Pres. Ruoppolo Est. Chieppa
Autorità garante della concorrenza e del mercato (Avv. Stato) c/
International Travel Co. s.r.l.

1. Pubblicità ingannevole – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Difetto di comunicazione delle controdeduzioni del denunciante – Violazione del principio del contraddittorio – non sussiste.

2. Pubblicità ingannevole – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Istanza di una parte – Mancata audizione –Onere della parte – Rilevanza ai fini della decisione del caso.

1. E’ legittimo il provvedimento adottato sulla base di dichiarazioni di un terzo non comunicate all’impresa destinataria in quanto l’art. 11, co. 2, del d.P.R.n. 627 del 1996 non prevede l’obbligo di comunicazione delle ulteriori controdeduzioni inoltrate dal denunciante in risposta alle risultanze delle prove fornite dall’impresa rispetto alle quali quest’ultima, agendo con normale diligenza, avrebbe potuto esercitare il diritto di accesso agli atti.

2. Ai sensi dell’art. 8 del d.P.R. n. 627 del 1996, che configura l’audizione delle parti nei procedimenti di accertamento della pubblicità ingannevole come una mera possibilità rimessa alla decisione del responsabile del procedimento e non vincolata dalle istanze degli interessati, spetta al ricorrente l’onere di fornire gli elementi idonei a dimostrare che attraverso l’audizione sarebbero state introdotte nuove circostanze, decisive per la decisione del caso.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto
dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

International Travel Co s.r.l., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I, n. 4852/2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 15 luglio 2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Udito l’Avv. dello Stato Arena;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con l’impugnata sentenza il Tar del Lazio ha accolto il ricorso proposto dalla International Travel Co s.r.l. avverso la deliberazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottata nell’adunanza del 6 febbraio 2003, con cui è stato stabilito che un messaggio pubblicitario diffuso dalla società “International Travel & Co. s.r.l.”, costituisce una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2, e 3 del Decreto Legislativo n. 74/92 e ne è stata vietata l’ulteriore diffusione.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione per i motivi che saranno di seguito esaminati.
La International Travel Co s.r.l., regolarmente intimata, non si è costituita in giudizio.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione di un provvedimento adottato dall’Autorità antitrust in materia di pubblicità ingannevole.
Il messaggio ritenuto ingannevole è costituito dalle pagine 10 e 11 del catalogo “Oceano Indiano Duemiladue”, aventi ad oggetto la pubblicizzazione dell’hotel “Le Meridien Barbarons Beach” di Barbarons Mahè (Seychelles); in base alla descrizione, corredata da fotografie, riportata nelle suddette pagine, l’hotel “Le Meridien Barbarons Beach” risulta “adagiato su una baia di sabbia bianchissima e circondato da un folto giardino tropicale, si raccoglie intorno alla piscina, con i suoi due bar e due ristoranti che offrono buffet a tema, con specialità soprattutto creole, italiane e cinesi. Un coffee shop, boutiques e intrattenimenti serali completano le strutture dell’albergo. Nei mesi di maggio/settembre, per effetto dei venti, il mare è più agitato”. Inoltre, il messaggio illustra le attività sportive e ricreative offerte agli ospiti dell’albergo affermando l’esistenza e la fruibilità di “2 nuovissimi campi da tennis con illuminazione artificiale, snorkelling, windsurf, canoa e sala giochi. L’albergo è inoltre convenzionato con un vicino centro diving per immersioni e corsi per principianti ed esperti”. Infine per quanto riguarda le stanze e il loro comfort il messaggio afferma la presenza di “113 camere suddivise tra 70 standard, 30 superior (tutte vista mare), 12 duplex ed 1 suite, poste a ferro di cavallo su una lunga spiaggia esclusiva, tutte dotate di aria condizionata, telefono IDD, asciugacapelli, minibar, radio, televisione, balcone o terrazza”.
A seguito della segnalazione di un consumatore, che aveva soggiornato nell’hotel e dell’istruttoria disposta, l’Autorità ha ritenuto l’ingannevolezza del messaggio con particolare riguardo alla presenza di servizi di intrattenimento, alle caratteristiche del servizio di ristorazione, nonché alla fruibilità della spiaggia indicata nel messaggio e alla conseguente impossibilità di svolgere ivi le attività sportive e ricreative pubblicizzate (canoa, windsurf, etc.).
Il giudice di primo grado ha annullato tale deliberazione, ritenendo che:
– il provvedimento impugnato è stato emesso in violazione del principio del contraddittorio, in quanto l’atto ricognitivo dell’ingannevolezza del messaggio pubblicitario è stato emesso ponendo a fondamento dello stesso dichiarazioni di un soggetto terzo,-con riguardo alla completezza dei mezzi istruttori e all’osservanza della posizione di parità delle parti nel procedimento, nel provvedimento gravato difetta ogni motivazione circa l’omessa audizione del rappresentante legale dell’impresa sui fatti che h
-i suindicati profili di illegittimità attinenti alla fase istruttoria del procedimento viziano il provvedimento finale impugnato.
Il ricorso in appello, con cui l’Autorità contesta tali statuizioni, è fondato.
Con riguardo al primo profilo, si rileva che correttamente l’Autorità ha comunicato al segnalante, ai sensi dell’allora vigente art. 11, comma 2, del d.P.R,. n. 627/1996, le risultanze delle prove fornite dall’impresa; tale comunicazione è richiesta in favore delle “parti diverse dal soggetto che ha prodotto la prova”, che ai sensi del comma 1 è l’impresa e, di conseguenza, non era prevista per le ulteriori controdeduzioni inoltrate dal segnalate, rispetto alle quali l’impresa avrebbe ben potuto esercitare il diritto di accesso agli atti.
Peraltro, dette dichiarazioni hanno riguardato un punto adeguatamente approfondito nell’istruttoria, relativo alla fruibilità della spiaggia indicata nel messaggio pubblicitario.
Al riguardo, il segnalante aveva prodotto foto di un cartello indicante il divieto di balneazione nella spiaggia limitrofa all’hotel e l’impresa si era difesa sostenendo la eccezionalità di tale divieto, che verrebbe posto solo in alcune occasioni a causa dell’esistenza di venti che agitano il mare, specialmente nel periodo compreso fra maggio e settembre.
Dagli atti del procedimento è emerso che la ragione del divieto risiedeva essenzialmente nella presenza di forti correnti marine, come risulta anche da quanto riportato sui cartelli ritratti nella documentazione fotografica prodotta dal segnalante.
La dichiarazione di un altro ospite dell’albergo, prodotta dal segnalante e di cui la ricorrente di primo grado ha lamentato la mancata conoscenza, ha costituito solo un elemento di conferma di tale circostanza, anche perché l’ospite in questione era stato menzionato a propria difesa dall’operatore, che l’aveva incluso in un elenco di clienti che, avendo soggiornato presso l’hotel “Le Meridien Barbarons Beach” durante lo stesso periodo nel quale era presente il segnalante, non avrebbero riscontrato alcun motivo di lamentela nei confronti del servizio offerto dall’albergo stesso.
Si trattava di un elemento introdotto dall’impresa, rispetto al quale correttamente il segnalante ha effettuato le proprie argomentate controdeduzioni, che – si ripete – non andavano comunicate all’impresa, che avrebbe facilmente potuto conoscere, agendo con normale diligenza.
Nessun concreto elemento è stato, infine, fornito in primo grado per confutare tale dichiarazione e, più in generale, l’elemento della non fruibilità della spiaggia, che è invece è risultato provato.
3. La seconda censura, ritenuta fondata dal Tar, riguarda la mancata audizione del rappresentante legale della ricorrente sui fatti che hanno determinato la misura di inibizione del messaggio pubblicitario.
Come correttamente rilevato dall’Autorità appellante, l’art. 8 del citato d.P.R. n. 627/1996 configura la audizione di una parte del procedimento come possibilità rimessa alla decisione del responsabile del procedimento, non vincolata dalla richiesta della parte.
Nel caso di specie, il responsabile del procedimento ha deciso di non procedere all’audizione e ciò era giustificato dalla già raggiunta completezza dell’istruttoria, rispetto alla quale la ricorrente non ha fornito alcun elemento idoneo a dimostrare che attraverso l’audizione sarebbero state introdotte nuove circostanze, decisive per la decisione del caso.
Anche sotto tale profilo, quindi, deve essere confermata la legittimità del provvedimento impugnato in primo grado.
4. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
Alla soccombenza della parte appellata seguono le spese del presente giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna la società appellata alla rifusione, in favore dell’Autorità appellante delle spese di giudizio, liquidate nella somma di Euro 4.000,00, oltre IVA e CP
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 luglio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

Manfredo Atzeni Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…08/10/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/10/2008 n.4913 proviene da Giustamm.

Va sospesa la rideterminazione del canone per una concessione demaniale marittima attesa la normativa contenuta nell’ art. 1, comma 252 della legge 296/2006 (finanziaria per il 2007) in materia di fissazione dei canoni da corrispondere quale corrispettivo della concessione demaniale marittima, sembra essere frutto della volontà legislativa di introdurre una nuova determinazione dei relativi importi, per conseguire l’obiettivo della migliore remuneratività dei beni del demanio dati in concessione. Pertanto, pur essendo stato assicurato il rispetto delle garanzie partecipative sussiste, nella specie, il pericolo di un pregiudizio rilevante per la sfera patrimoniale della ricorrente, a motivo del repentino ed esorbitante aumento degli importi da versare. (G.S.)

(art. 1, comma 252 della legge 296/2006)omissis
252. 11 comma 3 dell’articolo 03 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, e’ sostituito dal seguente:
3. Le misure dei canoni di cui al comma 1, lettera b), si applicano, a decorrere dal 1° gennaio 2007, anche alle concessioni dei beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale aventi ad oggetto la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 5 maggio 2009 n. 2246

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 3 marzo 2009 n. 1148

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/10/2008 n.901 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti Est. Santoleri
Italana Costruzioni S.p.a. (Avv. P. Leozappa) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) ed altri.

sulla necessità che la Commissione giudicatrice di una gara d’appalto operi con il plenum dei componenti

1. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Decisioni – Plenum – Necessità – Sussiste – Eccezioni – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Comunicazione del provvedimento – Necessità.
3. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Onere di tempestiva impugnazione – Esclusione – Ragioni.

1. La Commissione giudicatrice di una gara d’appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare sempre con il plenum dei suoi componenti tranne in caso di attività strumentale e vincolata – come ad esempio la verifica dei requisiti di ammissione alla gara – che non comporta l’adozione di decisioni. Infatti, i componenti della Commissione sono chiamati al relativo munus in ragione di una particolare competenza per cui solo la somma di tutte le competenze ritenute necessarie nella fase di costituzione dell’organo è idonea a formare la manifestazione di volontà da attribuirsi all’intero organo.
2. La conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, dalla quale decorrono i termini per l’impugnazione, non può essere ricondotta, per i partecipanti alla gara, alla data di pubblicazione dello stesso, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni (1). Infatti, la pubblicazione costituisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto (2).
3. In una gara di appalto, i concorrenti dispongono della facoltà di impugnare anche l’aggiudicazione provvisoria oltre a quella definitiva, ma è solo con l’adozione di quest’ultimo provvedimento che si radica in capo agli interessati l’onere della tempestiva impugnazione, non sussistendo alcun obbligo di impugnare il provvedimento di aggiudicazione provvisoria.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato Sez. VI 25/1/08 n. 213.
(2) Cfr. Cons. Stato Sez. V 31/12/07 n. 6900.

sulla necessità che la Commissione giudicatrice di una gara d’appalto operi con il plenum dei componenti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Seconda Quater –

composto dai signori magistrati: Dott. Lucia Tosti Presidente; Dott. Renzo Conti Consigliere; Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1998/08, proposto dalla
società ITALIANA COSTRUZIONI S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Patrizio Leozappa ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Roma, Via Bocca di Leone n. 78.

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici per il Lazio – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge.

e nei confronti

della società COBAR S.r.l. (già COSTRUZIONI S.r.l.) in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con la società PERFORESINE S.r.l., e per la società PERFORESINE S.r.l. in qualità di mandante dell’ATI costituita con la COBAR S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabrizio Cacace e Carlo Rella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Viale Mazzini n. 25.

per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, comunicata con nota prot. n. MBAC-LAZ 004-UFFPRO 0016783 del 19/12/07, e pervenuta in data 2 gennaio 2008, con il quale il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici per il Lazio ha comunicato, ai sensi dell’art. 79, comma 5, del D.Lgs. n. 163/06, che “Con determinazione dirigenziale del 13/12/2007, l’appalto concorso per le opere relative al restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale Santuario di Ercole Vincitore è stato aggiudicato definitivamente all’ATI Cobar S.r.l. (già Costruzioni S.r.l.) capogruppo con Perforesine S.r.l.;

– della determinazione dirigenziale del 13 dicembre 2007, di estremi ignoti, mai comunicata, con la quale l’Amministrazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Cobar S.r.l. con Perforesine S.r.l.;

– degli atti e delle operazioni di gara, anche relativi alla fase di prequalificazione, nella parte in cui la concorrente A.T.I. tra Costruzioni S.r.l. e Perforesine S.r.l. è stata ammessa alla gara e non è stata esclusa dalla procedura selettiva;

– di ogni atto presupposto e/o consequenziale, anche di contenuto ed estremi ignoti, ivi espressamente incluso l’eventuale contratto di appalto che dovesse essere stato, nelle more, sottoscritto;

nonché per l’adozione
delle conseguenti statuizioni risarcitorie, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente, in quest’ultimo caso da quantificarsi in corso di giudizio.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla pubblica udienza del 15 luglio 2008 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. G. Militerni su delega dell’Avv. Leozappa per la parte ricorrente e gli Avv.ti Fabrizio Cacace e Carlo Rella per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 29/6/06 n. 149, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio -, ha indetto un appalto concorso per l’affidamento delle “opere relative al restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale santuario d’Ercole Vincitore”, per un importo a base di gara di € 7.494.000,00.
L’appalto sarebbe stato aggiudicato mediante applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 21, comma 2, lett. a) della L. 109/94 e dell’art. 91 del D.P.R. 554/99, valutabile in base agli elementi e relativi punteggi per il totale di 100, elencati nel seguente ordine decrescente di importanza:
a) valore tecnico ed estetico del progetto max punti 50
b) prezzo di progettazione e di realizzazione dell’opera max punti 30
c) struttura tecnica dell’impresa partecipante max punti 10
d) costo di utilizzazione e manutenzione nonché
funzionalità delle opere progettate max punti 5
e) tempo di esecuzione dei lavori max punti 5.
La procedura di gara si articolava in una fase di prequalifica nella quale la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica del possesso dei requisiti tecnico-professionali in capo alle imprese che avevano presentato domanda di partecipazione alla gara, ed in una fase di selezione e valutazione delle offerte formulate dall’imprese invitate.
Secondo quanto disposto dal punto III.2.1. del bando, l’Amministrazione, in fase di prequalifica, avrebbe dovuto accertare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’imprese; in particolare, avrebbe dovuto verificare la titolarità dell’attestazione SOA di cui al D.P.R. 34/00 e s.m. in corso di validità, da cui risultasse la qualificazione per progettazione e costruzione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere, ai sensi dell’art. 95 del D.P.R.n. 554/99 e s.m; inoltre, le imprese avrebbero dovuto possedere il requisito previsto per l’affidamento dei servizi di progettazione dall’art. 63, comma 1, lett. o) del D.P.R. n. 554/99 e s.m. (classifica VIII) – documentato sulla base della propria struttura tecnica o di progettisti indicati o associati; – oppure in assenza della qualificazione per progettazione, avrebbero dovuto indicare o associare, per la redazione del progetto esecutivo, uno o più progettisti in possesso dei predetti requisiti.
La società ricorrente ha partecipato alla gara, ma si è classificata al secondo posto con punti 79,74; l’A.T.I. tra Costruzioni S.r.l. e Perforesine è risultata aggiudicataria, essendosi classificata al primo posto della graduatoria con il punteggio di punti 81,68.
Con nota del 19/12/07, pervenuta il 2/1/08, la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente l’esito della gara.
La ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e tutti gli atti della procedura deducendo i seguenti motivi di impugnazione:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/99 – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 6.3.3 del Capitolato Speciale, nonché artt. 9, 10.i e 11.b del Capitolato Prestazionale) – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per errore nei presupposti, assoluto difetto di motivazione, sviamento di potere e travisamento dei fatti.

Lamenta la ricorrente l’illegittima ammissione alla gara dell’ATI controinteressata in quanto – in mancanza dell’indicazione di volersi avvalere di alcun progettista esterno –, entrambe le società costituenti l’associazione temporanea avrebbero dovuto possedere i requisiti previsti dal bando di gara per l’attività di progettazione.
Poiché la mandante Perforesine non era qualificata per l’attività di progettazione, non avrebbe dovuto superare la fase di prequalifica.
Inoltre, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato il progetto esecutivo in triplice copia ed i giustificativi dei prezzi indicati nell’offerta economica, documenti richiesti dalla lex specialis di gara a pena di esclusione.
2) In subordine, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e/o falsa applicazione del principio in forza del quale la Commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto – Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per sviamento di potere, errore nei presupposti.

La ricorrente deduce, in via subordinata, in caso di rigetto del primo motivo, l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione in quanto adottato da un collegio imperfetto.
Dal verbale del 26 settembre 2007, emergerebbe infatti l’assenza di un componente della Commissione di gara, il dott. Turetta.
In detta seduta non sarebbero state svolte attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate, ma sarebbe stata adottata la decisione conclusiva dell’intera procedura – l’aggiudicazione della gara –, e sarebbe stata assunta anche la decisione di non escludere una concorrente, attività sicuramente discrezionale.
Di qui l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva e dell’intera procedura di gara.
In conclusione, la ricorrente insiste per l’accoglimento del ricorso e per la domanda risarcitoria.
L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Si è costituita in giudizio anche l’aggiudicataria che ha eccepito la tardività del ricorso, rilevando che l’assenza del componente della Commissione sarebbe stata nota alla ricorrente fin dal 26 settembre 2007 (data dalla riunione della Commissione), essendo ivi presente il rappresentante della stessa impresa ricorrente; per quanto concerne il primo motivo, sostiene la controinteressata che la società ricorrente aveva preso visione dei verbali di gara fin dal 7 novembre 2007, e che quindi avrebbe dovuto dedurre la censura nei termini decadenziali.
Infine, con riferimento al provvedimento di aggiudicazione, sostiene che sarebbe stato conosciuto fin dal 26 settembre 2007, e comunque quantomeno dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. , avvenuta il 28/12/07.
Ha poi chiesto il rigetto nel merito del ricorso.
In prossimità dell’udienza di discussione la ricorrente ha depositato una memoria conclusiva nella quale ha replicato alle tesi ed eccezioni della controinteressata.
All’udienza pubblica del 15 luglio 2008, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente ritiene il Collegio di dover esaminare l’eccezione di tardività sollevata – sotto diversi aspetti – dalla difesa della controinteressata.
Come già rilevato in narrativa, la controinteressata ha eccepito che la ricorrente sarebbe stata a conoscenza della mancanza dei requisiti di ammissione della società Perforesine sin dal 7 novembre 2007, e che la mancanza del componente della Commissione giudicatrice sarebbe stata conosciuta fin dalla data della riunione in seduta pubblica della stessa Commissione (26/9/07), avendovi partecipato il rappresentante dell’impresa.
La tesi della controinteressata non può essere condivisa, atteso che per giurisprudenza pacifica, l’onere di impugnativa sorge esclusivamente nei confronti del provvedimento finale del procedimento e non certo avverso gli atti endoprocedimentali.
Pertanto, in una gara di appalto, la concorrente dispone della facoltà di impugnare anche l’aggiudicazione provvisoria (oltre a quella definitiva, a pena della declaratoria di improcedibilità del ricorso), ma è solo con l’adozione di quest’ultimo provvedimento che si radica in capo all’interessata l’onere della tempestiva impugnazione (tra le tante, Cons. Stato Sez. V 6/2/07 n. 484; 9/10/06 n. 5957).
Ne consegue che nessun obbligo sussisteva in capo alla ricorrente di impugnare il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, adottato nella seduta del 26/9/07: l’eccezione di tardività si appalesa, quindi, destituita di fondamento.
L’aggiudicataria ha poi eccepito la tardività del ricorso sotto un diverso profilo, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare l’aggiudicazione nel termine di sessanta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. n. 151 del 28/12/07.
Ritiene il Collegio che anche detta eccezione non possa essere condivisa.
Occorre preventivamente precisare che l’atto di aggiudicazione definitiva è stato conosciuto dalla ricorrente solo al momento in cui le è pervenuta la lettera della stazione appaltante inviatale ai sensi dell’art. 79 co. 5 D.Lgs. 163/06 (e cioè in data 2/1/08).
Poiché il termine di sessanta giorni decorre dalla data in cui è intervenuta la piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva (e cioè il 2/1/08), ne consegue che il ricorso (notificato il 28/2/08), deve ritenersi tempestivo, non potendo attribuirsi alcun rilievo alla pubblicazione sulla G.U.R.I., poiché costituisce principio giurisprudenziale pacifico quello secondo cui la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non può essere ricondotta alla data di pubblicazione dello stesso, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni. (Cons. Stato Sez. VI 25/1/08 n. 213); la pubblicazione, infatti, costituisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto (Cons. Stato Sez. V 31/12/07 n. 6900)
Ne consegue l’infondatezza della proposta eccezione di tardività del ricorso anche sotto questo profilo.
La reiezione delle eccezioni preliminari consente al Collegio di poter passare ad esaminare le censure di merito.
Con il primo motivo di impugnazione la ricorrente sostiene che illegittimamente la Commissione giudicatrice avrebbe ammesso alla gara l’A.T.I. controinteressata, difettando dei requisiti di ammissione.
Lamenta, in particolare la ricorrente, che la società Perforesine – mandante dell’A.T.I. con la mandataria Cobar S.r.l. (già Costruzioni S.r.l.), aggiudicataria dell’appalto concorso in associazione temporanea -, non avrebbe dovuto superare la fase di prequalifica, non essendo qualificata per l’attività di progettazione e non avendo indicato i progettisti incaricati della redazione del progetto esecutivo, così come prevedeva il bando in caso di carenza della qualificazione per l’attività di progettazione.
Secondo la ricorrente, quindi, la Commissione, avendo omesso di verificare il possesso dei requisiti di idoneità professionale in capo alla mandante dell’ATI Costruzioni, avrebbe violato l’art. 95 comma 2 del D.P.R. n. 554/99, e le disposizioni del bando di gara che prescrivevano il possesso di tali requisiti al fine del superamento della fase di prequalifica.
La controinteressata ha replicato che la tesi della ricorrente presupporrebbe la partecipazione in ATI orizzontale, mentre nel caso di specie si tratterebbe di ATI di tipo misto, nella quale la capogruppo Cobar (già Costruzioni S.r.l.) avrebbe svolto sia le prestazioni di costruzione (cat. OG2 class. VIII e cat. OG11 class. VI) che di progettazione (cat. OG2 class. VIII e cat. OG11 class. VIII), mentre la Perforesine avrebbe svolto soltanto prestazioni di costruzione (cat. OG2 class. IV); nel caso di specie la capogruppo Costruzioni disponeva da sola di tutti i requisiti di ammissione previsti dal bando di gara.
Poiché il bando di gara prevedeva la possibilità di partecipare in associazione con soggetti titolari dei soli requisiti per la progettazione, ne consegue che non era previsto dalla lex specialis di gara la necessaria titolarità della qualificazione sia per costruzione che per progettazione.
Nella memoria dell’8 luglio 2008 la ricorrente ha replicato, innanzitutto, che non emergerebbe dagli atti di gara la natura “mista” della costituenda A.T.I., e che comunque, la controinteressata non avrebbe soddisfatto neppure i requisiti previsti per tale tipo di associazione.
Ritiene il Collegio opportuno riportare innanzitutto le prescrizioni contenute nel bando di gara.
Il bando di gara stabiliva al punto III.1.3. che sono ammesse alla gara ….”le imprese che intendano riunirsi o consorziarsi ai sensi dell’art. 13, comma 5, della L. 109/94 e s.m. Ai predetti soggetti si applicano le disposizioni di cui all’art. 13 della legge 109/94 e s.m. nonché quelle degli artt. 93, 94 e 95 del D.P.R. n. 554/99 e s.m.”. al punto III.2.1. stabiliva poi che “I concorrenti devono essere in possesso di attestazione rilasciata da una società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. 34/00 e s.m. regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti la qualificazione per progettazione e costruzione in categorie e classifiche adeguate, ai sensi dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/99 e s.m. ai lavori da assumere ed, inoltre, devono essere in possesso, ai sensi dell’art. 19, comma 1-ter della legge 109/94 e s.m. del requisito previsto per l’affidamento dei servizi di progettazione dall’art. 63, comma 1, lett. o) del D.P.R. n. 554/99 e s.m. (classifica VIII)
– documentato sulla base della propria struttura tecnica o di progettisti indicati o associati
– oppure, in assenza della qualificazione per progettazione, devono indicare o associare per la redazione del progetto esecutivo uno o più progettisti in possesso dei predetti requisiti”.
Rileva innanzitutto il Collegio che nel caso di specie non si tratta di semplice appalto di lavori, bensì di appalto integrato di progettazione e costruzione.
Dal bando di gara si evince, con estrema chiarezza, che l’attività di progettazione non doveva essere necessariamente svolta dalla struttura tecnica dell’impresa partecipante alla gara, ben potendo essere assegnata a soggetti estranei all’impresa stessa, purchè preventivamente indicati od associati.
Sicchè da ciò può desumersi come il requisito della qualificazione per progettazione dell’impresa partecipante non fosse requisito necessario per l’ammissione alla gara, e ciò al fine di aumentare la concorrenzialità tra le imprese, non tutte qualificate per la progettazione nei termini indicati nel bando.
Alla fine della partecipazione alla gara, all’Amministrazione interessava soltanto accertarsi dell’idoneità tecnica dell’impresa concorrente allo svolgimento dell’attività di progettazione, e ciò a prescindere dalla titolarità in proprio della qualificazione.
Il bando prevedeva, infatti, la possibilità di dimostrare il possesso del requisito in via autonoma, ovvero attraverso l’associazione o l’indicazione di soggetti terzi titolari della capacità tecnica richiesta per la progettazione, consentendo anche alle imprese titolari direttamente del requisito di partecipazione, di avvalersi di soggetti esterni da associare o indicare.
Ora, nel caso di specie, è incontroversa in capo alla società mandataria Cobar S.r.l. la titolarità di tutti i requisiti di partecipazione, essendo qualificata per costruzione e progettazione, a differenza della Perforesine che – occupandosi esclusivamente dei lavori di costruzione – si avvaleva per la progettazione delle capacità progettuali della mandataria; nel complesso quindi l’ATI controinteressata disponeva sicuramente dei requisiti per la partecipazione alla gara.
D’altronde sarebbe del tutto illogico escludere dalla gara una società titolare di tutti i requisiti di partecipazione in via autonoma, solo perché non partecipante da sola, ma con altra società incaricata del solo svolgimento di quota parte dei lavori di costruzione, laddove lo stesso bando di gara prevedeva l’attività di progettazione come attività del tutto distinta.
Ne consegue che il motivo di impugnazione deve essere respinto.
Con lo stesso primo motivo la ricorrente ha anche dedotto l’illegittimità dell’operato della Commissione, per non aver escluso la controinteressata dalla gara a causa della mancata produzione del progetto esecutivo in triplice copia, e dei giustificativi dei prezzi indicati nell’offerta economica.
La censura non può essere accolta.
Innanzitutto la censura è dedotta in via ipotetica, e già questo comporta la sua inammissibilità; in ogni caso, come ha correttamente rilevato la difesa della controinteressata, non vi è alcuna prova di quanto sostenuto dalla ricorrente, tanto più che nel verbale del 5/6/07 la Commissione attesta che la documentazione prodotta dall’ATI aggiudicataria è completa e conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.
Come è noto, il verbale di gara ha valore di atto pubblico e fa piena prova fino a querela di falso sia della sua provenienza, che delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti (Cons. Stato Sez. V 27/4/06 n. 2372): la ricorrente, quindi, per contrastare quanto attestato nel verbale di gara, avrebbe dovuto proporre querela di falso, non potendo comunque assegnarsi alcun particolare significato alla mancata produzione in sede di accesso del progetto esecutivo, dovuto, presumibilmente, alla necessità di preservare la riservatezza del documento.
Ne consegue che anche detta censura deve essere respinta perché infondata.
Il rigetto del primo motivo comporta l’obbligo di disamina della seconda censura, dedotta in via subordinata, con la quale la ricorrente deduce l’illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice che avrebbe disposto l’aggiudicazione della gara a maggioranza dei componenti e non con il plenum, pur trattandosi di collegio perfetto.
Dal verbale del 26/9/07, risulterebbe infatti l’assenza di un componente della Commissione, il Dott. Turetta, che non avrebbe neppure sottoscritto il verbale della riunione.
La violazione del principio del collegio perfetto comporterebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione.
La difesa della controinteressata ha replicato che non tutte le attività della Commissione giudicatrice devono essere necessariamente svolte con il plenum dei suoi componenti, ben potendo ammettersi lo svolgimento di attività istruttorie, preparatorie o strumentali vincolate senza la presenza di tutti i membri dell’organo.
Nella fattispecie, l’attività svolta dalla Commissione nella seduta del 26 settembre 2007 sarebbe consistita in attività rigidamente vincolata (attribuzione dei punteggi per le offerte economiche) e la mancanza di un componente della Commissione non avrebbe prodotto alcun effetto.
Per quanto riguarda poi la questione relativa alla decisione di non escludere l’ATI Falpo, il Dott. Turetta sarebbe stato comunque sentito per telefono e, comunque, la sua eventuale esclusione non avrebbe prodotto alcun effetto sugli esiti della gara.
Ritiene il Collegio che la censura si fondata.
Occorre innanzitutto rilevare che – secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza – la Commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum dei suoi componenti (tra le tante Cons. Stato Sez. V 22/10/07 n. 5502; Cons. Stato Sez. VI 2/2/04 n. 324; T.A.R. Campania Sez. II Napoli 31/5/07 n. 5891; Cons. Stato Sez. IV 5/8/05 n. 4196; T.A.R. Lazio sez. II, 14 febbraio 1995 n. 172, T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 10 luglio 1997 n. 1236 e Consiglio Stato sez. IV, 12 gennaio 1999 n. 13).
Nei collegi con compiti di giudizio tecnico, infatti, il voto di ciascun componente rappresenta l’espressione della particolare professionalità, competenza e capacità, in ragione delle quali ognuno è stato chiamato a far parte dell’organo collegiale.
Pertanto, l’apporto specifico, ipotizzato al momento della nomina, assume carattere di essenzialità e di imprescindibilità, proprio perché si vuole che il giudizio finale sia il risultato ponderato, dialettico e comparativo delle valutazioni concorrenti di tutti i membri.
Secondo la giurisprudenza, sono ammesse deroghe a detto principio limitatamente allo svolgimento di attività conoscitive e istruttorie (come nel caso di subarticolazione interna in sottocommissioni per le operazioni tecniche di correzione degli elaborati progettuali o nel caso di affidamento a consulenti esterni di taluni approfondimenti tecnici), purchè – in ogni caso – sia comunque rimessa al plenum l’attività decisoria e valutativa di attribuzione dei punteggi (Cons. Stato Sez. IV 12/5/08 n. 2188; T.A.R. Lazio Sez. II 18/8/04 n. 7764; T.a.r. Campania Sez. I Napoli, 9/1/02 n. 168).
La giurisprudenza ha ritenuto altresì derogabile il principio del collegio perfetto anche in caso di attività strumentale e vincolata, come nel caso della verifica dei requisiti di ammissione alla gara, purchè tale attività si sostanzi in una semplice ricognizione della conformità della documentazione prodotta dalle ditte partecipanti, alle prescrizioni della lettera di invito, e semprechè la deroga sia autorizzata dall’intero collegio che dovrà disporre comunque dell’intera documentazione potendo ripetere integralmente la relativa operazione (Cons. Stato Sez. V 24/1/92 n. 1392; T.A.R. Calabria Sez. Catanzaro 4/5/95 n. 442; T.A.R. Lombardia Sez. Brescia 11/1/00 n. 5), ribadendo – comunque – che tutte le attività valutative e decisorie debbano essere svolte dal plenum (T.A.R. Calabria Sez. II Catanzaro 6/4/04 n. 405; Cons. Stato Sez. IV 12/5/08 n. 2188) ivi compresa la valutazione delle offerte economiche, non costituendo attività meramente vincolata, come erroneamente ritenuto dalla controinteressata (T.A.R. Emilia Romagna Sez. I Bologna 24/9/98 n. 352).
In ogni caso non sussistono dubbi in giurisprudenza in ordine alla necessità che l’aggiudicazione provvisoria sia adottata dal plenum dell’organo, e cioè dall’organo risultante dalla composizione fissata nel provvedimento di nomina (Cons. Stato Sez. IV 11/11/02 n. 6194; T.A.R. Lombardia Sez. Brescia 1/2/01 n. 48).
L’adozione del provvedimento di aggiudicazione, sintetizza l’attività svolta nelle fasi precedenti dai commissari, comporta l’assunzione di responsabilità a carattere esterno (v. Cons. St., V, 13 marzo 1981, n. 83 e T.A.R. Lazio, II, n. 172/95): pertanto non può che competere che all’intero collegio, e non certo ad una parte più o meno qualificata del medesimo, pena la violazione del principio stesso ch’è alla base dell’esistenza di siffatti organi, i cui componenti sono chiamati al relativo “munus” in ragione di una particolare competenza, sì che solo la somma di tutte le competenze ritenute necessarie nella fase della costituzione dell’organo è idonea a formarne le manifestazioni di volontà, da attribuirsi all’organo in quanto tale e non ad uno o più dei suoi componenti. (così T.A.R Lombardia sez. Brescia 1/2/01 n. 48).
Nel caso di specie, l’aggiudicazione provvisoria – l’atto conclusivo della procedura di valutazione delle offerte e di designazione dell’impresa che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa – è stata disposta nella seduta del 26/9/07 (come confermato dalla stessa amministrazione nella lettera del 19/12/07), seduta alla quale non ha partecipato il componente Dott. Turetta.
Ne consegue la fondatezza della censura proposta con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.
Deve essere quindi esaminata la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente.
La domanda è infondata.
Nel caso di specie, essendo stato accolto il secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente ha azionato l’interesse strumentale alla ripetizione degli atti di gara, l’annullamento dell’aggiudicazione costituisce di per sé risarcimento in forma specifica e non può quindi essere riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente (Cass. Civ. Sez. I 17/7/07 n. 15947; T.A.R. Campania Sez. I Napoli 2/7/07 n. 6416).
La domanda deve essere pertanto respinta.
Quanto alle spese di lite, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Quater –
accoglie
il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato, come precisato in motivazione.
Respinge la domanda risarcitoria.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 8/10/2008 n.8832 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. DE SIEVO

inammissibili i ricorsi sul caso Englaro

Sanità pubblica – Diritti fondamentali della persona – Malato in stato vegetativo permanente – Interruzione del trattamento vitale (alimentazione con sondino nasogastrico) – Sentenza della Corte di cassazione, Sez. 1. civile n. 21748, in data 4-16 ottobre del 2007, affermativa del principio di diritto della concedibilità dell’autorizzazione: a) “quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche sia pur flebile recupero della coscienza e di un ritorno alla percezione del mondo esterno; b) sempre che tale istanza sia espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona” – Decreto della Corte di appello di Milano, Sez. 1. civile 25 giugno 2008, in quanto giudice del rinvio, nell’ambito del procedimento di volontaria giurisdizione n. 88/2008, con il quale sono state richiamate, condivise e rese operative le determinazioni di cui alla predetta sentenza della Corte di cassazione, Sez. 1. civile.

