato e alla parte di responsabilità che ne consegue a carico di ciascun partecipante all’intesa, la Corte ha dichiarato che la parte del fatturato corrispondente alle merci coinvolte nell’infrazione può fornire una corretta indicazione dell’entità di un’infrazione sul mercato interessato [v., in particolare, sentenza Musique diffusion française e a./Commissione, cit. supra al punto 49, punto 121, e sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-347/94, Mayr-Melnhof/Commissione (Racc. pag. II‑1751, punto 369)]. In particolare, come ha sottolineato il Tribunale, il fatturato realizzato sui prodotti oggetto di una pratica restrittiva costituisce un elemento oggettivo che fornisce una corretta misura della nocività di tale pratica per il gioco normale della concorrenza [sentenza del Tribunale 11 marzo 1999, causa T‑151/94, British Steel/Commissione (Racc. pag. II‑629, punto 643)].
100 Giustamente pertanto la Commissione ha preso in considerazione, in tale contesto, il fatturato realizzato con i prodotti di cui trattasi e la quota di mercato nel SEE di ciascuna delle imprese presenti sul mercato rilevante nel 1998, nell’ultimo anno civile completo dell’infrazione, e non la situazione di dette imprese nel giorno dell’adozione della Decisione, quattro anni dopo la fine dell’infrazione.
101 Risulta dalle precedenti considerazioni che tutte le censure relative alla ripartizione dei membri dell’intesa in categorie effettuata dalla Commissione nella Decisione devono essere respinte.
Sulla durata dell’infrazione

102 Conformemente all’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, la durata dell’infrazione costituisce uno degli elementi da prendere in considerazione per determinare l’importo dell’ammenda da infliggere alle imprese responsabili di violazioni delle regole di concorrenza.
103 Per quanto riguarda il fattore relativo alla durata dell’infrazione, gli orientamenti distinguono tra le infrazioni di breve durata (in generale per periodi inferiori a un anno), per le quali l’importo di base applicato in considerazione della gravità non dovrebbe essere maggiorato, le infrazioni di media durata (in generale per periodi da uno a cinque anni), per le quali il detto importo può essere maggiorato del 50%, e le infrazioni di lunga durata (in generale per periodi superiori a cinque anni), per le quali l’importo in questione può essere maggiorato del 10% per ciascun anno (punto 1 B, primo comma, primo-terzo trattino).
104 È pacifico che la ricorrente ha partecipato all’intesa dall’ottobre 1988 al dicembre 1999, vale a dire per un periodo di undici anni e due mesi, corrispondente ad un’infrazione di lunga durata, e che l’importo di base della sua ammenda è stato di conseguenza maggiorato del 110% in considerazione della durata dell’infrazione.
105 La ricorrente sostiene che tale maggiorazione del 110% sia sproporzionata e violi sia il metodo di calcolo delle ammende previsto dagli orientamenti sia la precedente prassi decisionale della Commissione.
106 Riguardo, in primo luogo, alla presunta violazione degli orientamenti, la ricorrente sostiene, contemporaneamente e in modo contraddittorio, che la maggiorazione contestata conduca a privare di significato la fase preliminare della valutazione della gravità dell’infrazione e a tenere conto una seconda volta di questa stessa gravità, in quanto le intese sui prezzi, qualificate dalla Commissione come infrazioni «molto gravi», sono, per loro natura, infrazioni di lunga durata.
107 La prima asserzione della ricorrente costituisce una mera affermazione di principio del tutto irrilevante. E’ sufficiente osservare che, al termine della sua valutazione della gravità dell’infrazione, la Commissione ha fissato un importo di base, nella fattispecie pari a EUR 21 milioni per la ricorrente. Completata questa prima fase, la Commissione ha preso in considerazione la durata dell’infrazione e, tenuto conto della lunga durata di quest’ultima, ha aumentato l’importo di base preliminarmente definito. Il solo fatto che l’importo aggiuntivo dell’ammenda rappresenti una maggiorazione superiore al 100% dell’importo di base non significa affatto che la fissazione dell’importo di base in funzione della gravità dell’infrazione sia privata di significato.
108 La seconda affermazione non ha maggior fondamento, in quanto essa si basa sulla erronea premessa di una necessaria correlazione tra la natura di determinate infrazioni e la loro durata e perviene ad una confusione dei criteri della gravità e della durata previsti all’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17.
109 Anche ammesso che le intese sui prezzi siano intrinsecamente di lunga durata, non può vietarsi alla Commissione di tener conto della loro durata effettiva in ciascun caso concreto. Infatti alcune intese, nonostante una lunga durata progettata, vengono scoperte dalla Commissione ovvero denunciate da un partecipante dopo un breve periodo di funzionamento effettivo. Il loro effetto dannoso è necessariamente inferiore rispetto al caso in cui tali intese siano state effettivamente messe in opera per un lungo periodo. Di conseguenza, è sempre necessario distinguere, in applicazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, tra la durata del funzionamento effettivo delle infrazioni e la loro gravità, quale risulta dalla loro stessa natura (sentenze Tokai I, cit. supra al punto 62, punto 259, e Tokai II, cit. supra al punto 52, punto 275).
110 Legittimamente la Commissione poteva quindi dichiarare, al punto 1, B, terzo comma, degli orientamenti, che la maggiorazione per le infrazioni di lunga durata sarebbe stata più consistente che in precedenza, nell’intento di sanzionare realmente le restrizioni «che hanno arrecato un pregiudizio durevole» ai consumatori (sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, punto 260).
111 Peraltro, il punto 1, B, primo comma, terzo trattino, degli orientamenti non prevede una maggiorazione automatica del 10% annuo per le infrazioni di lunga durata, ma lascia, al riguardo, un margine discrezionale alla Commissione. Risulta chiaramente dai punti 299 e 300 della Decisione che la Commissione ha esercitato il suo potere discrezionale decidendo di aumentare gli importi di base delle ammende del 10% per ogni anno completo di infrazione e di un altro 5% per ogni periodo ulteriore superiore a sei mesi ma inferiore a un anno, e ciò tenuto conto della lunghezza del periodo relativo all’infrazione, di gran lunga superiore a quello di cinque anni che delimita la categoria delle infrazioni denominate di «media durata».
112 Il fatto che la Commissione abbia applicato il principio di una maggiorazione del 10% annuo per tutte le imprese che hanno partecipato all’infrazione qualificata, giustamente, come infrazione di lunga durata, non è affatto contrario agli orientamenti, e l’argomento della ricorrente relativo alla violazione di un «principio di maggiorazione decrescente delle pene» in caso di infrazioni di lunga durata, la cui esistenza nel diritto comunitario non è dimostrata, non tiene conto del carattere continuativo dell’infrazione, accertato dalla Commissione unitamente all’unicità di quest’ultima, e che non è contestato dalla ricorrente.
113 Nulla osta, pertanto, al fatto che la Commissione, in applicazione della disciplina che essa stessa si è imposta negli orientamenti, abbia aumentato del 110%, in considerazione di una durata dell’infrazione di 11 anni e due mesi, l’importo di base dell’ammenda della ricorrente. Inoltre, tale maggiorazione del 110% non può essere considerata manifestamente sproporzionata tenuto conto della lunga durata dell’infrazione.
114 Riguardo, in secondo luogo, all’asserita violazione della prassi decisionale della Commissione, si deve ricordare che tale prassi non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza, il quale è esclusivamente costituito dal regolamento n. 17 (sentenza LR AF 1998/Commissione, cit. supra al punto 43, punto 234), e che le decisioni relative ad altri casi hanno un carattere meramente indicativo dell’esistenza eventuale di discriminazioni, essendo poco verosimile un’identità delle circostanze proprie di tali casi, come i mercati, i prodotti, le imprese e i periodi di riferimento (sentenze JCB Service/Commissione, cit. supra al punto 43, punti 201 e 205, e Britannia Alloys & Chemicals/Commissione, cit. supra al punto 43, punto 60).
115 A tal riguardo, la ricorrente richiama tre decisioni della Commissione nelle quali quest’ultima ha aumentato l’importo di base dell’ammenda tenendo conto della durata dell’infrazione a decorrere soltanto dal secondo anno del periodo di durata dell’infrazione, e ciò in quanto gli orientamenti prevedono maggiorazioni dell’ammenda soltanto per periodi che superino una durata dell’infrazione considerata «media».
116 Si deve tuttavia osservare che le cause richiamate dalla ricorrente non possono essere paragonate alla presente causa.
117 In tal senso, nella decisione relativa al caso dei tubi preisolati e nella decisione della Commissione 5 luglio 2000, 2001/135/CE, relativa ad un procedimento in applicazione dell’articolo 81 [CE] (Caso COMP.F.1.36.516 — Nathan-Bricolux) (GU 2001, L 54, pag. 1), la Commissione ha preso in considerazione il fatto che, contrariamente alla presente causa, le restrizioni in parola non erano state operate in maniera sistematica nel corso del periodo controverso.
118 Nella decisione 7 giugno 2000, 2001/418/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso COMP/36.545/F3 — Aminoacidi) (GU 2001, L 152, pag. 24), la Commissione ha sanzionato diverse imprese per la loro partecipazione ad un’intesa sul mercato della lisina. La Commissione aveva stabilito il principio di una maggiorazione del 10% per anno di infrazione, ma non l’aveva mai applicato in maniera uniforme, senza fornire spiegazioni al riguardo. Il Tribunale, nella sentenza 9 luglio 2003, causa T‑220/00, Cheil Jedang/Commissione (Racc. pag. II‑2473, punti 130‑139), ha operato una rettifica, diminuendo la maggiorazione prevista in considerazione della durata in favore dell’impresa, cui era stato applicato il principio di una maggiorazione del 10% annuo.
119 In ogni caso, si deve rammentare che il rispetto del principio della parità di trattamento deve conciliarsi con il rispetto del principio di legalità, secondo il quale nessuno può invocare a proprio vantaggio un’illegittimità commessa a favore di altri [sentenza della Corte 4 luglio 1985, causa 134/84, Williams/Corte dei conti (Racc. pag. 2225, punto 14); sentenze 14 maggio 1998, SCA Holding/Commissione, cit. supra al punto 49, punto 160, e LR AF 1998/Commissione, cit. supra al punto 43, punto 367)].
120 Orbene, contrariamente alle affermazioni della ricorrente, dalle disposizioni del punto 1, B, degli orientamenti non risulta che il primo anno d’infrazione non debba essere calcolato. A tale proposito è infatti disposto unicamente che non si applichino maggiorazioni per le infrazioni di breve durata, in genere inferiori ad un anno. Al contrario, è praticata una maggiorazione per le infrazioni più durature, che può essere fissata per «ogni anno» al 10% dell’importo di base, qualora, come nella fattispecie, l’infrazione si sia protratta per più di cinque anni (sentenza Cheil Jedang/Commissione, cit. supra al punto 118, punto 133).
121 Ne consegue che il motivo relativo al trattamento sproporzionato e/o discriminatorio della ricorrente, riguardo alla fissazione della maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda in considerazione della durata dell’infrazione e tenuto conto della prassi decisionale della Commissione, deve essere respinto.
Sul limite massimo dell’ammenda previsto all’art 15, n. 2, del regolamento n. 17

Sulla non applicazione alla ricorrente del tetto del 10% del fatturato mondiale

122 L’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 prevede che le ammende inflitte dalla Commissione a imprese che abbiano violato l’art. 81 CE o l’art. 82 CE possano essere aumentate fino al «10 per cento del volume d’affari realizzato durante l’esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all’infrazione».
123 La ricorrente sostiene, in primo luogo, che la Commissione ha violato l’articolo summenzionato, in quanto essa avrebbe dovuto, nel caso di specie, ridurre d’ufficio l’importo di base dell’ammenda in applicazione di tale articolo, e ciò tenuto conto delle ammende, che si tratti dell’importo di base o dell’importo finale, di cui essa è già stata destinataria nei casi degli elettrodi di grafite e delle grafiti speciali, poiché l’importo complessivo di tali ammende, compresa quella imposta nella Decisione, supera nettamente il 10% del suo fatturato mondiale. Tale soluzione sarebbe dettata dall’obiettivo del rispetto del tetto del 10%, stabilito all’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, consistente nel proteggere l’impresa da un’ammenda eccessiva che possa mettere in pericolo la sua esistenza economica.
124 Si deve precisare che la Commissione, ancorché sia libera di valutare, subordinatamente al controllo del Tribunale, la concessione di riduzioni delle ammende in base alla comunicazione sulla cooperazione alla luce delle circostanze di ciascun caso, è, d’altra parte, obbligata a rispettare il tetto del 10%. La Commissione non dispone di un potere discrezionale nell’applicazione del tetto del 10%, che dipende unicamente dall’entità del fatturato di cui all’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17. Come sottolineato dall’avvocato generale Tizzano, nelle sue conclusioni per la sentenza della Corte 28 giugno 2005, cause riunite C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Dansk Rørindustri e a./Commissione (Racc. pag. I‑5439, paragrafo 125) «per definizione, un tetto rappresenta un limite assoluto che si applica automaticamente, qualora venga raggiunta una determinata soglia, e indipendentemente da ogni altro elemento di valutazione».
125 Nel presente caso, l’importo di base dell’ammenda, determinato in funzione della gravità e della durata dell’infrazione, è stato fissato in EUR 44,1 milioni nei confronti della ricorrente, importo rimasto invariato a seguito dell’esame della Commissione di eventuali circostanze aggravanti o attenuanti, poiché nessuna di esse è stata accertata a carico o a favore della ricorrente. Orbene, questo importo di EUR 44,1 milioni è manifestamente inferiore al limite del 10% del fatturato globale di detta impresa, che per l’anno 2002 ammontava a EUR 1 112 milioni. Nessuna riduzione dell’importo di base dell’ammenda poteva pertanto essere concessa alla ricorrente e la Commissione ha operato una corretta applicazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17.
126 L’argomento della ricorrente ricordato al precedente punto 123 contrasta la chiara formulazione dell’articolo summenzionato da cui risulta che il tetto del 10% si applica separatamente a ciascuna infrazione sanzionata dalla Commissione (sentenza Tokai II, cit. supra al punto 52, punto 377). Si deve al riguardo ricordare che, per determinare l’importo dell’ammenda all’interno dei limiti fissati dall’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, quest’ultimo prevede la presa in considerazione della gravità e della durata dell’ «infrazione».
127 Nell’interpretare il riferimento esplicito al fatturato dell’impresa, il giudice comunitario ha indicato che il previsto tetto massimo del 10% mira ad evitare che le ammende siano sproporzionate rispetto all’importanza dell’impresa, e, poiché solo il fatturato complessivo può effettivamente dare un’indicazione approssimativa in proposito, è opportuno intendere questa percentuale come riferita al fatturato complessivo (sentenza Musique diffusion française e a./Commissione, cit. supra al punto 49, punto 119). La definizione così fornita dell’obiettivo del tetto del 10% è tuttavia indissociabile dal testo e dalla portata dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 ricordati al punto precedente e tale obiettivo non può giustificare un’interpretazione del detto articolo, come quella avanzata dalla ricorrente, contraria al suo testo.
128 A sostegno della sua censura, la ricorrente fa altresì riferimento alla decisione della Commissione 21 novembre 2001, 2003/2/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso COMP/E-1/37.512 — Vitamine) (GU 2003, L 6, pag. 1), nella quale la Commissione ha ritenuto che due imprese avessero commesso ognuna otto violazioni dell’art. 81 CE, infliggendo di conseguenza a queste ultime otto ammende. Si deve al riguardo rilevare che l’importo di ciascuna di queste otto ammende rispetta il tetto del 10% e che l’osservazione della ricorrente secondo la quale la somma delle ammende inflitte a ciascuna impresa era inferiore al 10% del fatturato globale di detta impresa non può dimostrare una violazione da parte della Commissione, nel presente caso, dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17.
129 La ricorrente sostiene, in secondo luogo, che la Commissione abbia, in sostanza, commesso uno sviamento di potere. La Commissione avrebbe cercato di sottrarsi al rispetto del limite massimo del 10% sanzionando separatamente, in tre decisioni distinte, un comportamento in violazione del diritto della concorrenza tenuto nel corso di uno stesso periodo.
130 Interrogata in udienza sull’esatto significato di tale affermazione, la ricorrente ha fatto presente che essa non intendeva sostenere che le intese relative ai casi degli elettrodi di grafite e delle grafiti speciali e quella che ha dato luogo all’adozione della Decisione costituissero, in realtà, una stessa e unica infrazione.
131 Si deve sottolineare, in tale contesto, che la Commissione poteva infliggere alla ricorrente quattro ammende distinte, ciascuna nel rispetto dei limiti stabiliti dall’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, a condizione che quest’ultima avesse commesso quattro distinte violazioni delle disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE, ricordando, al tempo stesso, che nel caso delle grafiti speciali la Commissione ha avviato un solo procedimento che ha condotto all’adozione di una decisione unica, con cui si accertava l’esistenza di due distinte violazioni, una riguardante il mercato della grafite speciale isostatica e l’altra il mercato delle grafite speciale estrusa, e infliggeva alla ricorrente due ammende distinte.
132 Pertanto, l’argomento della ricorrente relativo ad una presunta «elusione illegittima» del tetto previsto dall’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 è del tutto privo di rilevanza. Infatti, come indica giustamente la Commissione, è indifferente, per l’applicazione del tetto summenzionato, che diverse violazioni delle regole della concorrenza siano sanzionate nel corso di un procedimento unico o nel corso di procedimenti separati, scaglionati nel tempo, poiché il tetto massimo del 10% si applica a ciascuna violazione dell’art. 81 CE.
133 Le considerazioni generali della ricorrente riguardanti il fatto che l’atteggiamento della Commissione nel caso di specie avrebbe un effetto demoralizzante per l’impresa, posta nell’impossibilità di riassestare le proprie finanze e sottoposta ad una denuncia politica costante, fonte di un ulteriore pregiudizio in forma di danno alla reputazione, sono altresì del tutto prive di rilevanza in relazione ai requisiti di prova della presunta violazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 o del presunto sviamento di potere che la Commissione avrebbe commesso.
134 Occorre infine rilevare che la Commissione ha concesso alla ricorrente una riduzione dell’ammenda del 33% tenendo conto delle sue gravi difficoltà finanziarie e del fatto che essa era stata recentemente condannata, nei casi degli elettrodi di grafite e delle grafiti speciali, a pesanti ammende per la sua partecipazione a concomitanti attività collusive.
Sulla presunta applicazione discriminatoria del tetto del 10% a vantaggio della Hoffmann

135 Si deve rilevare che la ricorrente non sostiene di essersi trovata in una situazione analoga a quella della Hoffmann, bensì che la Commissione abbia applicato in modo irregolare il tetto del 10% a vantaggio della Hoffmann, tenendo conto di un fatturato globale errato. Essa fa presente che la Hoffmann è stata acquisita dalla Schunk il 28 ottobre 1999 e che la somma degli importi di base stabiliti nei confronti delle due imprese (EUR 53,1 milioni) rappresentava meno del 10% del loro fatturato complessivo nel 2002 (EUR 624,4 milioni), situazione che impediva qualsiasi riduzione dell’importo dell’ammenda in applicazione del tetto del 10%.
136 Poiché la ricorrente invoca una riduzione illegittima dell’ammenda ottenuta dalla Hoffmann e anche ammesso che la Commissione abbia illegittimamente concesso una riduzione a tale impresa per effetto di un’erronea applicazione del tetto del 10%, si deve ricordare che il rispetto del principio della parità di trattamento invocato dalla ricorrente deve conciliarsi con il rispetto del principio di legalità, secondo il quale nessuno può invocare a proprio vantaggio un’illegittimità commessa a favore di altri (sentenza Williams/Corte dei Conti, cit. supra al punto 119, punto 14; sentenze 14 maggio 1998, SCA Holding/Commissione, cit. supra al punto 49, punto 160, e LR AF 1998/Commissione, cit. supra al punto 43, punto 367).
137 Si deve rammentare, ad abundantiam, che ai fini dell’applicazione del tetto del 10%, la Commissione deve prendere in considerazione il fatturato dell’impresa interessata, vale a dire dell’impresa che si è vista imputare l’infrazione e che, per questo fatto, è stata dichiarata responsabile e si è vista notificare la decisione che infligge l’ammenda [sentenza del Tribunale 4 luglio 2006, causa T‑304/02, Hoek Loos/Commissione (Racc. pag. II‑1887, punto 116)].
138 Orbene, è pacifico, nella fattispecie, che la Commissione ha ritenuto che la Hoffmann avesse violato l’art. 81 CE, avendo preso parte in modo autonomo e sotto la propria responsabilità all’intesa dal settembre 1994 all’ottobre 1999, vale a dire prima della sua acquisizione da parte della Schunk. Inoltre, dopo questa acquisizione, la Hoffmann ha conservato la sua personalità giuridica, nonché attività e attivi sufficienti, sebbene essa sia attualmente diretta dalla Schunk (punto 256 della Decisione). Pertanto, giustamente la Commissione ha ritenuto che la Hoffmann dovesse essa stessa essere considerata responsabile dell’infrazione commessa prima della sua acquisizione da parte della Shunk e si è esclusivamente basata sul fatturato della Hoffmann per l’applicazione del tetto del 10% del fatturato menzionato all’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17.
139 Ne consegue che i motivi relativi ad un’applicazione errata o discriminatoria e ad una «elusione illegittima» del tetto del 10% del fatturato menzionato all’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 devono essere respinti.
Sugli interessi moratori

140 La ricorrente sottolinea che, a seguito della notifica della Decisione e della scadenza di un termine di tre mesi, l’importo dell’ammenda non pagato produce automaticamente interessi moratori al tasso del 5,5%, vale a dire al tasso di rifinanziamento della Banca centrale europea (BCE), corrispondente al 2% alla data pertinente, maggiorato del 3,5%, tasso del 5,5% che viene ridotto al 3,5% nel caso di presentazione di un ricorso con costituzione di garanzia bancaria.
141 Essa sostiene che la Commissione non ha affatto motivato, nella Decisione, questo tasso d’interesse molto elevato e arbitrario. Si tratterebbe, inoltre, di un tasso d’interesse proibitivo che costituirebbe, senza alcun fondamento normativo, una sanzione ulteriore avverso l’utilizzazione di un mezzo di difesa e che violerebbe «i principi generali del diritto comunitario secondo i quali ciascuno ha diritto ad un rimedio giurisdizionale efficace, senza che il fatto di ricorrere ad un mezzo di difesa possa arrecargli pregiudizio».
142 Si deve osservare che la SGL aveva già sollevato un’analoga censura nell’ambito delle controversie che hanno condotto alla sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, e alla sentenza Tokai II, cit. supra al punto 52, nelle quali il Tribunale aveva respinto la detta censura, soluzione confermata dalla Corte a seguito delle impugnazioni nelle sentenze 29 giugno 2006, causa C‑308/04 P, SGL Carbon/Commissione (Racc. pag. I‑5977, punti 113‑118), e 10 maggio 2007, causa C‑328/05 P, SGL Carbon/Commissione (Racc. pag. I‑3921, punti 109‑115).
143 Occorre ricordare al riguardo che, secondo una giurisprudenza consolidata [sentenza della Corte 25 ottobre 1983, causa 107/82, AEG/Commissione (Racc. pag. 3151, punti 141‑143); sentenze del Tribunale 14 luglio 1995, causa T‑275/94, CB/Commissione (Racc. pag. II‑2169, punti 46-49), e LR AF 1998/Commissione, cit. supra al punto 43, punti 395 e 396)], il potere di cui la Commissione è investita ai sensi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 comprende la facoltà di determinare la data di esigibilità delle ammende e quella relativa al decorso degli interessi di mora, di fissare il tasso di questi interessi e di stabilire le modalità di esecuzione della sua decisione esigendo, all’occorrenza, la costituzione di una garanzia bancaria a copertura dell’importo del capitale e degli interessi delle ammende inflitte. In mancanza di siffatto potere, il vantaggio che le imprese potrebbero trarre dal pagamento tardivo delle ammende avrebbe l’effetto di attenuare le sanzioni inflitte dalla Commissione nell’esercizio del suo compito di vigilare sull’applicazione delle norme in materia di concorrenza. L’applicazione di interessi di mora alle ammende è giustificata quindi dall’intento di evitare che l’effetto utile del Trattato sia eluso mediante prassi applicate unilateralmente da imprese che tardino a pagare le ammende alle quali sono state condannate, nonché di evitare che tali imprese siano avvantaggiate rispetto a quelle che effettuano il pagamento delle ammende alla scadenza loro impartitale (sentenza Tokai I, cit. supra al punto 52, punto 475).
144 In tale contesto, la giurisprudenza ha riconosciuto alla Commissione il diritto di fissare gli interessi moratori al tasso di mercato aumentato di 3,5 punti percentuali [sentenze del Tribunale CB/Commissione, cit. supra al punto 143, punto 54; 8 ottobre 1996, cause riunite da T‑24/93 a T‑26/93 e T‑28/93, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione (Racc. pag. II‑1201, punto 250), e LR AF 1998/Commissione, cit. supra al punto 43, punto 397], e, nell’ipotesi di costituzione di una garanzia bancaria, al tasso di mercato aumentato di 1,5 punti percentuali (sentenza CB/Commissione, cit. supra al punto 143, punto 54).
145 Tali soluzioni hanno oramai un fondamento normativo, poiché esse sono state recepite nel regolamento (CE, Euratom) della Commissione 23 dicembre 2002, n. 2342, recante modalità d’esecuzione del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 357, pag. 1) e più precisamente nell’art. 86 di tale regolamento, del quale la ricorrente non contesta la legittimità. Questo regolamento è entrato in vigore, ai sensi del suo art. 273, il 1° gennaio 2003.
146 Si deve rilevare che nella sua giurisprudenza il Tribunale ha tollerato interessi di mora del 7,5%, del 13,25% e del 13,75%, precisando che la Commissione può adottare un valore di riferimento più elevato rispetto al tasso di interesse passivo medio applicabile sul mercato quando ciò sia necessario per scoraggiare manovre dilatorie (v. sentenza Tokai I, cit. supra al punto 62, punto 476, e giurisprudenza citata). Pertanto, i tassi d’interesse del 5,5% e del 3,5% stabiliti nel caso di specie non possono essere considerati sproporzionati, tenuto conto dell’obiettivo legittimo summenzionato.
147 L’argomento della ricorrente relativo alla violazione di un presunto principio generale del diritto comunitario, secondo il quale «ciascuno ha diritto ad un rimedio giurisdizionale efficace, senza che il fatto di ricorrere ad un mezzo di difesa possa arrecargli pregiudizio», comporta sostanzialmente la rivendicazione del diritto dell’impresa sanzionata con un’ammenda di presentare un ricorso senza incorrere nel rischio relativo alle conseguenze del rigetto di quest’ultimo ed equivale, infine, a negare la ratio legis della fissazione degli interessi moratori, vale a dire quella di evitare i ricorsi temerari.
148 La ricorrente non ha dimostrato, in ogni caso, che la Commissione, nell’aver fissato i tassi d’interesse al 5,5% e al 3,5%, abbia violato il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, che costituisce un principio generale del dirirto comunitario. Si deve del resto rilevare che i tassi d’interesse fissati dalla Commissione nelle sue decisioni relative ai casi degli elettrodi di grafite e delle grafiti speciali, nonché nella presente fattispecie, non hanno evidentemente dissuaso la ricorrente dal presentare un ricorso dinanzi al giudice comunitario.
149 Peraltro, le considerazioni della ricorrente sull’impatto della durata del procedimento giurisdizionale, che costituisce un dato aleatorio inerente a questo tipo di procedimento, non sono tali da invalidare la conclusione summenzionata. Occorre altresì rilevare che, per prevenire le conseguenze dell’alea della durata del procedimento giurisdizionale sull’importo degli interessi, un’impresa ha la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecuzione della decisione della Commissione che le infligge l’ammenda o di costituire una garanzia bancaria, che le consente di ridurre il tasso d’interesse dal 5, 5% al 3,5%.
150 Inoltre, la ricorrente fa riferimento ad una prassi della Commissione consistente nel remunerare con un interesse, superiore dello 0,1% al tasso d’interesse minimo offerto per le operazioni di rifinanziamento della BCE, i versamenti effettuati dalle imprese per pagare le ammende ad esse inflitte, operazione che permette di neutralizzare il rischio evocato al punto precedente.
151 Resta il fatto che, a parere della ricorrente, questa prassi proverebbe che, secondo la Commissione stessa, interessi poco elevati risulterebbero sufficienti per evitare ricorsi temerari, poiché, altrimenti, nessun interesse verrebbe versato, e che, pertanto, l’importo degli interessi richiesti nel caso di specie è comunque ingiustificato, o perlomeno ingiustificato a concorrenza dell’importo degli interessi versati.
152 Remunerando con un interesse, superiore dello 0,1% al tasso d’interesse minimo offerto per le operazioni di rifinanziamento della BCE, versamenti provvisori effettuati dalle imprese per pagare le ammende ad esse inflitte, la Commissione concede all’impresa interessata il beneficio di un privilegio che non risulta dalle disposizioni del Trattato, né da quelle del regolamento n. 17, né da quelle del regolamento n. 2342/2002 (v., in tal senso, sentenza CB/Commissione, cit. supra al punto 143, punto 82) e che non può costituire valido fondamento per il motivo della ricorrente. Infatti, il tasso d’interesse applicato dalla Commissione alle ammende che successivamente risultino infine indebitamente pagate, persegue una finalità totalmente diversa rispetto a quella sottesa agli interessi di mora: il primo tasso d’interesse ha lo scopo d’impedire un arricchimento senza causa delle Comunità a scapito di un’impresa il cui ricorso diretto all’annullamento dell’ammenda inflittale sia stato accolto, mentre il secondo tasso d’interesse mira ad impedire i ritardi ingiustificati nel pagamento di un’ammenda (sentenza Tokai II, cit. supra al punto 52, punto 414).
153 Si deve infine rilevare che la lettura combinata dell’art. 2 della Decisione e della lettera 11 dicembre 2003, con la quale la Commissione ha notificato la Decisione alla ricorrente, rivela che le modalità di fissazione degli interessi di mora sono state ivi chiaramente precisate e che, così facendo, la Commissione ha assolto l’obbligo di motivazione previsto all’art. 253 CE.
154 Pertanto, il motivo relativo ai tassi d’interesse previsti nella Decisone, quale ricordato al precedente punto 141, dev’essere respinto.
155 Di conseguenza, il ricorso dev’essere respinto in toto.
Sulle spese

156 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente, va condannata alle spese.
Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)

dichiara e statuisce:

1) Il ricorso è respinto.

2) La SGL Carbon AG è condannata alle spese.
Vilaras Prek Ciucǎ

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo l’8 ottobre 2008.

Il cancelliere Il presidente

E. Coulon M. Vilaras

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Pres. Ruoppolo Est. Chieppa
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International Travel Co. s.r.l.

1. Pubblicità ingannevole – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Difetto di comunicazione delle controdeduzioni del denunciante – Violazione del principio del contraddittorio – non sussiste.

2. Pubblicità ingannevole – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Istanza di una parte – Mancata audizione –Onere della parte – Rilevanza ai fini della decisione del caso.

1. E’ legittimo il provvedimento adottato sulla base di dichiarazioni di un terzo non comunicate all’impresa destinataria in quanto l’art. 11, co. 2, del d.P.R.n. 627 del 1996 non prevede l’obbligo di comunicazione delle ulteriori controdeduzioni inoltrate dal denunciante in risposta alle risultanze delle prove fornite dall’impresa rispetto alle quali quest’ultima, agendo con normale diligenza, avrebbe potuto esercitare il diritto di accesso agli atti.

2. Ai sensi dell’art. 8 del d.P.R. n. 627 del 1996, che configura l’audizione delle parti nei procedimenti di accertamento della pubblicità ingannevole come una mera possibilità rimessa alla decisione del responsabile del procedimento e non vincolata dalle istanze degli interessati, spetta al ricorrente l’onere di fornire gli elementi idonei a dimostrare che attraverso l’audizione sarebbero state introdotte nuove circostanze, decisive per la decisione del caso.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto
dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

International Travel Co s.r.l., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I, n. 4852/2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 15 luglio 2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Udito l’Avv. dello Stato Arena;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con l’impugnata sentenza il Tar del Lazio ha accolto il ricorso proposto dalla International Travel Co s.r.l. avverso la deliberazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottata nell’adunanza del 6 febbraio 2003, con cui è stato stabilito che un messaggio pubblicitario diffuso dalla società “International Travel & Co. s.r.l.”, costituisce una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2, e 3 del Decreto Legislativo n. 74/92 e ne è stata vietata l’ulteriore diffusione.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione per i motivi che saranno di seguito esaminati.
La International Travel Co s.r.l., regolarmente intimata, non si è costituita in giudizio.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione di un provvedimento adottato dall’Autorità antitrust in materia di pubblicità ingannevole.
Il messaggio ritenuto ingannevole è costituito dalle pagine 10 e 11 del catalogo “Oceano Indiano Duemiladue”, aventi ad oggetto la pubblicizzazione dell’hotel “Le Meridien Barbarons Beach” di Barbarons Mahè (Seychelles); in base alla descrizione, corredata da fotografie, riportata nelle suddette pagine, l’hotel “Le Meridien Barbarons Beach” risulta “adagiato su una baia di sabbia bianchissima e circondato da un folto giardino tropicale, si raccoglie intorno alla piscina, con i suoi due bar e due ristoranti che offrono buffet a tema, con specialità soprattutto creole, italiane e cinesi. Un coffee shop, boutiques e intrattenimenti serali completano le strutture dell’albergo. Nei mesi di maggio/settembre, per effetto dei venti, il mare è più agitato”. Inoltre, il messaggio illustra le attività sportive e ricreative offerte agli ospiti dell’albergo affermando l’esistenza e la fruibilità di “2 nuovissimi campi da tennis con illuminazione artificiale, snorkelling, windsurf, canoa e sala giochi. L’albergo è inoltre convenzionato con un vicino centro diving per immersioni e corsi per principianti ed esperti”. Infine per quanto riguarda le stanze e il loro comfort il messaggio afferma la presenza di “113 camere suddivise tra 70 standard, 30 superior (tutte vista mare), 12 duplex ed 1 suite, poste a ferro di cavallo su una lunga spiaggia esclusiva, tutte dotate di aria condizionata, telefono IDD, asciugacapelli, minibar, radio, televisione, balcone o terrazza”.
A seguito della segnalazione di un consumatore, che aveva soggiornato nell’hotel e dell’istruttoria disposta, l’Autorità ha ritenuto l’ingannevolezza del messaggio con particolare riguardo alla presenza di servizi di intrattenimento, alle caratteristiche del servizio di ristorazione, nonché alla fruibilità della spiaggia indicata nel messaggio e alla conseguente impossibilità di svolgere ivi le attività sportive e ricreative pubblicizzate (canoa, windsurf, etc.).
Il giudice di primo grado ha annullato tale deliberazione, ritenendo che:
– il provvedimento impugnato è stato emesso in violazione del principio del contraddittorio, in quanto l’atto ricognitivo dell’ingannevolezza del messaggio pubblicitario è stato emesso ponendo a fondamento dello stesso dichiarazioni di un soggetto terzo,-con riguardo alla completezza dei mezzi istruttori e all’osservanza della posizione di parità delle parti nel procedimento, nel provvedimento gravato difetta ogni motivazione circa l’omessa audizione del rappresentante legale dell’impresa sui fatti che h
-i suindicati profili di illegittimità attinenti alla fase istruttoria del procedimento viziano il provvedimento finale impugnato.
Il ricorso in appello, con cui l’Autorità contesta tali statuizioni, è fondato.
Con riguardo al primo profilo, si rileva che correttamente l’Autorità ha comunicato al segnalante, ai sensi dell’allora vigente art. 11, comma 2, del d.P.R,. n. 627/1996, le risultanze delle prove fornite dall’impresa; tale comunicazione è richiesta in favore delle “parti diverse dal soggetto che ha prodotto la prova”, che ai sensi del comma 1 è l’impresa e, di conseguenza, non era prevista per le ulteriori controdeduzioni inoltrate dal segnalate, rispetto alle quali l’impresa avrebbe ben potuto esercitare il diritto di accesso agli atti.
Peraltro, dette dichiarazioni hanno riguardato un punto adeguatamente approfondito nell’istruttoria, relativo alla fruibilità della spiaggia indicata nel messaggio pubblicitario.
Al riguardo, il segnalante aveva prodotto foto di un cartello indicante il divieto di balneazione nella spiaggia limitrofa all’hotel e l’impresa si era difesa sostenendo la eccezionalità di tale divieto, che verrebbe posto solo in alcune occasioni a causa dell’esistenza di venti che agitano il mare, specialmente nel periodo compreso fra maggio e settembre.
Dagli atti del procedimento è emerso che la ragione del divieto risiedeva essenzialmente nella presenza di forti correnti marine, come risulta anche da quanto riportato sui cartelli ritratti nella documentazione fotografica prodotta dal segnalante.
La dichiarazione di un altro ospite dell’albergo, prodotta dal segnalante e di cui la ricorrente di primo grado ha lamentato la mancata conoscenza, ha costituito solo un elemento di conferma di tale circostanza, anche perché l’ospite in questione era stato menzionato a propria difesa dall’operatore, che l’aveva incluso in un elenco di clienti che, avendo soggiornato presso l’hotel “Le Meridien Barbarons Beach” durante lo stesso periodo nel quale era presente il segnalante, non avrebbero riscontrato alcun motivo di lamentela nei confronti del servizio offerto dall’albergo stesso.
Si trattava di un elemento introdotto dall’impresa, rispetto al quale correttamente il segnalante ha effettuato le proprie argomentate controdeduzioni, che – si ripete – non andavano comunicate all’impresa, che avrebbe facilmente potuto conoscere, agendo con normale diligenza.
Nessun concreto elemento è stato, infine, fornito in primo grado per confutare tale dichiarazione e, più in generale, l’elemento della non fruibilità della spiaggia, che è invece è risultato provato.
3. La seconda censura, ritenuta fondata dal Tar, riguarda la mancata audizione del rappresentante legale della ricorrente sui fatti che hanno determinato la misura di inibizione del messaggio pubblicitario.
Come correttamente rilevato dall’Autorità appellante, l’art. 8 del citato d.P.R. n. 627/1996 configura la audizione di una parte del procedimento come possibilità rimessa alla decisione del responsabile del procedimento, non vincolata dalla richiesta della parte.
Nel caso di specie, il responsabile del procedimento ha deciso di non procedere all’audizione e ciò era giustificato dalla già raggiunta completezza dell’istruttoria, rispetto alla quale la ricorrente non ha fornito alcun elemento idoneo a dimostrare che attraverso l’audizione sarebbero state introdotte nuove circostanze, decisive per la decisione del caso.
Anche sotto tale profilo, quindi, deve essere confermata la legittimità del provvedimento impugnato in primo grado.
4. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
Alla soccombenza della parte appellata seguono le spese del presente giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna la società appellata alla rifusione, in favore dell’Autorità appellante delle spese di giudizio, liquidate nella somma di Euro 4.000,00, oltre IVA e CP
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 luglio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

Manfredo Atzeni Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…08/10/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/10/2008 n.4913 proviene da Giustamm.

Va sospesa la rideterminazione del canone per una concessione demaniale marittima attesa la normativa contenuta nell’ art. 1, comma 252 della legge 296/2006 (finanziaria per il 2007) in materia di fissazione dei canoni da corrispondere quale corrispettivo della concessione demaniale marittima, sembra essere frutto della volontà legislativa di introdurre una nuova determinazione dei relativi importi, per conseguire l’obiettivo della migliore remuneratività dei beni del demanio dati in concessione. Pertanto, pur essendo stato assicurato il rispetto delle garanzie partecipative sussiste, nella specie, il pericolo di un pregiudizio rilevante per la sfera patrimoniale della ricorrente, a motivo del repentino ed esorbitante aumento degli importi da versare. (G.S.)

(art. 1, comma 252 della legge 296/2006)omissis
252. 11 comma 3 dell’articolo 03 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, e’ sostituito dal seguente:
3. Le misure dei canoni di cui al comma 1, lettera b), si applicano, a decorrere dal 1° gennaio 2007, anche alle concessioni dei beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale aventi ad oggetto la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 5 maggio 2009 n. 2246

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 3 marzo 2009 n. 1148

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/10/2008 n.901 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti Est. Santoleri
Italana Costruzioni S.p.a. (Avv. P. Leozappa) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) ed altri.

sulla necessità che la Commissione giudicatrice di una gara d’appalto operi con il plenum dei componenti

1. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Decisioni – Plenum – Necessità – Sussiste – Eccezioni – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Comunicazione del provvedimento – Necessità.
3. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Onere di tempestiva impugnazione – Esclusione – Ragioni.

1. La Commissione giudicatrice di una gara d’appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare sempre con il plenum dei suoi componenti tranne in caso di attività strumentale e vincolata – come ad esempio la verifica dei requisiti di ammissione alla gara – che non comporta l’adozione di decisioni. Infatti, i componenti della Commissione sono chiamati al relativo munus in ragione di una particolare competenza per cui solo la somma di tutte le competenze ritenute necessarie nella fase di costituzione dell’organo è idonea a formare la manifestazione di volontà da attribuirsi all’intero organo.
2. La conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, dalla quale decorrono i termini per l’impugnazione, non può essere ricondotta, per i partecipanti alla gara, alla data di pubblicazione dello stesso, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni (1). Infatti, la pubblicazione costituisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto (2).
3. In una gara di appalto, i concorrenti dispongono della facoltà di impugnare anche l’aggiudicazione provvisoria oltre a quella definitiva, ma è solo con l’adozione di quest’ultimo provvedimento che si radica in capo agli interessati l’onere della tempestiva impugnazione, non sussistendo alcun obbligo di impugnare il provvedimento di aggiudicazione provvisoria.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato Sez. VI 25/1/08 n. 213.
(2) Cfr. Cons. Stato Sez. V 31/12/07 n. 6900.

sulla necessità che la Commissione giudicatrice di una gara d’appalto operi con il plenum dei componenti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Seconda Quater –

composto dai signori magistrati: Dott. Lucia Tosti Presidente; Dott. Renzo Conti Consigliere; Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1998/08, proposto dalla
società ITALIANA COSTRUZIONI S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Patrizio Leozappa ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Roma, Via Bocca di Leone n. 78.