Sono inammissibili, ai sensi dei commi terzo e quarto dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, i ricorsi per conflitto di attribuzione sollevati dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica nei confronti della Corte di cassazione e della Corte di appello di Milano, non sussistendo il requisito oggettivo per l’instaurazione dei conflitti sollevati, giacché entrambe le parti ricorrenti, pur escludendo di voler sindacare errores in iudicando, in realtà avanzano molteplici critiche al modo in cui la Cassazione ha selezionato ed utilizzato il materiale normativo rilevante per la decisione o a come lo ha interpretato, ed inoltre la vicenda processuale che ha originato il presente giudizio non appare ancora esaurita, e, d’altra parte, il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco
GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nei giudizi per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorti a seguito della sentenza della Corte di cassazione, n. 21748 del 16 ottobre 2007 e del decreto della Corte di appello di Milano del 25 giugno 2008, promossi con ricorsi della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica depositati in cancelleria il 17 settembre 2008 ed iscritti ai nn. 16 e 17 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2008, fase di ammissibilità.

Udito nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2008 il Giudice relatore Ugo De Siervo.

Ritenuto che con ricorso depositato il 17 settembre 2008 (reg. confl. poteri amm. n. 16 del 2008), la Camera dei deputati ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti della Corte di cassazione e della Corte di appello di Milano, assumendo che tali Autorità giudiziarie abbiano «esercitato attribuzioni proprie del potere legislativo, comunque interferendo con le prerogative del potere medesimo»;

che, in particolare, la sentenza della Corte di cassazione, sez. 1 civile, n. 21748 del 2007 e il decreto della Corte di appello di Milano, sez. I civile, n. 88 del 25 giugno 2008 avrebbero «creato una disciplina innovativa della fattispecie, fondata su presupposti non ricavabili dall’ordinamento vigente con alcuno dei criteri ermeneutici utilizzabili dall’autorità giudiziaria», così meritando di essere annullate da questa Corte;

che entrambi i provvedimenti menzionati sono stati adottati a seguito della domanda del tutore di una giovane donna di interrompere il trattamento (alimentazione con sondino gastrico) che mantiene in essere lo stato vegetativo permanente in cui ella giace da numerosi anni, a seguito di un incidente stradale;

che tale domanda, già rigettata dal Tribunale di Lecco e da altra sezione della Corte di appello di Milano, è stata infine accolta tramite il decreto impugnato, a seguito della pronuncia del giudice di legittimità con cui si è annullato il provvedimento negativo della Corte di appello;

che la Corte di cassazione ha stabilito che il legale rappresentante che chiede l’interruzione del trattamento vitale «deve, innanzitutto, agire nell’esclusivo interesse dell’incapace; e, nella ricerca del best interest, deve decidere non “al posto” dell’incapace né “per” l’incapace, ma “con” l’incapace: quindi, ricostruendo la presunta volontà del paziente incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche»;

che, pertanto, l’interruzione del trattamento può venire disposta soltanto: «a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona»;

che la Camera ricorrente ritiene pacificamente ammissibile il conflitto, in quanto esso non avrebbe ad oggetto un mero error in iudicando da parte dell’Autorità giudiziaria: quest’ultima, viceversa, avrebbe colmato il vuoto normativo assunto a presupposto delle proprie pronunce «mediante un’attività che assume sostanzialmente i connotati di vera e propria attività di produzione normativa»;

che sarebbe perciò interesse della Camera «ripristinare l’ordine costituzionale delle attribuzioni», giacché per tale via si sarebbe realizzato «il radicale sovvertimento del principio della divisione dei poteri», in violazione degli artt. 70, 101, secondo comma e 102, primo comma, della Costituzione;

che il presupposto da cui muove la ricorrente risiede nel difetto di un’espressa disciplina legislativa atta a regolamentare la fattispecie, come avrebbe affermato la stessa Corte di cassazione;

che mentre quest’ultima ha ugualmente ritenuto di poter accogliere la domanda, la Camera sostiene che ciò sarebbe precluso al giudice, attesa la «appartenenza della materia alla sfera tipica della discrezionalità legislativa»: l’autorità giudiziaria avrebbe invece «proceduto all’auto produzione della disposizione normativa»;

che tale circostanza troverebbe conferma in numerosi indici segnalati dalla ricorrente;

che, anzitutto, la Cassazione, traendo spunti da «una congerie di richiami a soluzioni che al riguardo sarebbero state adottate in ordinamenti e sentenze straniere» e spingendosi persino oltre i limiti ivi tracciati, avrebbe essa stessa confermato «l’impossibilità di reperire nel nostro ordinamento vigente una apposita disciplina legislativa»; inoltre, «le numerose proposte di legge avanzate in materia, peraltro pendenti al momento dell’adozione dei provvedimenti giudiziari impugnati» sarebbero «probanti» del vuoto normativo che fino ad ora ha accompagnato il cd. “testamento di vita”: «d’altro canto, è ben comprensibile», aggiunge la Camera, «che nell’ambito dei campi dell’esperienza umana in cui, come nel caso di cui si tratta, l’evoluzione medico scientifica sollevi controverse questioni etico/giuridiche fondamentali, la risposta del legislatore – quale che ne possa essere il verso – non sia pressoché immediata, ma necessiti di adeguati tempi di riflessione, ferma restando nelle more l’obbligatoria applicazione della normativa esistente»;

che in presenza di tali condizioni, per giustificare l’intervento del giudice non «sarebbe conferente appellarsi alla impossibilità del “non liquet”, considerato che la sua ratio non è certamente quella di consentire la trasformazione del giudice in legislatore, ma anzi è volta, come si sa, a rendere ancor più ineludibile il vincolo al rispetto del sistema legislativo vigente»;

che, infatti, alla luce degli artt. 70, 101 e 102 della Costituzione, «nessuno potrebbe disconoscere che nella Costituzione, conformemente alla nostra tradizione giuridica, opera una istanza di ripartizione dei compiti tra il potere legislativo ed il potere giudiziario il cui nucleo essenziale non può subire alterazioni o attenuazioni di sorta. Tale istanza trova appunto la sua puntuale espressione nelle disposizioni costituzionali sopra richiamate, le quali respingono recisamente l’idea, che emerge obiettivamente dalle sentenze qui impugnate, che tra funzione legislativa e funzione giurisdizionale vi sia niente di più che una frontiera mobile che ciascun potere potrebbe liberamente varcare all’occorrenza»;

che, a maggior ragione, tale conclusione dovrebbe venire ribadita con riferimento alla disciplina dei diritti costituzionali soggetti a riserva di legge, giacché in tal caso «la legge è il mezzo “privilegiato” destinato alla conformazione» di tali diritti;

che, prosegue la ricorrente, l’Autorità giudiziaria non avrebbe potuto pronunciare ai sensi dell’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, poiché, al contrario, gli artt. 357 e 414 cod. civ., in tema di poteri del tutore, già allo stato avrebbero precluso l’accoglimento della domanda, non potendosi attribuire al primo, a parere della Camera, la prerogativa di «disporre della vita del soggetto tutelato»;

che, parimenti, l’art. 5 cod. civ., in tema di atti dispositivi del proprio corpo, e gli artt. 575, 576, 577, 579, 580 cod. pen., in tema di omicidio, avrebbero imposto all’Autorità giudiziaria di concludere che nel nostro ordinamento vige «un principio ispiratore di fondo che è quello della indisponibilità del bene della vita», tutelato dall’art. 2 della Costituzione, secondo quanto già apprezzato, in fattispecie che la Camera reputa analoga, dal Tribunale di Roma, sezione I civile, con sentenza del 15 dicembre 2006;

che, per contro, gli elementi normativi richiamati dall’Autorità giudiziaria a sostegno delle pronunce appaiono alla ricorrente «palesemente inidonei»: infatti, sia il decreto legislativo 24 giugno 2003, n. 211 (Attuazione della direttiva 2001/20/CE relativa all’applicazione della buona pratica clinica nell’esecuzione delle sperimentazioni cliniche di medicinali per uso clinico), sia l’art. 13 della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza), sia il codice deontologico dei medici, sia l’art. 2 della CEDU, sia infine la Convenzione di Oviedo sancirebbero l’opposto principio di tutela del diritto alla vita e alla salute del paziente;

che, infine, neppure gli artt. 13 e 32 della Costituzione varrebbero, secondo la Camera dei deputati, a sorreggere le conclusioni cui è giunta l’Autorità giudiziaria, posto che «anche a considerare l’ipotesi che i principi costituzionali siano suscettibili di applicazione diretta in sede giudiziaria, detta eventualità non può che risultare circoscritta al caso in cui il loro contenuto precettivo sia univoco ed auto sufficiente, come tale in grado di assolvere ex se alla funzione di criterio esauriente di qualificazione della fattispecie»;

che, invece, le precitate disposizioni costituzionali non varrebbero, di per sé, a somministrare al giudice la regola del giudizio, anche in ragione delle «differenti letture di cui appare suscettibile l’art. 32 della Costituzione»;

che l’Autorità giudiziaria, per conseguire il risultato cui è giunta, avrebbe dovuto, secondo la Camera, prospettare piuttosto una questione di legittimità costituzionale dell’art. 357 cod. civ.: omettendo tale condotta, essa avrebbe invece proceduto alla «disapplicazione delle norme di legge che avrebbero precluso la soluzione adottata», sostituendole con «una disciplina elaborata ex novo»;

che per tali ragioni, la Camera dei deputati chiede alla Corte, previa declaratoria di ammissibilità del conflitto, di dichiarare che non spettava all’Autorità giudiziaria adottare gli atti impugnati, con conseguente annullamento degli stessi;

che con ricorso depositato il 17 settembre 2008 (reg. confl. poteri amm. n. 17 del 2008) il Senato della Repubblica ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti della Corte di Cassazione e della Corte di appello di Milano, avente ad oggetto i medesimi atti impugnati dalla Camera dei deputati, chiedendo a questa Corte di dichiarare che «non spettava al Potere giudiziario, e in particolare alla Suprema Corte di Cassazione: a) stabilire il diritto del malato in stato vegetativo permanente di conseguire l’interruzione di trattamenti sanitari invasivi che si risolvono in un inutile accanimento terapeutico cui consegua con certezza il suo decesso; b) disporre la esercitabilità di tale diritto personalissimo da parte del tutore alla stregua e nel presupposto di presunte opinioni espresse in precedenza dall’infermo», con conseguente annullamento della sentenza n. 21748 del 2007 della Corte di cassazione e del decreto del 25 giugno del 2008 della Corte di appello di Milano;

che i presupposti in fatto del ricorso sono i medesimi già enunciati dalla Camera dei deputati: i provvedimenti dell’Autorità giudiziaria avrebbero determinato una «interferenza nell’area della attribuzione della funzione legislativa», fondata su una «cosciente intenzione supplettiva diretta ad ovviare ad una supposta situazione di vuoto normativo»; anzi, le proposte di legge vertenti in argomento attribuirebbero a tale interferenza i caratteri di un intervento indebito «in un puntuale procedimento di legislazione che il Parlamento ha in corso»;

che, in punto di ammissibilità, il Senato osserva che «il proposito del ricorso è unicamente quello di dimostrare che la sentenza ha fissato un principio di diritto debordando verso le attribuzioni del Legislativo e superando, quindi, i limiti che l’ordinamento pone al Potere Giudiziario, e non quello di un invito al riesame del processo logico seguito dalla Cassazione per giungere alla sua pronuncia»: non si tratterebbe perciò di rilevare un error in iudicando, ma l’esorbitanza dai «confini stessi della giurisdizione»; in tale ottica, la censura rivolta agli «errori interpretativi dell’organo giudiziario» costituirebbe «passaggio essenziale al fine di mettere in evidenza il momento e il modo in cui il giudice» avrebbe ecceduto dalla funzione sua propria;

che, nel merito, il Senato ritiene che la Corte di cassazione abbia adottato «un atto sostanzialmente legislativo», con cui «si introduce nell’ordinamento italiano l’autorizzazione alla cessazione della vita del paziente in stato vegetativo permanente», omettendo di conseguire tale effetto tramite la sola via aperta al giudice in tal caso, ovvero sollevando questione di costituzionalità sugli artt. 357 e 424 cod. civ., nella parte in cui essi precluderebbero la piena tutela del diritto alla salute; la Cassazione, in altri termini, avrebbe «inteso trovare, nelle pieghe dell’ordinamento, un appiglio normativo che consentisse di formulare il principio di diritto che abilitasse a determinare la cessazione della vita del paziente»; per far ciò, prosegue il Senato, «ha dovuto far ricorso a sporadiche sentenze di giudici appartenenti ad ordinamenti diversi da quello italiano e alla Convenzione di Oviedo (…) ignorando che in diritto positivo italiano esistono già norme utilizzabili nel caso di specie e, in particolare, quelle del codice penale (artt. 579 e 580 cod. pen.)»;

che, per tale via, la Cassazione avrebbe esorbitato dalla propria funzione nomofilattica, ledendo le attribuzioni assegnate dall’art. 70 della Costituzione al Parlamento: la fattispecie avrebbe dovuto essere decisa non già tramite un non liquet, ma riconoscendo l’infondatezza della pretesa alla luce del diritto vigente; infatti, spetterebbe al Parlamento «adottare una soddisfacente disciplina diretta a regolare le scelte di fine vita»: sostiene il ricorrente che «la riconduzione della tematica in parola all’interno del circuito della rappresentanza politica parlamentare consente di assicurare la partecipazione delle più svariate componenti della società civile, ivi comprese quelle espressione del mondo scientifico, culturale, religioso. Secondo una impostazione che appare difficilmente contestabile il ricorso alla legge permette di rispettare il principio dell’art. 67 della Costituzione nella adozione di scelte di sicuro interesse dell’intera comunità nazionale», in particolar modo in presenza di una disciplina dei diritti fondamentali «riservata alla legge»;

che il Senato pone poi in rilievo che l’Autorità giudiziaria avrebbe articolato i propri provvedimenti su due punti, entrambi contestabili, ovvero «il diritto del malato di conseguire l’interruzione di trattamenti sanitari» e «la esercitabilità di tale diritto da parte del tutore»;

che, quanto al primo punto, il ricorrente osserva che l’alimentazione e l’idratazione assistita sono solo da alcuni ritenute trattamento terapeutico, mentre altri li considerano «cure essenziali doverosamente impartite dal sanitario», che avrebbe, anche sulla base del documento redatto dal Comitato nazionale di bioetica del 18 dicembre 2003, il «dovere di procedere»; ad ogni modo, in difetto di «una normativa intesa a determinare la interruzione di trattamenti del malato terminale», la stessa Corte di Cassazione in precedente pronuncia (ordinanza n. 8291 del 2005) ed il Tribunale di Roma (con sentenza del 15 dicembre 2006) avevano escluso che il giudice potesse in tale materia espletare «attività sostanzialmente paranormativa»;

che, piuttosto, sia l’art. 2 della CEDU (come interpretato dalla Corte EDU con la sentenza Pretty v. Gran Bretagna del 29 aprile 2002), sia l’art. 3 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo sottolineano, a parere del ricorrente, la «essenzialità del principio di tutela della vita», così saldandosi all’art. 27 della Costituzione e agli artt. 579 e 580 cod. pen., in tema di omicidio del consenziente e di aiuto al suicidio: «esistono, quindi, due modi contrapposti di considerare la persona e i suoi diritti inviolabili che conducono a leggere la decisione sulla interruzione della alimentazione o come causa del decesso o come manifestazione della libera determinazione della cessazione di un trattamento terapeutico inaccettabile in quanto sproporzionato e inutile»;

che per risolvere tale alternativa, il Senato stima necessario l’intervento del legislatore, al quale soltanto spetterebbe sciogliere il nodo, stabilendo, tra l’altro, condizioni e natura dello stato vegetativo permanente, «ancora oggetto di incertezze e divergenze di opinioni in quanto non coincidente con la morte cerebrale»: parimenti, è stata la legge 29 dicembre 1993, n. 578 (Norme per l’accertamento e la certificazione di morte) a stabilire espressamente che la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo;

che la necessità di legiferare troverebbe conferma in «strumenti internazionali», quali l’art. 5, paragrafo 3, della Convenzione di Oviedo (la cui attuazione avrebbe richiesto il decreto legislativo previsto dall’art. 3 della legge 28 marzo 2001, n. 145 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, nonché del Protocollo addizionale del 12 gennaio 1998, n. 168, sul divieto di clonazione di esseri umani) e l’art. 3, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea;

che, quanto ai poteri del tutore, il Senato afferma «la non esistenza nel nostro ordinamento del puntuale potere del tutore di intervenire in tema di diritto indisponibile alla interruzione della vita e il regime costituzionale dei diritti definiti personalissimi», in assenza di una disciplina di diritto positivo concernente il cd. testamento biologico;

che, in particolare, sarebbe erroneo il convincimento espresso dall’Autorità giudiziaria circa l’estensione dei poteri tutori al di fuori della sfera degli interessi patrimoniali, in assenza di una specifica norma attributiva di tali poteri: la stessa Cassazione, in altra pronuncia (ordinanza n. 8291 del 2005) avrebbe escluso il «generale potere di rappresentanza con riferimento ai cosiddetti atti personalissimi»;

che, innanzi a tale principio, le ipotesi contrarie segnalate dagli atti oggetto del conflitto, (art. 4 del d.lgs. 211 del 2003 in tema di sperimentazioni cliniche; art. 13 della legge n. 194 del 1978 in tema di interruzione volontaria della gravidanza; art. 6 della Convenzione di Oviedo) apparirebbero eccezionali ed insuscettibili di applicazione analogica: l’esercizio del diritto di «disporre del proprio corpo» e di «decidere sulle proprie cure» non potrebbe perciò essere affidato al tutore.

Considerato che la Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica con due distinti ricorsi hanno sollevato conflitto di attribuzione nei confronti dell’Autorità giudiziaria, deducendo che la sentenza n. 21748 del 2007 della Corte di cassazione ed il decreto 25 giugno 2008 della Corte di appello di Milano avrebbero usurpato, e comunque menomato, le attribuzioni legislative del Parlamento;

che, in particolare, tali provvedimenti, venendo a stabilire termini e condizioni affinché possa cessare il trattamento di alimentazione ed idratazione artificiale cui è sottoposto un paziente in stato vegetativo permanente, avrebbero utilizzato la funzione giurisdizionale per modificare in realtà il sistema legislativo vigente, così invadendo l’area riservata al legislatore;

che i ricorsi meritano di essere riuniti, riferendosi alla medesima vicenda;

che in questa fase del giudizio, a norma dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, questa Corte è chiamata a delibare, senza contraddittorio tra le parti, esclusivamente se il ricorso sia ammissibile, valutando se sussistano i requisiti soggettivo ed oggettivo di un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato;

che non è dubbia la legittimazione attiva di ciascun ramo del Parlamento a difendere le attribuzioni costituzionali che gli spettino, quand’anche esercitate congiuntamente;

che spetta parimenti alla Corte di cassazione ed alla Corte di appello di Milano la legittimazione passiva al conflitto, in quanto organi competenti a dichiarare in via definitiva, in relazione al procedimento di cui sono investiti, la volontà del potere cui appartengono (ex plurimis, ordinanza n. 44 del 2005);

che la Corte di cassazione, con la sentenza oggetto dei conflitti, ha enunciato, nel corso di un procedimento di volontaria giurisdizione, il principio di diritto cui deve attenersi il giudice di rinvio nella fattispecie sottoposta al suo giudizio e che la Corte di appello di Milano ha applicato questo principio al caso concreto, avendo previamente ritenuto manifestamente infondati gli ipotetici dubbi di legittimità costituzionale;

che, per costante giurisprudenza di questa Corte, l’ammissibilità di un conflitto avente ad oggetto atti giurisdizionali sussiste «solo quando sia contestata la riconducibilità della decisione o di statuizioni in essa contenute alla funzione giurisdizionale, o si lamenti il superamento dei limiti, diversi dal generale vincolo del giudice alla legge, anche costituzionale, che essa incontra nell’ordinamento a garanzia di altre attribuzioni costituzionali» (ordinanza n. 359 del 1999; nello stesso senso, tra le più recenti, sentenze n. 290, n. 222, n. 150, n. 2 del 2007);

che la medesima giurisprudenza afferma che un conflitto di attribuzione nei confronti di un atto giurisdizionale non può ridursi alla prospettazione di un percorso logico-giuridico alternativo rispetto a quello censurato, giacché il conflitto di attribuzione «non può essere trasformato in un atipico mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici» (ordinanza n. 359 del 1999; si veda altresì la sentenza n. 290 del 2007);

che, peraltro, questa Corte non rileva la sussistenza nella specie di indici atti a dimostrare che i giudici abbiano utilizzato i provvedimenti censurati – aventi tutte le caratteristiche di atti giurisdizionali loro proprie e, pertanto, spieganti efficacia solo per il caso di specie – come meri schermi formali per esercitare, invece, funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque il titolare;

che entrambe le parti ricorrenti, pur escludendo di voler sindacare errores in iudicando, in realtà avanzano molteplici critiche al modo in cui la Cassazione ha selezionato ed utilizzato il materiale normativo rilevante per la decisione o a come lo ha interpretato;

che la vicenda processuale che ha originato il presente giudizio non appare ancora esaurita, e che, d’altra parte, il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti;

che, pertanto, non sussiste il requisito oggettivo per l’instaurazione dei conflitti sollevati.

riuniti i ricorsi,

dichiara inammissibili, ai sensi dei commi terzo e quarto dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, i ricorsi per conflitto di attribuzione sollevati dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica nei confronti della Corte di cassazione e della Corte di appello di Milano, di cui in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il l’8 ottobre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 8/10/2008 n.334 proviene da Giustamm.

sui limiti al potere ministeriale di annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato da un ente locale

Ambiente e territorio – Nulla osta paesaggistico – Soprintendenza – Annullamento – Limiti – Ragioni.

Il potere ministeriale – nella specie della Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici – di annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato dall’autorità regionale (o dalle autorità subdelegate) è circoscritto ai vizi di sola legittimità. Infatti, la natura di detto potere di annullamento non comporta un riesame complessivo in grado di consentire la sovrapposizione o sostituzione di un apprezzamento di merito dell’Amministrazione statale alle valutazioni discrezionali compiute in sede di rilascio del nulla osta da parte dell’ente locale, ma impica soltanto un riesame estrinseco non rinnovabile in un giudizio tecnico discrezionale sulla compatibilità paesaggistico-ambientale dell’intervento che appartiene in via esclusiva all’Autorità preposta alla tutela del vincolo¹.

_________________________________________
¹ Cfr. Tar Liguria, Sez. I, 13 febbraio 2004, n. 160; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 16 maggio 2005, n. 3840; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 28 febbraio 2006, n. 2486; Cons. Stato, Sez. VI, 29 ottobre 2004, n. 7046; Adunanza Plenaria del Cons. Stato dec. 14 dicembre 2001, n. 9.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Dott. Lucia Tosti Presidente
Dott. Renzo Conti Consigliere
Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6016/01, proposto dalla
società OMNITEL PRONTO ITALIA S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Manzi e Franco Mastragostino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo sito in Roma, Via F. Confalonieri n. 5.

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTITIVITA’ CULTURALI in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge.
la SOPRINTENDENZA PER I BENI AMBIENTALI ED ARCHITETTONICI DI BOLOGNA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliata per legge.

e nei confronti

del COMUNE DI CASALECCHIO DI RENO (BO) in persona del Sindaco p.t., n.c.

per l’annullamento

– del decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per i Beni Architettonici ed il Paesaggio, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio – Bologna, adottato in data 12/4/01 e trasmesso in allegato alla nota prot. n. 6898 (pervenuta il 14/4/01), con cui il Soprintendente delegato ha disposto l’annullamento della concessione n. 11/01 del 26/3/01, rilasciata dal Comune di Casalecchio di Reno in favore della Omnitel Pronto Italia S.p.A., ai sensi dell’art. 151 del D.Lgs. 490/99;

– di ogni altro provvedimento antecedente e/o successivo non cognito

nonché per la condanna

delle Amministrazioni Statali convenute al risarcimento del danno che Omnitel Pronto Italia S.p.A. si trova a subire in ragione del ritardo maturato nella realizzazione dell’impianto, oltre che nell’espletamento del servizio pubblico, per effetto dell’illegittimità dell’impartito annullamento.
Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto il D.P. di fissazione dell’udienza di discussione anteriore al D.L. n. 112/08, convertito in L. 133/08;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Vista la memoria prodotta da parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla pubblica udienza del 7 luglio 2008 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. P. Caruso su delega dell’Avv. Manzi per la parte ricorrente e l’Avv. dello Stato S. Varrone per l’Amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente è concessionaria per l’installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare.
La ricorrente ha previsto l’installazione di una Stazione Radio Base per telefonia cellulare nel Comune di Casalecchio di Reno (BO) e ha chiesto al Comune il rilascio della concessione edilizia comprendente anche l’autorizzazione paesistica, atteso che la zona nella quale doveva essere realizzato l’intervento è sottoposta a vincolo paesaggistico.
Con provvedimento n. 11/01 del 26/3/01, il Comune ha rilasciato la concessione edilizia comprensiva del nulla osta paesaggistico, ma quest’ultimo atto è stato annullato dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Bologna, con il decreto del 12/4/01.
Detto provvedimento è stato impugnato con il presente ricorso per i seguenti motivi:
1) Violazione di legge con riferimento all’art. 151 D.Lgs. n. 490/99, all’art. 82 del D.P.R. n. 616/77, all’art. 1 della L. n. 431/85 e all’art. 7 della L. n. 1497/39. Eccesso di potere sotto il profilo della causa tipica e dell’erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.

Lamenta la ricorrente il difetto di motivazione del provvedimento di annullamento del nulla osta comunale, atto adeguatamente motivato.
La Commissione Edilizia Comunale, infatti, avrebbe riconosciuto la compatibilità dell’intervento con il vincolo, tenuto conto che la S.R.B sarebbe stata costruita all’interno di un’area già dotata e destinata a contenere attrezzature tecnologiche (zona classificata come F6 destinata ad attrezzature pubbliche e di interesse pubblico); il manufatto – inoltre -, sarebbe inserito all’interno della Stazione Ferroviaria nella quale sarebbero presenti attrezzature tecnologiche di altezza superiore alla stazione radio base in questione.
Infine, l’Amministrazione avrebbe svolto valutazioni di merito in ordine alla non compatibilità dell’intervento con lo stato dei luoghi, esulando dalle proprie competenze, atteso che la legge consente l’annullamento esclusivamente per ragioni di legittimità.
2) Violazione di legge con riferimento all’art. 3 della legge n. 241/90.

Sostiene la ricorrente che il provvedimento ministeriale non sarebbe motivato, essendosi limitato il Soprintendente delegato ad affermare le sue personali convinzioni in ordine alla non compatibilità dell’intervento progettato con il provvedimento di autorizzazione, e non avrebbe tenuto in alcun conto delle reali condizioni dei luoghi.
Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento del ricorso.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Con ordinanza n. 3709/01 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare.
All’udienza pubblica del 7 luglio 2008, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come meglio dedotto in narrativa, la ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Bologna ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 11/01 del 26/3/01, con la quale il Comune di Casalecchio di Reno ha autorizzato la costruzione di una stazione radio base da realizzarsi nel territorio comunale all’interno dell’area della stazione ferroviaria, soggetta a vincolo paesaggistico per effetto del D.M. 25/1/66.
L’Amministrazione, nel disporre l’annullamento, ha rilevato che il provvedimento comunale sarebbe carente nella motivazione, non potendo ripercorrersi l’iter logico seguito nella sua adozione; ha poi rilevato che l’intervento – che comporta la posa in opera di un palo metallico di altezza pari a m. 30 -, sarebbe totalmente estraneo al contesto ambientale tutelato, e costituirebbe il manufatto più alto della zona, deturpando i caratteri paesaggistici del luogo, uno dei più belli vicino a Bologna.
Con il primo motivo la ricorrente censura il contenuto del provvedimento impugnato, sostenendo che sarebbe viziato per eccesso di potere sotto diversi profili e per violazione di legge, avendo l’Amministrazione annullato l’autorizzazione comunale per ragioni di merito.
La censura è fondata.
Il provvedimento di autorizzazione impugnato richiama il parere della Commissione Edilizia Comunale del Comune di Casalecchio di Reno del 10/5/00, dalla cui lettura è possibile ripercorrere l’iter logico seguito dall’Amministrazione comunale nel rilascio del nulla osta paesistico: la Commissione Edilizia, infatti, ha rilevato che “l’intervento non viola il vincolo ambientale, essendo inserito all’interno di area già dotata, e destinata a contenere attrezzature tecnologiche”.
Occorre infatti considerare, come si è premurata di dimostrare la ricorrente, che l’intervento in questione ricade all’interno dell’area ferroviaria, nella quale – ovviamente – già esistono altri impianti tecnologici realizzati con materiali similari ed altri manufatti di notevole altezza (anche superiore alla stazione radio base in progetto) -; ha poi rilevato la ricorrente che l’area classificata destinata alla realizzazione dell’intervento è classificata dal vigente piano regolatore comunale come zona F 6 – Aree da riservare a servizi urbani nel quadro di nuovi programmi attuativi e destinata ad “attrezzature pubbliche e di interesse pubblico definite nel piano dei servizi e meglio specificati nei PP e nel PPA”, e che l’intervento in questione, risulta inserito nel programma comunale per le installazioni per l’anno 2000, ai sensi della legge regionale n. 30/00.
Ne consegue che, erroneamente la Soprintendenza ha ritenuto non motivato il provvedimento comunale, essendo compiutamente esposte le ragioni per le quali è stata ritenuta la compatibilità dell’intervento con il provvedimento di vincolo.
Quanto alle ragioni per le quali è stato disposto l’annullamento, la ricorrente deduce che si tratterebbe di ragioni di merito e non di legittimità.
La ricorrente ha richiamato a sostegno della propria censura l’orientamento della giurisprudenza, secondo cui l’Amministrazione statale può annullare l’autorizzazione paesistica rilasciata dal Comune per ragioni di legittimità, ma non può sovrapporre le proprie eventuali difformi valutazioni in ordine alla compatibilità dell’opera con le esigenze di salvaguardia della zona vincolata, ed ha precisato che tutte le ragioni addotte dalla Soprintendenza sono riconducibili ad un vero e proprio sindacato di merito sull’intervento progettato.
Ritiene il Collegio che la censura sia meritevole di accoglimento.
La giurisprudenza amministrativa ha ormai da tempo chiarito che il potere ministeriale di annullamento del nulla osta ambientale è circoscritto ai vizi di sola legittimità; nella sostanza, la natura di detto potere di annullamento soprintendizio non comporta un riesame complessivo, come tale astrattamente in grado di consentire la sovrapposizione o sostituzione di un proprio apprezzamento di merito, alle valutazioni discrezionali compiute in sede di rilascio del nulla osta da parte dell’ente locale. Si tratta, infatti, di un riesame estrinseco, con riferimento all’assenza di vizi di legittimità comprendenti quello di eccesso di potere nelle diverse forme sintomatiche, che non può rinnovarsi in un giudizio tecnico discrezionale sulla compatibilità paesaggistico-ambientale dell’intervento, che appartiene in via esclusiva all’Autorità preposta alla tutela del vincolo (cfr. ex multis, Tar Liguria, Sez. I, 13 febbraio 2004, n. 160; idem, 2 aprile 2004, n. 329; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 16 maggio 2005, n. 3840; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 28 febbraio 2006, n. 2486; Cons. Stato, Sez. VI, 29 ottobre 2004, n. 7046; idem, 24 gennaio 2006, n. 207, a cui va aggiunta anche la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Cons. Stato dec. 14 dicembre 2001, n. 9).
Come ha rilevato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 14/12/01 n. 9, il potere esercitato dall’Amministrazione Statale sull’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’autorità regionale (o dalle autorità subdelegate come nel caso di specie), va definita in termine di “cogestione dei valori paesistici”, essendo l’autorità locale deputata alla valutazione della compatibilità paesistica dell’intervento ed il potere di intervento dell’Autorità Statale è limitato al solo controllo di legittimità che può comportare l’annullamento dell’atto per tutti i vizi di legittimità ivi compresi quelli relativi a tutte le figure di eccesso di potere (per sviamento, insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta).
L’Amministrazione statale può quindi verificare dall’esterno, la coerenza, la logicità e la completezza istruttoria dell’iter procedimentale seguito dall’Amministrazione emanante, ma non può sostituire i suoi apprezzamenti sulla compatibilità ambientale del manufatto con quelli espressi dall’autorità locale.
Nel caso di specie, invece, la Soprintendenza nel disporre l’annullamento, ha svolto in via autonoma il giudizio di compatibilità del manufatto con il contesto ambientale, non tenendo peraltro conto della reale posizione della stazione radio base – inserita nell’area indicata dallo stesso strumento urbanistico del Comune di Casalecchio di Reno – all’interno di una zona (quale quella ferroviaria), già compromessa dalla preesistenza di altri impianti tecnologici.
Risulta quindi fondato anche il secondo motivo di gravame, atteso che il giudizio di non compatibilità con il provvedimento di vincolo è stato reso – non soltanto in via diretta, tenendo conto delle sole convinzioni del Soprintendente delegato e non come mero riesame di legittimità sulle valutazioni dell’Amministrazione locale -, ma anche omettendo di verificare quale fosse la reale posizione del manufatto ed il contesto ambientale nel quale sarebbe stato inserito.
Pertanto, il ricorso deve essere accolto perché fondato, disponendosi l’annullamento del provvedimento impugnato.
Deve essere quindi esaminata la domanda risarcitoria.
Lamenta la ricorrente che per effetto dell’annullamento del nulla osta paesaggistico i lavori sarebbero iniziati tardivamente, e ciò avrebbe comportato un ritardo nell’attivazione dell’impianto, con conseguenti danni derivanti dalla diminuzione dei ricavi da traffico telefonico.
Nella memoria del 22 maggio 2001, la ricorrente ha quantificato i danni per perdite da diminuzione del traffico telefonico – in relazione al mese di marzo 2001 – in £. 324.000.000; nella memoria del 24 giugno 2008 ha richiamato i criteri di quantificazione in precedenza indicati, ma ha rideterminato l’entità del danno quantificandolo in € 85.000,00 oltre interessi e rivalutazione.
Occorre innanzitutto precisare in punto di fatto che il provvedimento comunale – che, come è noto, non costituisce provvedimento definitivo sussistendo, in ogni caso, il potere di annullamento da parte dell’Autorità Statale, da esercitarsi entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricezione della documentazione – è stato rilasciato il 26/3/01, mentre il provvedimento di annullamento statale è datato 12/4/01; l’efficacia di detto atto è stato sospesa da questo Tribunale con ordinanza n. 3709 del 6/6/01, e detto provvedimento non è stato appellato.
Risulta poi dagli atti del giudizio che la ricorrente ha comunicato l’inizio ai lavori in data 29/5/01 (prima dell’adozione del provvedimento del T.A.R.), ed ha ultimato i lavori in data 30/10/01 (cfr. doc. n. 3 e 4 depositati dalla ricorrente il 13/6/08).
Considerata la tempistica dell’intervento risulta innanzitutto incongrua la quantificazione effettuata da parte della ricorrente con riferimento al mese di marzo 2001, atteso che, seppure non fosse mai intervenuto il provvedimento della Soprintendenza, mai avrebbe potuto l’impianto funzionare e produrre reddito nel mese di marzo 2001, tenuto conto che la concessione edilizia è datata 26/3/01 e per la realizzazione del manufatto sono stati impiegati ben cinque mesi.
Occorre poi accertare se – a prescindere dalla totale inattendibilità dei parametri indicati dalla ricorrente per la quantificazione del danno (tenuto anche conto della enorme differenza delle due quantificazioni effettuate nel 2001 e nel 2008), – al momento in cui è stato adottato il provvedimento impugnato (12/4/01), potesse rinvenirsi nella determinazione dell’Amministrazione il requisito della colpa, necessario per integrare gli estremi della responsabilità aquiliana.
Come ha correttamente rilevato il Consiglio di Stato nella decisione della Sezione VI del 23/5/03 n. 204, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, l’orientamento della giurisprudenza sui limiti del sindacato dell’Amministrazione Statale in tema di annullamento di autorizzazioni paesaggistiche non era univoco, tant’è vero che la stessa Sesta Sezione, con ordinanza del 4 settembre 2001 n. 4639, aveva rimesso la questione alla decisione dell’Adunanza Plenaria.
C’erano state all’epoca in giurisprudenza interpretazioni estensive della normativa relativa alla cogestione dei valori paesaggistici, ed era stato quindi ritenuto che la stessa Amministrazione statale potesse sovrapporre le proprie valutazioni di merito sul progetto assentito.
Solo dopo l’adozione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2001 – nella quale è stata effettuata la complessa ricostruzione dell’istituto – , può ritenersi che fosse ormai delineato l’ambito di intervento dell’Autorità Statale in materia, escludendosi ogni valutazione di merito sulla compatibilità del progetto con il provvedimento di vincolo.
Tenendo quindi conto del tempo in cui il provvedimento illegittimo è stato adottato, ritiene il Collegio di poter condividere quanto affermato dal Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 204/03, in merito alla insussistenza del requisito della colpa in capo all’Amministrazione in caso di annullamento dell’autorizzazione paesistica per ragioni sostanzialmente di merito: la sussistenza di dubbi interpretativi in giurisprudenza sui limiti del sindacato dell’Autorità Statale comporta la sussistenza dell’errore scusabile e la conseguenza insussistenza del requisito della colpa in capo all’Amministrazione.
Ne consegue che deve essere quindi respinta la domanda risarcitoria.
Per le stesse ragioni deve disporsi la compensazione delle spese di lite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Quater –

accoglie

il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda risarcitoria.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 luglio 2008.