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici per il Lazio – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge.

e nei confronti

della società COBAR S.r.l. (già COSTRUZIONI S.r.l.) in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con la società PERFORESINE S.r.l., e per la società PERFORESINE S.r.l. in qualità di mandante dell’ATI costituita con la COBAR S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabrizio Cacace e Carlo Rella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Viale Mazzini n. 25.

per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, comunicata con nota prot. n. MBAC-LAZ 004-UFFPRO 0016783 del 19/12/07, e pervenuta in data 2 gennaio 2008, con il quale il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici per il Lazio ha comunicato, ai sensi dell’art. 79, comma 5, del D.Lgs. n. 163/06, che “Con determinazione dirigenziale del 13/12/2007, l’appalto concorso per le opere relative al restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale Santuario di Ercole Vincitore è stato aggiudicato definitivamente all’ATI Cobar S.r.l. (già Costruzioni S.r.l.) capogruppo con Perforesine S.r.l.;

– della determinazione dirigenziale del 13 dicembre 2007, di estremi ignoti, mai comunicata, con la quale l’Amministrazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Cobar S.r.l. con Perforesine S.r.l.;

– degli atti e delle operazioni di gara, anche relativi alla fase di prequalificazione, nella parte in cui la concorrente A.T.I. tra Costruzioni S.r.l. e Perforesine S.r.l. è stata ammessa alla gara e non è stata esclusa dalla procedura selettiva;

– di ogni atto presupposto e/o consequenziale, anche di contenuto ed estremi ignoti, ivi espressamente incluso l’eventuale contratto di appalto che dovesse essere stato, nelle more, sottoscritto;

nonché per l’adozione
delle conseguenti statuizioni risarcitorie, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente, in quest’ultimo caso da quantificarsi in corso di giudizio.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla pubblica udienza del 15 luglio 2008 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. G. Militerni su delega dell’Avv. Leozappa per la parte ricorrente e gli Avv.ti Fabrizio Cacace e Carlo Rella per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 29/6/06 n. 149, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio -, ha indetto un appalto concorso per l’affidamento delle “opere relative al restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale santuario d’Ercole Vincitore”, per un importo a base di gara di € 7.494.000,00.
L’appalto sarebbe stato aggiudicato mediante applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 21, comma 2, lett. a) della L. 109/94 e dell’art. 91 del D.P.R. 554/99, valutabile in base agli elementi e relativi punteggi per il totale di 100, elencati nel seguente ordine decrescente di importanza:
a) valore tecnico ed estetico del progetto max punti 50
b) prezzo di progettazione e di realizzazione dell’opera max punti 30
c) struttura tecnica dell’impresa partecipante max punti 10
d) costo di utilizzazione e manutenzione nonché
funzionalità delle opere progettate max punti 5
e) tempo di esecuzione dei lavori max punti 5.
La procedura di gara si articolava in una fase di prequalifica nella quale la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica del possesso dei requisiti tecnico-professionali in capo alle imprese che avevano presentato domanda di partecipazione alla gara, ed in una fase di selezione e valutazione delle offerte formulate dall’imprese invitate.
Secondo quanto disposto dal punto III.2.1. del bando, l’Amministrazione, in fase di prequalifica, avrebbe dovuto accertare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’imprese; in particolare, avrebbe dovuto verificare la titolarità dell’attestazione SOA di cui al D.P.R. 34/00 e s.m. in corso di validità, da cui risultasse la qualificazione per progettazione e costruzione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere, ai sensi dell’art. 95 del D.P.R.n. 554/99 e s.m; inoltre, le imprese avrebbero dovuto possedere il requisito previsto per l’affidamento dei servizi di progettazione dall’art. 63, comma 1, lett. o) del D.P.R. n. 554/99 e s.m. (classifica VIII) – documentato sulla base della propria struttura tecnica o di progettisti indicati o associati; – oppure in assenza della qualificazione per progettazione, avrebbero dovuto indicare o associare, per la redazione del progetto esecutivo, uno o più progettisti in possesso dei predetti requisiti.
La società ricorrente ha partecipato alla gara, ma si è classificata al secondo posto con punti 79,74; l’A.T.I. tra Costruzioni S.r.l. e Perforesine è risultata aggiudicataria, essendosi classificata al primo posto della graduatoria con il punteggio di punti 81,68.
Con nota del 19/12/07, pervenuta il 2/1/08, la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente l’esito della gara.
La ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e tutti gli atti della procedura deducendo i seguenti motivi di impugnazione:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/99 – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 6.3.3 del Capitolato Speciale, nonché artt. 9, 10.i e 11.b del Capitolato Prestazionale) – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per errore nei presupposti, assoluto difetto di motivazione, sviamento di potere e travisamento dei fatti.

Lamenta la ricorrente l’illegittima ammissione alla gara dell’ATI controinteressata in quanto – in mancanza dell’indicazione di volersi avvalere di alcun progettista esterno –, entrambe le società costituenti l’associazione temporanea avrebbero dovuto possedere i requisiti previsti dal bando di gara per l’attività di progettazione.
Poiché la mandante Perforesine non era qualificata per l’attività di progettazione, non avrebbe dovuto superare la fase di prequalifica.
Inoltre, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato il progetto esecutivo in triplice copia ed i giustificativi dei prezzi indicati nell’offerta economica, documenti richiesti dalla lex specialis di gara a pena di esclusione.
2) In subordine, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e/o falsa applicazione del principio in forza del quale la Commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto – Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per sviamento di potere, errore nei presupposti.

La ricorrente deduce, in via subordinata, in caso di rigetto del primo motivo, l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione in quanto adottato da un collegio imperfetto.
Dal verbale del 26 settembre 2007, emergerebbe infatti l’assenza di un componente della Commissione di gara, il dott. Turetta.
In detta seduta non sarebbero state svolte attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate, ma sarebbe stata adottata la decisione conclusiva dell’intera procedura – l’aggiudicazione della gara –, e sarebbe stata assunta anche la decisione di non escludere una concorrente, attività sicuramente discrezionale.
Di qui l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva e dell’intera procedura di gara.
In conclusione, la ricorrente insiste per l’accoglimento del ricorso e per la domanda risarcitoria.
L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Si è costituita in giudizio anche l’aggiudicataria che ha eccepito la tardività del ricorso, rilevando che l’assenza del componente della Commissione sarebbe stata nota alla ricorrente fin dal 26 settembre 2007 (data dalla riunione della Commissione), essendo ivi presente il rappresentante della stessa impresa ricorrente; per quanto concerne il primo motivo, sostiene la controinteressata che la società ricorrente aveva preso visione dei verbali di gara fin dal 7 novembre 2007, e che quindi avrebbe dovuto dedurre la censura nei termini decadenziali.
Infine, con riferimento al provvedimento di aggiudicazione, sostiene che sarebbe stato conosciuto fin dal 26 settembre 2007, e comunque quantomeno dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. , avvenuta il 28/12/07.
Ha poi chiesto il rigetto nel merito del ricorso.
In prossimità dell’udienza di discussione la ricorrente ha depositato una memoria conclusiva nella quale ha replicato alle tesi ed eccezioni della controinteressata.
All’udienza pubblica del 15 luglio 2008, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente ritiene il Collegio di dover esaminare l’eccezione di tardività sollevata – sotto diversi aspetti – dalla difesa della controinteressata.
Come già rilevato in narrativa, la controinteressata ha eccepito che la ricorrente sarebbe stata a conoscenza della mancanza dei requisiti di ammissione della società Perforesine sin dal 7 novembre 2007, e che la mancanza del componente della Commissione giudicatrice sarebbe stata conosciuta fin dalla data della riunione in seduta pubblica della stessa Commissione (26/9/07), avendovi partecipato il rappresentante dell’impresa.
La tesi della controinteressata non può essere condivisa, atteso che per giurisprudenza pacifica, l’onere di impugnativa sorge esclusivamente nei confronti del provvedimento finale del procedimento e non certo avverso gli atti endoprocedimentali.
Pertanto, in una gara di appalto, la concorrente dispone della facoltà di impugnare anche l’aggiudicazione provvisoria (oltre a quella definitiva, a pena della declaratoria di improcedibilità del ricorso), ma è solo con l’adozione di quest’ultimo provvedimento che si radica in capo all’interessata l’onere della tempestiva impugnazione (tra le tante, Cons. Stato Sez. V 6/2/07 n. 484; 9/10/06 n. 5957).
Ne consegue che nessun obbligo sussisteva in capo alla ricorrente di impugnare il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, adottato nella seduta del 26/9/07: l’eccezione di tardività si appalesa, quindi, destituita di fondamento.
L’aggiudicataria ha poi eccepito la tardività del ricorso sotto un diverso profilo, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare l’aggiudicazione nel termine di sessanta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. n. 151 del 28/12/07.
Ritiene il Collegio che anche detta eccezione non possa essere condivisa.
Occorre preventivamente precisare che l’atto di aggiudicazione definitiva è stato conosciuto dalla ricorrente solo al momento in cui le è pervenuta la lettera della stazione appaltante inviatale ai sensi dell’art. 79 co. 5 D.Lgs. 163/06 (e cioè in data 2/1/08).
Poiché il termine di sessanta giorni decorre dalla data in cui è intervenuta la piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva (e cioè il 2/1/08), ne consegue che il ricorso (notificato il 28/2/08), deve ritenersi tempestivo, non potendo attribuirsi alcun rilievo alla pubblicazione sulla G.U.R.I., poiché costituisce principio giurisprudenziale pacifico quello secondo cui la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non può essere ricondotta alla data di pubblicazione dello stesso, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni. (Cons. Stato Sez. VI 25/1/08 n. 213); la pubblicazione, infatti, costituisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto (Cons. Stato Sez. V 31/12/07 n. 6900)
Ne consegue l’infondatezza della proposta eccezione di tardività del ricorso anche sotto questo profilo.
La reiezione delle eccezioni preliminari consente al Collegio di poter passare ad esaminare le censure di merito.
Con il primo motivo di impugnazione la ricorrente sostiene che illegittimamente la Commissione giudicatrice avrebbe ammesso alla gara l’A.T.I. controinteressata, difettando dei requisiti di ammissione.
Lamenta, in particolare la ricorrente, che la società Perforesine – mandante dell’A.T.I. con la mandataria Cobar S.r.l. (già Costruzioni S.r.l.), aggiudicataria dell’appalto concorso in associazione temporanea -, non avrebbe dovuto superare la fase di prequalifica, non essendo qualificata per l’attività di progettazione e non avendo indicato i progettisti incaricati della redazione del progetto esecutivo, così come prevedeva il bando in caso di carenza della qualificazione per l’attività di progettazione.
Secondo la ricorrente, quindi, la Commissione, avendo omesso di verificare il possesso dei requisiti di idoneità professionale in capo alla mandante dell’ATI Costruzioni, avrebbe violato l’art. 95 comma 2 del D.P.R. n. 554/99, e le disposizioni del bando di gara che prescrivevano il possesso di tali requisiti al fine del superamento della fase di prequalifica.
La controinteressata ha replicato che la tesi della ricorrente presupporrebbe la partecipazione in ATI orizzontale, mentre nel caso di specie si tratterebbe di ATI di tipo misto, nella quale la capogruppo Cobar (già Costruzioni S.r.l.) avrebbe svolto sia le prestazioni di costruzione (cat. OG2 class. VIII e cat. OG11 class. VI) che di progettazione (cat. OG2 class. VIII e cat. OG11 class. VIII), mentre la Perforesine avrebbe svolto soltanto prestazioni di costruzione (cat. OG2 class. IV); nel caso di specie la capogruppo Costruzioni disponeva da sola di tutti i requisiti di ammissione previsti dal bando di gara.
Poiché il bando di gara prevedeva la possibilità di partecipare in associazione con soggetti titolari dei soli requisiti per la progettazione, ne consegue che non era previsto dalla lex specialis di gara la necessaria titolarità della qualificazione sia per costruzione che per progettazione.
Nella memoria dell’8 luglio 2008 la ricorrente ha replicato, innanzitutto, che non emergerebbe dagli atti di gara la natura “mista” della costituenda A.T.I., e che comunque, la controinteressata non avrebbe soddisfatto neppure i requisiti previsti per tale tipo di associazione.
Ritiene il Collegio opportuno riportare innanzitutto le prescrizioni contenute nel bando di gara.
Il bando di gara stabiliva al punto III.1.3. che sono ammesse alla gara ….”le imprese che intendano riunirsi o consorziarsi ai sensi dell’art. 13, comma 5, della L. 109/94 e s.m. Ai predetti soggetti si applicano le disposizioni di cui all’art. 13 della legge 109/94 e s.m. nonché quelle degli artt. 93, 94 e 95 del D.P.R. n. 554/99 e s.m.”. al punto III.2.1. stabiliva poi che “I concorrenti devono essere in possesso di attestazione rilasciata da una società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. 34/00 e s.m. regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti la qualificazione per progettazione e costruzione in categorie e classifiche adeguate, ai sensi dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/99 e s.m. ai lavori da assumere ed, inoltre, devono essere in possesso, ai sensi dell’art. 19, comma 1-ter della legge 109/94 e s.m. del requisito previsto per l’affidamento dei servizi di progettazione dall’art. 63, comma 1, lett. o) del D.P.R. n. 554/99 e s.m. (classifica VIII)
– documentato sulla base della propria struttura tecnica o di progettisti indicati o associati
– oppure, in assenza della qualificazione per progettazione, devono indicare o associare per la redazione del progetto esecutivo uno o più progettisti in possesso dei predetti requisiti”.
Rileva innanzitutto il Collegio che nel caso di specie non si tratta di semplice appalto di lavori, bensì di appalto integrato di progettazione e costruzione.
Dal bando di gara si evince, con estrema chiarezza, che l’attività di progettazione non doveva essere necessariamente svolta dalla struttura tecnica dell’impresa partecipante alla gara, ben potendo essere assegnata a soggetti estranei all’impresa stessa, purchè preventivamente indicati od associati.
Sicchè da ciò può desumersi come il requisito della qualificazione per progettazione dell’impresa partecipante non fosse requisito necessario per l’ammissione alla gara, e ciò al fine di aumentare la concorrenzialità tra le imprese, non tutte qualificate per la progettazione nei termini indicati nel bando.
Alla fine della partecipazione alla gara, all’Amministrazione interessava soltanto accertarsi dell’idoneità tecnica dell’impresa concorrente allo svolgimento dell’attività di progettazione, e ciò a prescindere dalla titolarità in proprio della qualificazione.
Il bando prevedeva, infatti, la possibilità di dimostrare il possesso del requisito in via autonoma, ovvero attraverso l’associazione o l’indicazione di soggetti terzi titolari della capacità tecnica richiesta per la progettazione, consentendo anche alle imprese titolari direttamente del requisito di partecipazione, di avvalersi di soggetti esterni da associare o indicare.
Ora, nel caso di specie, è incontroversa in capo alla società mandataria Cobar S.r.l. la titolarità di tutti i requisiti di partecipazione, essendo qualificata per costruzione e progettazione, a differenza della Perforesine che – occupandosi esclusivamente dei lavori di costruzione – si avvaleva per la progettazione delle capacità progettuali della mandataria; nel complesso quindi l’ATI controinteressata disponeva sicuramente dei requisiti per la partecipazione alla gara.
D’altronde sarebbe del tutto illogico escludere dalla gara una società titolare di tutti i requisiti di partecipazione in via autonoma, solo perché non partecipante da sola, ma con altra società incaricata del solo svolgimento di quota parte dei lavori di costruzione, laddove lo stesso bando di gara prevedeva l’attività di progettazione come attività del tutto distinta.
Ne consegue che il motivo di impugnazione deve essere respinto.
Con lo stesso primo motivo la ricorrente ha anche dedotto l’illegittimità dell’operato della Commissione, per non aver escluso la controinteressata dalla gara a causa della mancata produzione del progetto esecutivo in triplice copia, e dei giustificativi dei prezzi indicati nell’offerta economica.
La censura non può essere accolta.
Innanzitutto la censura è dedotta in via ipotetica, e già questo comporta la sua inammissibilità; in ogni caso, come ha correttamente rilevato la difesa della controinteressata, non vi è alcuna prova di quanto sostenuto dalla ricorrente, tanto più che nel verbale del 5/6/07 la Commissione attesta che la documentazione prodotta dall’ATI aggiudicataria è completa e conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.
Come è noto, il verbale di gara ha valore di atto pubblico e fa piena prova fino a querela di falso sia della sua provenienza, che delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti (Cons. Stato Sez. V 27/4/06 n. 2372): la ricorrente, quindi, per contrastare quanto attestato nel verbale di gara, avrebbe dovuto proporre querela di falso, non potendo comunque assegnarsi alcun particolare significato alla mancata produzione in sede di accesso del progetto esecutivo, dovuto, presumibilmente, alla necessità di preservare la riservatezza del documento.
Ne consegue che anche detta censura deve essere respinta perché infondata.
Il rigetto del primo motivo comporta l’obbligo di disamina della seconda censura, dedotta in via subordinata, con la quale la ricorrente deduce l’illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice che avrebbe disposto l’aggiudicazione della gara a maggioranza dei componenti e non con il plenum, pur trattandosi di collegio perfetto.
Dal verbale del 26/9/07, risulterebbe infatti l’assenza di un componente della Commissione, il Dott. Turetta, che non avrebbe neppure sottoscritto il verbale della riunione.
La violazione del principio del collegio perfetto comporterebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione.
La difesa della controinteressata ha replicato che non tutte le attività della Commissione giudicatrice devono essere necessariamente svolte con il plenum dei suoi componenti, ben potendo ammettersi lo svolgimento di attività istruttorie, preparatorie o strumentali vincolate senza la presenza di tutti i membri dell’organo.
Nella fattispecie, l’attività svolta dalla Commissione nella seduta del 26 settembre 2007 sarebbe consistita in attività rigidamente vincolata (attribuzione dei punteggi per le offerte economiche) e la mancanza di un componente della Commissione non avrebbe prodotto alcun effetto.
Per quanto riguarda poi la questione relativa alla decisione di non escludere l’ATI Falpo, il Dott. Turetta sarebbe stato comunque sentito per telefono e, comunque, la sua eventuale esclusione non avrebbe prodotto alcun effetto sugli esiti della gara.
Ritiene il Collegio che la censura si fondata.
Occorre innanzitutto rilevare che – secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza – la Commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum dei suoi componenti (tra le tante Cons. Stato Sez. V 22/10/07 n. 5502; Cons. Stato Sez. VI 2/2/04 n. 324; T.A.R. Campania Sez. II Napoli 31/5/07 n. 5891; Cons. Stato Sez. IV 5/8/05 n. 4196; T.A.R. Lazio sez. II, 14 febbraio 1995 n. 172, T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 10 luglio 1997 n. 1236 e Consiglio Stato sez. IV, 12 gennaio 1999 n. 13).
Nei collegi con compiti di giudizio tecnico, infatti, il voto di ciascun componente rappresenta l’espressione della particolare professionalità, competenza e capacità, in ragione delle quali ognuno è stato chiamato a far parte dell’organo collegiale.
Pertanto, l’apporto specifico, ipotizzato al momento della nomina, assume carattere di essenzialità e di imprescindibilità, proprio perché si vuole che il giudizio finale sia il risultato ponderato, dialettico e comparativo delle valutazioni concorrenti di tutti i membri.
Secondo la giurisprudenza, sono ammesse deroghe a detto principio limitatamente allo svolgimento di attività conoscitive e istruttorie (come nel caso di subarticolazione interna in sottocommissioni per le operazioni tecniche di correzione degli elaborati progettuali o nel caso di affidamento a consulenti esterni di taluni approfondimenti tecnici), purchè – in ogni caso – sia comunque rimessa al plenum l’attività decisoria e valutativa di attribuzione dei punteggi (Cons. Stato Sez. IV 12/5/08 n. 2188; T.A.R. Lazio Sez. II 18/8/04 n. 7764; T.a.r. Campania Sez. I Napoli, 9/1/02 n. 168).
La giurisprudenza ha ritenuto altresì derogabile il principio del collegio perfetto anche in caso di attività strumentale e vincolata, come nel caso della verifica dei requisiti di ammissione alla gara, purchè tale attività si sostanzi in una semplice ricognizione della conformità della documentazione prodotta dalle ditte partecipanti, alle prescrizioni della lettera di invito, e semprechè la deroga sia autorizzata dall’intero collegio che dovrà disporre comunque dell’intera documentazione potendo ripetere integralmente la relativa operazione (Cons. Stato Sez. V 24/1/92 n. 1392; T.A.R. Calabria Sez. Catanzaro 4/5/95 n. 442; T.A.R. Lombardia Sez. Brescia 11/1/00 n. 5), ribadendo – comunque – che tutte le attività valutative e decisorie debbano essere svolte dal plenum (T.A.R. Calabria Sez. II Catanzaro 6/4/04 n. 405; Cons. Stato Sez. IV 12/5/08 n. 2188) ivi compresa la valutazione delle offerte economiche, non costituendo attività meramente vincolata, come erroneamente ritenuto dalla controinteressata (T.A.R. Emilia Romagna Sez. I Bologna 24/9/98 n. 352).
In ogni caso non sussistono dubbi in giurisprudenza in ordine alla necessità che l’aggiudicazione provvisoria sia adottata dal plenum dell’organo, e cioè dall’organo risultante dalla composizione fissata nel provvedimento di nomina (Cons. Stato Sez. IV 11/11/02 n. 6194; T.A.R. Lombardia Sez. Brescia 1/2/01 n. 48).
L’adozione del provvedimento di aggiudicazione, sintetizza l’attività svolta nelle fasi precedenti dai commissari, comporta l’assunzione di responsabilità a carattere esterno (v. Cons. St., V, 13 marzo 1981, n. 83 e T.A.R. Lazio, II, n. 172/95): pertanto non può che competere che all’intero collegio, e non certo ad una parte più o meno qualificata del medesimo, pena la violazione del principio stesso ch’è alla base dell’esistenza di siffatti organi, i cui componenti sono chiamati al relativo “munus” in ragione di una particolare competenza, sì che solo la somma di tutte le competenze ritenute necessarie nella fase della costituzione dell’organo è idonea a formarne le manifestazioni di volontà, da attribuirsi all’organo in quanto tale e non ad uno o più dei suoi componenti. (così T.A.R Lombardia sez. Brescia 1/2/01 n. 48).
Nel caso di specie, l’aggiudicazione provvisoria – l’atto conclusivo della procedura di valutazione delle offerte e di designazione dell’impresa che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa – è stata disposta nella seduta del 26/9/07 (come confermato dalla stessa amministrazione nella lettera del 19/12/07), seduta alla quale non ha partecipato il componente Dott. Turetta.
Ne consegue la fondatezza della censura proposta con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.
Deve essere quindi esaminata la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente.
La domanda è infondata.
Nel caso di specie, essendo stato accolto il secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente ha azionato l’interesse strumentale alla ripetizione degli atti di gara, l’annullamento dell’aggiudicazione costituisce di per sé risarcimento in forma specifica e non può quindi essere riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente (Cass. Civ. Sez. I 17/7/07 n. 15947; T.A.R. Campania Sez. I Napoli 2/7/07 n. 6416).
La domanda deve essere pertanto respinta.
Quanto alle spese di lite, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Quater –
accoglie
il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato, come precisato in motivazione.
Respinge la domanda risarcitoria.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 8/10/2008 n.8832 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. DE SIEVO

inammissibili i ricorsi sul caso Englaro

Sanità pubblica – Diritti fondamentali della persona – Malato in stato vegetativo permanente – Interruzione del trattamento vitale (alimentazione con sondino nasogastrico) – Sentenza della Corte di cassazione, Sez. 1. civile n. 21748, in data 4-16 ottobre del 2007, affermativa del principio di diritto della concedibilità dell’autorizzazione: a) “quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche sia pur flebile recupero della coscienza e di un ritorno alla percezione del mondo esterno; b) sempre che tale istanza sia espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona” – Decreto della Corte di appello di Milano, Sez. 1. civile 25 giugno 2008, in quanto giudice del rinvio, nell’ambito del procedimento di volontaria giurisdizione n. 88/2008, con il quale sono state richiamate, condivise e rese operative le determinazioni di cui alla predetta sentenza della Corte di cassazione, Sez. 1. civile.