Lucia Tosti PRESIDENTE
Stefania Santoleri ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 8/10/2008 n.8828 proviene da Giustamm.

Pres. Puglise Est. Caminiti
Augusta 91 s.r.l. (Avv. ti A. Pallottino, F. Caso e G. Ciaglia) c/
Comune di Roma (Avv. S. Capotorto)

sui poteri del Comune di inibire la realizzazione di opere assentite con DIA decorsi 30 gg dalla presentazione della stessa

Edilizia ed Urbanistica – D.I.A. – Scadenza termini – Poteri inibitori – Inammissibilità – Autotutela

In materia edilizia il Comune può inibire la realizzazione delle opere nel termine perentorio di 30 giorni dalla presentazione della DIA, con la conseguenza che, oltre detto termine il potere di riscontro a fini inibitori attribuito alla PA è esaurito e la stessa può provvedere solo con l’esercizio del potere di autotutela ed al generale potere di controllo sulle attività di trasformazione edilizia del territorio .

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Sez. II bis

con l’intervento dei Magistrati
Eduardo PUGLIESE Presidente

Raffaello SESTINI Componente
Mariangela CAMINITI Componente – Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11167/2004 proposto dalla
società AGUSTA ’91 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Pallottino, Francesco Caso e Giuseppe Ciaglia ed elettivamente domiciliata con gli stessi in Roma, via Savoia, n.72,

contro

– il COMUNE di ROMA, in persona del Sindaco pro-tempore e

– il COMUNE di ROMA, DIPARTIMENTO IX, U.O.2, in persona del Direttore pro-tempore,

rappresentati e difesi dall’avv. Sebastiano Capotorto e con lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, Via del Tempio di Giove, n. 21, presso gli uffici dell’Avvocatura Municipale;

– della nota del Comune di Roma, Dip. IX – U.O. 2, prot. n. 55307 del 21.9.2004, con cui – lamentando la mancata presentazione di una variante in corso d’opera, richiesta con nota prot. n.43598/2004 in relazione ad un altro titolo edilizio – si inibisce la realizzazione degli interventi oggetto di denuncia d’inizio attività presentata dalla ricorrente il 2.8.2004, al prot. 47551 del predetto Dip.IX, relativa ad una nuova distribuzione dei volumi interrati destinati a rimesse pertinenziali di due erigendi edifici, già autorizzati con permesso n.180/2004;

– della nota Dip. IX, U.O. 2, prot. n.43598 del 14.7.2004, con cui –a conclusione del procedimento d’annullamento in autotutela del permesso di costruire n.180/2004, relativo ai suddetti erigendi edifici – è stato disposto di non annullare il permesso stesso imponendo, al contempo, alla concessionaria di presentare una variante in corso d’opera per la riduzione dei volumi dell’edificio;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, ancorchè non conosciuto, se ed in quanto illegittimo o lesivo,

subito e subendo dalla ricorrente, da accertarsi e liquidarsi ai sensi e per gli effetti dell’art.35, D.Lgs, n.80 del 1998 e succ. mod.

della nota del Comune di Roma, Dip.IX, U.O.2, prot. n.64342 del 25.10.2004, notificata il successivo 27.10.2004,

delle determinazioni dirigenziali del Comune di Roma, Dip.IX, U.O. 2, n. 1286 (prot. n.65420) dell’11.10.2005 e n. 1053 del 4.8.2005: la prima, notificata il 12.10.2005 e la seconda, ivi richiamata, ma non notificata e conosciuta all’esito del deposito in atti di causa da parte dell’Avvocatura comunale in data 13.10.2005, con domanda di risarcitoria del danno subito nonché di ogni altro atto ad esse presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché non conosciuto, se e in quanto illegittimo e lesivo.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma e la documentazione depositata;
Vista l’ordinanza n.6774/2004, pronunciata da questa Sezione nella Camera di consiglio del 16 dicembre 2004, con la quale è stata respinta la suindicata domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Visto l’atto contenente motivi aggiunti, depositato in data 17 gennaio 2005, prot. n. 2988;
Visto l’atto contenente ulteriori motivi aggiunti, depositato in data 5 gennaio 2006, prot. n. 694-695;
Viste le memorie depositate dalle parti per le rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 giugno 2008 il 1^ Referendario Mariangela Caminiti e uditi gli avv.ti A. Pallottino e F. Caso per la parte ricorrente e l’avv. S. Capotorto per il Comune resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe la società ricorrente, proprietaria di un lotto di terreno sito nel Comune di Roma, tra via Tazio Nuvolari, via di Grottaperfetta e via dell’Automobilismo, riferisce di aver richiesto al Comune stesso e ottenuto il permesso di costruire 13.2.2004, n.180, avente ad oggetto la realizzazione di n.2 fabbricati con destinazione residenziale e relative autorimesse su tre livelli interrati.
Lamenta che il Dip.IX del Comune con nota prot. n. 31005 del 18.5.2004 ha comunicato l’avvio del procedimento in autotutela del suddetto permesso n.180/2004, invitando la società a presentare memorie e documenti. L’Amministrazione dopo ampia istruttoria ha concluso ritenendo insussistenti le condizioni per procedere all’annullamento del suddetto permesso di costruire e ha comunicato l’esito del procedimento con nota Dip.VI, U.O. II, del 14.7.2004, prot. n.43598. Con la stessa nota la ricorrente è stata, altresì, invitata ad inoltrare un’istanza di variante in corso d’opera al progetto autorizzato, al fine di ridurre la volumetria assentita entro il limite di densità territoriale di 200 ab/ha, previsto dal PRG, prima della modifica dell’ambito interessato dal P.d.Z n.39 “Grottaperfetta” (decaduto). Attesa la natura meramente sollecitatoria dell’invito e l’assenza di ogni misura sanzionatoria in caso di inosservanza, la società riferisce di non aver presentato alcuna variante nei termini richiesti.
Nel corso dei lavori, la società ricorrente ha presentato una denuncia d’inizio attività (2 agosto 2004, prot. n. 47551) relativa ad una nuova distribuzione dei soli volumi interrati destinati a rimesse pertinenziali di due erigendi edifici, senza alcuna variante degli altri elementi progettuali assentiti con il permesso di costruire n.180 del 2004. Decorso il termine di cui all’art.23, comma 6 del T.U per l’edilizia, la società ha dato avvio ai lavori oggetto di DIA.
In seguito, il Dip.IX del Comune con nota 21.9.2004, prot. n. 55307, pur ammettendo espressamente il rispetto delle prescrizioni comunali sulla documentazione che deve assistere le DIA ai fini della loro ammissibilità riguardo la denuncia presentata il 2 agosto 2004, tuttavia ha inibito l’esecuzione degli interventi ivi descritti relativi ai parcheggi interrati, condizionando la legittimità della Dia alla presentazione della variante in corso d’opera, estranea rispetto all’oggetto della Dia stessa.
Avverso detti provvedimenti la società ricorrente ha proposto ricorso a questo Tribunale amministrativo deducendo quali motivi 1) la violazione e omessa applicazione dell’art.23, commi 1 e 6 DPR n.380 del 2001 nonché della circolare Dip.IX del Comune di Roma n.37850/02. Violazione del principio del giusto procedimento di cui all’art.97 Cost. e carenza di potere. Eccesso di potere per difetto del presupposto legittimante l’agire e comunque per palese contraddittorietà: la Dia presentata in data 2 agosto 2004 riguarderebbe opere assentibili con tale strumento non comportando alcuna modifica di volumetria, sagoma, prospetti, ma solo la migliore sistemazione degli spazi interrati destinati a parcheggio; inoltre, lamenta la società che la nota impugnata con il ricorso introduttivo sarebbe stata comunicata dal Comune ben oltre il termine di 30 giorni prescritto dall’art.23, comma 6, del DPR n. 380 del 2001.
2) La violazione e omessa applicazione degli art.22 e 23 del DPR n.380 del 2001; Violazione e omessa applicazione degli articoli 7, 8, 9 e 10 della Legge n.241 del 1990; Eccesso di potere per sviamento, travisamento, difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza manifeste. Violazione del principio del giusto procedimento: sussisterebbe un difetto di procedimento atteso che il responsabile dell’Ufficio comunale avrebbe dovuto avviare un procedimento di annullamento in via di autotutela del titolo edilizio (con comunicazione di avvio del procedimento) e, decorsi i termini di cui al predetto art.23, comma 6 non avrebbe potuto avvalersi dei poteri inibitori.
3) La violazione e falsa applicazione dell’art. 23, commi 1 e 6 del DPR n.380 del 2001 e dell’art.9 della L.n. 122 del 1989 nonché degli artt.32, 34 e 37 del DPR n.380 del 2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, irragionevolezza e illogicità manifeste, sviamento, travisamento, contraddittorietà, vessatorietà. Violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di tassatività delle sanzioni e di tipicità dei provvedimenti amministrativi: la nota impugnata non riscontrerebbe a carico della progettata risistemazione dei parcheggi interrati alcun contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia di zona né con le norme di sicurezza o di tutela igienico-sanitaria, mentre richiederebbe una variante in corso d’opera in riduzione della cubatura utile già assentita, in relazione ad un distinto e diverso titolo edilizio, cioè il permesso n.180 del 2004.
4) La violazione ed omessa applicazione degli artt.7 e ss. Legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità e irragionevolezza. Travisamento dei fatti, sviamento. Violazione del principio del giusto procedimento: la nota impugnata non potrebbe integrare il contenuto di un provvedimento di annullamento in autotutela della Dia del 2.8.2004, in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il corretto procedimento con l’applicazione dell’art.7 della legge n. 241 del 1990 e l’avvio del procedimento garantendo il contraddittorio con la parte.
5) La nullità degli atti impugnati per assoluta carenza di potere; illegittimità per straripamento di potere e per violazione degli artt. 11, 27, 31 e 34 del DPR n. 380 del 2001: l’invito alla presentazione della variante non potrebbe atteggiarsi ad annullamento parziale per difetto di presupposti per l’autotutela; inoltre, non potrebbe rinvenirsi un potere di secondo grado per una nuova valutazione degli interessi pubblici in quanto il permesso di costruire sarebbe irrevocabile ai sensi dell’art.11, comma 2, del DPR n. 380 del 2001. Sarebbe stato esercitato un potere inesistente, sicchè la nota prot. n. 43598 del 14.7.2004 nonché la nota prot. n. 55307 del 21.9.2004 sarebbero atti nulli.
6) La violazione per falsa od omessa applicazione dell’art.22, comma 2, dell’art. 23, comma 6 e dell’art.32 del DPR n. 380 del 2001 nonché eccesso di potere per carenza della motivazione, irragionevolezza ed illogicità, travisamento, sviamento e violazione del giusto procedimento: la variante richiesta con la nota n. 43598 del 2004, imponendo esclusivamente una riduzione di cubatura utile concessa con il permesso n. 180 (senza modifica delle destinazioni d’uso, delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito o della localizzazione dello stesso) rientrerebbe nel novero delle varianti “non essenziali” che, ai sensi del procedimento di cui all’art. 22 del DPR n. 380 del 2001, possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori, mentre l’atto impugnato imporrebbe la presentazione della stessa con urgenza, aggravata dall’inibitoria alla risistemazione delle superfici interrate a parcheggio.
7) Violazione per falsa od omessa applicazione degli artt. 10, 11 e 17 della Legge n. 1150 del 1942. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà della motivazione, difetto di istruttoria, sviamento, travisamento dei presupposti: le norme rubricate prevedono che non solo il piano originario, ma anche ogni variazione del piano stesso soggiacciono al medesimo iter procedimentale di approvazione. Secondo la ricorrente non sarebbe ragionevole ipotizzare una previsione volumetrica di piano attuativo in variante che –dopo la decadenza del piano stesso – non mantenga efficacia vincolante a tempo indeterminato, né ai sensi dell’art. 17 né dell’art.11 rubricati.
Il Comune di Roma si è costituito in giudizio per resistere al ricorso e ha controdedotto alle censure attoree con memoria e documentazione.
Con ordinanza n.6774 del 2004, pronunciata nella Camera di consiglio del 16 dicembre 2004, è stata respinta la suindicata istanza cautelare.
2. In seguito, la società ricorrente ha proposto atto contenente motivi aggiunti avverso la nota del Comune di Roma, Dip.IX, U.O.2, prot. n.64342 del 25.10.2004, con la quale l’Amministrazione ha precisato: – che non sono state oggetto di contestazione le opere in sé individuate nella DIA presentata il 2.8.2004; -che l’Amministrazione….ha ritenuto di non procedere all’annullamento integrale del Permesso di costruire n. 180/2004, pur avendo rilevato irregolarità e illegittimità…..; -che l’Amministrazione, rilevata la difformità del Permesso in questione alla Densità Territoriale assentibile,ha disposto l’adeguamento del progetto originario…..; -in tale situazione l’Ufficio ha adottato un provvedimento interinale idoneo a far salvo un eventuale provvedimento di annullamento parziale del titolo edilizio rilasciato, per la cui adozione si fa esplicita riserva, per il caso in cui codesta Società dovesse persistere nel comportamento di mancato adeguamento a quanto disposto dall’Amministrazione nella succitata nota 43598/04 entro un termine congruo, e comunque non oltre sessanta giorni dalla data di ricezione della nota stessa, imponendo alla ricorrente di provvedere alla richiesta riduzione volumetrica del progetto assentito, nei termini già espressi nelle note oggetto del ricorso introduttivo.
In particolare, la società censura la nota anzidetta richiamando i motivi già dedotti con il ricorso introduttivo precisando, altresì, il difetto di presupposto legittimante il potere dell’Amministrazione di agire con l’inibitoria, attesa la scadenza del termine per poterlo esercitare e l’inesistenza di vizi della DIA del 2.8.2004, senza che vi sia la sussistenza dell’azionabilità di poteri di autotutela; secondo la società ricorrente la nota gravata con i motivi aggiunti, imponendo alla stessa un nuovo termine per presentare la variante al progetto assentito reitererebbe l’esercizio di un potere inesistente. Inoltre, si tratterebbe di variante (riduzione di cubatura) considerata “non essenziale” e, quindi, soggetta all’applicazione dell’art. 22, comma 2, DPR n. 380 del 2001, secondo cui la variante può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori. Infine, la società ribadisce, in via derivata, le censure di cui al settimo motivo del ricorso introduttivo.
In prossimità dell’udienza pubblica del 13 ottobre 2005 le parti hanno depositato memorie difensive: in particolare, la società ricorrente con memoria del 30.9.2005, prot. n. 47514 ha insistito sulle proprie posizioni facendo presente che in nessuna occasione gli Uffici comunali interessati hanno mai opposto impedimenti all’astratta edificabilità dell’area, sollevando solo questioni di “quantità” dell’edificazione.Infatti, non solo nell’istruttoria preordinata al rilascio del permesso di costruire n. 180/2004, ma pure nel corso del procedimento di annullamento in autotutela del medesimo permesso, si è ribadita, ai fini dell’assentibilità della richiesta edificazione, la esistenza e sufficienza degli standard comprensoriali.
Anche il Comune di Roma con memoria depositata in data 4.10.2005, prot. n. 47990, dopo aver ricostruito cronologicamente la vicenda ha ammesso che l’Amministrazione stessa ha rilasciato un permesso di costruire palesemente illegittimo sulla base di una istruttoria tecnica del tutto inadeguata e irrispettosa di regole procedimentali e sostanziali. La difesa comunale ha aggiunto, poi, che l’Amministrazione anziché procedere all’annullamento parziale del titolo edilizio, come pure si sarebbe potuto fare, ha ritenuto…..di disporre l’adeguamento del progetto e la società ha proseguito l’attività costruttiva e ha presentato una denuncia di inizio di attività, modificando il progetto. Inoltre, riguardo la questione giuridica sostanziale circa gli effetti che si producono in seguito all’esaurimento dell’efficacia dei piani attuativi del PRG, sostiene la difesa comunale che tra gli effetti del piano attuativo decaduto, che sono destinati a perdurare, ai sensi dell’art.17 L.Urb., non rientrerebbero gli indici di densità territoriale in questione.
Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2005 la decisione sul ricorso è stata rinviata a data da destinare.
3. In seguito, con atto contenente ulteriori motivi aggiunti, proposto in data 5.1.2006, la società ha impugnato le determinazioni dirigenziali del Comune di Roma, Dip.IX, U.O. 2, n. 1286 (prot. n.65420) dell’11.10.2005, con cui l’Amministrazione ha disposto di annullare parzialmente il permesso di costruire n.180 dell’11.2.2004……specificando che l’annullamento “parziale” consiste nell’annullamento della concessione relativamente all’ultimo piano “tipo” dell’edificio “A”, in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91, con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n.180/2004, con riduzione della volumetria, presentato con prot. 10396 del 21.02.2005… disponendo, altresì, l’immediata sospensione dei lavori. Con lo stesso atto la ricorrente ha gravato la determinazione n. 1053 del 4.8.2005, con la quale il Direttore del Dipartimento IX – II U.O. del Comune ha respinto l’istanza n.10396 del 21.2.2005 intesa ad ottenere un permesso di costruire relativo alla variante sostanziale al permesso di costruire n.180 del 2004, per contrasto dei nuovi elaborati grafici con le norme tecniche di attuazione al PRG.
La società ricorrente, in particolare, ha dedotto la illegittimità del provvedimento n. 1053/2005, in quanto i presunti contrasti con le n.t.a. di PRG non sarebbero mai stati contestati prima e sarebbero relativi ad elementi progettuali che la proposta di variante avrebbe riprodotto graficamente, in quanto dall’inizio così autorizzati con il permesso n. 180 del 2004 e mai fatti oggetti di annullamento da parte del Comune.
Al riguardo, la ricorrente ha censurato la 1) Violazione, per omessa applicazione, degli artt. 12, 20 e 38 del DPR n.380 del 2001, in relazione all’art.21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità manifesta. Sviamento: in quanto l’Amministrazione piuttosto che rigettare la variante contestando la presunta difformità di parti già assentite e non interessate dal progetto variato, avrebbe dovuto avviare, in relazione ad esse, un distinto procedimento in autotutela, trattandosi di opere assistite da valido ed efficace titolo edilizio, mai contestate prima.
2) Violazione, falsa ed omessa applicazione dell’art.10 bis della Legge n. 241 del 1990, degli artt. 12, comma 1 e 20, comma 4 del DPR n. 380 del 2001, dell’art. 3, commi 20, 12, 24 e 9 e dell’art. 8, punto 5, N.T.A del PRG anche in relazione all’art.3, L. n. 13 del 1989 e all’art. 79 del DPR n. 380 del 2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà, travisamento, sviamento: oltre ad aver violato l’obbligo di preavviso di rigetto dell’istanza ex art.10 bis della legge n. 241 del 1990, il Comune non avrebbe consentito alla ricorrente di emendare il progetto, ai sensi dell’art.20, comma 4, del DPR n. 380 del 2001.
3) Violazione, per omessa applicazione, dell’art.21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241, anche in relazione agli artt. 12, 20 e 38 del DPR n. 380 del 2001 nonché in parte contrasto con la Determinazione Dirigenziale n.43598 del 14.7.2004, oltre che in eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, travisamento e sviamento, violazione del giusto procedimento: la illegittimità della determinazione dirigenziale n. 1053 del 2005 si riverbererebbe sul provvedimento di annullamento parziale di cui alla determinazione n. 1286 del 2005, tra l’altro, quest’ultima contraddittoria ritenendo congrua la riduzione di cubatura proposta dalla società, atteggiandosi, però, quale provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela, con la disposizione dell’annullamento parziale del titolo edilizio. Lamenta la società che nessun provvedimento di annullamento si sarebbe potuto adottare a chiusura di un procedimento di autotutela già conclusosi con nota prot. n. 43598 del 14.7.2004 nel senso di non doversi annullare il permesso n. 180 del 2004 ed occorrendo solo una variante in riduzione della cubatura autorizzata. Le presunte difformità fondanti la reiezione della variante riguarderebbero parti di edificio regolarmente concessionate e non contestate, per le quali l’Amministrazione avrebbe dovuto avviare un ulteriore e distinto procedimento per l’annullamento in autotutela del predetto permesso n. 180, con tutte le cautele partecipative.
Infine, oltre le censure prima articolate la società deduce profili di illegittimità del provvedimento impugnato che pur disponendo di non doversi annullare l’atto oggetto di riesame, imporrebbe comunque un facere alla diretta destinataria del provvedimento riesaminato, condizionando all’adempimento di tale incombente l’efficacia della determinazione conclusiva del provvedimento di riesame.
In prossimità dell’odierna udienza le parti hanno depositato memorie conclusionali, ribadendo le rispettive posizioni e insistendo sulle distinte richieste.
All’Udienza Pubblica del 5 giugno 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame del Collegio la complessa vicenda, meglio descritta in fatto, segnata dalla seguente serie di provvedimenti adottati dal Comune di Roma e oggetto di impugnativa da parte della società Agusta ’91 a r.l. con il ricorso introduttivo e gli atti contenenti motivi aggiunti, indicati in epigrafe.
1.1. I provvedimenti avverso i quali la società ricorrente ha proposto ricorso sono: con il ricorso introduttivo – la comunicazione Dip. IX, U.O. 2, prot. n.43598 del 14.7.2004, con cui –a conclusione del procedimento d’annullamento in autotutela del permesso di costruire n.180/2004, relativo ad erigendi edifici da parte della società – il Comune ha disposto di non annullare il permesso stesso imponendo, al contempo, alla concessionaria di presentare una variante in corso d’opera per la riduzione dei volumi dell’edificio; – la nota del Comune Dip. IX – U.O. 2, prot. n. 55307 del 21.9.2004, con cui, pur essendo l’istanza DIA e la documentazione conforme all’Avviso pubblico, la stessa non è supportata dall’adeguamento del progetto con la presentazione di una variante in corso d’opera, richiesta con la predetta nota prot. n.43598/2004– il Comune stesso ha inibito alla società la realizzazione degli interventi oggetto di DIA presentata dalla medesima il 2.8.2004, al prot. 47551 del predetto Dip.IX, relativa ad una nuova distribuzione dei volumi interrati destinati a rimesse pertinenziali di due erigendi edifici, già autorizzati con il permesso n.180/2004 ; con i primi motivi aggiunti – la nota del Comune, Dip.IX, U.O.2, prot. n.64342 del 25.10.2004, con la quale l’Amministrazione ha precisato: – che non sono state oggetto di contestazione le opere in sé individuate nella DIA presentata il 2.8.2004; -che l’Amministrazione….ha ritenuto di non procedere all’annullamento integrale del Permesso di costruire n. 180/2004, pur avendo rilevato irregolarità e illegittimità…..; -che l’Amministrazione, rilevata la difformità del Permesso in questione alla Densità Territoriale assentibile,ha disposto l’adeguamento del progetto originario…..; -in tale situazione l’Ufficio ha adottato un provvedimento interinale idoneo a far salvo un eventuale provvedimento di annullamento parziale del titolo edilizio rilasciato, per la cui adozione si fa esplicita riserva, per il caso in cui codesta Società dovesse persistere nel comportamento di mancato adeguamento a quanto disposto dall’Amministrazione nella succitata nota 43598/04 entro un termine congruo, e comunque non oltre sessanta giorni dalla data di ricezione della nota stessa, imponendo, quindi, alla ricorrente di provvedere alla richiesta riduzione volumetrica del progetto assentito, nei termini espressi; con i secondi motivi aggiunti – la determinazione dirigenziale del Comune, Dip.IX, U.O. 2, n. 1286 (prot. n.65420) dell’11.10.2005, con cui l’Amministrazione ha disposto di annullare parzialmente il permesso di costruire n.180 dell’11.2.2004……specificando che l’annullamento “parziale” consiste nell’annullamento della concessione relativamente all’ultimo piano “tipo” dell’edificio “A”, in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91, con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n.180/2004, con riduzione della volumetria, presentato con prot. 10396 del 21.02.2005… disponendo, altresì, l’immediata sospensione dei lavori; – la determinazione n. 1053 del 4.8.2005, con la quale il Direttore del Dipartimento IX – II U.O. del Comune ha respinto l’istanza n.10396 del 21.2.2005 intesa ad ottenere un permesso di costruire relativo alla variante sostanziale al permesso di costruire n.180 del 2004, per contrasto dei nuovi elaborati grafici con le NTA al PRG (contrasto art.3 comma 20 e contrasto art.8 punto 5).
1. 2. Parte ricorrente insiste nel sostenere che l’esame della controversia riguarderebbe due ordini di questioni: a) se possano legittimamente inibirsi – e soprattutto comminarsi di abusività – opere oggetto di d.i.a ed espressamente dichiarate regolari, conformi e legittime, ove tale comminatoria sia disposta al solo fine di sollecitare incombenti inerenti un distinto titolo edilizio, valido ed efficace in quanto mai annullato, soprattutto ove le opere oggetto di d.i.a, siano radicalmente inidonee a pregiudicare o impedire l’adempimento di quanto richiesto in relazione al diverso titolo edilizio; b) se possa legittimamente pretendersi la riduzione di volumetria imposta in relazione al permesso di costruire n. 180/2004, sull’assunto che l’intervenuta decadenza del P.d. Z. n. 39 “Grottaperfetta”comporterebbe il venir meno dell’indice edificatorio ivi previsto (220 ab/HA) ed una “reviviscenza”del previgente indice edificatorio di p.r.g. (200 ab/HA).
Dal canto suo la difesa comunale sottolinea che il vero oggetto del contenzioso riguarderebbe la sussistenza o meno della necessità che la Società Augusta ’91 si adegui al reale contenuto dispositivo dei provvedimenti adottati dal Comune di Roma in sede di autotutela, in ordine alla costruzione assentita con permesso n. 180/04, si noti, illegittimamente rilasciato, progetto in corso di avanzata realizzazione (donde l’inadeguatezza di un provvedimento di annullamento d’ufficio tout court), la cui cubatura può e deve – a giudizio dell’Amministrazione e secondo regola – essere ricondotta a norma.
1.3. Orbene, occorre ricomporre le fila della questione e, partendo dall’esame del ricorso introduttivo, va osservato che, da una analisi più ampia della documentazione depositata anche con gli atti contenenti i motivi aggiunti e da quanto rappresentato dalle parti (in disparte, quindi, la sommaria definizione in sede cautelare), il Comune innanzitutto con il provvedimento del 14.7.2004, prot. n. 43598 ha comunicato la conclusione del procedimento relativo alla verifica del permesso di costruire n. 180/2004, affermando il riscontro di molteplici e rilevanti irregolarità sia sotto il profilo della non conformità alla disciplina urbanistica vigente, sia sotto l’aspetto del contrasto con la normativa del PRG adottato con deliberazione consiliare n. 33 del 2003, sicchè il permesso di costruire rilasciato è da ritenere affetto fin dall’origine da vizi di legittimità, ritenendo la non sussistenza di un interesse pubblico “attuale e concreto” tale da giustificare l’annullamento d’ufficio. Tuttavia, rilevando la non rispondenza del progetto alla Densità Territoriale fissata dal PRG in 200 ab/ha, ha disposto con ogni urgenza, un progetto di variante in corso d’opera per l’adeguamento del progetto originario alla legittima densità territoriale fissata dal PRG.
La società ricorrente in data 2 agosto 2004, prot. n. 47551 ha presentato una DIA per la nuova distribuzione dei volumi interrati (con eliminazione del livello interrato, modifiche interne di carattere distributivo, tramezzature e adeguamento normativa antincendio), senza indicare alcun riferimento alle modifiche per l’adeguamento del progetto alla densità territoriale, così come disposto dal provvedimento n. 43598/2004: ciò si evince in modo chiaro sia dall’istanza sia dall’allegata relazione tecnica asseverata, redatta dall’arch. M. Venneri in data 26.7.2004, che non reca alcun riferimento alla predetta nota dell’Amministrazione nonché al suddetto adeguamento del progetto, configurando, quindi l’istanza DIA come un atto a sé stante, volto alla richiesta di specifiche modifiche rispetto al progetto già autorizzato.
Con il successivo provvedimento prot. n. 55307 del 21.9.2004, impugnato con il medesimo ricorso introduttivo, il Comune in riscontro alla DIA presentata dalla società ha ordinato di non effettuare le previste trasformazioni,ai sensi dell’art.23, comma 6 del DPR 380/01 e ha sospeso i lavori perché la documentazione a corredo di detta istanza, pur essendo conforme a quanto indicato nell’Avviso Pubblico, non è supportata dall’adeguamento del progetto disposto dal Comune con la predetta nota prot. 43598 del 14.7.2004.
Da quanto sopra, emerge che il Comune con il predetto provvedimento ha comunicato, oltre il termine previsto dall’art.23, comma 6, del TU in materia edilizia (in data 21.9.2004, oltre 1 mese dalla data di presentazione della DIA avvenuta il 2.8.2004), l’ordine di non effettuare le modifiche al progetto autorizzato di cui alla DIA, anche se conformi all’Avviso pubblico, perché non recanti la richiesta variante in corso d’opera per l’adeguamento richiesto dall’Ente con la suddetta nota prot. n. 43598/2004.
Alla luce di ciò appaiono fondate le censure di cui ai primi tre motivi del ricorso introduttivo laddove viene dedotta la violazione e l’omessa applicazione dell’art.23, comma 1 e 6 del DPR n. 380 del TU in materia edilizia nonché il difetto di istruttoria, travisamento e contraddittorietà, con assorbimento degli ulteriori motivi, atteso che sulla base dell’orientamento conforme della giurisprudenza in materia edilizia il Comune può inibire la realizzazione delle opere nel termine di 30 giorni dalla presentazione della DIA, ai sensi della predetta disposizione, termine da considerarsi perentorio, con la conseguenza che, oltre detto termine il potere di riscontro a fini inibitori attribuito alla PA è esaurito e la stessa può provvedere solo con l’esercizio del potere di autotutela (che in detto atto non è richiamato) e al generale potere di controllo sulle attività di trasformazione edilizia del territorio (cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. II, 17 gennaio 2006, n. 72; Tar Campania, Salerno, sez. II, 20 luglio 2006, n. 1107; Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828; Cass.Pen., sez. III, 29 gennaio 2008, n. 11113).
Né varrebbe obiettare, come sostiene parte ricorrente, che si tratti di un unico fatto edilizio e, quindi, di un unico procedimento, in quanto la nota impugnata in esame reca nell’oggetto il riferimento alla istanza DIA (che come si è visto, avanzava richieste di modifiche del progetto diverse da quelle richieste dal Comune ai fini dell’adeguamento al progetto) e richiama nelle premesse, quale presupposto della parte dispositiva proprio l’istanza DIA e, quindi, conferma che trattasi di risposta a detta istanza.
2. Passando all’ esame dell’atto contenente i primi motivi aggiunti avverso la nota del Comune prot. n. 64342 del 25.10.2004, occorre osservare che con la stessa l’Amministrazione ha comunicato le proprie osservazioni in merito alla DIA del 2.8.2004 e alla nota di riscontro prot. n. 55307 del 2004, ribadendo di non contestare le opere in sé individuate nella DIA, ma ha insistito su quanto richiesto con il provvedimento interinale (idoneo a far salvo un eventuale provvedimento di annullamento parziale del titolo edilizio rilasciato) e, quindi, sull’adeguamento del progetto alla Densità Territoriale di cui al PRG, così come richiesto nella citata nota prot. n. 43598/2004 entro 60 giorni.
Riguardo ciò si evidenzia che il Comune, da un lato esclude espressamente che siano oggetto di contestazione le opere in sé oggetto della DIA, dall’altro conferma la sua posizione definita con la predetta nota prot. n. 43598/2004, inibendo la realizzazione delle proposte trasformazioni non contestate, attesa la mancata presentazione da parte della società del richiesto adeguamento del progetto.
Pertanto, anche riguardo detto atto appaiono condivisibili le contestazioni della società
ricorrente e le eccezioni dedotte circa il travisamento, il difetto di istruttoria, la contraddittorietà dell’attività dell’Amministrazione comunale.
Ed invero non si può non riconoscere il generale potere di vigilanza, di controllo e sanzionatorio attribuito dalla legge all’Amministrazione, ma nella specie appaiono profili di contraddittorietà nella decisione dell’Amministrazione di ritenere da un lato non contestabili le opere oggetto della DIA e dall’altro condizionare le trasformazioni ivi richieste all’adeguamento del progetto con la riduzione dei volumi autorizzati con il permesso di costruire.
Sulla base di ciò anche la nota impugnata con l’atto contenente i primi motivi aggiunti appare viziata e risultano fondate le censure ivi dedotte.
3. Infine, occorre passare all’esame dell’atto contenente i secondi motivi aggiunti avverso le determinazioni dirigenziali del Comune di Roma n. 1286 (prot. n.65420) dell’11.10.2005 nonchè la n. 1053 del 4.8.2005.
A tale riguardo, il Collegio osserva che con la determinazione n. 1286/2005 il Comune ha disposto l’annullamento parziale del permesso di costruire n. 180/2004 relativamente all’ultimo piano “tipo” dell’edificio A, in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91, con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004, con riduzione della volumetria , presentato in data 21.2.2005, prot. n. 10396.
Orbene, risulta che la ricorrente in data 21.2.2005, prot. n. 10396 ha presentato richiesta di variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004 e che con determinazione dirigenziale n. 1053 del 4.8.2005 è stata respinta detta istanza per contrasto con l’art.3, comma 20 delle NTA di PRG (l’autorimessa risulta essere non interrata sul lato prospiciente Via dell’Automobilismo) e con l’art.8, punto 5 (non è rispettato il distacco minimo di ml 5,00 in quanto con la sistemazione realizzata lungo il confine con la particella 46, parte dell’edificio è posta fuori terra (ad una distanza inferiore a ml 5,00) così come verso Via dell’Automobilismo (ad una distanza inferiore a ml 7,5) ).
Al riguardo, appare fondata la censura di illegittimità del provvedimento n. 1286/2005 per contraddittorietà in quanto nello stesso è precisato che con determinazione n. 1053 del 4.8.2005, in corso di notifica, è stata respinta l’istanza di variante del permesso di costruire n. 180/2004 (su elementi progettuali presenti già nell’originario progetto autorizzato) e , nel contempo, si dispone di annullare parzialmente il permesso di costruire in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91 con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004, con riduzione della volumetria presentato con prot. n. 10396 del 21.2.2005.
Elementi di contraddittorietà emergono anche da quanto contenuto nella premessa dell’atto n. 1286/2005 impugnato, in particolare dall’assunto che fonda l’annullamento parziale sulla mancata approvazione del progetto presentato come variante di adeguamento.
Ed invero, da un lato il Comune dispone la reiezione dell’istanza n. 10396/2005, volta ad ottenere un permesso di costruire relativo alla variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004, per rilievi non incidenti sull’ammontare delle volumetrie di progetto, dall’altro con la determinazione n. 1286/2005 si dispone l’annullamento parziale della concessione n. 180/2004 dell’ultimo piano “tipo” A, in analogia puntuale con quanto proposto dalla medesima società Agusta ’91 con il progetto di variante sostanziale al permesso di costruire n. 180/2004, con riduzione della volumetria presentato con prot. n. 10396 del 21.2.2005.
Pertanto, il progetto presentato come variante di adeguamento al permesso di costruire non è stato approvato dal Comune, ma nello stesso tempo viene utilizzato in “analogia” dal Comune per definire i confini e gli ambiti dell’annullamento parziale del predetto permesso di costruire dimostrando una sorta di ambiguità e incertezza del contenuto degli atti adottati.
D’altra parte , ai fini del corretto esercizio del potere, pur riconoscendo l’ammissibilità di mere operazioni di “ortopedia” sugli atti volte ad espungere i soli aspetti viziati, ciò nell’esercizio dell’attività di autotutela e nel rispetto del più generale principio di economicità dell’azione amministrativa, tuttavia dette operazioni non possono alterare le regole del procedimento e la chiarezza e coerenza del contenuto degli atti da esso derivanti.
In conclusione, le censure sopra esaminate, dedotte con il ricorso introduttivo e con gli atti contenenti i motivi aggiunti, in quanto fondate vanno accolte, con assorbimento degli ulteriori motivi e, per l’effetto, sono annullati gli atti ivi impugnati.
Le spese di giudizio possono essere compensate per giusti motivi legati alla peculiarità della vicenda .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma – Sezione II bis, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sugli atti contenenti motivi aggiunti in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti ivi impugnati.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 5 giugno 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 8/10/2008 n.8840 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Santoleri
Edilizia Falpo S.r.l. ed altri (Avv.ti A. Cancrini e S. Simonini) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) ed altri

sulle condizioni di ammissibilità della regolarizzazione successiva della documentazione prodotta in sede di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Regolarizzazione successiva – Ammissibilità – Condizioni – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Data pubblicazione – Irrilevanza – Comunicazione del provvedimento – Necessità.