Sono inammissibili, ai sensi dei commi terzo e quarto dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, i ricorsi per conflitto di attribuzione sollevati dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica nei confronti della Corte di cassazione e della Corte di appello di Milano, non sussistendo il requisito oggettivo per l’instaurazione dei conflitti sollevati, giacché entrambe le parti ricorrenti, pur escludendo di voler sindacare errores in iudicando, in realtà avanzano molteplici critiche al modo in cui la Cassazione ha selezionato ed utilizzato il materiale normativo rilevante per la decisione o a come lo ha interpretato, ed inoltre la vicenda processuale che ha originato il presente giudizio non appare ancora esaurita, e, d’altra parte, il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco
GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nei giudizi per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorti a seguito della sentenza della Corte di cassazione, n. 21748 del 16 ottobre 2007 e del decreto della Corte di appello di Milano del 25 giugno 2008, promossi con ricorsi della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica depositati in cancelleria il 17 settembre 2008 ed iscritti ai nn. 16 e 17 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2008, fase di ammissibilità.

Udito nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2008 il Giudice relatore Ugo De Siervo.

Ritenuto che con ricorso depositato il 17 settembre 2008 (reg. confl. poteri amm. n. 16 del 2008), la Camera dei deputati ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti della Corte di cassazione e della Corte di appello di Milano, assumendo che tali Autorità giudiziarie abbiano «esercitato attribuzioni proprie del potere legislativo, comunque interferendo con le prerogative del potere medesimo»;

che, in particolare, la sentenza della Corte di cassazione, sez. 1 civile, n. 21748 del 2007 e il decreto della Corte di appello di Milano, sez. I civile, n. 88 del 25 giugno 2008 avrebbero «creato una disciplina innovativa della fattispecie, fondata su presupposti non ricavabili dall’ordinamento vigente con alcuno dei criteri ermeneutici utilizzabili dall’autorità giudiziaria», così meritando di essere annullate da questa Corte;

che entrambi i provvedimenti menzionati sono stati adottati a seguito della domanda del tutore di una giovane donna di interrompere il trattamento (alimentazione con sondino gastrico) che mantiene in essere lo stato vegetativo permanente in cui ella giace da numerosi anni, a seguito di un incidente stradale;

che tale domanda, già rigettata dal Tribunale di Lecco e da altra sezione della Corte di appello di Milano, è stata infine accolta tramite il decreto impugnato, a seguito della pronuncia del giudice di legittimità con cui si è annullato il provvedimento negativo della Corte di appello;

che la Corte di cassazione ha stabilito che il legale rappresentante che chiede l’interruzione del trattamento vitale «deve, innanzitutto, agire nell’esclusivo interesse dell’incapace; e, nella ricerca del best interest, deve decidere non “al posto” dell’incapace né “per” l’incapace, ma “con” l’incapace: quindi, ricostruendo la presunta volontà del paziente incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche»;

che, pertanto, l’interruzione del trattamento può venire disposta soltanto: «a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona»;

che la Camera ricorrente ritiene pacificamente ammissibile il conflitto, in quanto esso non avrebbe ad oggetto un mero error in iudicando da parte dell’Autorità giudiziaria: quest’ultima, viceversa, avrebbe colmato il vuoto normativo assunto a presupposto delle proprie pronunce «mediante un’attività che assume sostanzialmente i connotati di vera e propria attività di produzione normativa»;

che sarebbe perciò interesse della Camera «ripristinare l’ordine costituzionale delle attribuzioni», giacché per tale via si sarebbe realizzato «il radicale sovvertimento del principio della divisione dei poteri», in violazione degli artt. 70, 101, secondo comma e 102, primo comma, della Costituzione;

che il presupposto da cui muove la ricorrente risiede nel difetto di un’espressa disciplina legislativa atta a regolamentare la fattispecie, come avrebbe affermato la stessa Corte di cassazione;

che mentre quest’ultima ha ugualmente ritenuto di poter accogliere la domanda, la Camera sostiene che ciò sarebbe precluso al giudice, attesa la «appartenenza della materia alla sfera tipica della discrezionalità legislativa»: l’autorità giudiziaria avrebbe invece «proceduto all’auto produzione della disposizione normativa»;

che tale circostanza troverebbe conferma in numerosi indici segnalati dalla ricorrente;

che, anzitutto, la Cassazione, traendo spunti da «una congerie di richiami a soluzioni che al riguardo sarebbero state adottate in ordinamenti e sentenze straniere» e spingendosi persino oltre i limiti ivi tracciati, avrebbe essa stessa confermato «l’impossibilità di reperire nel nostro ordinamento vigente una apposita disciplina legislativa»; inoltre, «le numerose proposte di legge avanzate in materia, peraltro pendenti al momento dell’adozione dei provvedimenti giudiziari impugnati» sarebbero «probanti» del vuoto normativo che fino ad ora ha accompagnato il cd. “testamento di vita”: «d’altro canto, è ben comprensibile», aggiunge la Camera, «che nell’ambito dei campi dell’esperienza umana in cui, come nel caso di cui si tratta, l’evoluzione medico scientifica sollevi controverse questioni etico/giuridiche fondamentali, la risposta del legislatore – quale che ne possa essere il verso – non sia pressoché immediata, ma necessiti di adeguati tempi di riflessione, ferma restando nelle more l’obbligatoria applicazione della normativa esistente»;

che in presenza di tali condizioni, per giustificare l’intervento del giudice non «sarebbe conferente appellarsi alla impossibilità del “non liquet”, considerato che la sua ratio non è certamente quella di consentire la trasformazione del giudice in legislatore, ma anzi è volta, come si sa, a rendere ancor più ineludibile il vincolo al rispetto del sistema legislativo vigente»;

che, infatti, alla luce degli artt. 70, 101 e 102 della Costituzione, «nessuno potrebbe disconoscere che nella Costituzione, conformemente alla nostra tradizione giuridica, opera una istanza di ripartizione dei compiti tra il potere legislativo ed il potere giudiziario il cui nucleo essenziale non può subire alterazioni o attenuazioni di sorta. Tale istanza trova appunto la sua puntuale espressione nelle disposizioni costituzionali sopra richiamate, le quali respingono recisamente l’idea, che emerge obiettivamente dalle sentenze qui impugnate, che tra funzione legislativa e funzione giurisdizionale vi sia niente di più che una frontiera mobile che ciascun potere potrebbe liberamente varcare all’occorrenza»;

che, a maggior ragione, tale conclusione dovrebbe venire ribadita con riferimento alla disciplina dei diritti costituzionali soggetti a riserva di legge, giacché in tal caso «la legge è il mezzo “privilegiato” destinato alla conformazione» di tali diritti;

che, prosegue la ricorrente, l’Autorità giudiziaria non avrebbe potuto pronunciare ai sensi dell’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, poiché, al contrario, gli artt. 357 e 414 cod. civ., in tema di poteri del tutore, già allo stato avrebbero precluso l’accoglimento della domanda, non potendosi attribuire al primo, a parere della Camera, la prerogativa di «disporre della vita del soggetto tutelato»;

che, parimenti, l’art. 5 cod. civ., in tema di atti dispositivi del proprio corpo, e gli artt. 575, 576, 577, 579, 580 cod. pen., in tema di omicidio, avrebbero imposto all’Autorità giudiziaria di concludere che nel nostro ordinamento vige «un principio ispiratore di fondo che è quello della indisponibilità del bene della vita», tutelato dall’art. 2 della Costituzione, secondo quanto già apprezzato, in fattispecie che la Camera reputa analoga, dal Tribunale di Roma, sezione I civile, con sentenza del 15 dicembre 2006;

che, per contro, gli elementi normativi richiamati dall’Autorità giudiziaria a sostegno delle pronunce appaiono alla ricorrente «palesemente inidonei»: infatti, sia il decreto legislativo 24 giugno 2003, n. 211 (Attuazione della direttiva 2001/20/CE relativa all’applicazione della buona pratica clinica nell’esecuzione delle sperimentazioni cliniche di medicinali per uso clinico), sia l’art. 13 della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza), sia il codice deontologico dei medici, sia l’art. 2 della CEDU, sia infine la Convenzione di Oviedo sancirebbero l’opposto principio di tutela del diritto alla vita e alla salute del paziente;

che, infine, neppure gli artt. 13 e 32 della Costituzione varrebbero, secondo la Camera dei deputati, a sorreggere le conclusioni cui è giunta l’Autorità giudiziaria, posto che «anche a considerare l’ipotesi che i principi costituzionali siano suscettibili di applicazione diretta in sede giudiziaria, detta eventualità non può che risultare circoscritta al caso in cui il loro contenuto precettivo sia univoco ed auto sufficiente, come tale in grado di assolvere ex se alla funzione di criterio esauriente di qualificazione della fattispecie»;

che, invece, le precitate disposizioni costituzionali non varrebbero, di per sé, a somministrare al giudice la regola del giudizio, anche in ragione delle «differenti letture di cui appare suscettibile l’art. 32 della Costituzione»;

che l’Autorità giudiziaria, per conseguire il risultato cui è giunta, avrebbe dovuto, secondo la Camera, prospettare piuttosto una questione di legittimità costituzionale dell’art. 357 cod. civ.: omettendo tale condotta, essa avrebbe invece proceduto alla «disapplicazione delle norme di legge che avrebbero precluso la soluzione adottata», sostituendole con «una disciplina elaborata ex novo»;

che per tali ragioni, la Camera dei deputati chiede alla Corte, previa declaratoria di ammissibilità del conflitto, di dichiarare che non spettava all’Autorità giudiziaria adottare gli atti impugnati, con conseguente annullamento degli stessi;

che con ricorso depositato il 17 settembre 2008 (reg. confl. poteri amm. n. 17 del 2008) il Senato della Repubblica ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti della Corte di Cassazione e della Corte di appello di Milano, avente ad oggetto i medesimi atti impugnati dalla Camera dei deputati, chiedendo a questa Corte di dichiarare che «non spettava al Potere giudiziario, e in particolare alla Suprema Corte di Cassazione: a) stabilire il diritto del malato in stato vegetativo permanente di conseguire l’interruzione di trattamenti sanitari invasivi che si risolvono in un inutile accanimento terapeutico cui consegua con certezza il suo decesso; b) disporre la esercitabilità di tale diritto personalissimo da parte del tutore alla stregua e nel presupposto di presunte opinioni espresse in precedenza dall’infermo», con conseguente annullamento della sentenza n. 21748 del 2007 della Corte di cassazione e del decreto del 25 giugno del 2008 della Corte di appello di Milano;

che i presupposti in fatto del ricorso sono i medesimi già enunciati dalla Camera dei deputati: i provvedimenti dell’Autorità giudiziaria avrebbero determinato una «interferenza nell’area della attribuzione della funzione legislativa», fondata su una «cosciente intenzione supplettiva diretta ad ovviare ad una supposta situazione di vuoto normativo»; anzi, le proposte di legge vertenti in argomento attribuirebbero a tale interferenza i caratteri di un intervento indebito «in un puntuale procedimento di legislazione che il Parlamento ha in corso»;

che, in punto di ammissibilità, il Senato osserva che «il proposito del ricorso è unicamente quello di dimostrare che la sentenza ha fissato un principio di diritto debordando verso le attribuzioni del Legislativo e superando, quindi, i limiti che l’ordinamento pone al Potere Giudiziario, e non quello di un invito al riesame del processo logico seguito dalla Cassazione per giungere alla sua pronuncia»: non si tratterebbe perciò di rilevare un error in iudicando, ma l’esorbitanza dai «confini stessi della giurisdizione»; in tale ottica, la censura rivolta agli «errori interpretativi dell’organo giudiziario» costituirebbe «passaggio essenziale al fine di mettere in evidenza il momento e il modo in cui il giudice» avrebbe ecceduto dalla funzione sua propria;

che, nel merito, il Senato ritiene che la Corte di cassazione abbia adottato «un atto sostanzialmente legislativo», con cui «si introduce nell’ordinamento italiano l’autorizzazione alla cessazione della vita del paziente in stato vegetativo permanente», omettendo di conseguire tale effetto tramite la sola via aperta al giudice in tal caso, ovvero sollevando questione di costituzionalità sugli artt. 357 e 424 cod. civ., nella parte in cui essi precluderebbero la piena tutela del diritto alla salute; la Cassazione, in altri termini, avrebbe «inteso trovare, nelle pieghe dell’ordinamento, un appiglio normativo che consentisse di formulare il principio di diritto che abilitasse a determinare la cessazione della vita del paziente»; per far ciò, prosegue il Senato, «ha dovuto far ricorso a sporadiche sentenze di giudici appartenenti ad ordinamenti diversi da quello italiano e alla Convenzione di Oviedo (…) ignorando che in diritto positivo italiano esistono già norme utilizzabili nel caso di specie e, in particolare, quelle del codice penale (artt. 579 e 580 cod. pen.)»;

che, per tale via, la Cassazione avrebbe esorbitato dalla propria funzione nomofilattica, ledendo le attribuzioni assegnate dall’art. 70 della Costituzione al Parlamento: la fattispecie avrebbe dovuto essere decisa non già tramite un non liquet, ma riconoscendo l’infondatezza della pretesa alla luce del diritto vigente; infatti, spetterebbe al Parlamento «adottare una soddisfacente disciplina diretta a regolare le scelte di fine vita»: sostiene il ricorrente che «la riconduzione della tematica in parola all’interno del circuito della rappresentanza politica parlamentare consente di assicurare la partecipazione delle più svariate componenti della società civile, ivi comprese quelle espressione del mondo scientifico, culturale, religioso. Secondo una impostazione che appare difficilmente contestabile il ricorso alla legge permette di rispettare il principio dell’art. 67 della Costituzione nella adozione di scelte di sicuro interesse dell’intera comunità nazionale», in particolar modo in presenza di una disciplina dei diritti fondamentali «riservata alla legge»;

che il Senato pone poi in rilievo che l’Autorità giudiziaria avrebbe articolato i propri provvedimenti su due punti, entrambi contestabili, ovvero «il diritto del malato di conseguire l’interruzione di trattamenti sanitari» e «la esercitabilità di tale diritto da parte del tutore»;

che, quanto al primo punto, il ricorrente osserva che l’alimentazione e l’idratazione assistita sono solo da alcuni ritenute trattamento terapeutico, mentre altri li considerano «cure essenziali doverosamente impartite dal sanitario», che avrebbe, anche sulla base del documento redatto dal Comitato nazionale di bioetica del 18 dicembre 2003, il «dovere di procedere»; ad ogni modo, in difetto di «una normativa intesa a determinare la interruzione di trattamenti del malato terminale», la stessa Corte di Cassazione in precedente pronuncia (ordinanza n. 8291 del 2005) ed il Tribunale di Roma (con sentenza del 15 dicembre 2006) avevano escluso che il giudice potesse in tale materia espletare «attività sostanzialmente paranormativa»;

che, piuttosto, sia l’art. 2 della CEDU (come interpretato dalla Corte EDU con la sentenza Pretty v. Gran Bretagna del 29 aprile 2002), sia l’art. 3 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo sottolineano, a parere del ricorrente, la «essenzialità del principio di tutela della vita», così saldandosi all’art. 27 della Costituzione e agli artt. 579 e 580 cod. pen., in tema di omicidio del consenziente e di aiuto al suicidio: «esistono, quindi, due modi contrapposti di considerare la persona e i suoi diritti inviolabili che conducono a leggere la decisione sulla interruzione della alimentazione o come causa del decesso o come manifestazione della libera determinazione della cessazione di un trattamento terapeutico inaccettabile in quanto sproporzionato e inutile»;

che per risolvere tale alternativa, il Senato stima necessario l’intervento del legislatore, al quale soltanto spetterebbe sciogliere il nodo, stabilendo, tra l’altro, condizioni e natura dello stato vegetativo permanente, «ancora oggetto di incertezze e divergenze di opinioni in quanto non coincidente con la morte cerebrale»: parimenti, è stata la legge 29 dicembre 1993, n. 578 (Norme per l’accertamento e la certificazione di morte) a stabilire espressamente che la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo;

che la necessità di legiferare troverebbe conferma in «strumenti internazionali», quali l’art. 5, paragrafo 3, della Convenzione di Oviedo (la cui attuazione avrebbe richiesto il decreto legislativo previsto dall’art. 3 della legge 28 marzo 2001, n. 145 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, nonché del Protocollo addizionale del 12 gennaio 1998, n. 168, sul divieto di clonazione di esseri umani) e l’art. 3, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea;

che, quanto ai poteri del tutore, il Senato afferma «la non esistenza nel nostro ordinamento del puntuale potere del tutore di intervenire in tema di diritto indisponibile alla interruzione della vita e il regime costituzionale dei diritti definiti personalissimi», in assenza di una disciplina di diritto positivo concernente il cd. testamento biologico;

che, in particolare, sarebbe erroneo il convincimento espresso dall’Autorità giudiziaria circa l’estensione dei poteri tutori al di fuori della sfera degli interessi patrimoniali, in assenza di una specifica norma attributiva di tali poteri: la stessa Cassazione, in altra pronuncia (ordinanza n. 8291 del 2005) avrebbe escluso il «generale potere di rappresentanza con riferimento ai cosiddetti atti personalissimi»;

che, innanzi a tale principio, le ipotesi contrarie segnalate dagli atti oggetto del conflitto, (art. 4 del d.lgs. 211 del 2003 in tema di sperimentazioni cliniche; art. 13 della legge n. 194 del 1978 in tema di interruzione volontaria della gravidanza; art. 6 della Convenzione di Oviedo) apparirebbero eccezionali ed insuscettibili di applicazione analogica: l’esercizio del diritto di «disporre del proprio corpo» e di «decidere sulle proprie cure» non potrebbe perciò essere affidato al tutore.

Considerato che la Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica con due distinti ricorsi hanno sollevato conflitto di attribuzione nei confronti dell’Autorità giudiziaria, deducendo che la sentenza n. 21748 del 2007 della Corte di cassazione ed il decreto 25 giugno 2008 della Corte di appello di Milano avrebbero usurpato, e comunque menomato, le attribuzioni legislative del Parlamento;

che, in particolare, tali provvedimenti, venendo a stabilire termini e condizioni affinché possa cessare il trattamento di alimentazione ed idratazione artificiale cui è sottoposto un paziente in stato vegetativo permanente, avrebbero utilizzato la funzione giurisdizionale per modificare in realtà il sistema legislativo vigente, così invadendo l’area riservata al legislatore;

che i ricorsi meritano di essere riuniti, riferendosi alla medesima vicenda;

che in questa fase del giudizio, a norma dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, questa Corte è chiamata a delibare, senza contraddittorio tra le parti, esclusivamente se il ricorso sia ammissibile, valutando se sussistano i requisiti soggettivo ed oggettivo di un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato;

che non è dubbia la legittimazione attiva di ciascun ramo del Parlamento a difendere le attribuzioni costituzionali che gli spettino, quand’anche esercitate congiuntamente;

che spetta parimenti alla Corte di cassazione ed alla Corte di appello di Milano la legittimazione passiva al conflitto, in quanto organi competenti a dichiarare in via definitiva, in relazione al procedimento di cui sono investiti, la volontà del potere cui appartengono (ex plurimis, ordinanza n. 44 del 2005);

che la Corte di cassazione, con la sentenza oggetto dei conflitti, ha enunciato, nel corso di un procedimento di volontaria giurisdizione, il principio di diritto cui deve attenersi il giudice di rinvio nella fattispecie sottoposta al suo giudizio e che la Corte di appello di Milano ha applicato questo principio al caso concreto, avendo previamente ritenuto manifestamente infondati gli ipotetici dubbi di legittimità costituzionale;

che, per costante giurisprudenza di questa Corte, l’ammissibilità di un conflitto avente ad oggetto atti giurisdizionali sussiste «solo quando sia contestata la riconducibilità della decisione o di statuizioni in essa contenute alla funzione giurisdizionale, o si lamenti il superamento dei limiti, diversi dal generale vincolo del giudice alla legge, anche costituzionale, che essa incontra nell’ordinamento a garanzia di altre attribuzioni costituzionali» (ordinanza n. 359 del 1999; nello stesso senso, tra le più recenti, sentenze n. 290, n. 222, n. 150, n. 2 del 2007);

che la medesima giurisprudenza afferma che un conflitto di attribuzione nei confronti di un atto giurisdizionale non può ridursi alla prospettazione di un percorso logico-giuridico alternativo rispetto a quello censurato, giacché il conflitto di attribuzione «non può essere trasformato in un atipico mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici» (ordinanza n. 359 del 1999; si veda altresì la sentenza n. 290 del 2007);

che, peraltro, questa Corte non rileva la sussistenza nella specie di indici atti a dimostrare che i giudici abbiano utilizzato i provvedimenti censurati – aventi tutte le caratteristiche di atti giurisdizionali loro proprie e, pertanto, spieganti efficacia solo per il caso di specie – come meri schermi formali per esercitare, invece, funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque il titolare;

che entrambe le parti ricorrenti, pur escludendo di voler sindacare errores in iudicando, in realtà avanzano molteplici critiche al modo in cui la Cassazione ha selezionato ed utilizzato il materiale normativo rilevante per la decisione o a come lo ha interpretato;

che la vicenda processuale che ha originato il presente giudizio non appare ancora esaurita, e che, d’altra parte, il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti;

che, pertanto, non sussiste il requisito oggettivo per l’instaurazione dei conflitti sollevati.

riuniti i ricorsi,

dichiara inammissibili, ai sensi dei commi terzo e quarto dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, i ricorsi per conflitto di attribuzione sollevati dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica nei confronti della Corte di cassazione e della Corte di appello di Milano, di cui in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il l’8 ottobre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 8/10/2008 n.334 proviene da Giustamm.

sui limiti al potere ministeriale di annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato da un ente locale

Ambiente e territorio – Nulla osta paesaggistico – Soprintendenza – Annullamento – Limiti – Ragioni.

Il potere ministeriale – nella specie della Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici – di annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato dall’autorità regionale (o dalle autorità subdelegate) è circoscritto ai vizi di sola legittimità. Infatti, la natura di detto potere di annullamento non comporta un riesame complessivo in grado di consentire la sovrapposizione o sostituzione di un apprezzamento di merito dell’Amministrazione statale alle valutazioni discrezionali compiute in sede di rilascio del nulla osta da parte dell’ente locale, ma impica soltanto un riesame estrinseco non rinnovabile in un giudizio tecnico discrezionale sulla compatibilità paesaggistico-ambientale dell’intervento che appartiene in via esclusiva all’Autorità preposta alla tutela del vincolo¹.

_________________________________________
¹ Cfr. Tar Liguria, Sez. I, 13 febbraio 2004, n. 160; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 16 maggio 2005, n. 3840; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 28 febbraio 2006, n. 2486; Cons. Stato, Sez. VI, 29 ottobre 2004, n. 7046; Adunanza Plenaria del Cons. Stato dec. 14 dicembre 2001, n. 9.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Dott. Lucia Tosti Presidente
Dott. Renzo Conti Consigliere
Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6016/01, proposto dalla
società OMNITEL PRONTO ITALIA S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Manzi e Franco Mastragostino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo sito in Roma, Via F. Confalonieri n. 5.

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTITIVITA’ CULTURALI in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge.
la SOPRINTENDENZA PER I BENI AMBIENTALI ED ARCHITETTONICI DI BOLOGNA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliata per legge.

e nei confronti

del COMUNE DI CASALECCHIO DI RENO (BO) in persona del Sindaco p.t., n.c.

per l’annullamento

– del decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per i Beni Architettonici ed il Paesaggio, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio – Bologna, adottato in data 12/4/01 e trasmesso in allegato alla nota prot. n. 6898 (pervenuta il 14/4/01), con cui il Soprintendente delegato ha disposto l’annullamento della concessione n. 11/01 del 26/3/01, rilasciata dal Comune di Casalecchio di Reno in favore della Omnitel Pronto Italia S.p.A., ai sensi dell’art. 151 del D.Lgs. 490/99;

– di ogni altro provvedimento antecedente e/o successivo non cognito

nonché per la condanna

delle Amministrazioni Statali convenute al risarcimento del danno che Omnitel Pronto Italia S.p.A. si trova a subire in ragione del ritardo maturato nella realizzazione dell’impianto, oltre che nell’espletamento del servizio pubblico, per effetto dell’illegittimità dell’impartito annullamento.
Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto il D.P. di fissazione dell’udienza di discussione anteriore al D.L. n. 112/08, convertito in L. 133/08;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Vista la memoria prodotta da parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla pubblica udienza del 7 luglio 2008 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. P. Caruso su delega dell’Avv. Manzi per la parte ricorrente e l’Avv. dello Stato S. Varrone per l’Amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente è concessionaria per l’installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare.
La ricorrente ha previsto l’installazione di una Stazione Radio Base per telefonia cellulare nel Comune di Casalecchio di Reno (BO) e ha chiesto al Comune il rilascio della concessione edilizia comprendente anche l’autorizzazione paesistica, atteso che la zona nella quale doveva essere realizzato l’intervento è sottoposta a vincolo paesaggistico.
Con provvedimento n. 11/01 del 26/3/01, il Comune ha rilasciato la concessione edilizia comprensiva del nulla osta paesaggistico, ma quest’ultimo atto è stato annullato dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Bologna, con il decreto del 12/4/01.
Detto provvedimento è stato impugnato con il presente ricorso per i seguenti motivi:
1) Violazione di legge con riferimento all’art. 151 D.Lgs. n. 490/99, all’art. 82 del D.P.R. n. 616/77, all’art. 1 della L. n. 431/85 e all’art. 7 della L. n. 1497/39. Eccesso di potere sotto il profilo della causa tipica e dell’erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.

Lamenta la ricorrente il difetto di motivazione del provvedimento di annullamento del nulla osta comunale, atto adeguatamente motivato.
La Commissione Edilizia Comunale, infatti, avrebbe riconosciuto la compatibilità dell’intervento con il vincolo, tenuto conto che la S.R.B sarebbe stata costruita all’interno di un’area già dotata e destinata a contenere attrezzature tecnologiche (zona classificata come F6 destinata ad attrezzature pubbliche e di interesse pubblico); il manufatto – inoltre -, sarebbe inserito all’interno della Stazione Ferroviaria nella quale sarebbero presenti attrezzature tecnologiche di altezza superiore alla stazione radio base in questione.
Infine, l’Amministrazione avrebbe svolto valutazioni di merito in ordine alla non compatibilità dell’intervento con lo stato dei luoghi, esulando dalle proprie competenze, atteso che la legge consente l’annullamento esclusivamente per ragioni di legittimità.
2) Violazione di legge con riferimento all’art. 3 della legge n. 241/90.

Sostiene la ricorrente che il provvedimento ministeriale non sarebbe motivato, essendosi limitato il Soprintendente delegato ad affermare le sue personali convinzioni in ordine alla non compatibilità dell’intervento progettato con il provvedimento di autorizzazione, e non avrebbe tenuto in alcun conto delle reali condizioni dei luoghi.
Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento del ricorso.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Con ordinanza n. 3709/01 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare.
All’udienza pubblica del 7 luglio 2008, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come meglio dedotto in narrativa, la ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Bologna ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 11/01 del 26/3/01, con la quale il Comune di Casalecchio di Reno ha autorizzato la costruzione di una stazione radio base da realizzarsi nel territorio comunale all’interno dell’area della stazione ferroviaria, soggetta a vincolo paesaggistico per effetto del D.M. 25/1/66.
L’Amministrazione, nel disporre l’annullamento, ha rilevato che il provvedimento comunale sarebbe carente nella motivazione, non potendo ripercorrersi l’iter logico seguito nella sua adozione; ha poi rilevato che l’intervento – che comporta la posa in opera di un palo metallico di altezza pari a m. 30 -, sarebbe totalmente estraneo al contesto ambientale tutelato, e costituirebbe il manufatto più alto della zona, deturpando i caratteri paesaggistici del luogo, uno dei più belli vicino a Bologna.
Con il primo motivo la ricorrente censura il contenuto del provvedimento impugnato, sostenendo che sarebbe viziato per eccesso di potere sotto diversi profili e per violazione di legge, avendo l’Amministrazione annullato l’autorizzazione comunale per ragioni di merito.
La censura è fondata.
Il provvedimento di autorizzazione impugnato richiama il parere della Commissione Edilizia Comunale del Comune di Casalecchio di Reno del 10/5/00, dalla cui lettura è possibile ripercorrere l’iter logico seguito dall’Amministrazione comunale nel rilascio del nulla osta paesistico: la Commissione Edilizia, infatti, ha rilevato che “l’intervento non viola il vincolo ambientale, essendo inserito all’interno di area già dotata, e destinata a contenere attrezzature tecnologiche”.
Occorre infatti considerare, come si è premurata di dimostrare la ricorrente, che l’intervento in questione ricade all’interno dell’area ferroviaria, nella quale – ovviamente – già esistono altri impianti tecnologici realizzati con materiali similari ed altri manufatti di notevole altezza (anche superiore alla stazione radio base in progetto) -; ha poi rilevato la ricorrente che l’area classificata destinata alla realizzazione dell’intervento è classificata dal vigente piano regolatore comunale come zona F 6 – Aree da riservare a servizi urbani nel quadro di nuovi programmi attuativi e destinata ad “attrezzature pubbliche e di interesse pubblico definite nel piano dei servizi e meglio specificati nei PP e nel PPA”, e che l’intervento in questione, risulta inserito nel programma comunale per le installazioni per l’anno 2000, ai sensi della legge regionale n. 30/00.
Ne consegue che, erroneamente la Soprintendenza ha ritenuto non motivato il provvedimento comunale, essendo compiutamente esposte le ragioni per le quali è stata ritenuta la compatibilità dell’intervento con il provvedimento di vincolo.
Quanto alle ragioni per le quali è stato disposto l’annullamento, la ricorrente deduce che si tratterebbe di ragioni di merito e non di legittimità.
La ricorrente ha richiamato a sostegno della propria censura l’orientamento della giurisprudenza, secondo cui l’Amministrazione statale può annullare l’autorizzazione paesistica rilasciata dal Comune per ragioni di legittimità, ma non può sovrapporre le proprie eventuali difformi valutazioni in ordine alla compatibilità dell’opera con le esigenze di salvaguardia della zona vincolata, ed ha precisato che tutte le ragioni addotte dalla Soprintendenza sono riconducibili ad un vero e proprio sindacato di merito sull’intervento progettato.
Ritiene il Collegio che la censura sia meritevole di accoglimento.
La giurisprudenza amministrativa ha ormai da tempo chiarito che il potere ministeriale di annullamento del nulla osta ambientale è circoscritto ai vizi di sola legittimità; nella sostanza, la natura di detto potere di annullamento soprintendizio non comporta un riesame complessivo, come tale astrattamente in grado di consentire la sovrapposizione o sostituzione di un proprio apprezzamento di merito, alle valutazioni discrezionali compiute in sede di rilascio del nulla osta da parte dell’ente locale. Si tratta, infatti, di un riesame estrinseco, con riferimento all’assenza di vizi di legittimità comprendenti quello di eccesso di potere nelle diverse forme sintomatiche, che non può rinnovarsi in un giudizio tecnico discrezionale sulla compatibilità paesaggistico-ambientale dell’intervento, che appartiene in via esclusiva all’Autorità preposta alla tutela del vincolo (cfr. ex multis, Tar Liguria, Sez. I, 13 febbraio 2004, n. 160; idem, 2 aprile 2004, n. 329; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 16 maggio 2005, n. 3840; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 28 febbraio 2006, n. 2486; Cons. Stato, Sez. VI, 29 ottobre 2004, n. 7046; idem, 24 gennaio 2006, n. 207, a cui va aggiunta anche la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Cons. Stato dec. 14 dicembre 2001, n. 9).
Come ha rilevato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 14/12/01 n. 9, il potere esercitato dall’Amministrazione Statale sull’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’autorità regionale (o dalle autorità subdelegate come nel caso di specie), va definita in termine di “cogestione dei valori paesistici”, essendo l’autorità locale deputata alla valutazione della compatibilità paesistica dell’intervento ed il potere di intervento dell’Autorità Statale è limitato al solo controllo di legittimità che può comportare l’annullamento dell’atto per tutti i vizi di legittimità ivi compresi quelli relativi a tutte le figure di eccesso di potere (per sviamento, insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta).
L’Amministrazione statale può quindi verificare dall’esterno, la coerenza, la logicità e la completezza istruttoria dell’iter procedimentale seguito dall’Amministrazione emanante, ma non può sostituire i suoi apprezzamenti sulla compatibilità ambientale del manufatto con quelli espressi dall’autorità locale.
Nel caso di specie, invece, la Soprintendenza nel disporre l’annullamento, ha svolto in via autonoma il giudizio di compatibilità del manufatto con il contesto ambientale, non tenendo peraltro conto della reale posizione della stazione radio base – inserita nell’area indicata dallo stesso strumento urbanistico del Comune di Casalecchio di Reno – all’interno di una zona (quale quella ferroviaria), già compromessa dalla preesistenza di altri impianti tecnologici.
Risulta quindi fondato anche il secondo motivo di gravame, atteso che il giudizio di non compatibilità con il provvedimento di vincolo è stato reso – non soltanto in via diretta, tenendo conto delle sole convinzioni del Soprintendente delegato e non come mero riesame di legittimità sulle valutazioni dell’Amministrazione locale -, ma anche omettendo di verificare quale fosse la reale posizione del manufatto ed il contesto ambientale nel quale sarebbe stato inserito.
Pertanto, il ricorso deve essere accolto perché fondato, disponendosi l’annullamento del provvedimento impugnato.
Deve essere quindi esaminata la domanda risarcitoria.
Lamenta la ricorrente che per effetto dell’annullamento del nulla osta paesaggistico i lavori sarebbero iniziati tardivamente, e ciò avrebbe comportato un ritardo nell’attivazione dell’impianto, con conseguenti danni derivanti dalla diminuzione dei ricavi da traffico telefonico.
Nella memoria del 22 maggio 2001, la ricorrente ha quantificato i danni per perdite da diminuzione del traffico telefonico – in relazione al mese di marzo 2001 – in £. 324.000.000; nella memoria del 24 giugno 2008 ha richiamato i criteri di quantificazione in precedenza indicati, ma ha rideterminato l’entità del danno quantificandolo in € 85.000,00 oltre interessi e rivalutazione.
Occorre innanzitutto precisare in punto di fatto che il provvedimento comunale – che, come è noto, non costituisce provvedimento definitivo sussistendo, in ogni caso, il potere di annullamento da parte dell’Autorità Statale, da esercitarsi entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricezione della documentazione – è stato rilasciato il 26/3/01, mentre il provvedimento di annullamento statale è datato 12/4/01; l’efficacia di detto atto è stato sospesa da questo Tribunale con ordinanza n. 3709 del 6/6/01, e detto provvedimento non è stato appellato.
Risulta poi dagli atti del giudizio che la ricorrente ha comunicato l’inizio ai lavori in data 29/5/01 (prima dell’adozione del provvedimento del T.A.R.), ed ha ultimato i lavori in data 30/10/01 (cfr. doc. n. 3 e 4 depositati dalla ricorrente il 13/6/08).
Considerata la tempistica dell’intervento risulta innanzitutto incongrua la quantificazione effettuata da parte della ricorrente con riferimento al mese di marzo 2001, atteso che, seppure non fosse mai intervenuto il provvedimento della Soprintendenza, mai avrebbe potuto l’impianto funzionare e produrre reddito nel mese di marzo 2001, tenuto conto che la concessione edilizia è datata 26/3/01 e per la realizzazione del manufatto sono stati impiegati ben cinque mesi.
Occorre poi accertare se – a prescindere dalla totale inattendibilità dei parametri indicati dalla ricorrente per la quantificazione del danno (tenuto anche conto della enorme differenza delle due quantificazioni effettuate nel 2001 e nel 2008), – al momento in cui è stato adottato il provvedimento impugnato (12/4/01), potesse rinvenirsi nella determinazione dell’Amministrazione il requisito della colpa, necessario per integrare gli estremi della responsabilità aquiliana.
Come ha correttamente rilevato il Consiglio di Stato nella decisione della Sezione VI del 23/5/03 n. 204, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, l’orientamento della giurisprudenza sui limiti del sindacato dell’Amministrazione Statale in tema di annullamento di autorizzazioni paesaggistiche non era univoco, tant’è vero che la stessa Sesta Sezione, con ordinanza del 4 settembre 2001 n. 4639, aveva rimesso la questione alla decisione dell’Adunanza Plenaria.
C’erano state all’epoca in giurisprudenza interpretazioni estensive della normativa relativa alla cogestione dei valori paesaggistici, ed era stato quindi ritenuto che la stessa Amministrazione statale potesse sovrapporre le proprie valutazioni di merito sul progetto assentito.
Solo dopo l’adozione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2001 – nella quale è stata effettuata la complessa ricostruzione dell’istituto – , può ritenersi che fosse ormai delineato l’ambito di intervento dell’Autorità Statale in materia, escludendosi ogni valutazione di merito sulla compatibilità del progetto con il provvedimento di vincolo.
Tenendo quindi conto del tempo in cui il provvedimento illegittimo è stato adottato, ritiene il Collegio di poter condividere quanto affermato dal Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 204/03, in merito alla insussistenza del requisito della colpa in capo all’Amministrazione in caso di annullamento dell’autorizzazione paesistica per ragioni sostanzialmente di merito: la sussistenza di dubbi interpretativi in giurisprudenza sui limiti del sindacato dell’Autorità Statale comporta la sussistenza dell’errore scusabile e la conseguenza insussistenza del requisito della colpa in capo all’Amministrazione.
Ne consegue che deve essere quindi respinta la domanda risarcitoria.
Per le stesse ragioni deve disporsi la compensazione delle spese di lite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Quater –

accoglie

il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda risarcitoria.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 luglio 2008.

Lucia Tosti PRESIDENTE
Stefania Santoleri ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 8/10/2008 n.8828 proviene da Giustamm.

Pres. Puglise Est. Caminiti
Augusta 91 s.r.l. (Avv. ti A. Pallottino, F. Caso e G. Ciaglia) c/
Comune di Roma (Avv. S. Capotorto)

sui poteri del Comune di inibire la realizzazione di opere assentite con DIA decorsi 30 gg dalla presentazione della stessa

Edilizia ed Urbanistica – D.I.A. – Scadenza termini – Poteri inibitori – Inammissibilità – Autotutela

In materia edilizia il Comune può inibire la realizzazione delle opere nel termine perentorio di 30 giorni dalla presentazione della DIA, con la conseguenza che, oltre detto termine il potere di riscontro a fini inibitori attribuito alla PA è esaurito e la stessa può provvedere solo con l’esercizio del potere di autotutela ed al generale potere di controllo sulle attività di trasformazione edilizia del territorio .

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Sez. II bis

con l’intervento dei Magistrati
Eduardo PUGLIESE Presidente

Raffaello SESTINI Componente
Mariangela CAMINITI Componente – Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11167/2004 proposto dalla
società AGUSTA ’91 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Pallottino, Francesco Caso e Giuseppe Ciaglia ed elettivamente domiciliata con gli stessi in Roma, via Savoia, n.72,

contro

– il COMUNE di ROMA, in persona del Sindaco pro-tempore e

– il COMUNE di ROMA, DIPARTIMENTO IX, U.O.2, in persona del Direttore pro-tempore,

rappresentati e difesi dall’avv. Sebastiano Capotorto e con lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, Via del Tempio di Giove, n. 21, presso gli uffici dell’Avvocatura Municipale;

– della nota del Comune di Roma, Dip. IX – U.O. 2, prot. n. 55307 del 21.9.2004, con cui – lamentando la mancata presentazione di una variante in corso d’opera, richiesta con nota prot. n.43598/2004 in relazione ad un altro titolo edilizio – si inibisce la realizzazione degli interventi oggetto di denuncia d’inizio attività presentata dalla ricorrente il 2.8.2004, al prot. 47551 del predetto Dip.IX, relativa ad una nuova distribuzione dei volumi interrati destinati a rimesse pertinenziali di due erigendi edifici, già autorizzati con permesso n.180/2004;

– della nota Dip. IX, U.O. 2, prot. n.43598 del 14.7.2004, con cui –a conclusione del procedimento d’annullamento in autotutela del permesso di costruire n.180/2004, relativo ai suddetti erigendi edifici – è stato disposto di non annullare il permesso stesso imponendo, al contempo, alla concessionaria di presentare una variante in corso d’opera per la riduzione dei volumi dell’edificio;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, ancorchè non conosciuto, se ed in quanto illegittimo o lesivo,

subito e subendo dalla ricorrente, da accertarsi e liquidarsi ai sensi e per gli effetti dell’art.35, D.Lgs, n.80 del 1998 e succ. mod.