1. Nelle procedure di gara, il potere dell’Amministrazione appaltante di invitare i privati alla regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara costituisce una potestà discrezionale, prevista in generale dall’art. 6 L. 241/90 e richiede, per la sua corretta applicazione, la necessaria condizione dell’avvenuta presentazione di certificati, documenti o dichiarazioni il cui contenuto sia carente od equivoco e quella, connessa e conseguente, del rispetto della par condicio (1). Infatti, il dovere di soccorso tipizzato dall’art. 6 della L. 241/90 non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma postula che la richiesta di regolarizzazione delle dichiarazioni e della documentazione mancante incontri i seguenti limiti applicativi: rispetto della par condicio, limite degli elementi essenziali, equivocità della clausola del bando relativa alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire (2).
2. La conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, da cui decorrono i termini per l’impugnazione, non può essere ricondotta alla data di pubblicazione dello stesso, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni (3). Infatti, la pubblicazione costituisce forma di conoscenza legale solo per chi non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto (4).
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato Se. V 25/1/03 n. 357.
(2) Cfr . T.A.R. Puglia Sez. I Bari 6/6/07 n. 1464.
(3) Cfr. Cons. Stato Sez. VI 25 /1/08 n. 213.
(4) Cfr. Cons. Stato Sez. V 31/12/07 n. 6900.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Seconda Quater –

composto dai signori magistrati:
Dott. Lucia Tosti – Presidente
Dott. Renzo Conti – Consigliere
Dott. Stefania Santoleri – Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2229/08, proposto dalle

società EDILIZIA FALPO S.r.l., C.I.S. di Boschetti Gianni & C. S.r.l., GIARDINI E PAESAGGI S.a.s. in costituenda A.T.I. tra loro, tutte in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli Avv.ti Arturo Cancrini e Stefania Simonini ed elettivamente domiciliate presso lo studio associato Cancrini-Piselli sito in Roma, Via Giuseppe Mercalli n. 13.

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici per il Lazio – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge.

e nei confronti

della società COBAR S.r.l. (già COSTRUZIONI S.r.l.) in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con la società PERFORESINE S.r.l., e per la società PERFORESINE S.r.l. in qualità di mandante dell’ATI costituita con la COBAR S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabrizio Cacace e Carlo Rella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Viale Mazzini n. 25 .rappresentato e difeso dall’Avv. ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Roma .

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale del 13 dicembre 2007, successivamente comunicata, con la quale l’Amministrazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Cobar S.r.l. con Perforesine S.r.l. delle “opere relative al restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale Santuario di Ercole Vincitore”;

– del verbale di gara del 19/7/07 nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha attribuito all’A.T.I. odierna ricorrente un punteggio pari a 5,04 relativamente all’elemento valutativo di cui al punto 13 lett. c) della lettera di invito, “Struttura tecnica dell’impresa”, in luogo del maggior punteggio ad essa spettante in rapporto all’effettiva consistenza della struttura tecnica delle Imprese componenti l’A.T.I.;

– per quanto di ragione, della nota a firma del Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio del 12/2/08 prot. n. 0001807;

– in via subordinata, di tutti gli atti e le operazioni di gara in ragione della acclarata mancanza di collegialità della Commissione giudicatrice in sede di apertura e valutazione delle offerte economiche (cfr. verbale di gara del 26/9/07);

– in via gradata, di tutti gli atti e le operazioni di gara in ragione della mancata comunicazione all’ATI odierna ricorrente della data della seduta pubblica convocata per l’apertura e valutazione delle offerte economiche;

– in via ulteriormente gradata, del bando di gara e della lettera di invito in parte qua nei sensi di cui al ricorso;

– per quanto di ragione, della nota del 19/12/07 prot. Cl.40.01.07/40, successivamente ricevuta, con la quale il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha comunicato all’ATI odierna ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara all’ATI tra la Cobar S.r.l. (già Costruzioni S.r.l.) e la Perforesine S.r.l., nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compreso il contratto, ove stipulato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della controinteressata;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla pubblica udienza del 15 luglio 2008 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Stefania Simonini per la parte ricorrente e gli Avv.ti Fabrizio Cacace e Carlo Rella per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 29/6/06 n. 149, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio -, ha indetto un appalto concorso per l’affidamento delle “opere relative al restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale santuario d’Ercole Vincitore”, per un importo a base di gara di € 7.494.000,00.
L’appalto sarebbe stato aggiudicato mediante applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 21, comma 2, lett. a) della L. 109/94 e dell’art. 91 del D.P.R. 554/99, valutabile in base agli elementi e relativi punteggi per il totale di 100, elencati nel seguente ordine decrescente di importanza:
a) valore tecnico ed estetico del progetto max punti 50
b) prezzo di progettazione e di realizzazione dell’opera max punti 30
c) struttura tecnica dell’impresa partecipante max punti 10
d) costo di utilizzazione e manutenzione nonché
funzionalità delle opere progettate max punti 5
e) tempo di esecuzione dei lavori max punti 5.
L’associazione temporanea ricorrente (per brevità A.T.I. Falpo) ha partecipato alla gara, ma si è classificata al terzo posto con punti 79,20; l’A.T.I. tra Costruzioni S.r.l. e Perforesine è risultata aggiudicataria, essendosi classificata al primo posto della graduatoria con il punteggio di punti 81,68.
Con nota del 19/12/07, pervenuta il 4/1/08, la stazione appaltante ha comunicato all’ATI ricorrente l’esito della gara.
Con nota del 6/2/08, la ricorrente ha chiesto alla Commissione un riesame del punteggio che le era stato assegnato con riferimento all’elemento di valutazione c) struttura tecnica dell’impresa partecipante, ma l’Amministrazione, con nota del 12/2/08 prot. n. 0001807 ha confermato le determinazioni della Commissione.
La ricorrente ha quindi impugnato il provvedimento di aggiudicazione e tutti gli atti del procedimento indicati nell’atto di ricorso, deducendo le seguenti censure in ordine gradato:
1) In via principale: illegittimità della valutazione del sub-elemento di cui al punto 13, lett. c) della lettera di invito (Struttura tecnica dell’impresa) e, conseguentemente, della graduatoria di gara e del provvedimento finale di aggiudicazione. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, ingiustificata disparità di trattamento. Violazione della par condicio, difetto di motivazione, sviamento.

Lamenta la ricorrente l’erronea valutazione dell’elemento di cui al punto c) della lettera di invito (Struttura tecnica dell’impresa) e sostiene che – ove le fosse stato correttamente assegnato il punteggio spettante -, si sarebbe classificata al primo posto della graduatoria.
La Commissione le avrebbe assegnato il punteggio di punti 5,04 nell’erronea convinzione che l’ATI, nel suo complesso, disponesse di 18 unità delle quali una sola laureata, e quindi di un numero di soggetti inferiore a quelli previsti dalla legge di gara per la struttura tecnica dell’impresa partecipante (8 tecnici tra cui 4 laureati).
L’ATI ricorrente, invece, avrebbe dimostrato attraverso la produzione dei libri matricola (come richiesto dalla lex di gara), che il numero di laureati assunti nel periodo di riferimento (cioè tra marzo 2006 ed il 2/2/07) sarebbe stato di gran lunga superiore.
Sostiene, in particolare, l’ATI ricorrente che il suo staff sarebbe stato così composto: 8 unità di cui 5 laureati per Giardini e Paesaggi, 17 diplomati e 1 laureato per la C.I.S., e 3 diplomati per l’Edilizia Falpo, per un totale complessivo di 29 unità di cui ben 6 laureati.
Il punteggio complessivo spettante sarebbe stato quindi pari a 9,20 punti che, sommato agli altri punteggi parziali, avrebbe portato il punteggio finale a punti 83,36 ben maggiore di quello pari a punti 81,68 conseguito dall’aggiudicataria.
Lamenta poi la ricorrente che per dimostrare il possesso del requisito di cui alla lettera c) della lettera di invito, essa si sarebbe limitata a produrre – come richiesto dalla lex specialis di gara (punto 13 lett. c) – la sola copia dei libri matricola delle società raggruppate, non essendo richiesto dalla lettera di invito o dal bando, la presentazione di ulteriori mezzi di prova, quali dichiarazioni sostitutive o altre forme documentali.
Pertanto, la dichiarazione aggiuntiva presentata dalla società C.I.S. di Boschetti Gianni & C. S.r.l., sarebbe stata prodotta di sua iniziativa, non avendo mai richiesto la lex specialis di gara la produzione di alcuna dichiarazione.
Peraltro, la stessa Commissione di gara, nella precisazione di cui al verbale del 19/7/07, avrebbe riconosciuto di poter far riferimento alla sola situazione risultante dai libri matricola delle imprese.
Ne consegue che in presenza di una lex di gara perplessa, la Commissione avrebbe dovuto consentire l’integrazione dei dati, come la stessa ricorrente aveva richiesto nell’istanza di riesame, dovendo altrimenti ritenersi illegittima la disposizione della lettera di invito.
Inoltre, il riferimento disposto dalla Commissione alla possibilità di valutazione di ulteriore documentazione (oltre ai libri matricola) (stabilita nella seduta del 19/7/07), comporterebbe l’introduzione di un diverso criterio di valutazione delle offerte diverso da quello indicato nella lettera di invito, introdotto quando erano ormai già aperte le offerte tecniche (essendo stata la busta B aperta in data 5/6/07), in violazione del principio della par condicio competitorum.
2) In via subordinata. Eccesso di potere. Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento. Sviamento.

Deduce la ricorrente che la Commissione di gara avrebbe aperto le buste B contenenti le offerte tecniche e poi avrebbe assegnato i punteggi di cui al punto 13 lett. e) della lettera di invito, relativi all’elemento automatico di valutazione previsto per l’offerta-tempo.
Secondo la ricorrente, per ragioni di trasparenza, tutti gli elementi cosiddetti “autoesecutivi” dell’offerta (e quindi offerta-prezzo e offerta-tempo), avrebbero dovuto essere valutati dopo quelli aventi contenuto discrezionale.
Nel caso di specie, ciò non sarebbe avvenuto con conseguente illegittimità del procedimento di gara, tale da comportarne la totale caducazione.
Illegittima sarebbe la stessa disposizione di gara che avrebbe previsto l’acclusione del cronoprogramma – elemento automatico di valutazione – all’interno della busta B relativa all’offerta tecnica.
3) In via ulteriormente subordinata. Eccesso di potere. Violazione della par condicio tra i concorrenti, del principio di imparzialità e di buon andamento. Sviamento.

La Commissione, poi, avrebbe introdotto un nuovo parametro di valutazione delle offerte (cfr. verbale del 19/7/07 con riferimento all’elemento di valutazione di cui al punto 13 lett. c) quando erano ormai conosciute sia la documentazione amministrativa che le offerte tecniche.
Il sub criterio di valutazione non sarebbe mai stato comunicato ai concorrenti (impedendo loro di formulare l’offerta in modo da acquisire maggior punteggio, ad esempio associando soggetti con molti dipendenti laureati), e soprattutto sarebbe stato introdotto quando erano ormai conosciute le offerte tecniche ed erano state aperte le buste contenenti i documenti amministrativi.
4) Ancora in via subordinata. Violazione dei principi generali in tema di collegi perfetti, incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della L. 109/94 (ora art. 84 D.Lgs. 163/06). Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.

Lamenta la ricorrente che l’apertura delle offerte economiche, e la redazione della graduatoria finale, sarebbe avvenuta in assenza di un componente della Commissione, il Dott. Mario Turetta, così come risulta dal verbale di gara.
La Commissione di gara costituirebbe un collegio perfetto, e quindi, l’operato della Commissione in assenza di uno dei suoi componenti, comporterebbe l’illegittimità dell’intera gara.
5) In gradato subordine. Violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto.

Lamenta la ricorrente che la stazione appaltante non le avrebbe mai comunicato la data nella quale si sarebbe svolta la seduta pubblica di apertura delle offerte economiche, con conseguente illegittimità dell’intera procedura.
Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento del ricorso.
Chiede altresì il risarcimento del danno subito per effetto della mancata aggiudicazione della gara, ed in via subordinata, di quello subito e subendo a titolo di responsabilità precontrattuale e/o extracontrattuale.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Si è costituita in giudizio la controinteressata che ha proposto anche ricorso incidentale nel quale ha dedotto la seguente censura:
1) Illegittimità del verbale di gara del 26/9/07 nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della costituenda A.T.I. Edilizia Falpo S.r.l. per violazione e falsa applicazione della lex specialis, per violazione di legge ed eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche.

Lamenta la controinteressata che la ricorrente avrebbe formulato l’offerta non in conformità con quanto previsto dalla lex specialis di gara, non avendo indicato il prezzo offerto in cifre ed in lettere come richiesto, a pena di esclusione, dal bando di gara, ma come ribasso percentuale.
Detta offerta sarebbe poi incerta e non determinabile oggettivamente.
Insiste quindi la controinteressata per l’accoglimento del ricorso incidentale, da esaminarsi pregiudizialmente rispetto a quello principale.
Nella memoria ha eccepito anche la tardività del ricorso principale sostenendo che la ricorrente sarebbe stata in condizione di conoscere tutti gli atti sin dal 17 dicembre 2007, e che, comunque, il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione sarebbe decorso dalla data della sua pubblicazione sulla G.U., avvenuta il 28/12/07.
Sostiene poi la controinteressata, che l’esito del ricorso della ricorrente dipenderebbe comunque dall’esito del giudizio proposto dalla seconda classificata Italiana Costruzioni S.p.A.
Chiede in conclusione anche il rigetto del ricorso per infondatezza.
In prossimità dell’udienza di discussione tutte le parti hanno presentato memorie nelle quali hanno meglio illustrato le loro tesi difensive.
All’udienza pubblica del 15 luglio 2008, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’A.T.I. ricorrente, formata dalla società Edilizia Falpo S.r.l., dalla società C.I.S. di Boschetti Gianni & C. S.r.l. e dalla Giardini e Paesaggi S.a.s., con ricorso notificato il 4/3/08 e depositato il 10/3/08, ha impugnato la determinazione dirigenziale del 13/12/07 (comunicatale con nota del 19/12/07 pervenuta il 4/1/08) con la quale il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio – le ha comunicato l’intervenuta aggiudicazione dell’appalto concorso per l’esecuzione delle opere di restauro e valorizzazione dell’area archeologica del complesso monumentale Santuario di Ercole Vincitore sita nel Comune di Tivoli.
La gara è stata aggiudicata all’ATI Costruzioni S.r.l. (mandataria) con Perforesine S.r.l. con il punteggio di punti 81,68.
La ricorrente si è invece classificata al terzo posto della graduatoria con il punteggio finale di punti 79,20.
Nel giudizio si sono costituite sia l’Amministrazione intimata che la controinteressata ATI aggiudicataria dell’appalto, la quale ha proposto ricorso incidentale diretto ad ottenere l’esclusione della ricorrente dalla gara.
Ritiene quindi il Collegio, per ragioni logiche, di dover preventivamente esaminare il ricorso incidentale.
Pregiudiziale a qualunque disamina sull’unico motivo di ricorso incidentale è l’accertamento della ritualità dello stesso ricorso incidentale.
Come è noto, nel caso del rito speciale ex art. 23 bis della L. 1034/71, al quale è soggetto il presente giudizio, il termine per il deposito del ricorso principale, decorrente dall’ultima notifica, è dimezzato e da tale data deve farsi decorrere il termine di trenta giorni assegnato al controinteressato per la proposizione del ricorso incidentale (T.A.R. Sicilia, Catania Sez. III, 5/5/08 n. 812), applicandosi anche al termine per la proposizione del ricorso incidentale la deroga alla dimidiazione del termine per la proposizione del ricorso prevista dall’art. 23 bis della L. 1034/71 (Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2005, n. 4940; T.A.R. Lazio Sez. III 19/3/08 n. 2470). Pertanto, “Ai sensi dell’art. 37 r.d. n. 1054 del 1924 – richiamato per i processi innanzi al Tar dall’art. 22 l. n. 1034 del 1971 – il termine per la proposizione del gravame incidentale è di trenta giorni dallo scadere del termine normativamente fissato per il deposito del ricorso principale (Cons. St., IV Sez., 24 febbraio 2000 n. 1004; id., VI Sez., 9 giugno 1993 n. 411; T.A.R. Napoli, II Sez., 1 dicembre 2006 n. 10353, T.A.R Lazio Sez. III 5/11/07 n. 10852), e quindi nelle controversie sottoposte allo speciale procedimento previsto dall’art. 23 bis l. n. 1034 del 1971 il termine complessivo è di quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale, (dovendosi sommare i 15 giorni per il deposito del ricorso principale ai trenta giorni previsti dall’art. 37 citato)” (TAR Campania – Napoli, Sez. I, 18 aprile 2007, n. 4052).
Occorre poi ricordare che l’art. 37 del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, richiamato dall’art. 22, co. 1, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, prevede, al co. 3, che “l’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di dieci giorni” da osservarsi a pena di decadenza ex co. 5. Trattandosi di gara d’appalto, tale termine è nella specie pari a cinque giorni ai sensi dell’art. 23 bis, co. 2, della cit. legge n. 1034 del 1971 (introdotto dalla nota legge n. 205 del 2000), atteso che anche per il deposito del ricorso – principale o incidentale – si applica la riduzione a metà dei termini processuali disposta dalla stessa norma con l’unica eccezione di quelli per la “proposizione” (da intendersi “notifica”) del ricorso, com’è ormai pacifico in giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato Sez. VI 2/10/07 n. 5082; Cons. Stato , sez. V, 31/1/2007 , n.389; T.A.R. Lazio Sez. III Ter 3/6/06 n. 5340).
La notifica del ricorso incidentale deve essere effettuata presso il domicilio dei difensori ai sensi del co. 2 del cit. art. 37 (il quale prescrive che “la notificazione del ricorso incidentale sarà fatta … presso il domicilio eletto”).
Nella fattispecie, la controinteressata ha ricevuto la copia notificata del ricorso in data 9/3/08; ha provveduto a notificare il ricorso incidentale presso il procuratore delle società componenti l’ATI in data 8/4/08, e nella stessa data ha effettuato la notifica presso l’Avvocatura Generale dello Stato.
Ha provveduto a notificare il ricorso incidentale anche presso le sedi legali delle società e gli atti sono pervenuti in date successive (11/4 e 14/4/08).
Ha poi provveduto a depositare il ricorso incidentale in data 24 aprile 2008.
Risulta evidente che il ricorso incidentale è stato depositato tardivamente, in quanto la notifica presso il difensore Avv. Cancrini è intervenuta in data 8/4/08, ed il deposito è stato eseguito venti giorni dopo, e quindi oltre il termine dimidiato di cinque giorni dalla notifica (ad ogni buon conto il ricorso sarebbe stato depositato tardivamente anche con riferimento alla notifica effettuata presso le sedi legali delle società intimate).
Ne consegue la declaratoria di irricevibilità del ricorso incidentale.
Prima di passare ad esaminare le censure dedotte nel ricorso principale, ritiene il Collegio di doversi pronunciare sulle eccezioni di rito sollevate da parte controinteressata.
L’aggiudicataria ha infatti eccepito la tardività del ricorso principale, sostenendo che la ricorrente sarebbe stata in condizione di impugnare l’aggiudicazione fin dal 17 dicembre 2007, quando ha ottenuto l’accesso agli atti richiesto in data 9 novembre 2007.
Ha poi aggiunto che avrebbe dovuto comunque provvedervi nel termine di sessanta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione dell’aggiudicazione sulla G.U.R.I. n. 151 del 28/12/07.
Ritiene il Collegio che l’eccezione non possa essere condivisa.
Dagli atti di causa (doc. n. 7 depositato dalla stessa controinteressata) emerge che alla data del 17/12/07 la ricorrente aveva ottenuto soltanto la consegna di copia dei verbali di gara e non anche dell’atto di aggiudicazione, conosciuto solo al momento in cui è pervenuta la lettera della stazione appaltante inviata ai sensi dell’art. 79 co. 5 D.Lgs. 163/06 ( e cioè in data 4/1/08).
Poiché il termine di sessanta giorni decorre dalla data in cui è intervenuta la piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, ne consegue che il ricorso deve ritenersi tempestivo, non potendo attribuirsi alcun rilievo alla pubblicazione sulla G.U.R.I., poiché costituisce principio giurisprudenziale pacifico quello secondo cui la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non può essere ricondotta alla data di pubblicazione dello stesso, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni. (Cons. Stato Sez. VI 25 /1/08 n. 213); la pubblicazione, infatti, costituisce forma di conoscenza legale solo per chi non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto (Cons. Stato Sez. V 31/12/07 n. 6900)
Ne consegue l’infondatezza della proposta eccezione di tardività del ricorso principale.
La controinteressata ha poi dedotto, sempre in via preliminare, che il ricorso potrebbe essere improcedibile, essendo condizionato all’esito dell’altro giudizio pendente dinanzi a questa stessa Sezione e proposto dalla seconda classificata.
L’eccezione di improcedibilità, dedotta in via ipotetica, non può essere accolta, in quanto condizionata al verificarsi di un evento del tutto incerto, qual è l’esito di un altro ricorso giurisdizionale.
La declaratoria di improcedibilità può essere affermata dal Tribunale solo in presenza di dati certi, dai quali si evinca la perdita di interesse al ricorso, e non può sicuramente addivenirsi ad una pronuncia in tal senso sulla base di mere aspettative.
Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari, è possibile procedere alla disamina dei motivi di ricorso, dedotti in ordine rigidamente gradato, in quanto l’ATI ricorrente ha precisato di aver interesse all’aggiudicazione della gara, e di aver interesse al rifacimento della procedura solo in caso di rigetto del primo motivo.
Il Collegio è tenuto a rispettare la scelta della ricorrente e deve quindi procedere ad esaminare le censure nell’ordine di priorità con le quali sono state dedotte.
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta l’erronea attribuzione del punteggio assegnatole dalla Commissione di gara con riferimento all’elemento di valutazione di cui alla lettera c) della lettera di invito, e cioè all’elemento relativo alla struttura tecnica dell’impresa partecipante per il quale era prevista l’attribuzione del punteggio massimo di 10 punti.
La stessa lettera di invito stabiliva che “Il punto c) invece è dimostrato dalla presenza sul proprio libro matricola di uno staff tecnico composto da laureati e diplomati assunti per un numero non inferiore ad otto dei quali almeno la metà in possesso di laurea; gli stessi dovranno risultare assunti almeno 90 gg. prima della pubblicazione del bando di gara. Nel caso di Associazione temporanea di imprese tale requisito potrà essere dimostrato o dalla sola impresa capogruppo o dal raggruppamento delle imprese”.
Nessuna altra precisazione era contenuta nella lex specialis di gara con riferimento ai criteri di valutazione dell’elemento c).
Pertanto dalla lettura della lettera di invito può desumersi che:
– era richiesto come requisito minimo il possesso di uno staff tecnico composto di almeno 8 dipendenti diplomati con un minimo di 4 laureati;
– l’unica prova richiesta in ordine al possesso del requisito era desumibile dalla copia del libro matricola;
– detto personale doveva risultare assunto almeno 90 giorni prima della pubblicazione del bando.
La lex specialis di gara non prevedeva, quindi, alcun tipo di specificazione in ordine alla tipologia di assunzione – se a tempo indeterminato o determinato – (ed in quest’ultimo caso se non dovesse risultare alcuna interruzione del rapporto in tutto il periodo di riferimento); non distingueva, poi, tra diverse tipologie di diplomi (se triennali o quinquennali), se di tipo tecnico o amministrativo; soprattutto la lex specialis prevedeva come unico elemento probatorio circa il possesso del suddetto requisito, la produzione di copia del libro matricola delle imprese, elemento questo – che seguendo pedissequamente le istruzioni in essa contenute – non era idoneo alla dimostrazione del requisito stesso ai fini dell’attribuzione del punteggio, in quanto, come è noto, dal libro matricola si evince la data di assunzione e di conclusione del rapporto di lavoro, ma non certamente il titolo di studio posseduto dal dipendente.
Risulta quindi palese, a giudizio del Collegio, l’imperfezione della clausola della lettera di invio, sia perché non idonea allo scopo, sia perché non sufficientemente precisa.
In presenza di una clausola di tal tenore la Commissione di gara, nel verbale del 19 luglio 2007, (dopo aver rilevato che il bando non dettava un criterio oggettivo di valutazione, salvo richiedere dei requisiti minimi), ha deciso di dover far riferimento “principalmente alla composizione dello staff tecnico delle imprese risultante dai libri matricola, verificando la sussistenza dei requisiti minimi richiesti (8 tecnici di cui almeno 4 laureati”; ha quindi specificato che “viene attribuito un punteggio pari a 6 a chi ha in organico il minimo di unità richieste; viene attribuito il punteggio di 10 a chi ha in organico il maggior numero di unità tecniche; in tal caso ogni unità vale 0,32 punti che aggiunti o sottratti al sei danno il punteggio degli altri concorrenti”.
Sicchè all’ATI ricorrente sono stati riconosciuti 18 unità di cui 1 laureato ed è stato assegnato il punteggio di punti 5,04.
La ricorrente sostiene – innanzitutto – che il termine “principalmente” indica la possibile utilizzazione di un diverso criterio di valutazione rispetto a quello contenuto nella lex specialis di gara, introdotto – peraltro – a buste aperte, in violazione del principio di imparzialità.
Sostiene poi, che in presenza di una clausola della lettera di invito così imprecisa e così poco funzionale allo scopo perseguito, la Commissione avrebbe dovuto consentire l’integrazione documentale, non potendo essere penalizzata nel punteggio la concorrente che si era limitata a dare pedissequa esecuzione alle disposizioni del bando; pertanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere al riesame dell’elemento di valutazione di cui alla lettera c) della lettera di invito, così come richiesto dalla stessa ricorrente con la nota del 6/2/08, nella quale aveva fornito tutti i chiarimenti necessari per consentire la corretta valutazione del proprio staff tecnico.
La difesa dell’Amministrazione ha replicato al riguardo che era onere della ricorrente provvedere ad allegare alla copia del libro matricola una dichiarazione nella quale si evidenziasse la qualifica ed il titolo di studio posseduto da ciascun dipendente, consentendo, quindi, alla Commissione di procedere al corretto computo del punteggio.
Ha precisato che altre società hanno provveduto in tal senso, e tra esse, anche la C.I.S. facente parte della stessa A.T.I. ricorrente.
Ha poi dedotto che, comunque, anche valutando gli altri dipendenti dell’ATI complessivamente, non si sarebbe mai raggiunto il punteggio conseguito dall’aggiudicataria.
Stesse affermazioni si rinvengono nella memoria della controinteressata.
Ritiene il Collegio di condividere l’assunto della ricorrente.
La giurisprudenza amministrativa si è occupata largamente del problema connesso alla cosiddetta integrazione documentale e alla richiesta di chiarimenti nelle procedure di gara, massimamente nel caso in cui l’offerente non aveva rispettato una formalità nella presentazione dell’offerta al fine di decidere se l’irregolarità dovesse essere sanzionata con l’esclusione dalla gara o se la Commissione di gara dovesse “prestare soccorso” alla concorrente, consentendole di meglio chiarire il documento prodotto o di integrare la documentazione insufficiente.
Si è ormai consolidato l’orientamento secondo cui – ad esempio – l’art. 16 D.L.vo n. 157 del 1995 (non diversamente dall’art. 15 D.L.vo 24 luglio 1992 n. 358), nel disporre che le Amministrazioni invitano, se necessario, le Ditte partecipanti a gare per l’aggiudicazione di appalto di servizi a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modo di procedere, volto a far valere, entro certi limiti e nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (nuove norme) generale sul procedimento amministrativo (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, n. 2725 del 4 maggio 2004).
Sicchè si è ritenuto in giurisprudenza che il potere dell’Amministrazione appaltante di invitare i privati alla regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara costituisce una potestà discrezionale, prevista in generale dall’art. 6 L. 241/90 e postula, per la sua corretta applicazione, la necessaria condizione dell’avvenuta presentazione di certificati, documenti o dichiarazioni il cui contenuto sia carente od equivoco a quella, connessa e conseguente, del rispetto della par condicio (Cons. Stato Se. V 25/1/03 n. 357); il riferimento al dovere di soccorso della P.A. è stato dalla stessa giurisprudenza ancorato al principio costituzionale di buon andamento (T.A.R. Lazio sez. II 5/9/03 n. 7446), ed il bilanciamento fra il dovere dell’Amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai concorrenti, ed il principio della par condicio, comporta la distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione integrale (C.G.A.R.S. 27/12/06 n. 802).
Pertanto, in estrema sintesi – secondo la giurisprudenza – il dovere di soccorso tipizzato dall’art. 6 della L. 241/90 non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma postula che la richiesta di regolarizzazione delle dichiarazioni e della documentazione mancante incontri seguenti i limiti applicativi: rispetto della par condicio, limite degli elementi essenziali (non potendosi riferire agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti prodotti nei termini o in possesso della P.A. costituiscano indizio del possesso dei requisiti), equivocità della clausola del bando relativa alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire (T.A.R. Puglia Sez. I Bari 6/6/07 n. 1464).
Nel caso di specie, non ricorre la situazione classica, nella quale è l’impresa offerente che, per erronea interpretazione della clausola equivoca del bando, ha prodotto una documentazione non conforme pienamente a quella richiesta dalla lex specialis di gara: nella fattispecie, infatti, l’ATI Falpo ha dato piena esecuzione alla clausola della lettera di invito limitandosi a produrre quanto da essa stabilito.
Risulta quindi evidente che è proprio la clausola della lettera di invito ad essere incongrua rispetto allo scopo, con conseguente obbligo della stazione appaltante di richiedere chiarimenti al fine di renderla funzionale.
Il “dovere di soccorso” in questo caso non avrebbe arrecato alcuna lesione alla par condicio tra i concorrenti, in quanto la documentazione prevista dalla lettera di invito (libro matricola) era stata regolarmente depositata da tutte le società appartenenti all’ATI; l’elemento in questione non atteneva ai requisiti di partecipazione, ma assolveva all’unica funzione di consentire la corretta valutazione della capacità dello staff tecnico; la clausola del bando era sicuramente incongrua.
Ritiene quindi il Collegio che non possa essere accolta la tesi difensiva dell’Amministrazione diretta a sostenere che la stessa ricorrente si sarebbe dovuta fare parte diligente allegando le dichiarazioni al libro matricola: detta tesi, infatti, comporta per la concorrente un onere di diligenza superiore a quello normalmente richiesto, e finisce con l’addossarle il compito di provvedere essa stessa a correggere l’incompletezza della lex specialis di gara.
Una tesi in tal senso, pertanto, comporta l’inversione dell’obbligo di diligenza esistente tra le parti: in questo modo l’Amministrazione pretenderebbe di ovviare alla sua negligenza e al suo comportamento contrario a buona fede, addossando alla concorrente un’obbligo di diligenza di tale entità che non le compete.
Ne consegue la fondatezza, nel merito, della censura.
L’Amministrazione intimata e la controinteressata hanno però opposto alla tesi della ricorrente il difetto di interesse, sostenendo che anche computando i dipendenti delle altre due società appartenenti all’AT.I., il risultato non sarebbe cambiato.
La tesi non può essere accolta in quanto difetta dei necessari riscontri probatori.
Le parti, infatti, avrebbero dovuto provare – attraverso il ricalcolo dei conteggi – quale sarebbe stato il punteggio conseguibile dall’A.T.I. Falpo, non potendo limitarsi a sostenere che l’aumento del punteggio sarebbe stato comunque ininfluente sulla graduatoria.
Inoltre, la difesa dell’Amministrazione sostiene nella relazione del 16/6/08, che taluni dipendenti non avrebbero potuto essere considerati perché assunti a tempo determinato (licenziati e riassunti ripetutamente, come è purtroppo assai frequente nell’attuale mondo del lavoro), oppure che i titolari di diplomi triennali non potessero essere presi in considerazione, ovvero che i diplomati amministrativi non potessero essere computati, senza però fornire alcuna prova circa le valutazioni svolte dalla Commissione in casi similari (che sicuramente si sono presentati) per le altre concorrenti.
Sicchè il Collegio non dispone di sufficienti elementi per poter dichiarare la carenza di interesse all’impugnativa.
Il primo motivo deve essere dunque accolto perché fondato.
Gli altri motivi di impugnazione sono stati dedotti dalla ricorrente in modo subordinato e condizionatamente alla reiezione del primo motivo, e quindi il Collegio è esonerato dall’obbligo di esaminarli.
L’accoglimento del ricorso comporta la necessità della pronuncia sulla domanda risarcitoria.
Ritiene il Collegio che la richiesta risarcitoria debba essere respinta in quanto l’accoglimento del primo motivo di ricorso comporta la riapertura del procedimento, con possibile esito favorevole alla stessa ricorrente.
Sicchè allo stato non sussiste alcun danno risarcibile.
Le spese di lite, possono invece compensarsi tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Quater –
così dispone in ordine al ricorso in epigrafe indicato:
– dichiara irricevibile il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

– respinge la domanda risarcitoria;

– compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 8/10/2008 n.8825 proviene da Giustamm.

procedimento T-411/06
Pres. M. E. MARTINS RIBEIRO
Sogelma – Società generale lavori manutenzioni appalti Srl.

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti pubblici di lavori – Bando di gara dell’Agenzia europea per la ricostruzione – Decisione di annullare il bando di gara e di pubblicarne uno nuovo – Ricorso di annullamento – Competenza del Tribunale – Sussiste.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti pubblici di lavori – Bando di gara dell’Agenzia europea per la ricostruzione – Decisione di annullare il bando di gara e di pubblicarne uno nuovo – Ricorso di annullamento – Competenza del Tribunale – Istruzioni agli offerenti – Previo reclamo amministrativo – Necessità – Non Sussiste.

3. Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti pubblici di lavori – Bando di gara dell’Agenzia europea per la ricostruzione – Decisione di annullare il bando di gara e di pubblicarne uno nuovo – Ricorso di annullamento – Competenza del Tribunale – Istruzioni agli offerenti – Previo reclamo amministrativo – Obbligo di motivazione – Insufficienza e contraddittorietà – Non Sussiste.

4. Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti pubblici di lavori – Bando di gara dell’Agenzia europea per la ricostruzione – Decisione di annullare il bando di gara e di pubblicarne uno nuovo – Ricorso di annullamento – Competenza del Tribunale – Istruzioni agli offerenti – Previo reclamo amministrativo – Obbligo di motivazione – Insufficienza e contraddittorietà – Domanda di risarcimento danni- Esclusione.

1. L’AER è un organismo comunitario dotato di personalità giuridica e costituito con un regolamento con l’obiettivo di dare attuazione all’assistenza comunitaria a favore, segnatamente, della Serbia e del Montenegro. Le decisioni adottate dall’AER nel contesto delle procedure di aggiudicazione e destinate a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi costituiscono atti impugnabili dinanzi al giudice comunitario. Nel caso di specie, è l’AER che ha adottato la decisione di annullare il bando di gara, in forza delle competenze delegate dalla Commissione conformemente al regolamento n. 2667/2000. La Commissione non ha partecipato al processo di adozione della decisione. Occorre pertanto dichiarare che l’AER è l’autore dell’atto contestato. Alla luce di quanto rilevato, la ricorrente può convenirla a tal titolo dinanzi al Tribunale.

2. Il disposto del punto 37.1 delle istruzioni agli offerenti non precisa che il reclamo amministrativo presenta un carattere obbligatorio. Si deve inoltre sottolineare che il fatto che il punto 37 delle istruzioni agli offerenti non preveda un termine per la presentazione di un reclamo amministrativo costituisce un argomento contro l’interpretazione di tale punto nel senso che esso intende introdurre il requisito di un reclamo amministrativo previo obbligatorio.

3. La motivazione fornita per l’annullamento della gara, vale a dire il fatto che nessuna delle offerte ricevute era conforme alle condizioni tecniche, benché sintetica, è chiara ed inequivoca. La motivazione fornita per chiarire, più specificamente, la mancata conformità dell’offerta della ricorrente è, anch’essa, sintetica, ma parimenti chiara ed inequivoca. L’AER, infatti, ha richiamato il punto del bando di gara e quello delle istruzioni agli offerenti che indicano che il personale chiave deve possedere almeno dieci anni di esperienza professionale appropriata, e ha indicato il membro del gruppo proposto dalla ricorrente che non soddisfaceva tale requisito. Occorre inoltre sottolineare, che la decisione di annullare una gara è diversa da quella relativa a quanto ne consegue, vale a dire la decisione di non aggiudicare l’appalto, di avviare una procedura negoziata o di organizzare una nuova gara. Il fatto che l’AER abbia menzionato, in risposta alla domanda di avviare una procedura negoziata, una motivazione diversa da quella richiamata per giustificare l’annullamento della procedura di gara, non consente di concludere nel senso dell’esistenza di una contraddizione nella motivazione.

4. Non sussiste alcun nesso di causalità tra il tempo impiegato dall’AER per adottare e comunicare la decisione di annullamento del bando di gara e le spese sostenute dalla ricorrente per la preparazione della propria offerta. Ne discende pertanto che la domanda di risarcimento del danno asseritamente subìto deve essere respinta.

avente ad oggetto la domanda d’annullamento delle decisioni dell’AER di annullare la gara per l’appalto di lavori e di indire una nuova gara, nonché la richiesta di risarcimento dei danni asseritamente subiti

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Ottava Sezione)
8 ottobre 2008 (*)

Nella causa T 411/06,

Sogelma – Società generale lavori manutenzioni appalti Srl, con sede in Scandicci, rappresentata dagli avv.ti E. Cappelli, P. De Caterini, A. Bandini e A. Gironi,
ricorrente,

contro

Agenzia europea per la ricostruzione (AER), rappresentata inizialmente dal sig. O. Kalha, successivamente dal sig. M. Dischendorfer e infine dal sig. R. Lundgren, in qualità di agenti, assistiti dagli avv.ti S. Bariatti e F. Scanzano,
convenuta,

sostenuta da:

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. P. van Nuffel e L. Prete, in qualità di agenti,
interveniente,

avente ad oggetto la domanda d’annullamento delle decisioni dell’AER di annullare la gara per l’appalto di lavori EuropeAid/120694/D/W/YU e di indire una nuova gara, nonché la richiesta di risarcimento dei danni asseritamente subiti,

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Ottava Sezione),

composto dalla sig.ra M. E. Martins Ribeiro, presidente, dai sigg. S. Papasavvas e A. Dittrich (relatore), giudici,
cancelliere: sig. J. Palacio González, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 18 giugno 2008,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

Contesto normativo
1 L’Agenzia europea per la ricostruzione (in prosieguo: l’«AER») è stata istituita dal regolamento (CE) del Consiglio 15 novembre 1999, n. 2454, che modifica il regolamento (CE) n. 1628/96 relativo all’aiuto alla Bosnia Erzegovina, alla Croazia, alla Repubblica federale di Iugoslavia e all’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, in particolare attraverso l’istituzione dell’Agenzia europea per la ricostruzione (GU L 299, pag. 1).
2 Il regolamento (CE) del Consiglio 25 luglio 1996, n. 1628 (GU L 204, pag. 1), è stato abrogato dall’art. 14, n. 1, del regolamento (CE) del Consiglio 5 dicembre 2000, n. 2666, relativo all’aiuto all’Albania, alla Bosnia Erzegovina, alla Croazia, alla Repubblica federale di Iugoslavia e all’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, e che abrogava il regolamento (CE) n. 1628/96, nonché modificava i regolamenti (CEE) nn. 3906/89 e 1360/90 e le decisioni 97/256/CE e 1999/311/CE (GU L 306, pag. 1). Le disposizioni del regolamento n. 1628/96 relative alla creazione e al funzionamento dell’AER sono state riprese e modificate dal regolamento (CE) del Consiglio 5 dicembre 2000, n. 2667, relativo all’Agenzia europea per la ricostruzione (GU L 306, pag. 7).
3 Secondo l’art. 1 del regolamento n. 2667/2000, la Commissione può delegare all’AER, in particolare, l’esecuzione dell’assistenza comunitaria di cui all’art. 1 del regolamento n. 2666/2000 a favore della Serbia e del Montenegro. Secondo l’art. 2, n. 1, lett. c), del regolamento n. 2667/2000, l’AER può essere incaricata dalla Commissione di compiere tutte le operazioni necessarie all’attuazione dei programmi per la ricostruzione della Serbia e del Montenegro, in particolare della preparazione delle gare d’appalto e della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione degli appalti. Inoltre, secondo l’art. 3 di tale regolamento, l’AER è dotata di personalità giuridica.

Fatti
4 Il 7 settembre 2005, l’AER ha pubblicato nel Supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GU S 172) un bando di gara con la procedura aperta (riferimento di pubblicazione n. EuropeAid/120694/D/W/YU) relativo all’aggiudicazione di un appalto di lavori «Ripristino della libera navigazione (rimozione degli ordigni inesplosi) nelle linee di navigazione interna, Repubblica serba, Serbia e Montenegro» (in prosieguo: il «bando di gara»).
5 Secondo il bando di gara e secondo il punto 2 delle istruzioni agli offerenti che si trovano nel capitolato d’appalto [in prosieguo: le «istruzioni agli offerenti»], il progetto previsto doveva essere finanziato dall’AER e l’amministrazione aggiudicatrice doveva essere il Ministero serbo degli Investimenti di capitali.
6 Il punto 16, lett. x), del bando di gara e il punto 4.2, lett. x), delle Istruzioni agli offerenti prevedevano, tra i «requisiti minimi di selezione» dell’aggiudicatario, che tutto il personale chiave dovesse possedere almeno dieci anni di esperienza professionale appropriata.
7 L’art. 37 delle istruzioni agli offerenti prevedeva quanto segue:
«Strumenti di ricorso
(1) Qualora un concorrente ritenga di aver subito un pregiudizio in conseguenza di un errore o di una irregolarità nel corso della procedura di aggiudicazione, può adire con ricorso direttamente l’[AER] e informarne la Commissione. L’[AER] è tenuta a pronunciarsi sul ricorso entro 90 giorni dalla data di ricezione del ricorso.
(2) La Commissione, qualora venga informata del ricorso in parola, comunica all’[AER] la propria posizione e fa tutto quanto in suo potere per favorire una soluzione amichevole della controversia tra il concorrente che ha proposto ricorso e l’[AER].
(3) In caso di fallimento del tentativo di conciliazione, l’offerente avrà accesso a tutte le procedure previste dalla Commissione europea».
8 Entro la data limite definitiva per la presentazione delle offerte, l’AER riceveva tre offerte, presentate, rispettivamente, dal consorzio costituito dalla ricorrente, Sogelma – Società generale lavori manutenzioni appalti Srl, e dalla società croata DOK ING RAZMINIRANJE d.o.o. (in prosieguo: la «DOK ING») e da altri due consorzi.
9 Il 10 marzo 2006, l’AER procedeva all’apertura delle offerte in seduta pubblica. L’offerta della ricorrente conteneva un prezzo inferiore a quelli proposti dai suoi concorrenti.
10 Il 14 marzo 2006 e il 22 marzo 2006, l’AER inviava agli offerenti richieste di chiarimenti. La seconda richiesta riguardava in particolare i curricula vitae del personale chiave proposto. Tutti gli offerenti rispondevano alle richieste di chiarimenti nei termini fissati dall’AER.
11 Con lettera 9 ottobre 2006, l’AER informava la ricorrente dell’annullamento della gara in questione in quanto nessuna delle offerte ricevute soddisfaceva i requisiti tecnici. Con riferimento all’offerta della ricorrente, l’AER segnalava che, tra i membri del personale chiave proposto, il «Superintendent Survey Team» non soddisfaceva i requisiti previsti al punto 16, lett. x), del bando di gara e al punto 4.2, lett. x), delle istruzioni agli offerenti.
12 Con lettera del 19 ottobre 2006 (datata erroneamente 19 settembre), la ricorrente chiedeva copia della decisione di annullamento della procedura di gara di appalto (in prosieguo: la «decisione di annullamento della gara di appalto») e del relativo verbale. Inoltre, faceva riferimento in tale lettera alla possibilità di avviare una procedura negoziata ai sensi dell’art. 30 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
13 Con lettera 13 novembre 2006, la ricorrente ribadiva la propria richiesta e chiedeva all’AER di adottare una decisione motivata sull’avvio o meno di una procedura negoziata.
14 Con lettera 1° dicembre 2006, la ricorrente chiedeva all’AER che le venisse fornita copia di tutti i verbali di gara del comitato di valutazione che aveva esaminato le offerte presentate in risposta al bando di gara, del verbale della seduta pubblica di apertura delle buste nonché copia della decisione di annullamento della gara di appalto e del relativo verbale, facendo riferimento all’art. 6 del regolamento (CE) del Parlamento e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU L 145, pag. 43).
15 Con lettera 14 dicembre 2006, l’AER indicava alla ricorrente che essa aveva esercitato il proprio diritto di annullare la gara ed indirne una nuova in ragione del fatto che le condizioni tecniche «avevano subito un notevole cambiamento». Inoltre, essa segnalava che, a parte la constatazione del fatto che nessuna delle offerte ricevute soddisfaceva i requisiti tecnici, il comitato di valutazione non aveva formulato alcuna osservazione. In allegato a tale lettera, l’AER inviava il verbale della seduta di apertura delle buste.

Procedimento e conclusioni delle parti
16 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 22 dicembre 2006, la ricorrente ha proposto il ricorso in esame, in cui indicava di agire in nome proprio e in veste di delegata della società DOK ING.
17 Con ordinanza del presidente della Seconda Sezione del 4 giugno 2007, la Commissione è stata ammessa ad intervenire a sostegno delle conclusioni dell’AER.
18 La Commissione ha depositato memoria d’intervento. La ricorrente ha presentato osservazioni relative a tale memoria entro il termine stabilito.
19 A seguito della parziale modifica della composizione del Tribunale, la causa è stata attribuita ad altro giudice relatore, che è stato poi assegnato all’Ottava Sezione, alla quale la presente causa è stata conseguentemente attribuita.
20 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Ottava Sezione) ha deciso di avviare la fase orale del procedimento e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’art. 64 del regolamento di procedura del Tribunale, ha invitato le parti a rispondere per iscritto ad alcuni quesiti. Le parti hanno risposto a tali quesiti entro il termine impartito.
21 Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti posti dal Tribunale all’udienza del 18 giugno 2008.
22 La ricorrente conclude che il Tribunale voglia :
– annullare le decisioni dell’AER recanti:
– l’annullamento della gara di appalto;
– l’organizzazione di una nuova gara d’appalto;
– condannare l’AER al risarcimento dei danni a favore della ricorrente nella misura indicata nel ricorso;
– condannare l’AER alle spese.
23 L’AER conclude che il Tribunale voglia:
– dichiarare irricevibile il ricorso o, in subordine, respingere lo stesso in quanto infondato;
– condannare la ricorrente alle spese.
24 La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
– dichiarare irricevibile il ricorso di annullamento o, in subordine, respingere lo stesso in quanto infondato;
– respingere il ricorso per il risarcimento danni in quanto infondato;
– condannare la ricorrente alle spese.
25 Inoltre, la ricorrente chiede che il Tribunale voglia ordinare all’AER, ai sensi dell’art. 65, lett. b), del regolamento di procedura, di produrre tutta la documentazione relativa alla gara di cui è causa. L’AER e la Commissione si oppongono a tale richiesta.
26 Nel ricorso, la ricorrente ha anche chiesto al Tribunale l’annullamento «di ogni altro atto comunque presupposto, coordinato o connesso, ivi compresa la decisione di esclusione della ricorrente». All’udienza, la ricorrente ha indicato che tale punto delle conclusioni non doveva più essere preso in considerazione dal Tribunale, che ne prendeva atto.

Sulla ricevibilità
27 L’AER fa valere diversi motivi di irricevibilità del ricorso. Occorre esaminare, in primo luogo, quello relativo all’incompetenza del Tribunale a statuire su un ricorso di annullamento proposto ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE avverso un provvedimento dell’AER e, in secondo luogo, quello relativo al mancato deposito, da parte della ricorrente, di un reclamo amministrativo previo all’introduzione del presente ricorso. Occorre poi esaminare, in terzo luogo, con riguardo alla domanda di annullamento della decisione di annullare la gara di appalto, il rispetto del termine di ricorso di cui all’art. 230, quinto comma, CE. In quarto luogo, si deve esaminare la ricevibilità del ricorso nella parte in cui si chiede l’annullamento della decisione dell’AER di organizzare un nuovo bando di gara. Infine, occorre esaminare la ricevibilità del ricorso nella parte in cui la ricorrente fa valere i diritti della DOK ING.
A – Sulla competenza del Tribunale a statuire su un ricorso proposto ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE avverso un provvedimento dell’AER
1. Argomenti delle parti
28 L’AER fa valere che la decisione di annullamento della gara di appalto non rientra tra gli atti su cui il Tribunale esercita il proprio sindacato di legittimità ai sensi dell’art. 230 CE. A tal riguardo, essa sottolinea che, secondo quanto previsto dalla richiamata disposizione, il controllo giurisdizionale del giudice comunitario è limitato agli atti adottati congiuntamente dal Parlamento europeo e dal Consiglio, agli atti del Consiglio, della Commissione e della Banca Centrale Europea che non siano raccomandazioni o pareri, nonché agli atti del Parlamento europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti dei terzi.
29 L’art. 13 bis del regolamento (CE) n. 2667/2000, come modificato dal regolamento del Consiglio 18 giugno 2003, n. 1646 (GU L 245, pag. 16), sarebbe inconferente al riguardo, atteso che esso concernerebbe esclusivamente i ricorsi avverso le decisioni dell’AER adottate ai sensi dell’art. 8 del regolamento n. 1049/2001.
30 Del pari, l’art. 13, n. 2, del regolamento n. 2667/2000 si limiterebbe a prevedere la competenza del giudice comunitario a conoscere delle controversie relative al risarcimento dei danni in materia di responsabilità extracontrattuale dell’AER.
31 Gli offerenti non sarebbero privi di tutela. I loro diritti sarebbero protetti dal punto 37 delle istruzioni agli offerenti (citato supra, al punto 7). L’AER sottolinea che, secondo tale punto, in caso di fallimento della procedura prevista dal punto medesimo, l’offerente può avere accesso a tutte le procedure previste dalla Commissione, i cui atti sarebbero suscettibili di ricorso ex art. 230 CE. Essa invoca anche la possibilità di proporre ricorso dinanzi al giudice nazionale.
32 La ricorrente e la Commissione contestano tale motivo di irricevibilità.
2. Giudizio del Tribunale
33 Anzitutto, occorre rilevare che le agenzie istituite sulla base del diritto derivato, come l’AER, non sono ricomprese tra le istituzioni comunitarie elencate all’art. 230, primo comma, CE.
34 Inoltre, il regolamento n. 2667/2000, come modificato, che dispone unicamente, ai suoi artt. 13 e 13 bis, che la Corte è competente a decidere sui ricorsi relativi al risarcimento dei danni in materia di responsabilità extracontrattuale dell’AER e sulle decisioni dell’AER in materia di accesso ai documenti emessi ai sensi dell’art. 8 del regolamento n. 1049/2001, non prevede che la Corte è competente a decidere sui ricorsi di annullamento avverso altre decisioni dell’AER.
35 Tuttavia, tali considerazioni non ostano a che il Tribunale controlli, in forza dell’art. 230 CE, la legittimità degli atti dell’AER non previsti dagli artt. 13 e 13 bis del regolamento n. 2667/2000.
36 Occorre sottolineare, infatti, che la Corte, al punto 23 della sentenza 23 aprile 1986, causa 294/83, Les Verts/Parlamento, detta «Les Verts» (Racc. pag. 1339), ha dichiarato che la Comunità europea è una Comunità di diritto e che il Trattato ha istituito un sistema complesso di strumenti di ricorso e di procedure inteso ad affidare alla Corte il controllo della legittimità degli atti delle istituzioni. Il sistema del Trattato consente di proporre un ricorso diretto contro tutte le disposizioni adottate dalle istituzioni e miranti a produrre effetti giuridici (v. sentenza Les Verts, citata supra, punto 24 e la giurisprudenza ivi richiamata). La Corte ha concluso che il ricorso d’annullamento poteva essere diretto contro gli atti del Parlamento europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi, anche se l’art. 173 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 230 CE), nella sua versione applicabile all’epoca dei fatti, menzionava solo gli atti del Consiglio e della Commissione. La Corte ha sottolineato che un’interpretazione di tale disposizione che escludesse gli atti del Parlamento europeo dal novero di quelli impugnabili porterebbe ad un risultato contrastante sia con lo spirito del Trattato, quale espresso nell’art. 164 del Trattato CE (divenuto art. 220 CE), sia col sistema dello stesso (sentenza Les Verts, citata supra, punto 25).
37 Da tale sentenza può dedursi il principio generale in forza del quale ogni atto adottato da un organismo comunitario destinato a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi deve essere suscettibile di controllo giurisdizionale. È pur vero che la sentenza Les Verts, citata supra al punto 24, si limita a far menzione delle istituzioni comunitarie e l’AER non è ricompresa tra le istituzioni elencate all’art. 7 CE. Tuttavia, la situazione degli organismi comunitari dotati del potere di adottare atti destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi è identica a quella che ha dato luogo alla sentenza Les Verts, citata supra: non può ritenersi accettabile, in una Comunità di diritto, che atti di tal sorta sfuggano al controllo giurisdizionale.
38 A tal riguardo, occorre sottolineare che l’annullamento di una gara di appalto costituisce un atto che, in linea di principio, è impugnabile ai sensi dell’art. 230 CE (v., in tal senso, ordinanza del Tribunale 19 ottobre 2007, causa T 69/05, Evropaïki Dynamiki/EFSA, non pubblicata nella Raccolta, punto 53). Si tratta, infatti, di un atto che arreca pregiudizio alla ricorrente modificando in misura rilevante la sua situazione giuridica, poiché comporta l’impossibilità per la medesima di ottenere l’attribuzione dell’appalto per il quale aveva presentato un’offerta.
39 Si deve inoltre ricordare che, ai sensi degli artt. 1 e 2 del regolamento n. 2667/2000, come modificato, la Commissione può delegare l’esecuzione dell’assistenza comunitaria di cui all’art. 1 del regolamento (CE) n. 2666/2000 a favore della Repubblica federale di Iugoslavia e della ex Repubblica iugoslava di Macedonia all’AER e, segnatamente, incaricare quest’ultima della preparazione delle gare d’appalto e della valutazione delle offerte. Come sottolineato dalla Commissione, l’AER adotta pertanto decisioni che la Commissione stessa avrebbe preso se non avesse delegato tali poteri a detta Agenzia.
40 Le decisioni che la Commissione avrebbe adottato non possono perdere la loro qualità di atto impugnabile per il solo fatto che la Commissione ha delegato talune competenze all’AER, pena la creazione di una lacuna giuridica.
41 Va respinto l’argomento dell’AER secondo cui i diritti degli offerenti sono tutelati dalla procedura prevista dal punto 37 delle istruzioni agli offerenti in quanto essi potrebbero avere accesso a tutte le procedure previste dalla Commissione, i cui atti sarebbero suscettibili di ricorso ex art. 230 CE. Occorre rilevare, infatti, che il punto 37 delle istruzioni agli offerenti non prevede che la Commissione adotti, nel corso della procedura, una decisione suscettibile di ricorso giurisdizionale. Si deve sottolineare, d’altronde, che la Commissione ha dichiarato, rispondendo ad un quesito scritto del Tribunale, di non aver previsto alcuna procedura specifica per trattare le ipotesi di denunce non sfociate in una soluzione amichevole della controversia ai sensi del punto 37 delle istruzioni agli offerenti.
42 Va respinto, infine, l’argomento dell’AER secondo cui i suoi atti potrebbero essere impugnati dinanzi al giudice nazionale. È pur vero che, nel caso di specie, ai termini del bando di gara e del punto 2 delle istruzioni agli offerenti, l’amministrazione aggiudicatrice è il Ministero serbo degli Investimenti di capitali, ma resta il fatto che è l’AER, e non un’autorità nazionale, ad aver preso la decisione di annullare il bando di gara. Si deve sottolineare che nessun giudice nazionale è competente nel giudizio relativo alla legittimità di tale decisione.
43 Ne consegue che le decisioni adottate dall’AER nel contesto delle procedure di aggiudicazione e destinate a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi costituiscono atti impugnabili dinanzi al giudice comunitario.
44 Tale conclusione non è messa in discussione dalla giurisprudenza citata dall’AER a supporto della propria difesa.
45 Quanto alla sentenza 15 marzo 2005, causa C 160/03, Spagna/Eurojust (Racc. pag. I 2077), è pur vero che la Corte ha ivi rilevato che gli atti impugnati non rientravano tra quelli su cui essa esercita il suo controllo di legittimità conformemente all’art. 230 CE (punto 37 della sentenza). Tuttavia, al punto successivo di tale sentenza, la Corte ha parimenti rilevato che l’art. 41 UE non prevedeva che l’art. 230 CE si applicasse alle disposizioni relative alla cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale di cui al titolo VI del Trattato sull’Unione europea; la competenza della Corte in questa materia è infatti precisata all’art. 35 UE, cui rinvia l’art. 46, lett. b), UE. La Corte ha anche osservato, ai punti 41 e 42 di detta sentenza, che gli atti impugnati in tale controversia non erano sottratti ad ogni controllo giurisdizionale.
46 Del pari, nell’ordinanza 8 giugno 1998, causa T 148/97, Keeling/UAMI (Racc. pag. II 2217), il Tribunale non si è limitato a rilevare, al punto 32, che l’Ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno (marchi, disegni e modelli) (UAMI) non costituiva una delle istituzioni della Comunità elencate all’art. 4 del Trattato CE (divenuto art. 7 CE), né era considerato dall’art. 173, primo comma, del Trattato CE, ma ha anche rilevato, al punto 33, che altri mezzi di ricorso erano potenzialmente disponibili avverso la decisione controversa del presidente dell’UAMI, facendo menzione, in particolare, dell’art. 179 del Trattato CE (divenuto art. 236 CE). Tale ordinanza, pertanto, non osta a che un ricorso ai sensi dell’art. 230 CE sia esperibile nei confronti di una decisione proveniente da un organismo comunitario non menzionato da tale articolo.
47 Quanto all’ordinanza del Tribunale 1° marzo 2007, cause riunite T 311/06 R I, T 311/06 R II, T 312/06 R e T 313/06 R, FMC Chemical e a./EFSA (non pubblicata nella Raccolta), si deve rilevare che essa riguarda un ricorso avverso un parere emesso dall’Autorità europea per la sicurezza alimentare che non produceva effetti giuridici obbligatori. Da tale ordinanza non si può dedurre che un ricorso avverso un atto proveniente da un organismo comunitario non menzionato dall’art. 230 CE sia irricevibile.
48 Pertanto, la giurisprudenza invocata dall’AER non rimette in questione l’affermazione secondo cui un atto proveniente da un organismo comunitario destinato a produrre effetti giuridici nei confronti dei terzi non può essere sottratto al controllo giurisdizionale del giudice comunitario.
49 Occorre peraltro osservare che, in linea di principio, i ricorsi devono essere presentati contro l’autore dell’atto impugnato, vale a dire l’istituzione o l’organismo comunitario da cui proviene la decisione.
50 In tale contesto, occorre sottolineare che l’AER è un organismo comunitario dotato di personalità giuridica e costituito con un regolamento con l’obiettivo di dare attuazione all’assistenza comunitaria a favore, segnatamente, della Serbia e del Montenegro (v. gli artt. 1 e 3 del regolamento n. 2667/2000). A tal fine, gli artt. 1 e 2 del regolamento n. 2667/2000 autorizzano espressamente la Commissione a delegare all’AER l’esecuzione di tale assistenza e, in particolare, la preparazione delle gare d’appalto, la valutazione delle offerte e l’aggiudicazione degli appalti. L’AER è pertanto competente, dopo esserne stata incaricata dalla Commissione, ad attuare, essa stessa, i programmi di assistenza comunitaria.
51 Nel caso di specie, è l’AER che ha adottato la decisione di annullare il bando di gara, in forza delle competenze delegate dalla Commissione conformemente al regolamento n. 2667/2000. La Commissione non ha partecipato al processo di adozione della decisione. Occorre pertanto dichiarare che l’AER è l’autore dell’atto contestato. Di conseguenza, la ricorrente può convenirla a tal titolo dinanzi al Tribunale.
52 Occorre poi rilevare che dall’art. 13, n. 2, e dall’art. 13 bis, n. 3, del regolamento n. 2667/2000 risulta che spetta all’AER difendersi in giudizio nelle controversie relative alla sua responsabilità extracontrattuale e in quelle relative alle decisioni dalla stessa adottate in applicazione dell’art. 8 del regolamento n. 1049/2001.
53 Ciò premesso, non può ritenersi che le altre decisioni adottate dall’AER non debbano parimenti essere difese in giudizio dalla stessa.
54 È pur vero che, in alcuni casi, il giudice comunitario ha dichiarato che atti adottati in forza di poteri delegati erano imputabili all’istituzione delegante, alla quale incombeva la difesa in giudizio dell’atto in questione. Tuttavia, in tali controversie, le circostanze non erano comparabili a quelle del caso di specie.
55 Quanto all’ordinanza del Tribunale 5 dicembre 2007, causa T 133/03, Schering-Plough/Commissione e EMEA (non pubblicata nella Raccolta), relativa ad un ricorso di annullamento avverso un atto dell’Agenzia europea per la valutazione dei medicinali (EMEA), deve rilevarsi che il Tribunale ha ivi sottolineato che il regolamento (CEE) del Consiglio 22 luglio 1993, n. 2309, che stabilisce le procedure comunitarie per l’autorizzazione e la vigilanza dei medicinali per uso umano e veterinario e che istituisce un’Agenzia europea di valutazione dei medicinali (GU L 214, pag. 1), si limita a prevedere una competenza consultiva dell’EMEA, traendone la conclusione che il rifiuto della domanda di modifica di un’autorizzazione all’immissione in commercio da parte dell’EMEA doveva essere ritenuta come proveniente dalla Commissione stessa, e che il ricorso doveva pertanto essere proposto nei confronti di quest’ultima (ordinanza Schering-Plough/Commissione e EMEA, citata, punti 22 e 23). Nel caso di specie, è giocoforza rilevare che le competenze dell’AER non sono di natura consultiva, atteso che spetta ad essa, su delega della Commissione, preparare le gare d’appalto e valutare le offerte, nonché aggiudicare gli appalti.
56 Quanto alla sentenza del Tribunale 19 febbraio 1998, cause riunite T 369/94 e T 85/95, DIR International Film e a./Commissione (Racc. pag. II 357), relativa ad un ricorso di annullamento avverso taluni atti dell’European Film Distribution Office (EFDO), deve rilevarsi che il Tribunale ha sottolineato che, secondo l’art. 7, n. 1, della decisione 90/685/CEE, concernente l’attuazione di un programma d’azione volto a promuovere lo sviluppo dell’industria audiovisiva europea (MEDIA) (1991-1995) (GU L 380, pag. 37), la Commissione era responsabile dell’attuazione del programma MEDIA. Il Tribunale ha quindi rilevato che il pertinente accordo tra la Commissione e l’EFDO sull’attuazione finanziaria del programma MEDIA subordinava, in pratica, qualsiasi decisione adottata in tale contesto al previo accordo dei rappresentanti della Commissione e che le decisioni adottate dall’EFDO sulle domande di finanziamento presentate nell’ambito del programma MEDIA erano pertanto attribuibili alla Commissione, la quale era conseguentemente responsabile del loro contenuto e poteva essere convenuta in giudizio per difenderle (punti 52 e 53 della sentenza). Nel caso di specie, è giocoforza rilevare che le decisioni adottate dall’AER per quanto riguarda i pubblici appalti non sono subordinate al previo accordo della Commissione.
57 Risulta da tutte le suesposte considerazioni che il Tribunale è competente a conoscere del presente ricorso e che giustamente la ricorrente lo ha proposto nei confronti dell’AER.
B – Sulla necessità di un reclamo amministrativo previo
1. Argomenti delle parti
58 L’AER fa valere che il punto 37 delle istruzioni agli offerenti (citato supra, al punto 7) stabilisce un meccanismo di controllo preliminare della legittimità dei suoi atti. Il ricorso proposto dinanzi al Tribunale sarebbe irricevibile in ragione del fatto che la ricorrente non avrebbe rispettato la procedura descritta a tale punto.
59 La ricorrente e la Commissione si oppongono a tale eccezione di irricevibilità.
2. Giudizio del Tribunale
60 Occorre rilevare, in primo luogo, che il disposto del punto 37.1 delle istruzioni agli offerenti non precisa che il reclamo amministrativo presenta un carattere obbligatorio. Si deve inoltre sottolineare che il fatto che il punto 37 delle istruzioni agli offerenti non preveda un termine per la presentazione di un reclamo amministrativo costituisce un argomento contro l’interpretazione di tale punto nel senso che esso intende introdurre il requisito di un reclamo amministrativo previo obbligatorio.
61 Peraltro, il punto 37.2 delle istruzioni agli offerenti prevede unicamente che la Commissione favorisca una soluzione amichevole tra l’offerente che ha proposto ricorso e l’AER, e non che essa adotti, in tale contesto, una decisione suscettibile di essere impugnata con un ricorso giurisdizionale.
62 Si deve inoltre sottolineare che il punto 37.3 non prevede nemmeno che l’espletamento della procedura cui si riferisce costituisca un requisito previo all’introduzione di un ricorso dinanzi al giudice comunitario. Tale punto prevede, infatti, che, «[i]n caso di fallimento del tentativo di conciliazione, l’offerente avrà accesso a tutte le procedure previste dalla Commissione europea». In tale contesto, occorre ricordare che la Commissione non ha previsto alcuna procedura specifica al fine di trattare i casi di denunce non sfociate in una soluzione amichevole ai sensi del punto 37 delle istruzioni agli offerenti (v. supra, punto 41). Non sussiste, pertanto, una «procedura prevista dalla Commissione» il cui espletamento potrebbe essere considerato come requisito previo all’introduzione di un ricorso dinanzi al giudice comunitario.
63 L’AER fa valere che l’utilizzo del termine «può», (nella versione originale inglese: «may»), al punto 37.1 delle istruzioni agli offerenti, non può essere interpretato nel senso che tale procedura sia facoltativa. Al riguardo, si deve osservare che è pur vero che detto termine è parimenti impiegato in regolamenti che prevedono un procedimento amministrativo obbligatorio previo all’introduzione di un ricorso dinanzi al giudice comunitario. Ciò si verifica, ad esempio, nell’art. 68 del regolamento (CE) del Consiglio 27 luglio 1994, n. 2100, concernente la privativa comunitaria per ritrovati vegetali (GU L 227, pag. 1), cui l’AER fa riferimento, ai sensi del quale «qualsiasi persona fisica o giuridica può presentare ricorso» avverso le decisioni dell’Ufficio comunitario delle varietà vegetali di cui sia destinataria. Occorre tuttavia sottolineare che tale regolamento prevede espressamente, all’art. 69, un termine per presentare il ricorso all’Ufficio comunitario delle varietà vegetali. Inoltre, esso prevede espressamente, all’art. 73, n. 1, che le decisioni della commissione di ricorso di detto Ufficio possono formare oggetto di ricorso dinanzi al giudice comunitario e prevede un termine per introdurre il ricorso stesso. Del pari, se l’art. 90, n. 2, dello Statuto dei funzionari delle Comunità europee prevede che qualsiasi persona cui si applica lo statuto medesimo «può» presentare all’autorità che ha il potere di nomina un reclamo avverso un atto che le arrechi pregiudizio, esso indica anche il relativo termine. Inoltre, l’art. 91, n. 2, dello Statuto stesso prevede espressamente che un ricorso dinanzi al giudice comunitario è ricevibile soltanto se l’autorità che ha il potere di nomina ha ricevuto un reclamo previo.
64 Per contro, il punto 37 delle istruzioni agli offerenti non può far dipendere la ricevibilità di un ricorso dall’introduzione di un previo reclamo amministrativo obbligatorio, poiché la sua formulazione non è sufficientemente chiara.
65 Ad abundantiam, deve sottolinearsi che un requisito di ricevibilità di un ricorso oltre quelli previsti dall’art. 230 CE non può essere introdotto dall’AER in assenza di qualsivoglia fondamento giuridico.
66 In tale contesto, deve essere respinto l’argomento dell’AER secondo il quale il punto 2.4.16. della «Guida pratica delle procedure contrattuali nell’ambito delle procedure esterne» costituirebbe tale fondamento giuridico. A tal riguardo, è sufficiente rilevare che una siffatta guida pratica costituisce uno strumento di lavoro che chiarisce le procedure applicabili in un determinato settore e che non può, in quanto tale, costituire il fondamento giuridico per l’introduzione di un reclamo amministrativo previo obbligatorio.
67 Va parimenti respinto l’argomento dell’AER secondo cui detto fondamento giuridico sarebbe costituito dall’art. 56, n. 1, lett. b), del regolamento (CE, Euratom) del Consiglio 25 giugno 2002, n. 1605, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 248, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento finanziario»), ai sensi del quale le decisioni che affidano funzioni d’esecuzione alle agenzie di cui all’art. 54, n. 2, del regolamento medesimo prevedono necessariamente un sistema efficace di controllo interno delle operazioni di gestione. A tal riguardo, si deve osservare che tale disposizione riguarda il settore del bilancio e non disciplina manifestamente gli strumenti di ricorso di cui dispongono gli offerenti. Pertanto, essa non può costituire il fondamento giuridico che consenta di introdurre un requisito di ricevibilità applicabile ai ricorsi degli offerenti, vale a dire un reclamo amministrativo previo obbligatorio.
68 Alla luce delle suesposte considerazioni, deve respingersi l’eccezione di irricevibilità relativa alla mancata introduzione, da parte della ricorrente, di un reclamo amministrativo previo.
C – Sull’osservanza del termine di ricorso
1. Argomenti delle parti
69 L’AER ritiene che il ricorso sia irricevibile nella parte in cui si chiede l’annullamento del provvedimento di cancellazione della gara per la mancata osservanza del termine di ricorso previsto dall’art. 230, quinto comma, CE.
70 A tale proposito, essa sostiene di aver inviato la lettera del 9 ottobre 2006, con la quale informava la ricorrente dell’annullamento della gara in questione, in allegato ad un messaggio di posta elettronica di pari data. Dato che essa non avrebbe ricevuto alcun messaggio di «mancato recapito» dal sistema di posta elettronica della ricorrente, essa considera di poter ragionevolmente ritenere che il messaggio di posta elettronica inviato il 9 ottobre 2006 sia stato effettivamente recapitato alla ricorrente lo stesso giorno. Pertanto, il termine ultimo per la presentazione del ricorso avverso tale decisione sarebbe scaduto il 19 dicembre 2006.
71 Nella controreplica, l’AER segnala che, a seguito di una verifica, ha constatato che la versione originale della lettera in parola non è mai stata inviata alla ricorrente. Contrariamente a ciò che è stato dichiarato nel controricorso, la lettera non sarebbe stata inviata alla ricorrente per via elettronica e per via postale, ma unicamente per via elettronica. La ricorrente avrebbe pertanto appreso dell’annullamento della gara dal documento allegato al messaggio di posta elettronica del 9 ottobre 2006.
72 La ricorrente rileva che non ha mai ricevuto il messaggio di posta elettronica del 9 ottobre 2006. La lettera del 9 ottobre 2006 le sarebbe stata recapitata per via postale il 12 ottobre 2006.
2. Giudizio del Tribunale
73 Occorre rilevare, in primo luogo, che la decisione d’annullamento della gara non costituisce una decisione che deve essere notificata formalmente alla ricorrente conformemente all’art. 254, n. 3, CE. La ricorrente, infatti, non è destinataria della decisione d’annullamento della gara (v., in tal senso, ordinanza del Tribunale 14 maggio 2008, causa T 383/06, Icuna.Com/Parlamento, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 43). La decisione d’annullamento riguardava l’intera procedura di gara, e il fatto che essa sia stata successivamente comunicata alla ricorrente non significa che sia stata indirizzata alla stessa.
74 Il termine di ricorso previsto dall’art. 230, quinto comma, CE ha pertanto iniziato a decorrere a far data dal momento in cui la ricorrente ha avuto conoscenza della decisione.
75 Secondo la giurisprudenza della Corte, se la data di notifica di una decisione non può essere determinata con certezza, il ricorrente beneficia del dubbio che ne consegue e il suo ricorso va ritenuto introdotto tempestivamente, se, alla luce dei fatti, non appare del tutto escluso che la lettera di notifica della decisione sia pervenuta con un ritardo tale da far ritenere rispettato il termine di ricorso (sentenza della Corte 17 luglio 1959, cause riunite 32/58 e 33/58, Snupat/Alta Autorità, Racc. pagg. 269, 273).
76 Del pari, il beneficio del dubbio opera a favore del ricorrente qualora non si tratti della determinazione della data di notifica, ma della data in cui questi ha avuto conoscenza dell’atto. Spetta alla parte che fa valere la tardività di un ricorso fornire la prova della data alla quale si è verificato l’evento che fa decorrere il termine (v. sentenza del Tribunale 30 giugno 2005, causa T 347/03, Branco/Commissione, Racc. pag. II 2555, punto 54 e la giurisprudenza ivi citata).
77 Deve osservarsi che l’invio di un messaggio di posta elettronica non dà garanzia della sua effettiva ricezione da parte del destinatario. Un messaggio di posta elettronica, infatti, può non pervenire per ragioni tecniche. Anche se, nel caso di specie, l’AER non ha ricevuto alcun messaggio di «mancato recapito», ciò non significa necessariamente che il messaggio di posta elettronica sia effettivamente pervenuto al suo destinatario. Inoltre, anche nell’ipotesi in cui un messaggio di posta elettronica perviene effettivamente al suo destinatario, è possibile che la ricezione non si verifichi alla data dell’invio.
78 In tale contesto, occorre sottolineare che l’AER aveva la possibilità di scegliere uno strumento di comunicazione che consentisse di determinare con precisione la data alla quale la lettera era pervenuta all’offerente. È vero che l’AER ha chiesto alla ricorrente, nel suo messaggio di posta elettronica del 9 ottobre 2006, di confermare mediante messaggio di posta elettronica la ricezione del messaggio. Tuttavia, non ha ricevuto tale conferma. Deve rilevarsi che il mittente di un messaggio di posta elettronica che non riceve alcuna conferma della ricezione, se resta del tutto inerte, normalmente non è in grado di provare che il messaggio sia stato ricevuto e, eventualmente, in che data.
79 Quanto all’argomento dell’AER, dedotto nella controreplica, secondo cui la lettera in questione non sarebbe stata inviata alla ricorrente per via elettronica e per via postale, ma unicamente per via elettronica, contrariamente a quanto era stato indicato nel controricorso, occorre rilevare che essa non fornisce alcuna prova al riguardo. La «scheda dettagliata» fornita in allegato alla controreplica, recante menzione dell’invio della lettera di cui è causa il 9 ottobre 2006, non può affatto escludere che la lettera sia stata inviata anche per posta. Deve sottolinearsi che l’AER ha d’altronde riconosciuto, all’udienza, che tale documento non dimostrava che la lettera non fosse stata inviata per posta.
80 L’AER, pertanto, non ha dimostrato che la ricorrente abbia avuto conoscenza della decisione di annullamento della gara prima del 12 ottobre 2006, data in cui la ricorrente riconosce di aver ricevuto la lettera del 9 ottobre 2006. Il termine di due mesi previsto dall’art. 230, quinto comma, CE, aumentato, ai sensi dell’art. 102, n. 2, del regolamento di procedura, di un termine forfettario in ragione della distanza di dieci giorni, è dunque scaduto il 22 dicembre 2006, data in cui il ricorso è stato depositato presso la cancelleria del Tribunale.
81 Risulta pertanto da tutte le suesposte considerazioni che il presente ricorso non può essere considerato tardivo con riguardo all’annullamento della decisione di annullare il bando di gara.
D – Sulla ricevibilità del ricorso in quanto mira ad ottenere l’annullamento della decisione di organizzare una nuova gara
1. Argomenti delle parti
82 L’AER e la Commissione fanno valere che la domanda di annullamento della decisione dell’AER di organizzare una nuova gara è irricevibile. Per quanto riguarda tale capo della domanda, la richiesta non sarebbe conforme ai requisiti di forma sostanziali di cui all’art. 21 dello Statuto della Corte di giustizia e all’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura, dato che i motivi dedotti nel ricorso riguardano solo la decisione d’annullamento del bando di gara.
83 Inoltre, la decisione di organizzare una gara, indipendentemente dal fatto che si tratti di una nuova gara o che sia adottata in esito all’annullamento di un’altra gara, non riguarderebbe direttamente e individualmente operatori economici, anche se essi hanno presentato un’offerta in una procedura precedente, successivamente annullata.
84 La ricorrente fa valere che la decisione di pubblicare un nuovo bando di gara dipende – secondo l’AER – dal fatto che la prima gara non ha avuto esito positivo. Nell’ipotesi in cui la decisione di annullare la prima gara dovesse essere dichiarata illegittima, la successiva decisione di organizzare una nuova gara costituirebbe la diretta conseguenza di un comportamento illegittimo dell’AER. Essa fa valere che, nell’ipotesi in cui il ricorso fosse accolto, questo comporterebbe la riapertura della prima procedura e renderebbe priva di oggetto la seconda.
2. Giudizio del Tribunale
85 Secondo una giurisprudenza costante, costituiscono atti o decisioni che possono essere oggetto di un’azione di annullamento, ai sensi dell’art. 230 CE, solo i provvedimenti destinati a produrre effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sugli interessi dei ricorrenti, modificando in modo grave e manifesto la loro situazione giuridica (v. ordinanza della Corte 28 gennaio 2004, causa C 164/02, Paesi Bassi/Commissione, Racc. pag. I 1177, punto 18 e la giurisprudenza ivi citata).
86 In linea di principio, la decisione di organizzare una gara non arreca pregiudizio, poiché conferisce unicamente ai soggetti interessati la possibilità di partecipare alla procedura e di presentare un’offerta. La ricorrente non ha presentato argomenti tali da dimostrare che, nel caso di specie, si sarebbe potuto ritenere che la decisione di organizzare una nuova gara avrebbe potuto tuttavia arrecarle pregiudizio.
87 In tal senso, l’argomento della ricorrente secondo cui, nell’ipotesi in cui il ricorso fosse accolto, questo comporterebbe la riapertura della prima procedura e renderebbe priva di oggetto la seconda, non è tale da dimostrare che la decisione di organizzare una nuova gara le arrechi pregiudizio. Del pari, il suo argomento secondo il quale, nell’ipotesi in cui la decisione di annullare la prima gara dovesse essere dichiarata illegittima, la decisione di organizzare una nuova gara costituirebbe la diretta conseguenza di un comportamento illegittimo dell’AER, non è idoneo a dimostrare che quest’ultima decisione le arrechi pregiudizio. Infatti, la sola circostanza che sussista un collegamento tra la decisione che arreca pregiudizio alla ricorrente, vale a dire l’annullamento della prima procedura di gara, ed una seconda decisione, cioè la decisione di organizzare una nuova gara, non comporta che tale seconda decisione le arrechi parimenti pregiudizio.
88 Si deve inoltre rilevare che la decisione di organizzare una nuova gara relativa ai medesimi lavori cui si riferisce un appalto precedentemente annullato, di per sé, non implica che, nell’ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale della decisione di annullare il primo appalto, l’autorità aggiudicatrice non sia più in grado di proseguire la prima procedura. Infatti, la decisione di organizzare una nuova gara non implica già l’attribuzione di un appalto relativo ai medesimi lavori ad un altro offerente.
89 Alla luce delle suesposte considerazioni, deve ritenersi che la ricorrente non abbia apportato elementi che consentano di provare che la decisione di organizzare una nuova gara produce effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sui suoi interessi, modificando in modo grave e manifesto la sua situazione giuridica.
90 Ne consegue che il ricorso deve essere respinto in quanto irricevibile nella parte in cui la ricorrente chiede l’annullamento della decisione di organizzare una nuova gara, senza che occorra esaminare se il ricorso sia conforme ai requisiti di cui all’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura.
E – Sulla ricevibilità del ricorso nella parte in cui la ricorrente fa valere i diritti della DOK ING
1. Osservazioni preliminari
91 Si deve ricordare che la ricorrente indica, nel ricorso, di agire in nome proprio e in veste di delegata della società DOK ING. Ciò riguarda, da un canto, le domande di annullamento. D’altro canto, la ricorrente indica, nel ricorso, l’importo del danno asseritamente subìto nonché quello asseritamente subìto dalla DOK ING, e chiede al Tribunale la condanna dell’AER a versarle la totalità di detto importo.
92 Il Tribunale ha chiesto alla ricorrente, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’art. 64 del regolamento di procedura, di fornire dettagli relativi al «mandato», ricevuto da parte della società DOK ING, di inserire negli atti qualsiasi documentazione utile al riguardo e di pronunciarsi sulla questione se sia ammissibile il modo che essa ha scelto di procedere al fine di far valere i diritti della società DOK ING.
2. Argomenti delle parti
93 La ricorrente fa valere, nella risposta al quesito posto dal Tribunale, di aver proposto il presente ricorso al fine di ottenere adeguata tutela dei propri diritti e di quelli della DOK ING, sulla base degli accordi in essere, in qualità di aziende che hanno partecipato alla gara di appalto. Essa sostiene che i tre documenti prodotti, a seguito della richiesta del Tribunale, dimostrano la sua legittimazione in tal senso.
94 L’AER e la Commissione ritengono che il presente ricorso non sia ricevibile nella parte in cui la ricorrente fa valere i diritti della società DOK ING.
3. Giudizio del Tribunale
95 In limine, deve rilevarsi che la Sogelma è, nel caso di specie, l’unica ricorrente. In particolare, né la DOK ING né il consorzio costituito dalla ricorrente e dalla DOK ING sono parti nella presente controversia. Inoltre, occorre sottolineare che la ricorrente non fa valere che la DOK ING le ha ceduto i propri diritti.
96 Si deve pertanto esaminare se i tre documenti prodotti dalla ricorrente a seguito della domanda del Tribunale le consentano di far valere i diritti della DOK ING nell’ambito del presente procedimento.
97 Quanto al documento intitolato «Joint venture Agreement» (accordo d’impresa comune), datato 27 settembre 2005, si deve osservare che il suo art. 4 prevede che la ricorrente, in considerazione della sua leadership, è autorizzata, segnatamente, ad assumere impegni in nome della DOK ING e che può firmare, in nome dell’impresa comune, ogni documento necessario alla realizzazione dei lavori oggetto del bando di gara. Si deve sottolineare che tale accordo non fa riferimento alla possibilità, per la ricorrente, di proporre un ricorso giurisdizionale per far valere i diritti della DOK ING.
98 Quanto al documento intitolato «Power of attorney» (delega), firmato il 6 dicembre 2005 da un rappresentante della DOK ING, si deve sottolineare che neanche tale documento richiama la possibilità, per la ricorrente, di proporre un ricorso giurisdizionale facendo valere i diritti della DOK ING.
99 Solo il terzo documento fornito dalla ricorrente, una lettera della DOK ING datata 1° dicembre 2006 e indirizzata alla ricorrente, riguarda i ricorsi giurisdizionali. Tale lettera recita quanto segue:
«Quanto alla suddetta gara e al suo successivo annullamento da parte dell’autorità aggiudicatrice, vi autorizziamo, in questa sede, data la vostra leadership dell’impresa comune, a dar mandato al vostro legale rappresentante per proporre ricorso giurisdizionale contro l’[AER], per il danno causato dall’annullamento dalla gara anche nei nostri confronti»
(«With reference to the above tender and the subsequent cancellation by the Contracting Authority, we her[e]by authorize you as the Joint Venture Leader, to instruct your lawyer to take legal action against the European Agency for Reconstruction, for damages caused by the tender cancellation, also on our behalf»).
100 Tale documento, pertanto, ha come unico oggetto l’autorizzazione della ricorrente a dar mandato al suo legale rappresentante per agire in giudizio anche per la DOK ING. Esso non riguarda, tuttavia, la forma e il contenuto del ricorso giurisdizionale in oggetto e, di conseguenza, non fornisce dettagli al riguardo. Esso non prevede, in particolare, che la ricorrente possa legittimamente introdurre, essa sola, un ricorso giurisdizionale e far valere, in tale ambito, i diritti della DOK ING. Occorre rilevare che il fatto che una società dia mandato ad un rappresentante legale per introdurre un ricorso giurisdizionale, anche per una seconda società, significa, normalmente, che il legale rappresentante introdurrà il ricorso in nome delle due parti ricorrenti, o due ricorsi distinti.
101 Non è ammissibile che una società faccia valere in giudizio i diritti di un’altra società se non ha ricevuto inequivocamente un mandato a tal fine. Il singolo, infatti, ha interesse a disporre dello status di ricorrente, per poter gestire la controversia e poter proporre, ad esempio, un’impugnazione avverso la sentenza alla quale il suo ricorso ha dato luogo. Inoltre, una società che intenda ottenere il pagamento di un determinato importo a titolo di risarcimento del danno fatto valere vuole, normalmente, che il giudice condanni il convenuto a versarle tale somma e non a versarla ad un’altra società.
102 Dalle suesposte considerazioni consegue che i documenti forniti dalla ricorrente non sono tali da dimostrare che essa ha ricevuto mandato dalla DOK ING per far valere, come ricorrente unica, i diritti di quest’ultima dinanzi al giudice comunitario.
103 Ne consegue che il ricorso è irricevibile nella parte in cui la ricorrente fa valere i diritti della DOK ING.
F – Conclusioni sulla ricevibilità del ricorso
104 Dall’insieme delle suesposte considerazioni risulta che il ricorso è ricevibile nella parte in cui la ricorrente chiede, in nome proprio, l’annullamento della decisione di annullamento della gara e nella parte in cui chiede il risarcimento del danno che essa stessa asserisce di aver subìto.
105 Per contro, il ricorso è irricevibile nella parte in cui la ricorrente chiede l’annullamento della decisione dell’AER di organizzare una nuova gara e nella parte in cui fa valere i diritti della DOK ING.