della nota del Comune di Roma, Dip.IX, U.O.2, prot. n.64342 del 25.10.2004, notificata il successivo 27.10.2004,

delle determinazioni dirigenziali del Comune di Roma, Dip.IX, U.O. 2, n. 1286 (prot. n.65420) dell’11.10.2005 e n. 1053 del 4.8.2005: la prima, notificata il 12.10.2005 e la seconda, ivi richiamata, ma non notificata e conosciuta all’esito del deposito in atti di causa da parte dell’Avvocatura comunale in data 13.10.2005, con domanda di risarcitoria del danno subito nonché di ogni altro atto ad esse presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché non conosciuto, se e in quanto illegittimo e lesivo.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma e la documentazione depositata;
Vista l’ordinanza n.6774/2004, pronunciata da questa Sezione nella Camera di consiglio del 16 dicembre 2004, con la quale è stata respinta la suindicata domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Visto l’atto contenente motivi aggiunti, depositato in data 17 gennaio 2005, prot. n. 2988;
Visto l’atto contenente ulteriori motivi aggiunti, depositato in data 5 gennaio 2006, prot. n. 694-695;
Viste le memorie depositate dalle parti per le rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 giugno 2008 il 1^ Referendario Mariangela Caminiti e uditi gli avv.ti A. Pallottino e F. Caso per la parte ricorrente e l’avv. S. Capotorto per il Comune resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe la società ricorrente, proprietaria di un lotto di terreno sito nel Comune di Roma, tra via Tazio Nuvolari, via di Grottaperfetta e via dell’Automobilismo, riferisce di aver richiesto al Comune stesso e ottenuto il permesso di costruire 13.2.2004, n.180, avente ad oggetto la realizzazione di n.2 fabbricati con destinazione residenziale e relative autorimesse su tre livelli interrati.
Lamenta che il Dip.IX del Comune con nota prot. n. 31005 del 18.5.2004 ha comunicato l’avvio del procedimento in autotutela del suddetto permesso n.180/2004, invitando la società a presentare memorie e documenti. L’Amministrazione dopo ampia istruttoria ha concluso ritenendo insussistenti le condizioni per procedere all’annullamento del suddetto permesso di costruire e ha comunicato l’esito del procedimento con nota Dip.VI, U.O. II, del 14.7.2004, prot. n.43598. Con la stessa nota la ricorrente è stata, altresì, invitata ad inoltrare un’istanza di variante in corso d’opera al progetto autorizzato, al fine di ridurre la volumetria assentita entro il limite di densità territoriale di 200 ab/ha, previsto dal PRG, prima della modifica dell’ambito interessato dal P.d.Z n.39 “Grottaperfetta” (decaduto). Attesa la natura meramente sollecitatoria dell’invito e l’assenza di ogni misura sanzionatoria in caso di inosservanza, la società riferisce di non aver presentato alcuna variante nei termini richiesti.
Nel corso dei lavori, la società ricorrente ha presentato una denuncia d’inizio attività (2 agosto 2004, prot. n. 47551) relativa ad una nuova distribuzione dei soli volumi interrati destinati a rimesse pertinenziali di due erigendi edifici, senza alcuna variante degli altri elementi progettuali assentiti con il permesso di costruire n.180 del 2004. Decorso il termine di cui all’art.23, comma 6 del T.U per l’edilizia, la società ha dato avvio ai lavori oggetto di DIA.
In seguito, il Dip.IX del Comune con nota 21.9.2004, prot. n. 55307, pur ammettendo espressamente il rispetto delle prescrizioni comunali sulla documentazione che deve assistere le DIA ai fini della loro ammissibilità riguardo la denuncia presentata il 2 agosto 2004, tuttavia ha inibito l’esecuzione degli interventi ivi descritti relativi ai parcheggi interrati, condizionando la legittimità della Dia alla presentazione della variante in corso d’opera, estranea rispetto all’oggetto della Dia stessa.
Avverso detti provvedimenti la società ricorrente ha proposto ricorso a questo Tribunale amministrativo deducendo quali motivi 1) la violazione e omessa applicazione dell’art.23, commi 1 e 6 DPR n.380 del 2001 nonché della circolare Dip.IX del Comune di Roma n.37850/02. Violazione del principio del giusto procedimento di cui all’art.97 Cost. e carenza di potere. Eccesso di potere per difetto del presupposto legittimante l’agire e comunque per palese contraddittorietà: la Dia presentata in data 2 agosto 2004 riguarderebbe opere assentibili con tale strumento non comportando alcuna modifica di volumetria, sagoma, prospetti, ma solo la migliore sistemazione degli spazi interrati destinati a parcheggio; inoltre, lamenta la società che la nota impugnata con il ricorso introduttivo sarebbe stata comunicata dal Comune ben oltre il termine di 30 giorni prescritto dall’art.23, comma 6, del DPR n. 380 del 2001.
2) La violazione e omessa applicazione degli art.22 e 23 del DPR n.380 del 2001; Violazione e omessa applicazione degli articoli 7, 8, 9 e 10 della Legge n.241 del 1990; Eccesso di potere per sviamento, travisamento, difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza manifeste. Violazione del principio del giusto procedimento: sussisterebbe un difetto di procedimento atteso che il responsabile dell’Ufficio comunale avrebbe dovuto avviare un procedimento di annullamento in via di autotutela del titolo edilizio (con comunicazione di avvio del procedimento) e, decorsi i termini di cui al predetto art.23, comma 6 non avrebbe potuto avvalersi dei poteri inibitori.
3) La violazione e falsa applicazione dell’art. 23, commi 1 e 6 del DPR n.380 del 2001 e dell’art.9 della L.n. 122 del 1989 nonché degli artt.32, 34 e 37 del DPR n.380 del 2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, irragionevolezza e illogicità manifeste, sviamento, travisamento, contraddittorietà, vessatorietà. Violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di tassatività delle sanzioni e di tipicità dei provvedimenti amministrativi: la nota impugnata non riscontrerebbe a carico della progettata risistemazione dei parcheggi interrati alcun contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia di zona né con le norme di sicurezza o di tutela igienico-sanitaria, mentre richiederebbe una variante in corso d’opera in riduzione della cubatura utile già assentita, in relazione ad un distinto e diverso titolo edilizio, cioè il permesso n.180 del 2004.
4) La violazione ed omessa applicazione degli artt.7 e ss. Legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità e irragionevolezza. Travisamento dei fatti, sviamento. Violazione del principio del giusto procedimento: la nota impugnata non potrebbe integrare il contenuto di un provvedimento di annullamento in autotutela della Dia del 2.8.2004, in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il corretto procedimento con l’applicazione dell’art.7 della legge n. 241 del 1990 e l’avvio del procedimento garantendo il contraddittorio con la parte.
5) La nullità degli atti impugnati per assoluta carenza di potere; illegittimità per straripamento di potere e per violazione degli artt. 11, 27, 31 e 34 del DPR n. 380 del 2001: l’invito alla presentazione della variante non potrebbe atteggiarsi ad annullamento parziale per difetto di presupposti per l’autotutela; inoltre, non potrebbe rinvenirsi un potere di secondo grado per una nuova valutazione degli interessi pubblici in quanto il permesso di costruire sarebbe irrevocabile ai sensi dell’art.11, comma 2, del DPR n. 380 del 2001. Sarebbe stato esercitato un potere inesistente, sicchè la nota prot. n. 43598 del 14.7.2004 nonché la nota prot. n. 55307 del 21.9.2004 sarebbero atti nulli.
6) La violazione per falsa od omessa applicazione dell’art.22, comma 2, dell’art. 23, comma 6 e dell’art.32 del DPR n. 380 del 2001 nonché eccesso di potere per carenza della motivazione, irragionevolezza ed illogicità, travisamento, sviamento e violazione del giusto procedimento: la variante richiesta con la nota n. 43598 del 2004, imponendo esclusivamente una riduzione di cubatura utile concessa con il permesso n. 180 (senza modifica delle destinazioni d’uso, delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito o della localizzazione dello stesso) rientrerebbe nel novero delle varianti “non essenziali” che, ai sensi del procedimento di cui all’art. 22 del DPR n. 380 del 2001, possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori, mentre l’atto impugnato imporrebbe la presentazione della stessa con urgenza, aggravata dall’inibitoria alla risistemazione delle superfici interrate a parcheggio.
7) Violazione per falsa od omessa applicazione degli artt. 10, 11 e 17 della Legge n. 1150 del 1942. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà della motivazione, difetto di istruttoria, sviamento, travisamento dei presupposti: le norme rubricate prevedono che non solo il piano originario, ma anche ogni variazione del piano stesso soggiacciono al medesimo iter procedimentale di approvazione. Secondo la ricorrente non sarebbe ragionevole ipotizzare una previsione volumetrica di piano attuativo in variante che –dopo la decadenza del piano stesso – non mantenga efficacia vincolante a tempo indeterminato, né ai sensi dell’art. 17 né dell’art.11 rubricati.
Il Comune di Roma si è costituito in giudizio per resistere al ricorso e ha controdedotto alle censure attoree con memoria e documentazione.
Con ordinanza n.6774 del 2004, pronunciata nella Camera di consiglio del 16 dicembre 2004, è stata respinta la suindicata istanza cautelare.
2. In seguito, la società ricorrente ha proposto atto contenente motivi aggiunti avverso la nota del Comune di Roma, Dip.IX, U.O.2, prot. n.64342 del 25.10.2004, con la quale l’Amministrazione ha precisato: – che non sono state oggetto di contestazione le opere in sé individuate nella DIA presentata il 2.8.2004; -che l’Amministrazione….ha ritenuto di non procedere all’annullamento integrale del Permesso di costruire n. 180/2004, pur avendo rilevato irregolarità e illegittimità…..; -che l’Amministrazione, rilevata la difformità del Permesso in questione alla Densità Territoriale assentibile,ha disposto l’adeguamento del progetto originario…..; -in tale situazione l’Ufficio ha adottato un provvedimento interinale idoneo a far salvo un eventuale provvedimento di annullamento parziale del titolo edilizio rilasciato, per la cui adozione si fa esplicita riserva, per il caso in cui codesta Società dovesse persistere nel comportamento di mancato adeguamento a quanto disposto dall’Amministrazione nella succitata nota 43598/04 entro un termine congruo, e comunque non oltre sessanta giorni dalla data di ricezione della nota stessa, imponendo alla ricorrente di provvedere alla richiesta riduzione volumetrica del progetto assentito, nei termini già espressi nelle note oggetto del ricorso introduttivo.
In particolare, la società censura la nota anzidetta richiamando i motivi già dedotti con il ricorso introduttivo precisando, altresì, il difetto di presupposto legittimante il potere dell’Amministrazione di agire con l’inibitoria, attesa la scadenza del termine per poterlo esercitare e l’inesistenza di vizi della DIA del 2.8.2004, senza che vi sia la sussistenza dell’azionabilità di poteri di autotutela; secondo la società ricorrente la nota gravata con i motivi aggiunti, imponendo alla stessa un nuovo termine per presentare la variante al progetto assentito reitererebbe l’esercizio di un potere inesistente. Inoltre, si tratterebbe di variante (riduzione di cubatura) considerata “non essenziale” e, quindi, soggetta all’applicazione dell’art. 22, comma 2, DPR n. 380 del 2001, secondo cui la variante può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori. Infine, la società ribadisce, in via derivata, le censure di cui al settimo motivo del ricorso introduttivo.
In prossimità dell’udienza pubblica del 13 ottobre 2005 le parti hanno depositato memorie difensive: in particolare, la società ricorrente con memoria del 30.9.2005, prot. n. 47514 ha insistito sulle proprie posizioni facendo presente che in nessuna occasione gli Uffici comunali interessati hanno mai opposto impedimenti all’astratta edificabilità dell’area, sollevando solo questioni di “quantità” dell’edificazione.Infatti, non solo nell’istruttoria preordinata al rilascio del permesso di costruire n. 180/2004, ma pure nel corso del procedimento di annullamento in autotutela del medesimo permesso, si è ribadita, ai fini dell’assentibilità della richiesta edificazione, la esistenza e sufficienza degli standard comprensoriali.
Anche il Comune di Roma con memoria depositata in data 4.10.2005, prot. n. 47990, dopo aver ricostruito cronologicamente la vicenda ha ammesso che l’Amministrazione stessa ha rilasciato un permesso di costruire palesemente illegittimo sulla base di una istruttoria tecnica del tutto inadeguata e irrispettosa di regole procedimentali e sostanziali. La difesa comunale ha aggiunto, poi, che l’Amministrazione anziché procedere all’annullamento parziale del titolo edilizio, come pure si sarebbe potuto fare, ha ritenuto…..di disporre l’adeguamento del progetto e la società ha proseguito l’attività costruttiva e ha presentato una denuncia di inizio di attività, modificando il progetto. Inoltre, riguardo la questione giuridica sostanziale circa gli effetti che si producono in seguito all’esaurimento dell’efficacia dei piani attuativi del PRG, sostiene la difesa comunale che tra gli effetti del piano attuativo decaduto, che sono destinati a perdurare, ai sensi dell’art.17 L.Urb., non rientrerebbero gli indici di densità territoriale in questione.
Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2005 la decisione sul ricorso è stata rinviata a data da destinare.
3. In seguito, con atto contenente ulteriori motivi aggiunti, proposto in data 5.1.2006, la società ha impugnato le determinazioni dirigenziali del Comune di Roma, Dip.IX, U.O. 2, n. 1286 (prot. n.65420) dell’11.10.2005, con cui l’Amministrazione ha disposto di annullare parzialmente il permesso di costruire n.180 dell’11.2.2004……specificando che l’annullamento “parziale” consiste nell’annullamento della concessione relativamente all’ultimo piano “tipo” dell’edificio “A”, in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91, con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n.180/2004, con riduzione della volumetria, presentato con prot. 10396 del 21.02.2005… disponendo, altresì, l’immediata sospensione dei lavori. Con lo stesso atto la ricorrente ha gravato la determinazione n. 1053 del 4.8.2005, con la quale il Direttore del Dipartimento IX – II U.O. del Comune ha respinto l’istanza n.10396 del 21.2.2005 intesa ad ottenere un permesso di costruire relativo alla variante sostanziale al permesso di costruire n.180 del 2004, per contrasto dei nuovi elaborati grafici con le norme tecniche di attuazione al PRG.
La società ricorrente, in particolare, ha dedotto la illegittimità del provvedimento n. 1053/2005, in quanto i presunti contrasti con le n.t.a. di PRG non sarebbero mai stati contestati prima e sarebbero relativi ad elementi progettuali che la proposta di variante avrebbe riprodotto graficamente, in quanto dall’inizio così autorizzati con il permesso n. 180 del 2004 e mai fatti oggetti di annullamento da parte del Comune.
Al riguardo, la ricorrente ha censurato la 1) Violazione, per omessa applicazione, degli artt. 12, 20 e 38 del DPR n.380 del 2001, in relazione all’art.21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità manifesta. Sviamento: in quanto l’Amministrazione piuttosto che rigettare la variante contestando la presunta difformità di parti già assentite e non interessate dal progetto variato, avrebbe dovuto avviare, in relazione ad esse, un distinto procedimento in autotutela, trattandosi di opere assistite da valido ed efficace titolo edilizio, mai contestate prima.
2) Violazione, falsa ed omessa applicazione dell’art.10 bis della Legge n. 241 del 1990, degli artt. 12, comma 1 e 20, comma 4 del DPR n. 380 del 2001, dell’art. 3, commi 20, 12, 24 e 9 e dell’art. 8, punto 5, N.T.A del PRG anche in relazione all’art.3, L. n. 13 del 1989 e all’art. 79 del DPR n. 380 del 2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà, travisamento, sviamento: oltre ad aver violato l’obbligo di preavviso di rigetto dell’istanza ex art.10 bis della legge n. 241 del 1990, il Comune non avrebbe consentito alla ricorrente di emendare il progetto, ai sensi dell’art.20, comma 4, del DPR n. 380 del 2001.
3) Violazione, per omessa applicazione, dell’art.21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241, anche in relazione agli artt. 12, 20 e 38 del DPR n. 380 del 2001 nonché in parte contrasto con la Determinazione Dirigenziale n.43598 del 14.7.2004, oltre che in eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, travisamento e sviamento, violazione del giusto procedimento: la illegittimità della determinazione dirigenziale n. 1053 del 2005 si riverbererebbe sul provvedimento di annullamento parziale di cui alla determinazione n. 1286 del 2005, tra l’altro, quest’ultima contraddittoria ritenendo congrua la riduzione di cubatura proposta dalla società, atteggiandosi, però, quale provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela, con la disposizione dell’annullamento parziale del titolo edilizio. Lamenta la società che nessun provvedimento di annullamento si sarebbe potuto adottare a chiusura di un procedimento di autotutela già conclusosi con nota prot. n. 43598 del 14.7.2004 nel senso di non doversi annullare il permesso n. 180 del 2004 ed occorrendo solo una variante in riduzione della cubatura autorizzata. Le presunte difformità fondanti la reiezione della variante riguarderebbero parti di edificio regolarmente concessionate e non contestate, per le quali l’Amministrazione avrebbe dovuto avviare un ulteriore e distinto procedimento per l’annullamento in autotutela del predetto permesso n. 180, con tutte le cautele partecipative.
Infine, oltre le censure prima articolate la società deduce profili di illegittimità del provvedimento impugnato che pur disponendo di non doversi annullare l’atto oggetto di riesame, imporrebbe comunque un facere alla diretta destinataria del provvedimento riesaminato, condizionando all’adempimento di tale incombente l’efficacia della determinazione conclusiva del provvedimento di riesame.
In prossimità dell’odierna udienza le parti hanno depositato memorie conclusionali, ribadendo le rispettive posizioni e insistendo sulle distinte richieste.
All’Udienza Pubblica del 5 giugno 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame del Collegio la complessa vicenda, meglio descritta in fatto, segnata dalla seguente serie di provvedimenti adottati dal Comune di Roma e oggetto di impugnativa da parte della società Agusta ’91 a r.l. con il ricorso introduttivo e gli atti contenenti motivi aggiunti, indicati in epigrafe.
1.1. I provvedimenti avverso i quali la società ricorrente ha proposto ricorso sono: con il ricorso introduttivo – la comunicazione Dip. IX, U.O. 2, prot. n.43598 del 14.7.2004, con cui –a conclusione del procedimento d’annullamento in autotutela del permesso di costruire n.180/2004, relativo ad erigendi edifici da parte della società – il Comune ha disposto di non annullare il permesso stesso imponendo, al contempo, alla concessionaria di presentare una variante in corso d’opera per la riduzione dei volumi dell’edificio; – la nota del Comune Dip. IX – U.O. 2, prot. n. 55307 del 21.9.2004, con cui, pur essendo l’istanza DIA e la documentazione conforme all’Avviso pubblico, la stessa non è supportata dall’adeguamento del progetto con la presentazione di una variante in corso d’opera, richiesta con la predetta nota prot. n.43598/2004– il Comune stesso ha inibito alla società la realizzazione degli interventi oggetto di DIA presentata dalla medesima il 2.8.2004, al prot. 47551 del predetto Dip.IX, relativa ad una nuova distribuzione dei volumi interrati destinati a rimesse pertinenziali di due erigendi edifici, già autorizzati con il permesso n.180/2004 ; con i primi motivi aggiunti – la nota del Comune, Dip.IX, U.O.2, prot. n.64342 del 25.10.2004, con la quale l’Amministrazione ha precisato: – che non sono state oggetto di contestazione le opere in sé individuate nella DIA presentata il 2.8.2004; -che l’Amministrazione….ha ritenuto di non procedere all’annullamento integrale del Permesso di costruire n. 180/2004, pur avendo rilevato irregolarità e illegittimità…..; -che l’Amministrazione, rilevata la difformità del Permesso in questione alla Densità Territoriale assentibile,ha disposto l’adeguamento del progetto originario…..; -in tale situazione l’Ufficio ha adottato un provvedimento interinale idoneo a far salvo un eventuale provvedimento di annullamento parziale del titolo edilizio rilasciato, per la cui adozione si fa esplicita riserva, per il caso in cui codesta Società dovesse persistere nel comportamento di mancato adeguamento a quanto disposto dall’Amministrazione nella succitata nota 43598/04 entro un termine congruo, e comunque non oltre sessanta giorni dalla data di ricezione della nota stessa, imponendo, quindi, alla ricorrente di provvedere alla richiesta riduzione volumetrica del progetto assentito, nei termini espressi; con i secondi motivi aggiunti – la determinazione dirigenziale del Comune, Dip.IX, U.O. 2, n. 1286 (prot. n.65420) dell’11.10.2005, con cui l’Amministrazione ha disposto di annullare parzialmente il permesso di costruire n.180 dell’11.2.2004……specificando che l’annullamento “parziale” consiste nell’annullamento della concessione relativamente all’ultimo piano “tipo” dell’edificio “A”, in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91, con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n.180/2004, con riduzione della volumetria, presentato con prot. 10396 del 21.02.2005… disponendo, altresì, l’immediata sospensione dei lavori; – la determinazione n. 1053 del 4.8.2005, con la quale il Direttore del Dipartimento IX – II U.O. del Comune ha respinto l’istanza n.10396 del 21.2.2005 intesa ad ottenere un permesso di costruire relativo alla variante sostanziale al permesso di costruire n.180 del 2004, per contrasto dei nuovi elaborati grafici con le NTA al PRG (contrasto art.3 comma 20 e contrasto art.8 punto 5).
1. 2. Parte ricorrente insiste nel sostenere che l’esame della controversia riguarderebbe due ordini di questioni: a) se possano legittimamente inibirsi – e soprattutto comminarsi di abusività – opere oggetto di d.i.a ed espressamente dichiarate regolari, conformi e legittime, ove tale comminatoria sia disposta al solo fine di sollecitare incombenti inerenti un distinto titolo edilizio, valido ed efficace in quanto mai annullato, soprattutto ove le opere oggetto di d.i.a, siano radicalmente inidonee a pregiudicare o impedire l’adempimento di quanto richiesto in relazione al diverso titolo edilizio; b) se possa legittimamente pretendersi la riduzione di volumetria imposta in relazione al permesso di costruire n. 180/2004, sull’assunto che l’intervenuta decadenza del P.d. Z. n. 39 “Grottaperfetta”comporterebbe il venir meno dell’indice edificatorio ivi previsto (220 ab/HA) ed una “reviviscenza”del previgente indice edificatorio di p.r.g. (200 ab/HA).
Dal canto suo la difesa comunale sottolinea che il vero oggetto del contenzioso riguarderebbe la sussistenza o meno della necessità che la Società Augusta ’91 si adegui al reale contenuto dispositivo dei provvedimenti adottati dal Comune di Roma in sede di autotutela, in ordine alla costruzione assentita con permesso n. 180/04, si noti, illegittimamente rilasciato, progetto in corso di avanzata realizzazione (donde l’inadeguatezza di un provvedimento di annullamento d’ufficio tout court), la cui cubatura può e deve – a giudizio dell’Amministrazione e secondo regola – essere ricondotta a norma.
1.3. Orbene, occorre ricomporre le fila della questione e, partendo dall’esame del ricorso introduttivo, va osservato che, da una analisi più ampia della documentazione depositata anche con gli atti contenenti i motivi aggiunti e da quanto rappresentato dalle parti (in disparte, quindi, la sommaria definizione in sede cautelare), il Comune innanzitutto con il provvedimento del 14.7.2004, prot. n. 43598 ha comunicato la conclusione del procedimento relativo alla verifica del permesso di costruire n. 180/2004, affermando il riscontro di molteplici e rilevanti irregolarità sia sotto il profilo della non conformità alla disciplina urbanistica vigente, sia sotto l’aspetto del contrasto con la normativa del PRG adottato con deliberazione consiliare n. 33 del 2003, sicchè il permesso di costruire rilasciato è da ritenere affetto fin dall’origine da vizi di legittimità, ritenendo la non sussistenza di un interesse pubblico “attuale e concreto” tale da giustificare l’annullamento d’ufficio. Tuttavia, rilevando la non rispondenza del progetto alla Densità Territoriale fissata dal PRG in 200 ab/ha, ha disposto con ogni urgenza, un progetto di variante in corso d’opera per l’adeguamento del progetto originario alla legittima densità territoriale fissata dal PRG.
La società ricorrente in data 2 agosto 2004, prot. n. 47551 ha presentato una DIA per la nuova distribuzione dei volumi interrati (con eliminazione del livello interrato, modifiche interne di carattere distributivo, tramezzature e adeguamento normativa antincendio), senza indicare alcun riferimento alle modifiche per l’adeguamento del progetto alla densità territoriale, così come disposto dal provvedimento n. 43598/2004: ciò si evince in modo chiaro sia dall’istanza sia dall’allegata relazione tecnica asseverata, redatta dall’arch. M. Venneri in data 26.7.2004, che non reca alcun riferimento alla predetta nota dell’Amministrazione nonché al suddetto adeguamento del progetto, configurando, quindi l’istanza DIA come un atto a sé stante, volto alla richiesta di specifiche modifiche rispetto al progetto già autorizzato.
Con il successivo provvedimento prot. n. 55307 del 21.9.2004, impugnato con il medesimo ricorso introduttivo, il Comune in riscontro alla DIA presentata dalla società ha ordinato di non effettuare le previste trasformazioni,ai sensi dell’art.23, comma 6 del DPR 380/01 e ha sospeso i lavori perché la documentazione a corredo di detta istanza, pur essendo conforme a quanto indicato nell’Avviso Pubblico, non è supportata dall’adeguamento del progetto disposto dal Comune con la predetta nota prot. 43598 del 14.7.2004.
Da quanto sopra, emerge che il Comune con il predetto provvedimento ha comunicato, oltre il termine previsto dall’art.23, comma 6, del TU in materia edilizia (in data 21.9.2004, oltre 1 mese dalla data di presentazione della DIA avvenuta il 2.8.2004), l’ordine di non effettuare le modifiche al progetto autorizzato di cui alla DIA, anche se conformi all’Avviso pubblico, perché non recanti la richiesta variante in corso d’opera per l’adeguamento richiesto dall’Ente con la suddetta nota prot. n. 43598/2004.
Alla luce di ciò appaiono fondate le censure di cui ai primi tre motivi del ricorso introduttivo laddove viene dedotta la violazione e l’omessa applicazione dell’art.23, comma 1 e 6 del DPR n. 380 del TU in materia edilizia nonché il difetto di istruttoria, travisamento e contraddittorietà, con assorbimento degli ulteriori motivi, atteso che sulla base dell’orientamento conforme della giurisprudenza in materia edilizia il Comune può inibire la realizzazione delle opere nel termine di 30 giorni dalla presentazione della DIA, ai sensi della predetta disposizione, termine da considerarsi perentorio, con la conseguenza che, oltre detto termine il potere di riscontro a fini inibitori attribuito alla PA è esaurito e la stessa può provvedere solo con l’esercizio del potere di autotutela (che in detto atto non è richiamato) e al generale potere di controllo sulle attività di trasformazione edilizia del territorio (cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. II, 17 gennaio 2006, n. 72; Tar Campania, Salerno, sez. II, 20 luglio 2006, n. 1107; Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828; Cass.Pen., sez. III, 29 gennaio 2008, n. 11113).
Né varrebbe obiettare, come sostiene parte ricorrente, che si tratti di un unico fatto edilizio e, quindi, di un unico procedimento, in quanto la nota impugnata in esame reca nell’oggetto il riferimento alla istanza DIA (che come si è visto, avanzava richieste di modifiche del progetto diverse da quelle richieste dal Comune ai fini dell’adeguamento al progetto) e richiama nelle premesse, quale presupposto della parte dispositiva proprio l’istanza DIA e, quindi, conferma che trattasi di risposta a detta istanza.
2. Passando all’ esame dell’atto contenente i primi motivi aggiunti avverso la nota del Comune prot. n. 64342 del 25.10.2004, occorre osservare che con la stessa l’Amministrazione ha comunicato le proprie osservazioni in merito alla DIA del 2.8.2004 e alla nota di riscontro prot. n. 55307 del 2004, ribadendo di non contestare le opere in sé individuate nella DIA, ma ha insistito su quanto richiesto con il provvedimento interinale (idoneo a far salvo un eventuale provvedimento di annullamento parziale del titolo edilizio rilasciato) e, quindi, sull’adeguamento del progetto alla Densità Territoriale di cui al PRG, così come richiesto nella citata nota prot. n. 43598/2004 entro 60 giorni.
Riguardo ciò si evidenzia che il Comune, da un lato esclude espressamente che siano oggetto di contestazione le opere in sé oggetto della DIA, dall’altro conferma la sua posizione definita con la predetta nota prot. n. 43598/2004, inibendo la realizzazione delle proposte trasformazioni non contestate, attesa la mancata presentazione da parte della società del richiesto adeguamento del progetto.
Pertanto, anche riguardo detto atto appaiono condivisibili le contestazioni della società
ricorrente e le eccezioni dedotte circa il travisamento, il difetto di istruttoria, la contraddittorietà dell’attività dell’Amministrazione comunale.
Ed invero non si può non riconoscere il generale potere di vigilanza, di controllo e sanzionatorio attribuito dalla legge all’Amministrazione, ma nella specie appaiono profili di contraddittorietà nella decisione dell’Amministrazione di ritenere da un lato non contestabili le opere oggetto della DIA e dall’altro condizionare le trasformazioni ivi richieste all’adeguamento del progetto con la riduzione dei volumi autorizzati con il permesso di costruire.
Sulla base di ciò anche la nota impugnata con l’atto contenente i primi motivi aggiunti appare viziata e risultano fondate le censure ivi dedotte.
3. Infine, occorre passare all’esame dell’atto contenente i secondi motivi aggiunti avverso le determinazioni dirigenziali del Comune di Roma n. 1286 (prot. n.65420) dell’11.10.2005 nonchè la n. 1053 del 4.8.2005.
A tale riguardo, il Collegio osserva che con la determinazione n. 1286/2005 il Comune ha disposto l’annullamento parziale del permesso di costruire n. 180/2004 relativamente all’ultimo piano “tipo” dell’edificio A, in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91, con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004, con riduzione della volumetria , presentato in data 21.2.2005, prot. n. 10396.
Orbene, risulta che la ricorrente in data 21.2.2005, prot. n. 10396 ha presentato richiesta di variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004 e che con determinazione dirigenziale n. 1053 del 4.8.2005 è stata respinta detta istanza per contrasto con l’art.3, comma 20 delle NTA di PRG (l’autorimessa risulta essere non interrata sul lato prospiciente Via dell’Automobilismo) e con l’art.8, punto 5 (non è rispettato il distacco minimo di ml 5,00 in quanto con la sistemazione realizzata lungo il confine con la particella 46, parte dell’edificio è posta fuori terra (ad una distanza inferiore a ml 5,00) così come verso Via dell’Automobilismo (ad una distanza inferiore a ml 7,5) ).
Al riguardo, appare fondata la censura di illegittimità del provvedimento n. 1286/2005 per contraddittorietà in quanto nello stesso è precisato che con determinazione n. 1053 del 4.8.2005, in corso di notifica, è stata respinta l’istanza di variante del permesso di costruire n. 180/2004 (su elementi progettuali presenti già nell’originario progetto autorizzato) e , nel contempo, si dispone di annullare parzialmente il permesso di costruire in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91 con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004, con riduzione della volumetria presentato con prot. n. 10396 del 21.2.2005.
Elementi di contraddittorietà emergono anche da quanto contenuto nella premessa dell’atto n. 1286/2005 impugnato, in particolare dall’assunto che fonda l’annullamento parziale sulla mancata approvazione del progetto presentato come variante di adeguamento.
Ed invero, da un lato il Comune dispone la reiezione dell’istanza n. 10396/2005, volta ad ottenere un permesso di costruire relativo alla variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004, per rilievi non incidenti sull’ammontare delle volumetrie di progetto, dall’altro con la determinazione n. 1286/2005 si dispone l’annullamento parziale della concessione n. 180/2004 dell’ultimo piano “tipo” A, in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91 con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004, con riduzione della volumetria presentato con prot. n. 10396 del 21.2.2005.
Pertanto, il progetto presentato come variante di adeguamento al permesso di costruire non è stato approvato dal Comune, ma nello stesso tempo viene utilizzato in “analogia” dal Comune per definire i confini e gli ambiti dell’annullamento parziale del predetto permesso di costruire dimostrando una sorta di ambiguità e incertezza del contenuto degli atti adottati.
D’altra parte , ai fini del corretto esercizio del potere, pur riconoscendo l’ammissibilità di mere operazioni di “ortopedia” sugli atti volte ad espungere i soli aspetti viziati, ciò nell’esercizio dell’attività di autotutela e nel rispetto del più generale principio di economicità dell’azione amministrativa, tuttavia dette operazioni non possono alterare le regole del procedimento e la chiarezza e coerenza del contenuto degli atti da esso derivanti.
In conclusione, le censure sopra esaminate, dedotte con il ricorso introduttivo e con gli atti contenenti i motivi aggiunti, in quanto fondate vanno accolte, con assorbimento degli ulteriori motivi e, per l’effetto, sono annullati gli atti ivi impugnati.
Le spese di giudizio possono essere compensate per giusti motivi legati alla peculiarità della vicenda .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma – Sezione II bis, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sugli atti contenenti motivi aggiunti in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti ivi impugnati.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 5 giugno 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 8/10/2008 n.8840 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Santoleri
Edilizia Falpo S.r.l. ed altri (Avv.ti A. Cancrini e S. Simonini) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) ed altri