Nel merito
A – Sulla domanda di annullamento della decisione di annullare la gara
106 A sostegno della propria domanda di annullamento della decisione di annullare la gara, la ricorrente deduce un motivo unico, relativo alla violazione di forme sostanziali. Tale motivo si articola in due capi, il primo relativo all’insufficienza della motivazione, il secondo relativo all’illogicità e alla contraddittorietà della motivazione.
1. Argomenti delle parti
a) Sul primo capo del motivo unico, relativo all’insufficienza della motivazione
107 La ricorrente rileva che l’AER non ha rispettato, quanto alla decisione di annullamento della gara, l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 41 della direttiva 2004/18, a suo avviso applicabile all’AER. L’AER sarebbe stata tenuta ad informare gli offerenti, in tempo utile ed esaustivamente, di tutte le ragioni che giustificavano l’annullamento della gara, tenendo conto dell’interesse pubblico e della situazione di urgenza che avrebbero dovuto, a suo avviso, portare ad un’aggiudicazione rapida e soddisfacente dell’appalto, segnatamente in considerazione della circostanza che esso riguardava servizi in un settore delicato come quello in oggetto.
108 Considerato l’iter che ha condotto all’adozione dei provvedimenti impugnati, non vi sarebbe alcun dubbio, secondo la ricorrente, che l’annullamento della procedura sia frutto di una scelta non ponderata, effettuata senza un’approfondita valutazione dell’interesse pubblico da tutelare.
109 Il comportamento dell’AER sarebbe tanto più grave per il fatto che, per adottare e comunicare la decisione di annullamento della gara, la stessa avrebbe impiegato circa sette mesi.
110 L’AER e la Commissione contestano tali argomenti.
b) Sul secondo capo del motivo unico, relativo all’illogicità e alla contraddittorietà della motivazione
111 Secondo la ricorrente, dal raffronto tra la lettera dell’AER del 9 ottobre 2006 e quella del 14 dicembre 2006 potrebbe dedursi che l’effettiva ragione della decisione di annullare la precedente procedura per avviarne una nuova non consiste nell’inadeguatezza, sotto il profilo tecnico, delle offerte presentate, ma piuttosto in una modifica considerevole delle condizioni tecniche. La ricorrente ritiene che occorra riferirsi alla comunicazione più recente, vale a dire la lettera del 14 dicembre 2006, per valutare il comportamento dell’AER.
112 Inoltre, la motivazione fornita nella lettera del 9 ottobre 2006, che faceva riferimento al fatto che l’esperienza professionale di uno degli esperti chiave proposti dalla ricorrente era inferiore a quella indicata nel bando di gara, sarebbe contraddetta dal comportamento seguito dai soggetti responsabili della valutazione delle offerte, che avrebbero autorizzato l’impiego della ricorrente in attività di sminamento subacqueo identiche a quelle oggetto del bando di gara, e ciò proprio in considerazione delle qualità tecniche degli esperti della ricorrente e della tecnologia adoperata dalla stessa.
113 L’AER e la Commissione contestano tali argomenti.
2. Giudizio del Tribunale
a) Osservazioni preliminari
114 Occorre determinare, in primo luogo, quali disposizioni e quali principi disciplinino l’obbligo di motivazione della decisione di annullamento della gara.
115 In tale contesto, deve essere respinto l’argomento della ricorrente secondo cui la direttiva 2004/18 sarebbe applicabile alla procedura di aggiudicazione di cui è causa. Infatti, tale direttiva che, ai sensi del suo art. 84, ha come destinatari gli Stati membri, è volta a coordinare le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative nazionali applicabili alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Orbene, gli appalti pubblici aggiudicati dall’AER non sono soggetti alla normativa degli Stati membri.
116 Occorre infatti rilevare che l’aggiudicazione degli appalti pubblici da parte delle istituzioni comunitarie è assoggettata alle disposizioni del regolamento finanziario e del regolamento (CE, Euratom) della Commissione 23 dicembre 2002, n. 2342, recante modalità d’esecuzione del regolamento finanziario (GU L 357, pag. 1; in prosieguo: le «modalità di esecuzione»). Ai termini dell’art. 162, n. 1, del regolamento finanziario, le azioni esterne finanziate dal bilancio generale delle Comunità europee sono disciplinate dalle parti prima (Disposizioni comuni) e terza (Disposizioni transitorie e finali) dello stesso regolamento, fatte salve le deroghe di cui al titolo IV (Azioni esterne) della sua seconda parte (Disposizioni particolari). L’art. 7 del regolamento n. 2666/2000 prevede espressamente, d’altronde, che la Commissione attui l’assistenza comunitaria prevista da detto regolamento conformemente al regolamento finanziario.
117 Le disposizioni che la Commissione deve rispettare con riguardo all’aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano anche all’AER. Infatti, ai sensi dell’art. 185, n. 1, del regolamento finanziario, la Commissione adotta un regolamento finanziario quadro degli organismi creati dalle Comunità, dotati di personalità giuridica e che ricevono effettivamente sovvenzioni a carico del bilancio. Ai sensi dell’art. 74 del regolamento (CE, Euratom) della Commissione 23 dicembre 2002, n. 2343, che reca regolamento finanziario quadro degli organismi di cui all’articolo 185 del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 (GU L 357, pag. 72), per quanto riguarda gli appalti pubblici aggiudicati da tali organismi, si applicano le disposizioni pertinenti del regolamento finanziario, nonché delle sue modalità di esecuzione.
118 Ai sensi dell’art. 101 del regolamento finanziario, la decisione di annullare la procedura di aggiudicazione dell’appalto deve essere motivata ed essere resa nota agli offerenti.
119 Inoltre, secondo la giurisprudenza, la motivazione di una decisione deve far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui promana l’atto, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e al giudice comunitario di esercitare il proprio controllo (v. sentenza della Corte 15 aprile 1997, causa C 22/94, Irish Farmers Association e a., Racc. pag. I 1809, punto 39 e la giurisprudenza ivi citata).
120 Tuttavia, nulla impone che la decisione specifichi tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti. Il carattere sufficiente della motivazione di una decisione può essere valutato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del contesto della sua adozione nonché del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (v. sentenza del Tribunale 18 settembre 1995, causa T 471/93, Tiercé Ladbroke/Commissione, Racc. pag. II 2537, punto 33). È sufficiente che la decisione menzioni i principali punti di diritto e di fatto, anche in modo sintetico, ma chiaro e pertinente (sentenza della Corte 4 luglio 1963, causa 24/62, Germania/Commissione, Racc. pagg. 129, 143).
121 È alla luce di tali rilievi che occorre esaminare se l’AER abbia motivato sufficientemente la decisione di annullare la gara.
b) Sul primo capo del motivo unico, relativo all’insufficienza della motivazione
122 Si deve ricordare che, nella lettera del 9 ottobre 2006, l’AER ha indicato che la procedura di aggiudicazione era stata annullata in quanto nessuna delle offerte ricevute soddisfaceva i requisiti tecnici. Con riferimento all’offerta della ricorrente, l’AER aggiungeva che il «Superintendent Survey Team» non soddisfaceva i requisiti previsti al punto 16, lett. x), del bando di gara e al punto 4.2, lett. x), delle istruzioni agli offerenti.
123 La motivazione fornita per l’annullamento della gara, vale a dire il fatto che nessuna delle offerte ricevute era conforme alle condizioni tecniche, benché sintetica, è chiara ed inequivoca. La motivazione fornita per chiarire, più specificamente, la mancata conformità dell’offerta della ricorrente è, anch’essa, sintetica, ma parimenti chiara ed inequivoca. L’AER, infatti, ha richiamato il punto del bando di gara e quello delle istruzioni agli offerenti che indicano che il personale chiave deve possedere almeno dieci anni di esperienza professionale appropriata, e ha indicato il membro del gruppo proposto dalla ricorrente che non soddisfaceva tale requisito.
124 A tal riguardo, occorre rilevare che la ricorrente stessa aveva indicato, nel curriculum vitae della persona proposta per il posto di «Superintendent Survey Team», che questi aveva un’esperienza professionale di soli cinque anni. Non era pertanto necessario, per l’AER, motivare ulteriormente la conclusione secondo cui l’offerta della ricorrente non soddisfaceva le condizioni tecniche del bando.
125 Quanto all’argomento della ricorrente secondo cui l’annullamento della procedura sarebbe frutto di una scelta non ponderata, effettuata senza un’approfondita valutazione dell’interesse pubblico da tutelare, occorre rilevare che esso non si riferisce, in realtà, ad una violazione di forme sostanziali, ma attiene al merito, in quanto si risolve nel dedurre un errore di valutazione da parte dell’AER.
126 In ogni caso, i fatti dedotti dalla ricorrente non sono tali da dimostrare un errore manifesto di valutazione da parte dell’AER. È vero che sussisteva un interesse pubblico che gli ordigni bellici inesplosi presenti nelle linee di navigazione interna della Serbia e del Montenegro fossero rimossi al più presto al fine di consentire il ripristino della navigazione di quelle acque. Tuttavia, il solo fatto che sussiste un interesse pubblico alla rapida attribuzione di un appalto non consente all’autorità aggiudicatrice di discostarsi dalle condizioni tecniche obbligatorie definite nel bando di gara. Infatti, ai sensi dell’art. 100, n. 1, del regolamento finanziario, la designazione dell’aggiudicatario dell’appalto deve essere svolta nel rispetto dei criteri di selezione e di attribuzione previamente fissati nei documenti della gara d’appalto. Come sottolineato dalla Commissione, se un’amministrazione aggiudicatrice potesse discostarsi dalle condizioni dell’appalto, come fissate in precedenza, essa favorirebbe gli offerenti rispetto alle imprese che hanno rinunciato a partecipare all’appalto in ragione del fatto che – proprio come gli stessi offerenti – esse non potevano soddisfare le condizioni precedentemente fissate.
127 Con riguardo all’argomento secondo cui l’AER avrebbe adottato e comunicato tardivamente la decisione di annullare la procedura, deve rilevarsi che la ricorrente non chiarisce la conseguenza che tale circostanza potrebbe spiegare in ordine alla legittimità della decisione.
c) Sul secondo capo del motivo unico, relativo all’illogicità e alla contraddittorietà della motivazione
128 Deve osservarsi che la ricorrente fa valere, in sostanza, che sussiste una contraddizione tra la motivazione della decisione di annullamento della gara fornita nella lettera del 9 ottobre 2006 e quella di cui alla lettera del 14 dicembre 2006, in quanto la prima chiarirebbe tale decisione con l’assenza di un’offerta che soddisfi le condizioni tecniche, mentre la seconda la chiarirebbe con una modifica delle condizioni tecniche.
129 In primo luogo, va respinto l’argomento della ricorrente secondo il quale occorre riferirsi alla comunicazione più recente, vale a dire la lettera del 14 dicembre 2006, per valutare il comportamento dell’AER. La lettera che informava la ricorrente dell’annullamento della gara è quella del 9 ottobre 2006, sicché occorre riferirsi ad essa per valutare se la motivazione della decisione di annullamento della gara sia illogica e contraddittoria.
130 La lettera del 9 ottobre 2006 non è, di per sé, contraddittoria. Anche se l’AER avesse fornito altre spiegazioni, nella lettera del 14 dicembre 2006, tali spiegazioni non potrebbero modificare la motivazione della decisione comunicata due mesi prima. Un’eventuale divergenza tra tali due lettere, pertanto, non potrebbe dar luogo ad una contraddizione nella motivazione fornita per la decisione di annullare la gara.
131 In ogni caso, occorre sottolineare che non sussiste alcuna contraddizione tra la motivazione fornita, per la decisione di annullare la gara, nella lettera del 9 ottobre 2006 e quella di cui alla lettera del 14 dicembre 2006.
132 A tal riguardo, occorre rilevare che la lettera del 14 dicembre 2006 fa espressamente riferimento al fatto che il comitato di valutazione dell’AER ha osservato che nessuna delle offerte ricevute soddisfaceva le condizioni tecniche ed indica che tale comitato non aveva formulato altre osservazioni. Tale lettera conferma, pertanto, che la mancanza di un’offerta tecnicamente idonea costituiva l’unica ragione che giustificasse la decisione di annullare la gara.
133 Se tale lettera indica parimenti che l’AER esercita il proprio diritto di annullare la gara e di organizzarne una nuova in ragione della circostanza che le condizioni tecniche avevano subito un notevole cambiamento, occorre interpretare tale frase tenendo conto del contesto. Risulta infatti espressamente dal tenore letterale dell’oggetto della lettera del 14 dicembre 2006 che essa costituisce una risposta alla lettera della ricorrente del 13 novembre 2006. Con tale lettera, la ricorrente aveva chiesto all’AER di comunicarle la decisione di annullamento della gara ed il relativo verbale nonché di adottare una decisione motivata in ordine all’eventuale organizzazione di una procedura negoziata.
134 In considerazione di tale contesto, la frase secondo la quale l’AER esercita il proprio diritto di annullare la procedura e di organizzare una nuova gara in ragione della circostanza che le condizioni tecniche avevano subìto un notevole cambiamento deve essere intesa nel senso che l’AER chiarisce la ragione per la quale ha scelto di organizzare una nuova procedura invece di avviare una procedura negoziata.
135 D’altronde, la ricorrente stessa indica, nella replica, che la nuova giustificazione sembra proprio essere stata addotta esclusivamente per rispondere alla sua richiesta di avviare una procedura negoziata. A tal riguardo, occorre sottolineare che la decisione di annullare una gara è diversa da quella relativa a quanto ne consegue, vale a dire la decisione di non aggiudicare l’appalto, di avviare una procedura negoziata o di organizzare una nuova gara. Il fatto che l’AER abbia menzionato, in risposta alla domanda di avviare una procedura negoziata, una motivazione diversa da quella richiamata per giustificare l’annullamento della procedura di gara, non consente pertanto di concludere nel senso dell’esistenza di una contraddizione nella motivazione.
136 Occorre peraltro sottolineare che, dopo l’annullamento di una procedura di gara, detta procedura è conclusa e l’autorità aggiudicatrice è completamente libera di decidere circa il seguito da dare alla vicenda. Nessuna disposizione conferisce ad un operatore economico il diritto a che sia avviata una procedura negoziata. L’AER, pertanto, non era tenuta a adottare una decisione formale con riguardo alla proposta della ricorrente di avviare una siffatta procedura. La lettera del 14 dicembre 2006 costituisce solo una risposta alla lettera della ricorrente del 13 novembre 2006, in cui essa chiedeva in particolare all’AER di adottare una decisione motivata sull’eventuale organizzazione di una procedura negoziata, il che ha indotto l’AER a comunicare alla ricorrente, in un intento di buona amministrazione, la ragione per la quale aveva deciso di avviare una nuova gara invece di una procedura negoziata.
137 Va parimenti respinto l’argomento della ricorrente secondo cui la motivazione fornita nella lettera del 9 ottobre 2006 sarebbe contraddetta dal fatto che alla ricorrente sarebbe stato poi accordato un appalto pubblico simile a quello controverso nella specie. La motivazione fornita nella lettera del 9 ottobre 2006 si riferisce al mancato rispetto dei requisiti tecnici del bando di gara, che la ricorrente, d’altronde, non contesta, poiché riconosce che il «Superintendent Survey Team» proposto nella sua offerta non possedeva l’esperienza professionale richiesta. Tale motivazione non implica che la ricorrente non sia in grado di effettuare lavori siffatti.
138 Quanto all’argomento della ricorrente secondo cui la lettera del 14 dicembre 2006 dimostra che la ragione effettiva dell’annullamento della gara non era l’inadeguatezza tecnica delle offerte ricevute, bensì la modifica delle condizioni tecniche, si deve osservare che esso non si riferisce, in realtà, ad un errore nella motivazione della decisione di annullamento della gara, ma rimette in discussione la veridicità di tale motivazione, il che si risolve, in sostanza, in una contestazione della decisione medesima nel merito, deducendo uno sviamento di potere.
139 Secondo costante giurisprudenza, costituisce uno sviamento di potere l’adozione, da parte di un’istituzione comunitaria, di un atto allo scopo esclusivo, o quanto meno determinante, di raggiungere fini diversi da quelli dichiarati o di eludere una procedura appositamente prevista dal Trattato per far fronte alle circostanze del caso di specie (v. sentenza della Corte 12 novembre 1996, causa C 84/94, Regno Unito/Consiglio, Racc. pag. I 5755, punto 69 e la giurisprudenza ivi citata).
140 Nel caso di specie, si è già rilevato che non sussiste alcuna contraddizione tra la motivazione indicata nella lettera del 9 ottobre 2006 e quella di cui alla lettera del 14 dicembre 2006.
141 Inoltre, la Commissione sottolinea correttamente che la decisione di annullamento è stata comunicata al pubblico nella Gazzetta Ufficiale con la medesima motivazione fornita nella lettera del 9 ottobre 2006 (GU 2006, S 198). Tale motivazione è la seguente: «Atteso che nessuna delle offerte era conforme dal punto di vista tecnico, la procedura di aggiudicazione è stata annullata».
142 Ciò premesso, non si può dedurre dal comportamento ulteriore dell’AER che il motivo effettivo dell’annullamento della procedura differisca da quello esposto nella lettera del 9 ottobre 2006.
143 Dalle suesposte considerazioni discende che occorre respingere in quanto infondato il capo della domanda della ricorrente in cui si chiede l’annullamento della decisione di annullamento della gara.
B – Sulla domanda di risarcimento del danno asseritamente subìto
1. Argomenti delle parti
144 La ricorrente ritiene che la mancata aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi sia attribuibile all’illegittimo comportamento dell’AER e che quest’ultima abbia causato un pregiudizio a suo carico. Tale pregiudizio consisterebbe nei costi inutilmente sostenuti per l’elaborazione della proposta e per la messa a disposizione di una parte delle attrezzature necessarie per un periodo di sessanta giorni e ammonterebbe ad un totale di EUR 118 604,58.
145 L’AER contesta gli argomenti della ricorrente.
2. Giudizio del Tribunale
146 Secondo consolidata giurisprudenza, la responsabilità extracontrattuale della Comunità ai sensi dell’art. 288, secondo comma, CE è subordinata alla coesistenza di un insieme di requisiti, vale a dire l’illegittimità del comportamento contestato alle istituzioni, l’effettività del danno e l’esistenza di un nesso di causalità fra tale comportamento e il danno lamentato (sentenze della Corte 2 luglio 1974, causa 153/73, Holtz & Willemsen/Consiglio e Commissione, Racc. pag. 675, punto 7, e del Tribunale 3 febbraio 2005, causa T 19/01, Chiquita Brands e a./Commissione, Racc. pag. II 315, punto 76).
147 Poiché queste tre condizioni della responsabilità devono essere cumulativamente soddisfatte, la mancanza di una di esse è sufficiente per respingere un ricorso per risarcimento danni (sentenza della Corte 9 settembre 1999, causa C 257/98 P, Lucaccioni/Commissione, Racc. pag. I 5251, punto 14).
148 Nel caso di specie, tutti gli argomenti che la ricorrente ha fatto valere al fine di dimostrare l’illegittimità della decisione di annullamento della gara sono stati esaminati e respinti (v. supra, punti 122-143). La ricorrente, pertanto, non può chiedere il risarcimento del danno in base all’asserita illegittimità di tale decisione.
149 Quanto all’argomento della ricorrente secondo cui l’AER avrebbe impiegato un tempo irragionevolmente lungo per adottare la decisione di annullamento del bando di gara e per comunicarla alla ricorrente, deve osservarsi che il solo fatto che sia trascorso un periodo di più di sei mesi tra l’invio dell’ultima domanda di chiarimenti agli offerenti e la comunicazione della decisione di annullare il bando di gara non può essere qualificato come comportamento illegittimo da parte dell’AER.
150 Deve peraltro osservarsi che non può sussistere alcun nesso di causalità tra il tempo impiegato dall’AER per adottare e comunicare la decisione di annullamento del bando di gara e le spese sostenute dalla ricorrente per la preparazione della propria offerta.
151 Dalle suesposte considerazioni discende che la domanda di risarcimento del danno asseritamente subìto deve essere respinta.
C – Sulla domanda di produzione di documenti
152 Quanto alla domanda della ricorrente di chiedere al Tribunale di ordinare all’AER di produrre tutti i documenti relativi alla procedura di aggiudicazione di cui è causa, occorre rilevare che, secondo la giurisprudenza, per consentire al Tribunale di valutare se sia utile ai fini del corretto svolgimento del procedimento disporre la produzione di determinati documenti, la parte che ne fa domanda deve identificare i documenti sollecitati e fornire al Tribunale un minimo di elementi idonei ad accreditare la rilevanza di tali documenti ai fini del procedimento (sentenza della Corte 17 dicembre 1998, causa C 185/95 P, Baustahlgewebe/Commissione, Racc. pag. I 8417, punto 93).
153 A sostegno di tale domanda, la ricorrente fa valere che l’AER ha fornito giustificazioni vaghe e succinte a sostegno delle sue scelte e che essa le aveva chiesto di produrre tali documenti, ma detta domanda era rimasta senza risposta. Inoltre, la ricorrente sostiene di avere il diritto di conoscere le ragioni che hanno condotto all’annullamento del bando di gara al fine di accertarsi della legittimità degli atti dell’autorità aggiudicatrice.
154 Con riguardo, in primo luogo, al fatto che la ricorrente ha chiesto all’AER la produzione di documenti relativi alla procedura di aggiudicazione e che tale richiesta è rimasta senza risposta, deve sottolinearsi che tale fatto, di per sé, non è idoneo a dimostrare l’utilità di tali documenti ai fini del procedimento.
155 Quanto, in secondo luogo, all’argomento della ricorrente secondo cui l’AER avrebbe fornito giustificazioni vaghe e succinte a sostegno delle proprie scelte, occorre sottolineare che si è rilevato supra, ai punti 123 e 124, che l’AER ha comunicato alla ricorrente una motivazione sufficiente della sua decisione di annullare il bando di gara. A tal riguardo, il Tribunale è sufficientemente informato dagli elementi che figurano nel fascicolo e non sembra, inoltre, che i documenti relativi alla procedura di aggiudicazione avrebbero potuto essere utili al fine di valutare il carattere sufficiente della motivazione fornita.
156 Per quanto riguarda, in terzo e ultimo luogo, l’argomento della ricorrente secondo il quale essa ha diritto di conoscere le ragioni che hanno condotto all’annullamento del bando di gara al fine di accertarsi della legittimità degli atti dell’autorità aggiudicatrice, deve osservarsi che essa non ha presentato elementi obiettivi che inducano a ritenere che il reale motivo dell’annullamento della procedura non sia quello esposto nella lettera del 9 ottobre 2006 (v. supra, punti 140-142).
157 In tale contesto, si deve sottolineare che una domanda volta alla produzione di tutti i documenti relativi alla procedura di aggiudicazione di cui è causa, come formulata dalla ricorrente, corrisponde ad una domanda di produzione del fascicolo interno dell’AER. Occorre constatare che l’esame, da parte del giudice comunitario, del fascicolo interno di un organismo comunitario onde verificare se la decisione di quest’ultimo sia stata influenzata da considerazioni diverse da quelle esposte nella motivazione costituisce un provvedimento istruttorio di carattere eccezionale. Esso presuppone che le circostanze che hanno caratterizzato la decisione di cui è causa diano adito a seri dubbi in ordine ai motivi reali e, in particolare, a sospetti che tali motivi siano estranei alle finalità del diritto comunitario e quindi configurino uno sviamento di potere (v., in tal senso, con riguardo alle decisioni della Commissione, ordinanza della Corte 18 giugno 1986, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds/Commissione, Racc. pag. 1899, punto 11). Orbene, si deve rilevare che tali circostanze non ricorrono nella specie.
158 Risulta dalle suesposte considerazioni che la ricorrente non ha presentato elementi a sostegno dell’utilità della produzione di tutti i documenti relativi alla procedura di aggiudicazione ai fini del procedimento. La domanda di produzione di tali documenti deve pertanto essere respinta.

Sulle spese
159 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
160 Poiché l’AER ha chiesto la condanna della ricorrente, che è risultata soccombente, quest’ultima va condannata alle spese.
161 Peraltro, l’art. 87, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura precisa che le istituzioni intervenute nella causa sopportano le proprie spese. Ne consegue che la Commissione sopporterà le proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Ottava Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La Sogelma – Società generale lavori manutenzioni appalti Srl sopporterà le proprie spese e quelle sostenute dall’Agenzia europea per la ricostruzione.
3) La Commissione sopporterà le proprie spese.

L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sezione VIII – Sentenza – 8/10/2008 n.0 proviene da Giustamm.

nel procedimento C-213/07
Avvocato Generale POIARES MADURO – Michaniki AE

sulle cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 93/37/CEE – Appalti pubblici di lavori – Procedura per l’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori – Art. 24 – Cause di esclusione dalla partecipazione a un appalto di lavori pubblici – Tassatività – Esclusione.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 93/37/CEE – Appalti pubblici di lavori – Procedura per l’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori – Art. 24 – Cause di esclusione dalla partecipazione a un appalto di lavori pubblici – Tassatività – Esclusione – Provvedimenti nazionali – Aggiunta di una causa di esclusione all’elenco di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 – Compatibilità – Sussiste – Condizioni.

1. Gli Stati membri possono prevedere casi di esclusione diversi da quelli elencati nell’art. 24 della direttiva 93/37 se ciò è necessario per prevenire eventuali conflitti di interessi e, quindi, per garantire la trasparenza e la parità di trattamento. Pertanto, l’elenco delle cause di esclusione di imprese di lavori di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 non è tassativo.

2. L’aggiunta, da parte del diritto nazionale, di una causa di esclusione all’elenco di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 è compatibile con il diritto comunitario quando essa miri a garantire la trasparenza e la parità di trattamento, necessarie allo sviluppo di una concorrenza effettiva, e sia conforme al principio di proporzionalità

sulle cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. POIARES MADURO
presentate l’8 ottobre 2008 1(1)

Causa C 213/07

Michaniki AE

contro

Ethniko Symvoulio Radiotileorasis

Ypoyrgos Epikrateias

Elliniki Technodomiki(TEVAE), già Pantechniki AE
Syndesmos Epicheiriseon Periodikou Typou, Somateio

[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Symvoulio tis Epikrateias (Consiglio di Stato, Grecia)]

1. Può uno Stato membro aggiungere una causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori all’elenco di cui all’art. 24 della direttiva 93/37/CEE? (2) A quali condizioni ed entro quali limiti? Siffatte questioni, che costituiscono – in sostanza – l’oggetto del presente rinvio pregiudiziale, sollevano il problema dell’esistenza e, all’occorrenza, dell’ampiezza del potere normativo degli Stati membri, nel contesto di un’armonizzazione comunitaria. Il problema non è nuovo e ha già prodotto una nutrita giurisprudenza. Tuttavia, l’originalità del caso di specie risiede nel fatto che il provvedimento normativo nazionale di cui si discute è una norma costituzionale e ci si domanda se quest’ultima possa influenzare il contenuto della soluzione da fornire. Tali sono i punti salienti della presente controversia.

I – Contesto normativo
A – La normativa comunitaria
2. L’art. 24 della direttiva 93/37 elenca le cause di esclusione dalla partecipazione a un appalto di lavori pubblici. Esso recita:
«Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni imprenditore:
a) che sia in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di regolamento giudiziario o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali;
b) relativamente al quale sia in corso una procedura di dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di concordato preventivo oppure ogni altra procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali;
c) nei confronti del quale sia stata pronunziata una condanna, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale;
d) che, in materia professionale, abbia commesso un errore grave, accertato mediante qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice;
e) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi di sicurezza sociale secondo le disposizioni legali del paese dove egli è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;
f) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo le disposizioni legali del paese dove egli è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;
g) che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste in applicazione del presente capitolo.
(…)».
B – La normativa nazionale
3. L’art. 14, n. 9, della Costituzione ellenica del 1975, al quinto, sesto e settimo comma, come risulta dalla revisione costituzionale del 6 aprile 2001, così dispone:
«Lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa di mezzi di informazione è incompatibile con lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa incaricata, dallo Stato o da una persona giuridica del settore pubblico in senso lato, di eseguire lavori o forniture o di prestare servizi.
Il divieto di cui al comma precedente ricomprende qualunque tipo di persona interposta, come il coniuge, i parenti, le persone o società economicamente dipendenti.
La legge prevede le regolamentazioni più specifiche, le sanzioni, che possono giungere fino alla revoca della licenza della stazione radiofonica o televisiva e fino al divieto di concludere l’appalto o fino all’annullamento dell’appalto stesso, nonché le modalità di controllo e le garanzie per evitare che siano eluse le disposizioni di cui ai commi precedenti».
4. In attuazione del settimo comma dell’art. 14, n. 9, della Costituzione ellenica, la legge n. 3021/2002, sulle restrizioni alla conclusione di appalti pubblici con persone che operano in imprese del settore dei mezzi di informazione, prevede, in sostanza, un divieto di aggiudicazione di appalto pubblico a:
– un’impresa di mezzi di informazione o un imprenditore di mezzi di informazione (proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa di mezzi di informazione);
– un’impresa i cui soci, azionisti principali, membri degli organi di amministrazione o dirigenti siano imprese di mezzi di informazione ovvero soci, azionisti principali, membri di organi di amministrazione o dirigenti di tali imprese;
– un imprenditore (proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa di lavori) che sia il coniuge o un parente del proprietario, di un socio, dell’azionista principale o di un dirigente di un’impresa di mezzi di informazione, a meno che non sia in grado di dimostrare di essere economicamente autonomo rispetto a tale persona.
5. Sostanzialmente, la legge n. 3021/2002 aggiunge che, prima di procedere all’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice interessata, a pena di nullità del contratto o dell’appalto pubblico, deve richiedere al Consiglio nazionale della radiotelevisione (Ethniko Symvoulio Radiotileorasis; in prosieguo: l’«ESR») il rilascio di un certificato attestante l’assenza di qualsiasi causa di incompatibilità prevista dalla suddetta legge.

II – Causa principale e rinvio pregiudiziale
6. Con decisione 13 dicembre 2001 la società Erga, impresa del settore pubblico, ha bandito una gara d’appalto per la realizzazione di lavori di sterramento e tecnici per l’infrastruttura della nuova linea ferroviaria doppia ad alta velocità Corinto-Kiatos, per una spesa stimata in EUR 51 700 000. Alla gara d’appalto hanno preso parte, tra gli altri, la società Michaniki e la società Sarantopoulos.
7. Il 22 maggio 2002 l’amministrazione aggiudicatrice ha attribuito l’appalto alla società Sarantopoulos che, in seguito, è stata assorbita dalla società Pantechniki. In via preliminare, la suddetta amministrazione aveva chiesto e ottenuto dall’ESR un certificato di assenza di incompatibilità riguardo alla società Pantechniki, come previsto dalla legge ellenica n. 3021/2002. L’ESR ha invero ritenuto che il sig. K. Sarantopoulos, azionista principale e vice presidente del consiglio di amministrazione della Pantechniki, nonostante fosse un parente (precisamente: il padre) del sig. G. Sarantopoulos, membro di più consigli di amministrazione di società elleniche di mezzi di informazione, non ricadesse nell’ambito delle incompatibilità previste dalla legge ellenica, essendo economicamente autonomo rispetto al sig. G. Sarantopoulos.
8. L’impresa Michaniki, concorrente non aggiudicataria dell’appalto, ha chiesto al Consiglio di Stato ellenico l’annullamento del certificato d’incompatibilità rilasciato dall’ESR con la motivazione che le disposizioni contenute nella legge n. 3021/2002, in forza delle quali è stato rilasciato il suddetto certificato, sarebbero in contrasto con l’art. 14, n. 9, della Costituzione ellenica.
9. Concordando con la ricorrente nella causa principale, il giudice del rinvio ritiene che le disposizioni di legge contestate, consentendo a un imprenditore di lavori pubblici di sottrarsi alle incompatibilità che esse sanciscono, dimostrando la sua autonomia economica rispetto al suo parente proprietario, socio, azionista o dirigente di un’impresa di mezzi di informazione, sono contrarie all’art. 14, n. 9, della Costituzione, a norma del quale detto imprenditore, quand’anche fosse economicamente autonomo rispetto a tale parente, è cionondimeno tenuto a dimostrare di non aver svolto funzioni di intermediario, bensì di avere agito in maniera autonoma, per proprio conto e nel proprio interesse.
10. Tuttavia, il giudice del rinvio si interroga sulla compatibilità con il diritto comunitario della suddetta disposizione costituzionale, la quale consente di escludere da un appalto un’impresa di lavori pubblici per il fatto che il suo azionista principale non è riuscito a smentire la presunzione secondo cui costui, in quanto parente del proprietario, di un socio, dell’azionista principale o di un dirigente di un’impresa di mezzi di informazione, avrebbe partecipato in qualità di intermediario di tale impresa e non per proprio conto. Infatti, sembrerebbe che l’elenco delle cause di esclusione di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 sia tassativo e, di conseguenza, escluda l’aggiunta di motivi di esclusione come quello previsto dall’art. 14, n. 9, della Costituzione ellenica. Anche ammesso che l’armonizzazione realizzata su questo punto dalla direttiva 93/37 sia solo parziale, la legittimità rispetto al diritto comunitario di ulteriori casi di esclusione previsti da uno Stato membro sarebbe subordinata al perseguimento di un obiettivo di interesse generale compatibile con il diritto comunitario, oltre che al rispetto del principio di proporzionalità. Infine, qualora la Corte dovesse considerare tassativo l’elenco delle cause di esclusione di cui all’art. 24 della suddetta direttiva, il giudice a quo si chiede se il divieto che ne conseguirebbe, di instaurare un regime di incompatibilità tra il settore di attività dei mezzi di informazione e quello degli appalti pubblici, non sia in contrasto con i principi connessi alla tutela del normale funzionamento del sistema democratico, nonché con il rispetto dell’obbligo di trasparenza nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, con il principio di una concorrenza libera e leale e con quello di sussidiarietà.
11. Conseguentemente, il giudice del rinvio ha posto alla Corte tre questioni pregiudiziali. La prima verte sulla tassatività dell’elenco delle cause di esclusione di cui all’art. 24 della direttiva 93/37. La seconda riguarda la compatibilità, da un lato, con i principi generali del diritto comunitario dello scopo perseguito dall’instaurazione di un’incompatibilità tra lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa di mezzi di informazione e lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, e, dall’altro, con il principio comunitario di proporzionalità del divieto totale di aggiudicazione di appalti pubblici che ne deriva per gli imprenditori interessati. La terza questione si riferisce alla validità della direttiva 93/37 rispetto ai principi generali di tutela della concorrenza, di trasparenza e di sussidiarietà, qualora la suddetta direttiva debba essere interpretata nel senso che essa vieta di introdurre, tra le cause di esclusione di un’impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori, il caso in cui tale impresa, la sua dirigenza (ossia il proprietario dell’impresa in oggetto, il suo azionista principale, un suo socio o dirigente) oppure persone interposte nell’interesse dei citati membri direttivi operino in imprese di mezzi di informazione che possono illecitamente influenzare la procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori mediante il più generale potere di influenza di cui dispongono.
12. Prima di cercare di fornire una soluzione a siffatte questioni pregiudiziali, è opportuno pronunciarsi sulle relative eccezioni di irricevibilità.

III – Ricevibilità delle questioni pregiudiziali
13. Il governo ellenico ha contestato la competenza della Corte a pronunciarsi sul presente rinvio, sostenendo che la controversia principale oppone solo due imprese elleniche in merito all’attribuzione di un appalto da parte di un’amministrazione aggiudicatrice ellenica. Poiché il caso oggetto della controversia principale riguarda unicamente una situazione interna allo Stato ellenico, il diritto comunitario non sarebbe ad esso applicabile e, pertanto, le questioni pregiudiziali miranti a ottenere l’interpretazione delle sue disposizioni non sarebbero pertinenti. Il governo ellenico ha altresì messo in dubbio la pertinenza delle questioni sottoposte, in quanto esse non si riferirebbero a un’interpretazione del diritto comunitario che risponde ad una necessità oggettiva per la decisione della controversia nella causa principale; quest’ultima, infatti, riguarderebbe unicamente la legittimità costituzionale della legge ellenica.
14. Contro siffatte obiezioni di irricevibilità del presente rinvio, si potrebbe anzitutto ribattere al governo ellenico che, conformemente ad una giurisprudenza costante, «nell’ambito della collaborazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita dall’art. 177 del Trattato, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte», e che, «di conseguenza, se le questioni sollevate dal giudice nazionale vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire» (3). Tuttavia, dalla giurisprudenza emerge altresì che, in ipotesi eccezionali, è compito della Corte esaminare le condizioni in cui è adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza e che essa può ritenere una questione pregiudiziale irricevibile, segnatamente qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con la realtà concreta o con l’oggetto della causa principalequa ovvero quando essa non risponda a una necessità oggettiva inerente alla decisione che il giudice nazionale è chiamato a pronunciare nella causa per cui è stato adito, oppure qualora il problema sia di natura teorica (4).
15. Per quanto riguarda la prima eccezione relativa all’assenza di rilevanza comunitaria della causa principale, è ben vero che la Corte non è competente a statuire su domande di pronuncia pregiudiziale aventi ad oggetto disposizioni comunitarie in situazioni in cui i fatti di cui alla causa principale siano estranei al campo di applicazione del diritto comunitario (5). Orbene, la Corte ha più volte rammentato l’inapplicabilità del diritto comunitario (6), e in particolare delle disposizioni del Trattato relative alla libera prestazione dei servizi e della regolamentazione adottata per la loro esecuzione (7), a situazioni i cui elementi siano confinati all’interno di un solo Stato membro e che, pertanto, non presentino alcun elemento di collegamento con una delle situazioni considerate dal diritto comunitario. Nelle suddette ipotesi l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non presenta alcun collegamento con la realtà concreta o con l’oggetto della causa principale e la soluzione fornita non può essere utile al giudice del rinvio, a meno che il diritto nazionale non imponga di riconoscere a un cittadino di quel paese gli stessi diritti di cui godrebbe in base al diritto comunitario, nella medesima situazione, un cittadino di un altro Stato membro (8) oppure non rimandi al contenuto di una disposizione comunitaria per determinare le norme da applicare ad una situazione puramente interna (9).
16. Tuttavia, la Corte si è sempre pronunciata su domande pregiudiziali vertenti su cause relative ad appalti pubblici o su contratti d’appalto pubblici in senso lato, anche quando i fatti di cui alla causa principale avrebbero portato a concludere per l’esistenza di una situazione puramente interna. E ciò è accaduto tranne in un solo caso (10), quando l’interpretazione richiesta riguardava disposizioni del diritto primario – segnatamente quelle relative alla libertà di prestazione di servizi (11) ed è accaduto sempre, senza alcuna eccezione, quando detta interpretazione riguardava le disposizioni delle direttive sugli appalti pubblici (12). In linea generale, la motivazione va ricercata negli obiettivi stessi della normativa comunitaria sugli appalti pubblici, quelli cioè di garantire il più ampio accesso possibile ai suddetti contratti – senza discriminazione in base alla cittadinanza – e di promuovere una concorrenza effettiva e paritaria in materia. Poco importa, dunque, che tutti i concorrenti di una procedura di attribuzione di un appalto provengano dallo stesso Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice, giacché anche imprese stabilite in altri Stati membri avrebbero potuto esservi interessate (13). Peraltro, in quest’ottica, le direttive sugli appalti pubblici assoggettano alle loro disposizioni tutti gli appalti che superano l’importo da esse stabilito, senza condizioni relative alla cittadinanza o al luogo di stabilimento degli offerenti (14). Come per le altre direttive basate sull’art. 95 CE (ex art. 100 A CE), la loro applicabilità non può dipendere dalla soluzione del problema se le situazioni concrete di cui trattasi nelle cause principali presentino un nesso sufficiente con l’esercizio delle libertà fondamentali di circolazione (15). Pertanto, non può che essere respinta anche la prima eccezione di irricevibilità del presente rinvio pregiudiziale sollevata dal governo ellenico e riguardante l’esistenza di una situazione puramente interna.
17. Per quanto riguarda il secondo motivo di contestazione della rilevanza delle questioni poste, relativo al fatto che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non risponderebbe a una necessità oggettiva inerente alla soluzione della causa principale, in quanto vertente sulla legittimità costituzionale della legge ellenica, esso non può essere accolto. Si deve senz’altro convenire sul fatto che, nel caso di specie, sollevare l’incompatibilità delle disposizioni della legge n. 3021/2002 con l’art. 14, n. 9, della Costituzione priverebbe di legittimità il certificato di incompatibilità rilasciato dall’ESR e ciò sarebbe quindi sufficiente per accogliere il ricorso della ricorrente nella causa principale.
18. Cionondimeno, come sottolineato dal giudice a quo, ragioni di economia processuale depongono a favore della rilevanza, sin da questo stadio, della questione della compatibilità con il diritto comunitario della disposizione costituzionale di cui si discute. Invero, se la Corte dovesse ritenere di non poter rispondere alla domanda di pronuncia pregiudiziale sull’interpretazione e di lasciare inizialmente al giudice del rinvio la decisione relativa alla conformità delle disposizioni di cui alla legge n. 3021/2004 con l’art. 14, n. 9, della Costituzione, si potrebbe legittimamente supporre che, se il suddetto giudice annullasse il certificato in ragione di una violazione della norma costituzionale da parte di tale legge, la questione della compatibilità della disposizione costituzionale contestata con il diritto comunitario rischierebbe seriamente di finire, prima o poi, davanti alla Corte, poiché l’ESR – con ogni probabilità – sarebbe indotto a negare il rilascio del certificato necessario all’attribuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi, per il fatto che l’imprenditore di lavori pubblici interessato (il sig. K. Sarantopoulos) non sarà riuscito a dimostrare di non ricadere nell’ambito dell’incompatibilità prevista dalla Costituzione. L’esito della causa principale dipende dunque dalla conformità al diritto comunitario del regime specifico di incompatibilità tra il settore dei lavori pubblici e quello dei mezzi di informazione. È quindi nell’interesse dell’economia processuale fornire fin da ora al giudice del rinvio gli elementi necessari all’interpretazione del diritto comunitario, che gli consentano di prendere una decisione nel merito, giacché, se dovesse decidere per la non conformità del suddetto regime al diritto comunitario, come previsto dalla Costituzione e attuato dalla legge n. 3021/2002, esso non avrebbe altra scelta – come altresì ritenuto dal medesimo – che quella della sua inapplicabilità e non gli resterebbe che respingere il ricorso della Michaniki e confermare l’aggiudicazione dell’appalto alla Pantechniki.