sulle condizioni di ammissibilità della regolarizzazione successiva della documentazione prodotta in sede di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Regolarizzazione successiva – Ammissibilità – Condizioni – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Data pubblicazione – Irrilevanza – Comunicazione del provvedimento – Necessità.

1. Nelle procedure di gara, il potere dell’Amministrazione appaltante di invitare i privati alla regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara costituisce una potestà discrezionale, prevista in generale dall’art. 6 L. 241/90 e richiede, per la sua corretta applicazione, la necessaria condizione dell’avvenuta presentazione di certificati, documenti o dichiarazioni il cui contenuto sia carente od equivoco e quella, connessa e conseguente, del rispetto della par condicio (1). Infatti, il dovere di soccorso tipizzato dall’art. 6 della L. 241/90 non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma postula che la richiesta di regolarizzazione delle dichiarazioni e della documentazione mancante incontri i seguenti limiti applicativi: rispetto della par condicio, limite degli elementi essenziali, equivocità della clausola del bando relativa alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire (2).
2. La conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, da cui decorrono i termini per l’impugnazione, non può essere ricondotta alla data di pubblicazione dello stesso, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni (3). Infatti, la pubblicazione costituisce forma di conoscenza legale solo per chi non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto (4).
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato Se. V 25/1/03 n. 357.
(2) Cfr . T.A.R. Puglia Sez. I Bari 6/6/07 n. 1464.
(3) Cfr. Cons. Stato Sez. VI 25 /1/08 n. 213.
(4) Cfr. Cons. Stato Sez. V 31/12/07 n. 6900.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Seconda Quater –

composto dai signori magistrati:
Dott. Lucia Tosti – Presidente
Dott. Renzo Conti – Consigliere
Dott. Stefania Santoleri – Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2229/08, proposto dalle

società EDILIZIA FALPO S.r.l., C.I.S. di Boschetti Gianni & C. S.r.l., GIARDINI E PAESAGGI S.a.s. in costituenda A.T.I. tra loro, tutte in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli Avv.ti Arturo Cancrini e Stefania Simonini ed elettivamente domiciliate presso lo studio associato Cancrini-Piselli sito in Roma, Via Giuseppe Mercalli n. 13.

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici per il Lazio – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge.

e nei confronti

della società COBAR S.r.l. (già COSTRUZIONI S.r.l.) in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con la società PERFORESINE S.r.l., e per la società PERFORESINE S.r.l. in qualità di mandante dell’ATI costituita con la COBAR S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabrizio Cacace e Carlo Rella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Viale Mazzini n. 25 .rappresentato e difeso dall’Avv. ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Roma .

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale del 13 dicembre 2007, successivamente comunicata, con la quale l’Amministrazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Cobar S.r.l. con Perforesine S.r.l. delle “opere relative al restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale Santuario di Ercole Vincitore”;

– del verbale di gara del 19/7/07 nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha attribuito all’A.T.I. odierna ricorrente un punteggio pari a 5,04 relativamente all’elemento valutativo di cui al punto 13 lett. c) della lettera di invito, “Struttura tecnica dell’impresa”, in luogo del maggior punteggio ad essa spettante in rapporto all’effettiva consistenza della struttura tecnica delle Imprese componenti l’A.T.I.;

– per quanto di ragione, della nota a firma del Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio del 12/2/08 prot. n. 0001807;

– in via subordinata, di tutti gli atti e le operazioni di gara in ragione della acclarata mancanza di collegialità della Commissione giudicatrice in sede di apertura e valutazione delle offerte economiche (cfr. verbale di gara del 26/9/07);

– in via gradata, di tutti gli atti e le operazioni di gara in ragione della mancata comunicazione all’ATI odierna ricorrente della data della seduta pubblica convocata per l’apertura e valutazione delle offerte economiche;

– in via ulteriormente gradata, del bando di gara e della lettera di invito in parte qua nei sensi di cui al ricorso;

– per quanto di ragione, della nota del 19/12/07 prot. Cl.40.01.07/40, successivamente ricevuta, con la quale il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha comunicato all’ATI odierna ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara all’ATI tra la Cobar S.r.l. (già Costruzioni S.r.l.) e la Perforesine S.r.l., nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compreso il contratto, ove stipulato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della controinteressata;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla pubblica udienza del 15 luglio 2008 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Stefania Simonini per la parte ricorrente e gli Avv.ti Fabrizio Cacace e Carlo Rella per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 29/6/06 n. 149, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio -, ha indetto un appalto concorso per l’affidamento delle “opere relative al restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale santuario d’Ercole Vincitore”, per un importo a base di gara di € 7.494.000,00.
L’appalto sarebbe stato aggiudicato mediante applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 21, comma 2, lett. a) della L. 109/94 e dell’art. 91 del D.P.R. 554/99, valutabile in base agli elementi e relativi punteggi per il totale di 100, elencati nel seguente ordine decrescente di importanza:
a) valore tecnico ed estetico del progetto max punti 50
b) prezzo di progettazione e di realizzazione dell’opera max punti 30
c) struttura tecnica dell’impresa partecipante max punti 10
d) costo di utilizzazione e manutenzione nonché
funzionalità delle opere progettate max punti 5
e) tempo di esecuzione dei lavori max punti 5.
L’associazione temporanea ricorrente (per brevità A.T.I. Falpo) ha partecipato alla gara, ma si è classificata al terzo posto con punti 79,20; l’A.T.I. tra Costruzioni S.r.l. e Perforesine è risultata aggiudicataria, essendosi classificata al primo posto della graduatoria con il punteggio di punti 81,68.
Con nota del 19/12/07, pervenuta il 4/1/08, la stazione appaltante ha comunicato all’ATI ricorrente l’esito della gara.
Con nota del 6/2/08, la ricorrente ha chiesto alla Commissione un riesame del punteggio che le era stato assegnato con riferimento all’elemento di valutazione c) struttura tecnica dell’impresa partecipante, ma l’Amministrazione, con nota del 12/2/08 prot. n. 0001807 ha confermato le determinazioni della Commissione.
La ricorrente ha quindi impugnato il provvedimento di aggiudicazione e tutti gli atti del procedimento indicati nell’atto di ricorso, deducendo le seguenti censure in ordine gradato:
1) In via principale: illegittimità della valutazione del sub-elemento di cui al punto 13, lett. c) della lettera di invito (Struttura tecnica dell’impresa) e, conseguentemente, della graduatoria di gara e del provvedimento finale di aggiudicazione. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, ingiustificata disparità di trattamento. Violazione della par condicio, difetto di motivazione, sviamento.

Lamenta la ricorrente l’erronea valutazione dell’elemento di cui al punto c) della lettera di invito (Struttura tecnica dell’impresa) e sostiene che – ove le fosse stato correttamente assegnato il punteggio spettante -, si sarebbe classificata al primo posto della graduatoria.
La Commissione le avrebbe assegnato il punteggio di punti 5,04 nell’erronea convinzione che l’ATI, nel suo complesso, disponesse di 18 unità delle quali una sola laureata, e quindi di un numero di soggetti inferiore a quelli previsti dalla legge di gara per la struttura tecnica dell’impresa partecipante (8 tecnici tra cui 4 laureati).
L’ATI ricorrente, invece, avrebbe dimostrato attraverso la produzione dei libri matricola (come richiesto dalla lex di gara), che il numero di laureati assunti nel periodo di riferimento (cioè tra marzo 2006 ed il 2/2/07) sarebbe stato di gran lunga superiore.
Sostiene, in particolare, l’ATI ricorrente che il suo staff sarebbe stato così composto: 8 unità di cui 5 laureati per Giardini e Paesaggi, 17 diplomati e 1 laureato per la C.I.S., e 3 diplomati per l’Edilizia Falpo, per un totale complessivo di 29 unità di cui ben 6 laureati.
Il punteggio complessivo spettante sarebbe stato quindi pari a 9,20 punti che, sommato agli altri punteggi parziali, avrebbe portato il punteggio finale a punti 83,36 ben maggiore di quello pari a punti 81,68 conseguito dall’aggiudicataria.
Lamenta poi la ricorrente che per dimostrare il possesso del requisito di cui alla lettera c) della lettera di invito, essa si sarebbe limitata a produrre – come richiesto dalla lex specialis di gara (punto 13 lett. c) – la sola copia dei libri matricola delle società raggruppate, non essendo richiesto dalla lettera di invito o dal bando, la presentazione di ulteriori mezzi di prova, quali dichiarazioni sostitutive o altre forme documentali.
Pertanto, la dichiarazione aggiuntiva presentata dalla società C.I.S. di Boschetti Gianni & C. S.r.l., sarebbe stata prodotta di sua iniziativa, non avendo mai richiesto la lex specialis di gara la produzione di alcuna dichiarazione.
Peraltro, la stessa Commissione di gara, nella precisazione di cui al verbale del 19/7/07, avrebbe riconosciuto di poter far riferimento alla sola situazione risultante dai libri matricola delle imprese.
Ne consegue che in presenza di una lex di gara perplessa, la Commissione avrebbe dovuto consentire l’integrazione dei dati, come la stessa ricorrente aveva richiesto nell’istanza di riesame, dovendo altrimenti ritenersi illegittima la disposizione della lettera di invito.
Inoltre, il riferimento disposto dalla Commissione alla possibilità di valutazione di ulteriore documentazione (oltre ai libri matricola) (stabilita nella seduta del 19/7/07), comporterebbe l’introduzione di un diverso criterio di valutazione delle offerte diverso da quello indicato nella lettera di invito, introdotto quando erano ormai già aperte le offerte tecniche (essendo stata la busta B aperta in data 5/6/07), in violazione del principio della par condicio competitorum.
2) In via subordinata. Eccesso di potere. Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento. Sviamento.

Deduce la ricorrente che la Commissione di gara avrebbe aperto le buste B contenenti le offerte tecniche e poi avrebbe assegnato i punteggi di cui al punto 13 lett. e) della lettera di invito, relativi all’elemento automatico di valutazione previsto per l’offerta-tempo.
Secondo la ricorrente, per ragioni di trasparenza, tutti gli elementi cosiddetti “autoesecutivi” dell’offerta (e quindi offerta-prezzo e offerta-tempo), avrebbero dovuto essere valutati dopo quelli aventi contenuto discrezionale.
Nel caso di specie, ciò non sarebbe avvenuto con conseguente illegittimità del procedimento di gara, tale da comportarne la totale caducazione.
Illegittima sarebbe la stessa disposizione di gara che avrebbe previsto l’acclusione del cronoprogramma – elemento automatico di valutazione – all’interno della busta B relativa all’offerta tecnica.
3) In via ulteriormente subordinata. Eccesso di potere. Violazione della par condicio tra i concorrenti, del principio di imparzialità e di buon andamento. Sviamento.

La Commissione, poi, avrebbe introdotto un nuovo parametro di valutazione delle offerte (cfr. verbale del 19/7/07 con riferimento all’elemento di valutazione di cui al punto 13 lett. c) quando erano ormai conosciute sia la documentazione amministrativa che le offerte tecniche.
Il sub criterio di valutazione non sarebbe mai stato comunicato ai concorrenti (impedendo loro di formulare l’offerta in modo da acquisire maggior punteggio, ad esempio associando soggetti con molti dipendenti laureati), e soprattutto sarebbe stato introdotto quando erano ormai conosciute le offerte tecniche ed erano state aperte le buste contenenti i documenti amministrativi.
4) Ancora in via subordinata. Violazione dei principi generali in tema di collegi perfetti, incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della L. 109/94 (ora art. 84 D.Lgs. 163/06). Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.

Lamenta la ricorrente che l’apertura delle offerte economiche, e la redazione della graduatoria finale, sarebbe avvenuta in assenza di un componente della Commissione, il Dott. Mario Turetta, così come risulta dal verbale di gara.
La Commissione di gara costituirebbe un collegio perfetto, e quindi, l’operato della Commissione in assenza di uno dei suoi componenti, comporterebbe l’illegittimità dell’intera gara.
5) In gradato subordine. Violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto.

Lamenta la ricorrente che la stazione appaltante non le avrebbe mai comunicato la data nella quale si sarebbe svolta la seduta pubblica di apertura delle offerte economiche, con conseguente illegittimità dell’intera procedura.
Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento del ricorso.
Chiede altresì il risarcimento del danno subito per effetto della mancata aggiudicazione della gara, ed in via subordinata, di quello subito e subendo a titolo di responsabilità precontrattuale e/o extracontrattuale.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Si è costituita in giudizio la controinteressata che ha proposto anche ricorso incidentale nel quale ha dedotto la seguente censura:
1) Illegittimità del verbale di gara del 26/9/07 nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della costituenda A.T.I. Edilizia Falpo S.r.l. per violazione e falsa applicazione della lex specialis, per violazione di legge ed eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche.

Lamenta la controinteressata che la ricorrente avrebbe formulato l’offerta non in conformità con quanto previsto dalla lex specialis di gara, non avendo indicato il prezzo offerto in cifre ed in lettere come richiesto, a pena di esclusione, dal bando di gara, ma come ribasso percentuale.
Detta offerta sarebbe poi incerta e non determinabile oggettivamente.
Insiste quindi la controinteressata per l’accoglimento del ricorso incidentale, da esaminarsi pregiudizialmente rispetto a quello principale.
Nella memoria ha eccepito anche la tardività del ricorso principale sostenendo che la ricorrente sarebbe stata in condizione di conoscere tutti gli atti sin dal 17 dicembre 2007, e che, comunque, il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione sarebbe decorso dalla data della sua pubblicazione sulla G.U., avvenuta il 28/12/07.
Sostiene poi la controinteressata, che l’esito del ricorso della ricorrente dipenderebbe comunque dall’esito del giudizio proposto dalla seconda classificata Italiana Costruzioni S.p.A.
Chiede in conclusione anche il rigetto del ricorso per infondatezza.
In prossimità dell’udienza di discussione tutte le parti hanno presentato memorie nelle quali hanno meglio illustrato le loro tesi difensive.
All’udienza pubblica del 15 luglio 2008, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’A.T.I. ricorrente, formata dalla società Edilizia Falpo S.r.l., dalla società C.I.S. di Boschetti Gianni & C. S.r.l. e dalla Giardini e Paesaggi S.a.s., con ricorso notificato il 4/3/08 e depositato il 10/3/08, ha impugnato la determinazione dirigenziale del 13/12/07 (comunicatale con nota del 19/12/07 pervenuta il 4/1/08) con la quale il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio – le ha comunicato l’intervenuta aggiudicazione dell’appalto concorso per l’esecuzione delle opere di restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale Santuario di Ercole Vincitore sita nel Comune di Tivoli.
La gara è stata aggiudicata all’ATI Costruzioni S.r.l. (mandataria) con Perforesine S.r.l. con il punteggio di punti 81,68.
La ricorrente si è invece classificata al terzo posto della graduatoria con il punteggio finale di punti 79,20.
Nel giudizio si sono costituite sia l’Amministrazione intimata che la controinteressata ATI aggiudicataria dell’appalto, la quale ha proposto ricorso incidentale diretto ad ottenere l’esclusione della ricorrente dalla gara.
Ritiene quindi il Collegio, per ragioni logiche, di dover preventivamente esaminare il ricorso incidentale.
Pregiudiziale a qualunque disamina sull’unico motivo di ricorso incidentale è l’accertamento della ritualità dello stesso ricorso incidentale.
Come è noto, nel caso del rito speciale ex art. 23 bis della L. 1034/71, al quale è soggetto il presente giudizio, il termine per il deposito del ricorso principale, decorrente dall’ultima notifica, è dimezzato e da tale data deve farsi decorrere il termine di trenta giorni assegnato al controinteressato per la proposizione del ricorso incidentale (T.A.R. Sicilia, Catania Sez. III, 5/5/08 n. 812), applicandosi anche al termine per la proposizione del ricorso incidentale la deroga alla dimidiazione del termine per la proposizione del ricorso prevista dall’art. 23 bis della L. 1034/71 (Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2005, n. 4940; T.A.R. Lazio Sez. III 19/3/08 n. 2470). Pertanto, “Ai sensi dell’art. 37 r.d. n. 1054 del 1924 – richiamato per i processi innanzi al Tar dall’art. 22 l. n. 1034 del 1971 – il termine per la proposizione del gravame incidentale è di trenta giorni dallo scadere del termine normativamente fissato per il deposito del ricorso principale (Cons. St., IV Sez., 24 febbraio 2000 n. 1004; id., VI Sez., 9 giugno 1993 n. 411; T.A.R. Napoli, II Sez., 1 dicembre 2006 n. 10353, T.A.R Lazio Sez. III 5/11/07 n. 10852), e quindi nelle controversie sottoposte allo speciale procedimento previsto dall’art. 23 bis l. n. 1034 del 1971 il termine complessivo è di quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale, (dovendosi sommare i 15 giorni per il deposito del ricorso principale ai trenta giorni previsti dall’art. 37 citato)” (TAR Campania – Napoli, Sez. I, 18 aprile 2007, n. 4052).
Occorre poi ricordare che l’art. 37 del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, richiamato dall’art. 22, co. 1, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, prevede, al co. 3, che “l’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di dieci giorni” da osservarsi a pena di decadenza ex co. 5. Trattandosi di gara d’appalto, tale termine è nella specie pari a cinque giorni ai sensi dell’art. 23 bis, co. 2, della cit. legge n. 1034 del 1971 (introdotto dalla nota legge n. 205 del 2000), atteso che anche per il deposito del ricorso – principale o incidentale – si applica la riduzione a metà dei termini processuali disposta dalla stessa norma con l’unica eccezione di quelli per la “proposizione” (da intendersi “notifica”) del ricorso, com’è ormai pacifico in giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato Sez. VI 2/10/07 n. 5082; Cons. Stato , sez. V, 31/1/2007 , n.389; T.A.R. Lazio Sez. III Ter 3/6/06 n. 5340).
La notifica del ricorso incidentale deve essere effettuata presso il domicilio dei difensori ai sensi del co. 2 del cit. art. 37 (il quale prescrive che “la notificazione del ricorso incidentale sarà fatta … presso il domicilio eletto”).
Nella fattispecie, la controinteressata ha ricevuto la copia notificata del ricorso in data 9/3/08; ha provveduto a notificare il ricorso incidentale presso il procuratore delle società componenti l’ATI in data 8/4/08, e nella stessa data ha effettuato la notifica presso l’Avvocatura Generale dello Stato.
Ha provveduto a notificare il ricorso incidentale anche presso le sedi legali delle società e gli atti sono pervenuti in date successive (11/4 e 14/4/08).
Ha poi provveduto a depositare il ricorso incidentale in data 24 aprile 2008.
Risulta evidente che il ricorso incidentale è stato depositato tardivamente, in quanto la notifica presso il difensore Avv. Cancrini è intervenuta in data 8/4/08, ed il deposito è stato eseguito venti giorni dopo, e quindi oltre il termine dimidiato di cinque giorni dalla notifica (ad ogni buon conto il ricorso sarebbe stato depositato tardivamente anche con riferimento alla notifica effettuata presso le sedi legali delle società intimate).
Ne consegue la declaratoria di irricevibilità del ricorso incidentale.
Prima di passare ad esaminare le censure dedotte nel ricorso principale, ritiene il Collegio di doversi pronunciare sulle eccezioni di rito sollevate da parte controinteressata.
L’aggiudicataria ha infatti eccepito la tardività del ricorso principale, sostenendo che la ricorrente sarebbe stata in condizione di impugnare l’aggiudicazione fin dal 17 dicembre 2007, quando ha ottenuto l’accesso agli atti richiesto in data 9 novembre 2007.
Ha poi aggiunto che avrebbe dovuto comunque provvedervi nel termine di sessanta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione dell’aggiudicazione sulla G.U.R.I. n. 151 del 28/12/07.
Ritiene il Collegio che l’eccezione non possa essere condivisa.
Dagli atti di causa (doc. n. 7 depositato dalla stessa controinteressata) emerge che alla data del 17/12/07 la ricorrente aveva ottenuto soltanto la consegna di copia dei verbali di gara e non anche dell’atto di aggiudicazione, conosciuto solo al momento in cui è pervenuta la lettera della stazione appaltante inviata ai sensi dell’art. 79 co. 5 D.Lgs. 163/06 ( e cioè in data 4/1/08).
Poiché il termine di sessanta giorni decorre dalla data in cui è intervenuta la piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, ne consegue che il ricorso deve ritenersi tempestivo, non potendo attribuirsi alcun rilievo alla pubblicazione sulla G.U.R.I., poiché costituisce principio giurisprudenziale pacifico quello secondo cui la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non può essere ricondotta alla data di pubblicazione dello stesso, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni. (Cons. Stato Sez. VI 25 /1/08 n. 213); la pubblicazione, infatti, costituisce forma di conoscenza legale solo per chi non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto (Cons. Stato Sez. V 31/12/07 n. 6900)
Ne consegue l’infondatezza della proposta eccezione di tardività del ricorso principale.
La controinteressata ha poi dedotto, sempre in via preliminare, che il ricorso potrebbe essere improcedibile, essendo condizionato all’esito dell’altro giudizio pendente dinanzi a questa stessa Sezione e proposto dalla seconda classificata.
L’eccezione di improcedibilità, dedotta in via ipotetica, non può essere accolta, in quanto condizionata al verificarsi di un evento del tutto incerto, qual è l’esito di un altro ricorso giurisdizionale.
La declaratoria di improcedibilità può essere affermata dal Tribunale solo in presenza di dati certi, dai quali si evinca la perdita di interesse al ricorso, e non può sicuramente addivenirsi ad una pronuncia in tal senso sulla base di mere aspettative.
Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari, è possibile procedere alla disamina dei motivi di ricorso, dedotti in ordine rigidamente gradato, in quanto l’ATI ricorrente ha precisato di aver interesse all’aggiudicazione della gara, e di aver interesse al rifacimento della procedura solo in caso di rigetto del primo motivo.
Il Collegio è tenuto a rispettare la scelta della ricorrente e deve quindi procedere ad esaminare le censure nell’ordine di priorità con le quali sono state dedotte.
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta l’erronea attribuzione del punteggio assegnatole dalla Commissione di gara con riferimento all’elemento di valutazione di cui alla lettera c) della lettera di invito, e cioè all’elemento relativo alla struttura tecnica dell’impresa partecipante per il quale era prevista l’attribuzione del punteggio massimo di 10 punti.
La stessa lettera di invito stabiliva che “Il punto c) invece è dimostrato dalla presenza sul proprio libro matricola di uno staff tecnico composto da laureati e diplomati assunti per un numero non inferiore ad otto dei quali almeno la metà in possesso di laurea; gli stessi dovranno risultare assunti almeno 90 gg. prima della pubblicazione del bando di gara. Nel caso di Associazione temporanea di imprese tale requisito potrà essere dimostrato o dalla sola impresa capogruppo o dal raggruppamento delle imprese”.
Nessuna altra precisazione era contenuta nella lex specialis di gara con riferimento ai criteri di valutazione dell’elemento c).
Pertanto dalla lettura della lettera di invito può desumersi che:
– era richiesto come requisito minimo il possesso di uno staff tecnico composto di almeno 8 dipendenti diplomati con un minimo di 4 laureati;
– l’unica prova richiesta in ordine al possesso del requisito era desumibile dalla copia del libro matricola;
– detto personale doveva risultare assunto almeno 90 giorni prima della pubblicazione del bando.
La lex specialis di gara non prevedeva, quindi, alcun tipo di specificazione in ordine alla tipologia di assunzione – se a tempo indeterminato o determinato – (ed in quest’ultimo caso se non dovesse risultare alcuna interruzione del rapporto in tutto il periodo di riferimento); non distingueva, poi, tra diverse tipologie di diplomi (se triennali o quinquennali), se di tipo tecnico o amministrativo; soprattutto la lex specialis prevedeva come unico elemento probatorio circa il possesso del suddetto requisito, la produzione di copia del libro matricola delle imprese, elemento questo – che seguendo pedissequamente le istruzioni in essa contenute – non era idoneo alla dimostrazione del requisito stesso ai fini dell’attribuzione del punteggio, in quanto, come è noto, dal libro matricola si evince la data di assunzione e di conclusione del rapporto di lavoro, ma non certamente il titolo di studio posseduto dal dipendente.
Risulta quindi palese, a giudizio del Collegio, l’imperfezione della clausola della lettera di invio, sia perché non idonea allo scopo, sia perché non sufficientemente precisa.
In presenza di una clausola di tal tenore la Commissione di gara, nel verbale del 19 luglio 2007, (dopo aver rilevato che il bando non dettava un criterio oggettivo di valutazione, salvo richiedere dei requisiti minimi), ha deciso di dover far riferimento “principalmente alla composizione dello staff tecnico delle imprese risultante dai libri matricola, verificando la sussistenza dei requisiti minimi richiesti (8 tecnici di cui almeno 4 laureati”; ha quindi specificato che “viene attribuito un punteggio pari a 6 a chi ha in organico il minimo di unità richieste; viene attribuito il punteggio di 10 a chi ha in organico il maggior numero di unità tecniche; in tal caso ogni unità vale 0,32 punti che aggiunti o sottratti al sei danno il punteggio degli altri concorrenti”.
Sicchè all’ATI ricorrente sono stati riconosciuti 18 unità di cui 1 laureato ed è stato assegnato il punteggio di punti 5,04.
La ricorrente sostiene – innanzitutto – che il termine “principalmente” indica la possibile utilizzazione di un diverso criterio di valutazione rispetto a quello contenuto nella lex specialis di gara, introdotto – peraltro – a buste aperte, in violazione del principio di imparzialità.
Sostiene poi, che in presenza di una clausola della lettera di invito così imprecisa e così poco funzionale allo scopo perseguito, la Commissione avrebbe dovuto consentire l’integrazione documentale, non potendo essere penalizzata nel punteggio la concorrente che si era limitata a dare pedissequa esecuzione alle disposizioni del bando; pertanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere al riesame dell’elemento di valutazione di cui alla lettera c) della lettera di invito, così come richiesto dalla stessa ricorrente con la nota del 6/2/08, nella quale aveva fornito tutti i chiarimenti necessari per consentire la corretta valutazione del proprio staff tecnico.
La difesa dell’Amministrazione ha replicato al riguardo che era onere della ricorrente provvedere ad allegare alla copia del libro matricola una dichiarazione nella quale si evidenziasse la qualifica ed il titolo di studio posseduto da ciascun dipendente, consentendo, quindi, alla Commissione di procedere al corretto computo del punteggio.
Ha precisato che altre società hanno provveduto in tal senso, e tra esse, anche la C.I.S. facente parte della stessa A.T.I. ricorrente.
Ha poi dedotto che, comunque, anche valutando gli altri dipendenti dell’ATI complessivamente, non si sarebbe mai raggiunto il punteggio conseguito dall’aggiudicataria.
Stesse affermazioni si rinvengono nella memoria della controinteressata.
Ritiene il Collegio di condividere l’assunto della ricorrente.
La giurisprudenza amministrativa si è occupata largamente del problema connesso alla cosiddetta integrazione documentale e alla richiesta di chiarimenti nelle procedure di gara, massimamente nel caso in cui l’offerente non aveva rispettato una formalità nella presentazione dell’offerta al fine di decidere se l’irregolarità dovesse essere sanzionata con l’esclusione dalla gara o se la Commissione di gara dovesse “prestare soccorso” alla concorrente, consentendole di meglio chiarire il documento prodotto o di integrare la documentazione insufficiente.
Si è ormai consolidato l’orientamento secondo cui – ad esempio – l’art. 16 D.L.vo n. 157 del 1995 (non diversamente dall’art. 15 D.L.vo 24 luglio 1992 n. 358), nel disporre che le Amministrazioni invitano, se necessario, le Ditte partecipanti a gare per l’aggiudicazione di appalto di servizi a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modo di procedere, volto a far valere, entro certi limiti e nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (nuove norme) generale sul procedimento amministrativo (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, n. 2725 del 4 maggio 2004).
Sicchè si è ritenuto in giurisprudenza che il potere dell’Amministrazione appaltante di invitare i privati alla regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara costituisce una potestà discrezionale, prevista in generale dall’art. 6 L. 241/90 e postula, per la sua corretta applicazione, la necessaria condizione dell’avvenuta presentazione di certificati, documenti o dichiarazioni il cui contenuto sia carente od equivoco a quella, connessa e conseguente, del rispetto della par condicio (Cons. Stato Se. V 25/1/03 n. 357); il riferimento al dovere di soccorso della P.A. è stato dalla stessa giurisprudenza ancorato al principio costituzionale di buon andamento (T.A.R. Lazio sez. II 5/9/03 n. 7446), ed il bilanciamento fra il dovere dell’Amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai concorrenti, ed il principio della par condicio, comporta la distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione integrale (C.G.A.R.S. 27/12/06 n. 802).
Pertanto, in estrema sintesi – secondo la giurisprudenza – il dovere di soccorso tipizzato dall’art. 6 della L. 241/90 non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma postula che la richiesta di regolarizzazione delle dichiarazioni e della documentazione mancante incontri seguenti i limiti applicativi: rispetto della par condicio, limite degli elementi essenziali (non potendosi riferire agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti prodotti nei termini o in possesso della P.A. costituiscano indizio del possesso dei requisiti), equivocità della clausola del bando relativa alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire (T.A.R. Puglia Sez. I Bari 6/6/07 n. 1464).
Nel caso di specie, non ricorre la situazione classica, nella quale è l’impresa offerente che, per erronea interpretazione della clausola equivoca del bando, ha prodotto una documentazione non conforme pienamente a quella richiesta dalla lex specialis di gara: nella fattispecie, infatti, l’ATI Falpo ha dato piena esecuzione alla clausola della lettera di invito limitandosi a produrre quanto da essa stabilito.
Risulta quindi evidente che è proprio la clausola della lettera di invito ad essere incongrua rispetto allo scopo, con conseguente obbligo della stazione appaltante di richiedere chiarimenti al fine di renderla funzionale.
Il “dovere di soccorso” in questo caso non avrebbe arrecato alcuna lesione alla par condicio tra i concorrenti, in quanto la documentazione prevista dalla lettera di invito (libro matricola) era stata regolarmente depositata da tutte le società appartenenti all’ATI; l’elemento in questione non atteneva ai requisiti di partecipazione, ma assolveva all’unica funzione di consentire la corretta valutazione della capacità dello staff tecnico; la clausola del bando era sicuramente incongrua.
Ritiene quindi il Collegio che non possa essere accolta la tesi difensiva dell’Amministrazione diretta a sostenere che la stessa ricorrente si sarebbe dovuta fare parte diligente allegando le dichiarazioni al libro matricola: detta tesi, infatti, comporta per la concorrente un onere di diligenza superiore a quello normalmente richiesto, e finisce con l’addossarle il compito di provvedere essa stessa a correggere l’incompletezza della lex specialis di gara.
Una tesi in tal senso, pertanto, comporta l’inversione dell’obbligo di diligenza esistente tra le parti: in questo modo l’Amministrazione pretenderebbe di ovviare alla sua negligenza e al suo comportamento contrario a buona fede, addossando alla concorrente un’obbligo di diligenza di tale entità che non le compete.
Ne consegue la fondatezza, nel merito, della censura.
L’Amministrazione intimata e la controinteressata hanno però opposto alla tesi della ricorrente il difetto di interesse, sostenendo che anche computando i dipendenti delle altre due società appartenenti all’AT.I., il risultato non sarebbe cambiato.
La tesi non può essere accolta in quanto difetta dei necessari riscontri probatori.
Le parti, infatti, avrebbero dovuto provare – attraverso il ricalcolo dei conteggi – quale sarebbe stato il punteggio conseguibile dall’A.T.I. Falpo, non potendo limitarsi a sostenere che l’aumento del punteggio sarebbe stato comunque ininfluente sulla graduatoria.
Inoltre, la difesa dell’Amministrazione sostiene nella relazione del 16/6/08, che taluni dipendenti non avrebbero potuto essere considerati perché assunti a tempo determinato (licenziati e riassunti ripetutamente, come è purtroppo assai frequente nell’attuale mondo del lavoro), oppure che i titolari di diplomi triennali non potessero essere presi in considerazione, ovvero che i diplomati amministrativi non potessero essere computati, senza però fornire alcuna prova circa le valutazioni svolte dalla Commissione in casi similari (che sicuramente si sono presentati) per le altre concorrenti.
Sicchè il Collegio non dispone di sufficienti elementi per poter dichiarare la carenza di interesse all’impugnativa.
Il primo motivo deve essere dunque accolto perché fondato.
Gli altri motivi di impugnazione sono stati dedotti dalla ricorrente in modo subordinato e condizionatamente alla reiezione del primo motivo, e quindi il Collegio è esonerato dall’obbligo di esaminarli.
L’accoglimento del ricorso comporta la necessità della pronuncia sulla domanda risarcitoria.
Ritiene il Collegio che la richiesta risarcitoria debba essere respinta in quanto l’accoglimento del primo motivo di ricorso comporta la riapertura del procedimento, con possibile esito favorevole alla stessa ricorrente.
Sicchè allo stato non sussiste alcun danno risarcibile.
Le spese di lite, possono invece compensarsi tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Quater –
così dispone in ordine al ricorso in epigrafe indicato:
– dichiara irricevibile il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

– respinge la domanda risarcitoria;

– compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 luglio 2008.

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