IV – Risposte alle questioni pregiudiziali
A – La tassatività delle cause di esclusione previste dall’art. 24 della direttiva 93/37
19. Con la prima questione pregiudiziale si chiede sostanzialmente alla Corte se gli Stati membri siano autorizzati a prevedere altre cause di esclusione dalla partecipazione a una gara d’appalto per la stipulazione di un appalto pubblico di lavori, oltre a quelle contenute nell’art. 24 della direttiva 93/37.
20. Per contestare la tassatività dell’elenco dei motivi di esclusione di cui all’art. 24 della direttiva 93/37, il governo ellenico oppone il fatto che la suddetta direttiva si è limitata a coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori e non ha provveduto alla loro armonizzazione. Ciò è indubbiamente vero. La Corte ha ammesso che «dal titolo e dal secondo ‘considerando’ della direttiva risulta che quest’ultima ha semplicemente per oggetto il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, cosicché essa non prevede un sistema completo di norme comunitarie in materia» (16). Parimenti, per quanto riguarda la direttiva 71/305, la Corte aveva dichiarato che quest’ultima non stabiliva una normativa comunitaria uniforme e tassativa (17). Pertanto, «nell’ambito delle norme comuni in essa contenute, gli Stati membri restano liberi di mantenere in vigore o di emanare norme sostanziali e procedurali in materia di appalti di lavori pubblici, a condizione di rispettare tutte le pertinenti disposizioni del diritto comunitario ed in particolare i divieti connessi ai principi sanciti dal trattato in materia di diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi» (18). Sono innumerevoli gli esempi di provvedimenti o di normative nazionali supplementari rispetto alla normativa comunitaria sugli appalti pubblici che sono stati, in tal modo, giudicati legittimi. Basti menzionare il riconoscimento del criterio ecologico (19) o della lotta contro la disoccupazione (20) quale criterio di attribuzione degli appalti pubblici, ovvero l’autorizzazione di una normativa nazionale che vieta un mutamento nella composizione di un consorzio di imprenditori che partecipi ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori, mutamento che si verifichi dopo la presentazione delle offerte (21).
21. Tuttavia, il fatto che la direttiva 93/37 non abbia provveduto a un’armonizzazione completa delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori non significa che alcune delle sue disposizioni non possano essere analizzate come aventi disciplinato in maniera tassativa determinati punti. Infatti, svariati elementi militano fortemente a favore della tassatività dei casi di esclusione di un imprenditore dalla procedura di attribuzione di un appalto pubblico di lavori di cui all’art. 24 della suddetta direttiva. Depongono già in tal senso gli stessi obiettivi di cui al testo di questo articolo. Poiché la direttiva 93/37 mira a promuovere la concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di lavori favorendo la partecipazione più ampia possibile alle procedure di aggiudicazione (22), l’aggiunta di nuove cause di esclusione degli offerenti riduce necessariamente l’accesso dei candidati alle suddette procedure di aggiudicazione e, di conseguenza, limita la concorrenza. Inoltre, questo mi pare altresì l’orientamento della giurisprudenza. In tale direzione andava già il divieto imposto agli Stati membri di pretendere che un offerente dimostrasse la propria idoneità tecnica, economica e finanziaria, nonché la propria onestà professionale, con mezzi diversi da quelli enunciati negli artt. 23 26 della precedente direttiva 71/305, sugli appalti pubblici di lavori; in altre parole, e più nel dettaglio, la verifica dell’esistenza di una delle incompatibilità indicate all’art. 24 della suddetta direttiva riguardante un offerente in un appalto pubblico di lavori poteva compiersi unicamente sulla base dei mezzi di prova tassativamente previsti (23). Ancora più in dettaglio, è già stato statuito che gli artt. 17 25 della precedente direttiva 77/62, sugli appalti pubblici, elencavano «in modo esauriente e inderogabile» i criteri di selezione qualitativa – tra cui, all’art. 20, quelli connessi alla condotta professionale dell’offerente – e di aggiudicazione dell’appalto e, conseguentemente, non prevedevano la possibilità di riservare la partecipazione a un appalto di forniture soltanto a imprese il cui capitale sociale fosse a prevalente partecipazione pubblica (24). Infine, e soprattutto, interpretando l’art. 29 della direttiva 92/50, sugli appalti pubblici di servizi, che è in sostanza identico all’art. 24 della direttiva 93/37, la Corte ha dichiarato che siffatta disposizione, che prevede sette cause di esclusione dei candidati dalla partecipazione a un appalto – riferite all’onestà professionale, alla solvibilità o all’affidabilità di questi ultimi, «fissa essa stessa i soli limiti della facoltà degli Stati membri, nel senso che questi non possono prevedere cause di esclusione diverse da quelle ivi indicate» (25).
22. A tale giurisprudenza il governo ellenico oppone tuttavia la soluzione decisa dalla Corte nella causa Fabricom (26), ove si controverteva sulla conformità con le direttive sugli appalti pubblici di una normativa nazionale che vietava a chiunque fosse stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, di forniture o di servizi relativi ad un appalto pubblico di presentare un’offerta nell’ambito della procedura di aggiudicazione di tale appalto. Lungi dall’esaminare l’incompatibilità instaurata tra la partecipazione alla fase preparatoria di un appalto e l’offerta presentata per quest’ultimo in forza delle disposizioni delle suddette direttive, che elencano i casi di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara di appalto, con particolare riferimento all’art. 24 della direttiva 93/37, la Corte si è limitata a verificare se il provvedimento contestato tendesse ad assicurare la parità di trattamento fra tutti gli offerenti e se la disparità di trattamento istituita non fosse sproporzionata rispetto a tale obiettivo.
23. Siffatta soluzione mal si concilia a priori con quelle che sostengono la tassatività dei casi di esclusione enunciati nelle disposizioni pertinenti delle direttive sul coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tuttavia, la contraddizione è solo apparente. È ben vero che le direttive comunitarie intendono disciplinare – tassativamente, in linea di principio – le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e che proprio questo è l’obiettivo dell’art. 24 della direttiva 93/37. Tuttavia, anche il rispetto di altre regole e principi presenti o derivanti dalla suddetta direttiva può richiedere l’aggiunta di casi di esclusione. Ciò vale in particolare per il principio di parità di trattamento tra i candidati di un appalto pubblico. Invero, siffatto principio – implicante necessariamente un obbligo di trasparenza (27)–, che deriva dalle libertà fondamentali di stabilimento e prestazione di servizi (28) e che è alla base dell’intera normativa comunitaria degli appalti pubblici, (29) può giustificare l’esclusione di concorrenti dalla partecipazione ad una gara d’appalto, poiché la concorrenza tra prestatori, che le direttive sugli appalti pubblici tendono a promuovere e che presuppone la più ampia partecipazione possibile alle procedure di aggiudicazione, è efficace solo a condizione che si esplichi nel rispetto del principio della parità di trattamento tra candidati (30). Così, e a titolo di esempio, mi pare difficile immaginare che il diritto comunitario si opponga al principio stesso dell’aggiunta, da parte di uno Stato membro, di una causa di incompatibilità tra l’esercizio di talune funzioni pubbliche e la candidatura a un appalto pubblico. Occorre dunque riconoscere che gli Stati membri possono prevedere casi di esclusione diversi da quelli elencati nell’art. 24 della direttiva 93/37 se ciò è necessario per prevenire eventuali conflitti di interessi e, quindi, per garantire la trasparenza e la parità di trattamento. È peraltro questo il significato dell’esortazione di cui all’art. 6, n. 6, della direttiva 93/37, secondo cui «le amministrazioni aggiudicatrici provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra i vari imprenditori», ed è questo il principio affermato nella sentenza Fabricom (31). L’incompatibilità tra la partecipazione alla fase preparatoria di un appalto pubblico e la candidatura a quest’ultimo, prevista dal diritto nazionale, tendeva a evitare che una persona che partecipasse a taluni lavori preparatori potesse influenzare le conclusioni di un appalto in senso ad essa favorevole in occasione della presentazione della propria offerta, ovvero che potesse essere favorita nel formulare la propria offerta a causa delle informazioni relative all’appalto pubblico in questione che avrebbe potuto ottenere effettuando i detti lavori preparatori (32).
24. La prima questione pregiudiziale deve dunque essere risolta nel senso che l’elenco delle cause di esclusione di imprese di lavori di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 non è tassativo.
B – Le condizioni poste agli ulteriori casi di esclusione
25. La direttiva 93/37 non vieta dunque agli Stati membri di aggiungere altre cause di esclusione dalla partecipazione a un appalto pubblico di lavori con riferimento all’elenco menzionato nell’art. 24 della direttiva medesima, purché esse mirino a garantire la trasparenza e la parità di trattamento.
26. Ed è precisamente questa la giustificazione avanzata dal governo ellenico a sostegno dell’incompatibilità tra il settore dei mezzi di informazione e quello dei lavori pubblici, prevista dall’art. 14, n. 9, della Costituzione ellenica. Il governo sostiene che tale incompatibilità mira a garantire la trasparenza e la parità di trattamento nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, evitando che un’impresa che presenta un’offerta a una gara d’appalto possa avvalersi del proprio potere mediatico per influenzare a proprio favore la decisione finale di aggiudicazione. L’esclusione degli imprenditori di mezzi di informazione e di quelli legati a un’impresa di mezzi di informazione deriva dunque dal fatto che essi, tenuto conto della pressione che sono in grado di esercitare sull’amministrazione aggiudicatrice in virtù del loro potere mediatico, hanno maggiori probabilità di aggiudicarsi l’appalto rispetto agli altri offerenti e, di conseguenza, per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione di tale appalto e alla luce dell’obiettivo di apertura alla concorrenza considerato dalla normativa comunitaria in materia, essi non si trovano dunque necessariamente nella stessa situazione dei suddetti altri offerenti.
27. Vero è che il governo ellenico sostiene altresì che l’incompatibilità prevista dalla Costituzione nazionale ha lo scopo, tra l’altro, di difendere il pluralismo della stampa e dei mezzi di informazione. Si tratterebbe di evitare che un’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare pressioni su un’impresa di mezzi di informazione candidata all’aggiudicazione di un appalto di lavori, assicurandosi in tal modo trattamenti di favore nella presentazione della sua politica; o ancora, come ha sostenuto il governo ellenico, si tratterebbe di evitare che un’impresa di mezzi di informazione candidata all’aggiudicazione di un appalto di lavori cerchi, impegnandosi ad attuare o attuando concretamente una presentazione di favore della politica delle autorità pubbliche, a scapito dell’indipendenza e del pluralismo della stampa, di influire sulla decisione finale di aggiudicazione dell’appalto. In verità, nell’ambito particolare dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, tale obiettivo proclamato di tutela del pluralismo della stampa è solo secondario e privo di effettiva autonomia rispetto all’obiettivo di garanzia della trasparenza e della parità di trattamento. Infatti, soltanto se e nella misura in cui l’amministrazione aggiudicatrice non si attenesse a criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori nella procedura di selezione dei candidati, essa potrebbe servirsi del proprio potere di aggiudicazione dell’appalto sia per esercitare un’influenza sulla politica editoriale di un’impresa di mezzi di informazione, candidata all’aggiudicazione di un appalto di lavori, sia per “ricompensare” la politica editoriale di tale impresa.
28. In altre parole, i motivi di esclusione previsti dal diritto ellenico mirano a evitare conflitti d’interesse tra le amministrazioni aggiudicatrici e le imprese di mezzi di informazione, che potrebbero incoraggiare pratiche di corruzione attiva e passiva tali da falsare il processo di selezione degli aggiudicatari di appalti di lavori. Sembra dunque che disposizioni come quelle in parola nella causa principale concorrano al rispetto della parità di trattamento, che è strumentale all’obiettivo di sviluppo di una concorrenza effettiva, perseguito dalla normativa comunitaria sugli appalti pubblici. Pare altresì che siffatte disposizioni rispondano a una necessità precisa in materia, non disciplinata dalle disposizioni della direttiva 93/37. Lo conferma il fatto che la direttiva 2004/18, che ha sostituito la direttiva 93/37, ha aggiunto nuovi casi di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, segnatamente quello della corruzione (33), che riguardano parzialmente l’ipotesi prevista dalla Costituzione ellenica.
29. L’attribuzione di uno scopo siffatto all’incompatibilità generale tra il settore dei mezzi di informazione e quello dei lavori pubblici, prevista dalla Costituzione ellenica, è stata contestata da una parte interveniente nella causa principale, nell’ambito delle osservazioni presentate in udienza. Secondo il parere di quest’ultima, non si può considerare a priori, per principio, che l’esercizio di un’attività economica possa nel suo complesso minacciare la trasparenza e la parità di trattamento nell’ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. Se si dovesse riconoscere la legittimità dell’analisi sostenuta dalle autorità elleniche, secondo cui l’esercizio dell’attività di impresa di mezzi di informazione può influenzare la decisione di aggiudicazione dell’appalto, si potrebbe muovere la stessa osservazione nei confronti di molte altre attività economiche. In particolare verso una banca che, qualora fosse anche azionista di un’impresa di lavori pubblici, sarebbe parimenti in grado di esercitare pressioni sull’amministrazione aggiudicatrice e di influire sulla sua decisione di aggiudicazione dell’appalto grazie alla propria attività di sottoscrizione di prestiti pubblici.
30. Tuttavia, occorre riconoscere a ciascuno Stato membro, sotto la supervisione della Corte, un certo margine di discrezionalità nella definizione di casi di esclusione atti a garantire la trasparenza e la parità di trattamento nelle procedure di attribuzione degli appalti pubblici. Lo Stato membro interessato è l’unico in grado di valutare quali siano, in ambito nazionale, i conflitti d’interesse che presentano maggiori probabilità di verificarsi e di menomare i principi di trasparenza e di parità di trattamento nel rispetto dei quali gli appalti pubblici devono essere stipulati. La valutazione effettuata dalle autorità pubbliche elleniche le ha portate a sospettare l’esistenza, nel contesto nazionale, di conflitti di interesse che potrebbero dare origine a pratiche di corruzione attiva e passiva da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, se queste non escludessero dalle procedure di appalto le imprese di lavori collegate a imprese di mezzi di informazione. Da qui l’incompatibilità prevista all’art. 14, n. 9, della Costituzione ellenica. In questa disamina specifica di ciò che esse ritengono debba richiedere il rispetto – in Grecia – dei principi comunitari di trasparenza e di parità di trattamento nell’aggiudicazione di appalti pubblici le autorità pubbliche elleniche fanno dunque valere, in qualche maniera, una valutazione costituzionale nazionale. Dalle motivazioni della decisione di rinvio emerge dunque una discussione sull’opportunità di sapere se detta circostanza sarebbe in grado di influenzare la decisione di compatibilità con il diritto comunitario della suddetta causa di esclusione.
31. È ben vero che il rispetto dell’identità costituzionale degli Stati membri costituisce un obbligo per l’Unione europea e che siffatto obbligo le è stato imposto sin dall’inizio. Esso infatti rientra nell’essenza stessa del progetto europeo avviato nei primi anni ’50, che consiste nel progredire sulla via dell’integrazione pur conservando l’individualità politica degli Stati. Ne è prova il fatto che questo principio è stato enunciato per la prima volta esplicitamente in occasione di una revisione dei trattati, quando è apparso necessario ai costituenti farne richiamo per consentire i progressi sulla via dell’integrazione prevista. Infatti, l’art. F, n. 1, del trattato di Maastricht, divenuto art. 6, n. 3, del trattato sull’Unione europea, dispone: «L’Unione rispetta l’identità nazionale dei suoi Stati membri». L’identità nazionale comprende chiaramente l’identità costituzionale dello Stato membro. Se ve ne fosse bisogno, ciò è confermato dalla spiegazione degli elementi dell’identità nazionale tentata dall’art. I-5 della Costituzione per l’Europa e dall’art. 4, n. 2, del trattato sull’Unione, nella stesura del trattato di Lisbona. Infatti, dal contenuto identico di questi due testi risulta che l’Unione rispetta l’«identità nazionale [degli Stati membri] insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale».
32. Da quest’obbligo imposto all’Unione europea dai testi istitutivi, di rispettare l’identità nazionale degli Stati membri, compresa la loro dimensione costituzionale, la giurisprudenza ha già tratto alcune conclusioni. Da un’attenta lettura sembra che uno Stato membro possa, in determinati casi e ovviamente sotto il controllo della Corte, rivendicare la tutela della propria identità nazionale per giustificare una deroga all’applicazione delle libertà fondamentali di circolazione. Lo Stato membro può, in primo luogo, invocarla esplicitamente quale motivo legittimo e autonomo di deroga. Invero, la Corte ha espressamente riconosciuto che la salvaguardia dell’identità nazionale «costituisc[e] uno scopo legittimo rispettato dall’ordinamento giuridico comunitario» (34), pur avendo giudicato sproporzionata la restrizione nel caso di specie, in quanto l’interesse invocato avrebbe potuto essere utilmente tutelato con altri mezzi. La salvaguardia dell’identità costituzionale nazionale può altresì consentire a uno Stato membro di formulare, entro determinati limiti, una sua propria accezione di legittimo interesse tale da giustificare un ostacolo a una libertà fondamentale di circolazione. Così, se è vero che a uno Stato membro, che invocava la tutela del principio della dignità umana garantita dalla propria costituzione per giustificare una restrizione alla libertà di prestazione di servizi, la Corte ha risposto che il rispetto della dignità umana è assicurato nell’ordinamento comunitario quale principio generale di diritto, altrettanto vero è che essa ha riconosciuto allo Stato membro ampia libertà di determinare il contenuto e la portata di questo principio secondo la sua concezione di tutela di tale diritto fondamentale sul suo territorio, tenendo conto delle specificità nazionali (35). Di conseguenza, il fatto che la concezione del diritto fondamentale osservata da uno Stato membro non sia condivisa dagli altri Stati membri non impedisce a detto Stato di avvalersene per giustificare una restrizione alla libera prestazione di servizi.
33. Se il rispetto dell’identità costituzionale degli Stati membri può così rappresentare un legittimo interesse che giustifica, in linea di principio, una limitazione degli obblighi imposti dal diritto comunitario, esso può essere invocato a fortiori da uno Stato membro per giustificare la propria valutazione dei provvedimenti costituzionali destinati a completare la normativa comunitaria per garantire il rispetto, sul proprio territorio, dei principi e delle regole da quest’ultima enunciati o che sono ad essa sottesi. Cionondimeno, è doverosa una precisazione: il rispetto dell’identità costituzionale degli Stati membri non può essere inteso come deferenza assoluta a tutte le norme costituzionali nazionali. Se così fosse, le costituzioni nazionali potrebbero diventare uno strumento che consentirebbe agli Stati membri di distaccarsi dal diritto comunitario in determinati ambiti (36). Ancora, potrebbero derivarne discriminazioni tra Stati membri in funzione del contenuto conferito da ciascuno di essi alle rispettive costituzioni. Così come il diritto comunitario tiene conto dell’identità costituzionale degli Stati membri, allo stesso modo il diritto costituzionale nazionale deve adattarsi alle esigenze dell’ordinamento giuridico comunitario. Nel caso di specie, le norme costituzionali nazionali possono essere prese in considerazione in quanto rientrano nella discrezionalità di cui dispongono gli Stati membri per garantire il rispetto del principio di parità di trattamento imposto dalla direttiva. L’esercizio della suddetta discrezionalità deve tuttavia rimanere entro i limiti fissati da tale principio e dalla stessa direttiva. La norma costituzionale nazionale è dunque rilevante, nel caso di specie, per individuare il contesto nazionale in cui va applicato il principio di parità di trattamento tra candidati a un appalto pubblico, per determinare, all’interno di siffatto contesto, quali siano i rischi di conflitto d’interessi e, infine, per valutare l’importanza da attribuire – in seno all’ordinamento giuridico nazionale – alla prevenzione di tali conflitti d’interessi e, dunque, stabilire a quale livello normativo essa debba intervenire.
34. In linea di principio, il diritto comunitario non osta dunque al fatto che uno Stato membro escluda dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici le imprese di lavori collegate a imprese di mezzi di informazione, allo scopo di garantire i principi comunitari di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti. È necessario, tuttavia, che l’incompatibilità in tal modo instaurata tra il settore dei lavori pubblici e quello dei mezzi di informazione sia conforme al principio di proporzionalità. Occorre dunque che siffatta incompatibilità sia necessaria e proporzionata all’obiettivo di garanzia della parità di trattamento e, pertanto, di sviluppo di una concorrenza effettiva. Se, al contrario, la causa di esclusione aggiunta dal diritto nazionale fosse definita in maniera tale da comprendere un numero eccessivo di potenziali prestatori rispetto a quanto necessario per garantire la parità di trattamento tra gli offerenti, essa risulterebbe, in realtà, contraria all’obiettivo della direttiva che pretende di rispettare, e cioè lo sviluppo di una concorrenza effettiva. Ancora una volta, allo Stato membro dev’essere concesso un certo margine di discrezionalità che gli consenta di stabilire la portata dell’incompatibilità che esso reputa utile, nel contesto nazionale, per soddisfare i requisiti del principio di proporzionalità. La necessità e la proporzionalità del dispositivo considerato non possono dunque essere escluse per il solo fatto che tale dispositivo non sarebbe stato adottato dagli altri Stati membri (37).
35. In ogni caso, tale libertà di valutazione non può essere illimitata. Il suo esercizio è soggetto al controllo del giudice. Sebbene, in linea di principio, spetti al giudice nazionale adito della causa principale – e non alla Corte chiamata a pronunciarsi in virtù dell’art. 234 CE – effettuare siffatto controllo, sembra che, in ogni caso, un’incompatibilità della portata pari a quella introdotta dall’art. 14, n. 9, della Costituzione ellenica non sia conforme al principio di proporzionalità. Ciò è vero, in particolare, per il fatto che essa comprende tutte le imprese di lavori collegate a imprese di mezzi di informazione, indipendentemente dall’importanza della diffusione di siffatti mezzi. Una tale incompatibilità infatti è eccessiva rispetto a quanto necessario per garantire il rispetto della parità di trattamento e, dunque, della salvaguardia di una concorrenza effettiva, in quanto pare difficile sostenere che un’impresa di mezzi di informazione di rilevanza locale disponga di un potere mediatico tale da consentirle di esercitare pressioni su un’amministrazione aggiudicatrice sita in un’altra regione o, vice versa, che quest’ultima possa esercitare pressioni su tale impresa. È così anche, in particolare, perché essa interessa tutti gli imprenditori di lavori che hanno un qualsiasi legame di parentela con un imprenditore di mezzi di informazione. Pare infatti improbabile che un’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare pressioni su un imprenditore di mezzi di informazione con un lontano legame di parentela con l’imprenditore di lavori o che, vice versa, tale imprenditore eserciti pressioni sull’amministrazione aggiudicatrice.
36. La seconda questione pregiudiziale deve dunque essere risolta nel senso che l’aggiunta, da parte del diritto nazionale, di una causa di esclusione all’elenco di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 è compatibile con il diritto comunitario quando essa miri a garantire la trasparenza e la parità di trattamento, necessarie allo sviluppo di una concorrenza effettiva, e sia conforme al principio di proporzionalità. Una disposizione che preveda un’incompatibilità generale tra lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa di mezzi di informazione e lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa cui viene affidato dallo Stato o da una persona giuridica del settore pubblico in senso lato l’appalto di lavori, forniture o servizi, non rispetta il principio di proporzionalità.
37. In considerazione della soluzione proposta in merito alla seconda questione, non è necessario rispondere al terzo quesito.
V – Conclusione
38. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di risolvere come segue le questioni pregiudiziali sollevate dal Symvoulio tis Epikrateias (Consiglio di Stato ellenico):
– l’elenco delle cause di esclusione di imprese di lavori di cui all’art. 24 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non è tassativo;
– l’aggiunta, da parte del diritto nazionale, di una causa di esclusione all’elenco di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 è compatibile con il diritto comunitario a condizione che essa miri a garantire la trasparenza e la parità di trattamento, necessarie allo sviluppo di una concorrenza effettiva, e sia conforme al principio di proporzionalità. Una disposizione che preveda un’incompatibilità generale tra lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa di mezzi di informazione e lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa cui viene affidato dallo Stato o da una persona giuridica del settore pubblico in senso lato l’appalto di lavori, forniture o servizi, non rispetta il principio di proporzionalità.

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1 – Lingua originale: il francese.
2 – Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54).
3 – Sentenza 13 marzo 2001, causa C 379/98, PreussenElektra (Racc. pag. I 2099, punto 38); v., anche, sentenze 15 dicembre 1995, causa C 415/93, Bosman (Racc. pag. I 4921, punto 59), e 21 gennaio 2003, causa C 318/00, Bacardi Martini e Cellier des Dauphins (Racc. pag. I 905, punto 41).
4 – V. ordinanze 16 maggio 1994, causa C 428/93, Monin Automobiles (Racc. pag. I 1707), e 25 maggio 1998, causa C 361/97, Nour (Racc. pag. I 3101); sentenze PreussenElektra, cit., punto 39; 15 giugno 1999, causa C 421/97, Tarantik (Racc. pag. I 3633, punto 33), e 9 marzo 2000, causa C 437/97, EKW e Wein & Co. (Racc. pag. I 1157, punto 52).
5 – V., più di recente, ordinanza 16 aprile 2008, causa C 186/07, Club Náutico de Gran Canaria (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 19).
6 – V., per esempio, sentenze 19 marzo 1992, causa C 60/91, Batista Morais (Racc. pag. I 2085, punti 6 9); 2 luglio 1998, cause riunite da C 225/95 a C 227/95, Kapasakalis e a. (Racc. pag. I 4239, punti 17 24), e 11 ottobre 2001, cause riunite da C 95/99 a C 98/99 e C 180/99, Khalil e a. (Racc. pag. I 7413, punti 70 e 71).
7 – V. sentenze 21 ottobre 1999, causa C 97/98, Jägerskiöld (Racc. pag. I 7319, punti 42 44), e 11 luglio 2002, causa C 60/00, Carpenter (Racc. pag. I 6279, punto 28).
8 – V. sentenze 5 dicembre 2000, causa C 448/98, Guimont (Racc. pag. I 10663, punti 18 24); 5 marzo 2002, cause riunite C 515/99, da C 519/99 a C 524/99 e da C 526/99 a C 540/99, Reisch e a. (Racc. pag. I 2157, punti 24 26); 15 maggio 2003, causa C 300/01, Salzmann (Racc. pag. I 4899, punti 32 e 33), e 31 gennaio 2008, causa C 380/05, Centro Europa 7 (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 69).
9 – V., segnatamente, sentenze 18 ottobre 1990, cause riunite C 297/88 e C 197/89, Dzodzi (Racc. pag. I 3763); 17 luglio 1997, causa C 28/95, Leur Bloem (Racc. pag. I 4161), e 11 dicembre 2007, causa C 280/06, ETI e a. (Racc. pag. I 10893, punto 21).
10 – V. sentenza 9 settembre 1999, causa C 108/98, RI.SAN. (Racc. pag. I 5219, punti 21 23).
11 – V. sentenze 7 dicembre 2000, causa C 324/98, Telaustria e Telefonadress (Racc. pag. I 10745); 21 luglio 2005, causa C 231/03, Coname (Racc. pag. I 7287); 13 ottobre 2005, causa C 458/03, Parking Brixen (Racc. pag. I 8585); v., anche, le mie conclusioni presentate nella causa ASM Brescia (causa C 347/06, sentenza 17 luglio 2008, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 33).
12 – V. sentenze 25 aprile 1996, causa C 87/94, Commissione/Belgio (Racc. pag. I 2043); Telaustria e Telefonadress, cit.; 7 dicembre 2000, causa C 94/99, ARGE (Racc. pag. I 11037), e ordinanza 30 maggio 2002, causa C 358/00, Buchhändler Vereinigung (Racc. pag. I 4685).
13 – V., in tal senso, sentenza 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, cit., punto 3; sentenza Coname, cit., punto 17, e sentenza Parking Brixen, cit., punto 55.
14 – Per un riferimento da cui deriva che non può esservi inapplicabilità della direttiva in questione in merito a una situazione ritenibile come puramente interna, v. sentenza, Commissione/Belgio, cit., punti 31 33.
15 – V., in tal senso, a proposito della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, adottata, come la direttiva 93/37, sulla base dell’ex art. 100 A del Trattato CE, sentenze 20 maggio 2003, cause riunite C 465/00, C 38/01 e C 139/01, Österreichischer Rundfunk e a. (Racc. pag. I 4989, punti 39 43) e 6 novembre 2003, causa C 101/01, Lindqvist (Racc. pag. I 12971, punti 40 e 41).
16 – Sentenza 27 novembre 2001, cause riunite C 285/99 e C 286/99, Lombardini e Mantovani (Racc. pag. I 9233, punto 33).
17 – V. sentenze 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes (Racc. pag. 4635, punto 20), e 9 luglio 1987, cause riunite 27/86 29/86, CEI e Bellini (Racc. pag. 3347, punto 15).
18 – Ibid.
19 – V. sentenza 17 settembre 2002, causa C 513/99, Concordia Bus Finland (Racc. pag. I 7213).
20 – V. sentenza 26 settembre 2000, causa C 225/98, Commissione/Francia (Racc. pag. I 7445).
21 – V. sentenza 23 gennaio 2003, causa C 57/01, Makedoniko Metro e Michaniki (Racc. pag. I 1091).
22 – La direttiva, come risulta dal preambolo nonché dal secondo e decimo ‘considerando’, mira ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici di lavori al fine di aprire tale settore ad una concorrenza effettiva tra gli imprenditori degli Stati membri. Per un richiamo giurisprudenziale v., per esempio, sentenze 27 novembre 2001, cause riunite C 285/99 e C 286/99, Lombardini e Mantovani (Racc. pag. I 9233, punto 34), e 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale Bau e a. (Racc. pag. I 11617, punto 89).
23 – V. sentenze 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute et travaux (Racc. pag. 417), e 26 settembre 2000, causa C 225/98, Commissione/Francia (Racc. pag. I 7445, punto 88).
24 – Sentenza 26 aprile 1994, causa C 272/91, Commissione/Italia (Racc. pag. I 1409, punto 35).
25 – Sentenza 9 febbraio 2006, cause riunite C 226/04 e C 228/04, La Cascina e a. (Racc. pag. I 1347, punto 22).
26 – Sentenza 3 marzo 2005, cause riunite C 21/03 e C 34/03, Fabricom (Racc. pag. I 1559).
27 – V. segnatamente, sentenze 7 dicembre 2000, causa C 324/98, Telaustria e Telefonadress (Racc. pag. I 10745, punto 61); 18 giugno 2002, causa C 92/00, HI (Racc. pag. I 5553, punto 45), e 12 dicembre 2002, Universale Bau, cit., punto 91.
28 – Come rammentato dalla Corte: v. espressamente, in tal senso, sentenze 20 settembre 1998, Beentjes, cit., punto 20, e 26 settembre 2000, Commissione/Francia, cit., punto 50.
29 – V. sentenze Universale Bau e a., cit., punto 91; HI, cit., punto 45, e 19 giugno 2003, causa C 315/01, GAT (Racc. pag. I 6351, punto 73).
30 – Come ho già avuto occasione di sottolineare nelle mie conclusioni presentate nelle cause riunite C 226/04 e C 228/04, La Cascina e a. (sentenza 9 febbraio 2006, Racc. pag. I 1347, paragrafo 26); v., anche, le conclusioni dell’avvocato generale Léger presentate nella causa Fabricom, cit., paragrafi 22 e 36.
31 – In cui, lo rammento, si discuteva dell’interpretazione dell’art. 6, n. 6, della direttiva 93/37.
32 – V. sentenza Fabricom, cit., punti 29 e 30.
33 – V. art. 45, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
34 – Nel contesto di una causa in cui lo Stato membro l’ha invocata per giustificare l’esclusione dei cittadini di altri Stati membri dall’accesso alle funzioni dell’insegnamento pubblico (v. sentenza 2 luglio 1996, causa C 473/93, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I 3207, punto 35).
35 – V. sentenza 14 ottobre 2004, causa C 36/02, Omega (Racc. pag. I 9609).
36 – Orbene, va detto, dalla giurisprudenza della Corte deriva – in linea di principio – che uno Stato membro non può richiamare il proprio diritto costituzionale per opporsi all’efficacia di un atto della Comunità all’interno del proprio territorio (sentenza 17 dicembre 1970, causa 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Racc. pag. 1125).
37 – V. sentenza Omega, cit., punti 37 e 38.

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Pres. La Medica, Est. Branca.
Consorzio di Polizia Municipale Valseriana (Avv. P. Garofalo) c/ Comune di Albino (Avv.ti A. Pagano, G. Romanelli) e altri.

in tema di giurisdizione esclusiva del g.a. sulle controversie relative all’esecuzione degli accordi di cui all’art. 11 L. 241/90 e sul diritto del recedente da un consorzio fra enti locali, a recuperare quanto conferito all’atto dell’adesione

1. Giurisdizione e competenza – Consorzio fra enti locali – Convenzione istitutiva – Accordo ex art. 11 L. 241/90 – È tale – Controversie relative alla fase attuativa – Giurisdizione esclusiva del g.a. – Sussiste.

2. Enti pubblici – Consorzio fra enti locali – Recesso unilaterale –Restituzione dei conferimenti – Diritto – Sussiste.

1. Le convenzioni istitutive dei consorzi fra enti locali per l’esercizio di servizi pubblici, rientrano nel genus degli accordi previsti dall’art. 11, L. 241/90, con la conseguenza che, ai sensi del co. 5 del citato art. 11, rientrano nella giurisdizione esclusiva del g.a., le controversie tra amministrazioni aderenti e consorzio, relative alla fase esecutiva dell’accordo.
2. In caso di recesso unilaterale da un consorzio fra enti locali, sussiste il diritto dell’amministrazione recedente a recuperare quanto conferito per lo svolgimento dell’attività comune.

in tema di giurisdizione esclusiva del g.a. sulle controversie relative all’esecuzione degli accordi di cui all’art. 11 L. 241/90 e sul diritto del recedente da un consorzio fra enti locali, a recuperare quanto conferito all’atto dell’adesione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4952 Reg.Sent.

Anno 2008
N. 9180 Reg.Ric.

Anno 2007

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9180 del 2007, proposto dal

Consorzio di Polizia Municipale Valseriana, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Garofalo, elettivamente domiciliato presso il cav. Luigi Gardin in Roma, via Laura Mategazza 24;

contro

il Comune di Albino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Pagano e Guido Romanelli, elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, via Pacuvio 34;

e nei confronti

dei signori Valerio Guerini, Giuseppe Mallia, Paolo Gualdi, Giovanni Donini, Vincenzo Azzola, Rosario Marano,Angelo Ghilardi e Aldo D’Addante, non costituiti in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione di Brescia – Sez. I, 2 agosto 2007 n. 721 resa tra le parti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Albino;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avv.ti Pappalepore per delega di Garofalo e Romanelli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione consiliare n. 5 del 26/1/2001 il Comune di Albino aderiva al Consorzio di Polizia Municipale Valseriana – costituito ai sensi dell’art. 31 del D. Lgs. 267/2000 – e di seguito sottoscriveva la relativa convenzione.
Con atto n. 55 del 22/6/2006 il Consiglio comunale di Albino deliberava il recesso dal Consorzio, appellandosi all’incontroversa facoltà prevista dall’art. 3 dello Statuto qualora siano trascorsi almeno 5 anni dall’adesione.
Il Consiglio di amministrazione del Consorzio, con deliberazione n. 37 del 30 ottobre 2006, ha preso atto della determinazione del Comune di Albino e, previa concertazione con le rappresentanze sindacali, ha individuato 8 unità di personale da trasferire e ha statuito di non riconoscere alcun rimborso pro-quota sulla consistenza patrimoniale, invocando l’art. 3 dello Statuto vigente.
Il Comune di Albino ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo Regionale della Lombardia – Sezione staccata di Brescia- chiedendo l’annullamento della detta deliberazione e e per la condanna del Consorzio a trasferire 11 dipendenti al ricorrente, nonchè la condanna a liquidare una quota patrimoniale corrispondente alla partecipazione del Comune di Albino al medesimo consorzio.
Con la sentenza in epigrafe il ricorso è stato accolto.
Il Consorzio di Polizia Municipale della Valseriana ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza previa sospensione dell’efficacia.
Il Comune di Albino si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.
Con ordinanza 25 gennaio 2008 n. 401 la Sezione ha respinto la domanda cautelare.
Le parti hanno depositato memorie.
Alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Consorzio appellante reitera in questa sede l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo già avanzata in primo grado.
La sentenza ha disatteso l’eccezione osservando che il Consorzio è un Ente costituito ai sensi dell’art. 31 del T.U.E.L. per la gestione associata, da parte degli Enti locali che vi aderiscono, del servizio di polizia municipale. In tal senso l’accordo dal quale trae origine il Consorzio rientra nell’ampia categoria generale degli accordi fra amministrazioni pubbliche, previsti dall’art. 15 della L. 241/90. In virtù degli espressi richiami di cui al comma 2 di tale articolo, ne discende poi da un lato l’applicabilità dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili e dall’altro la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi” ai sensi dell’art. 11 comma 5 della stessa L. 241/1990 (cfr. sentenza T.A.R. Lombardia, Brescia, Sezione 11/4/2005 n. 303). Ciò comporta che, in linea di principio, i rapporti instaurati tra amministrazioni aderenti e Consorzio ed il loro svolgimento – che abbraccia la fase attuativa dell’accordo concluso – ricadono nella sfera di giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Consorzio appellante ha contestato tali proposizioni invocando la giurisprudenza costituzionale (sent. n. 204 del 2004), con la quale è stato stabilito, sia pure in diversa materia ma con enunciazione di principi di portata generale, che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo concerne le controversie nelle quali si faccia questione dell’esercizio del potere autoritativo dell’Amministrazione, mentre nella fattispecie il Consorzio avrebbe agito come soggetto privato secondo le regole del codice civile.
Ad ulteriore supporto dell’eccezione si allega il precedente costituito dalla decisione n. 4966 del 2006, con la quale il Consiglio di Stato, Sezione V, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione su vertenza che sarebbe largamente assimilabile a quella in esame.

2. La tesi del consorzio va disattesa.
Con riguardo al richiamo alla giurisprudenza costituzionale va precisato che è ben vero che la sentenza invocata ha espunto dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, contemplata dagli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificati dall’art. 7 della legge n. 205, i comportamenti dell’amministrazione pubblica che non costituiscano esercizio di potere pubblico, ma il rilievo non conduce alla conclusione sostenuta dall’appellante.
Come ricordato dallo stesso Consorzio mediante citazione della giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. IV. n. 2244 del 2006), “la finalità dell’art.11, comma 5, l. n.241/90 è (evidentemente) quella di riservare al giudice amministrativo la cognizione piena (estesa, cioè, anche ai diritti) dell’esercizio della funzione amministrativa, anche quando esercitata con il modulo convenzionale, anzichè unilaterale ed autoritativo. La disposizione consacra, in sintesi, il principio dell’indifferenza, al fine dell’attribuzione della pertinente capacità giurisdizionale, dello schema giuridico formale con il quale viene concretamente esercitato il potere autoritativo, sancendo la regola per cui resta riservata al giudice amministrativo la cognizione dell’esercizio delle funzioni pubblicistiche, anche quando concretamente espletate con il modello convenzionale (in alternativa a quello unilaterale).”.
In altri termini, la circostanza che una controversia, come quella in esame, tragga origine dall’esecuzione di un accordo assoggettato, in forza degli artt. 15 e 11 della legge n. 241 del 1990, ai principi del codice civile, non è ragione sufficiente per escludere la natura autoritativa del potere esercitato e la conseguente giurisdizione amministrativa.
Né può essere condivisa l’argomentazione, avanzata nella memoria depositata il 30 maggio 2008, secondo cui la deliberazione con cui il Consorzio ha preso atto del recesso del Comune di Albino e deciso di non liquidare alcuna quota del patrimonio consortile, sarebbe in tutto e per tutto assimilabile alla decisione di non pagare il prezzo di una merce viziata o di non pagare un canone di locazione.
L’atto impugnato, infatti, costituisce esercizio di potere perché attiene allo, ed incide sullo, svolgimento del servizio pubblico della polizia municipale in territorio sul quale si esplicano le attribuzioni amministrative statutariamente appartenenti al Consorzio. A seguito del recesso di uno dei Comuni partecipanti il servizio pubblico svolto dal Consorzio è soggetto inevitabilmente ad una rimodulazione quantitativa e qualitativa, sul piano del personale e delle risorse materiali in precedenza disponibili, e perciò la determinazione impugnata non può essere ragguagliata alla cura di un interesse di natura privatistica, che attiene ad ogni soggetto, considerato nella sua sfera individuale, non come titolare di una funzione nell’interesse della collettività.
Va comunque chiarito che con la decisione n. 4966 del 2006, richiamata sopra, la Sezione è pervenuta alla declaratoria del difetto di giurisdizione in ragione del tipo di domanda avanzata, avente natura di accertamento dichiarativo, estranea ai tipi di azioni, impugnatorie o di accertamento costitutivo, esercitabili dinanzi al giudice amministrativo.
L’eccezione di difetto di giurisdizione deve dunque essere rigettata.

3. Con riguardo al merito, il Consorzio appellante ha sostenuto che la pretesa alla restituzione della quota di partecipazione conferita dal Comune di Albino in doverosa applicazione dei principi del codice civile in materia di consorzi, sarebbe infondata.
Viene allegata in tal senso la disciplina generale dei consorzi dettata dal codice civile con l’art. 2602 e seguenti, e, in particolare, la norma di cui all’art. 2609 c.c., secondo cui, in caso di recesso la quota di partecipazione del consorziato receduto si accresce proporzionalmente a quelle degli altri.
Si assume quindi che la sentenza sarebbe errata per aver disapplicato la detta disposizione in favore della applicazione analogica di norme che non riguarderebbero la fattispecie in esame quali: l’art. 115 del t.u. n. 267 del 2000 che attiene alla trasformazione del consorzio in società; l’art. 26 dello statuto del Consorzio e l’art. 16 della convenzione, che si riferiscono al caso dello scioglimento del consorzio e che comunque riguardano soltanto la riassegnazione del personale al Comune recedente.
Si assume inoltre che con la deliberazione n. 7 del 4 luglio 2003 il Consorzio, disponendo che nessun rimborso sarebbe stato corrisposto al Comune recedente, avrebbe semplicemente esplicitato un precetto già fissato dal codice civile all’art. 2609 più volte richiamato, norma che il Comune di Albino avrebbe implicitamente accettato aderendo al Consorzio. Per tale ragione sarebbe irrilevante che la modificazione statutaria non sia stata approvata dal Consiglio comunale, che, quanto meno avrebbe avuto l’onere di impugnarla, come previsto dall’art. 2606 c.c..
Si nega, in fine, che le modificazioni statutarie legittimamente assunte dall’Assemblea debbano poi essere ratificate dai singoli comuni; in caso contrario risulterebbe vanificata la disciplina di cui all’art. 31 del t.u.e.l. in materia di poteri degli organi consortili.

4. La tesi dell’appellante va disattesa.
Occorre in primo luogo affermare che il richiamo all’art. 2609 c.c., che regola la sorte della quota del consorziato recedente, risulta improprio e quindi non conferente.
Va chiarito che il concetto di “quota” non appartiene alla disciplina di tutti i tipi di consorzi, come sostenuto dall’appellante, ma solo a quelli per il contingentamento della produzione e degli scambi. L’art. 2603 c.c. chiarisce, infatti, che il contenuto ordinario e obbligatorio del contratto di consorzio non deve dettare disposizioni in materia di quote. Solo per i consorzi finalizzati al coordinamento della produzione e degli scambi il contratto deve stabilire le quote dei singoli consorziati o i criteri per la determinazione di esse.
E’ dunque evidente che, per comprendere il senso, tutt’altro che perspicuo, dell’art. 2609, occorre aver presente cosa debba intendersi per “quota” nei consorzi di contingentamento e produzione, denominati anche consorzi industriali, dei quali va brevemente richiamata la funzione.
Si tratta, come è noto, di organizzazioni create da imprenditori, che esercitano una medesima attività economica o attività economiche connesse, che pertanto si trovano reciprocamente in rapporto di concorrenza, per disciplinare la loro attività economica. L’elemento che caratterizza i consorzi industriali e costituisce il presupposto della loro disciplina, consiste nel coordinamento della produzione e degli scambi e cioè nella disciplina dei rapporti concorrenziali che tra essi intercorrono. A tal fine gli imprenditori interessati fissano, attraverso il contratto di consorzio (art. 2602 c.c.), con efficacia vincolante per i singoli consorziati, le direttive a cui ciascuno dovrà attenersi nello svolgimento della sua attività economica, sicché dal contratto consegue inevitabilmente una limitazione dell’iniziativa economica dei singoli.
In questo quadro si colloca la prescrizione del codice che impone la indicazione, nel contratto di consorzio industriale, della “quota” dei singoli consorziati o dei criteri per determinarla. La quota, infatti, è la determinazione del contingente che, in ordine alla produzione o allo scambio complessivi, viene riservato al singolo consorziato, ossia lo “spazio” del mercato che il singolo ha il diritto di occupare.
Alla stregua di quanto precede è agevole comprende la regola dell’accrescimento fissata dall’art. 2609 per il caso di recesso del consorziato: la “quota” lasciata libera dal recedente viene ripartita tra gli altri in misura proporzionale alla loro quota di partecipazione fissata dal contratto.
Dalla sorte della quota di mercato, nella quale hanno diritto di subentrare i consorziati superstiti, va tenuta distinta la disciplina dei riflessi patrimoniali derivanti dall’uscita dal consorzio. La dottrina ha messo in evidenza che, in caso di recesso, il rapporto con il consorzio si risolve ex nunc, e pertanto, mentre resteranno ferme le obbligazioni assunte per il periodo di efficacia del contratto, come, ad esempio, i versamenti di contributi a titolo di partecipazione alle spese, ed effettivamente impiegati, dovranno essere restituiti al recedente i contributi versati in anticipo o i conferimenti in beni materiali, nei limiti della quota di partecipazione.
Ritiene dunque il Collegio che l’art. 2609 non possa offrire alcun valido supporto alla tesi dell’appellante, sia perché concerne un fenomeno del tutto estraneo al consorzio tra enti locali per l’esercizio di servizi pubblici, sia perché non sancisce alcun diritto dei comuni supersiti di appropriarsi dei conferimenti effettuati dal Comune recedente e da questo non più utilizzabili per lo scopo che li aveva determinati.

5. Esclusa la valenza della disciplina dei consorzi industriali, non può non prendersi atto: a) della mancanza di una espressa regolamentazione del recesso nello statuto consortile e nella annessa convenzione; b) e conseguentemente, della necessità di individuare, sulla base dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, quei principi del diritto delle obbligazioni e dei contratti in base ai quali sciogliere il problema in discussione.
Il punto a), invero, è contestato dall’appellante, che allega la deliberazione n. 7 del 4 luglio 2003, con la quale il Consorzio ha disposto che nessun rimborso sarebbe stato corrisposto al Comune in caso di recesso unilaterale.
La sentenza ha affermato la inopponibilità della determinazione al Comune di Albino in quanto non espressamente approvata dal consiglio comunale, ed a tale conclusione è pervenuta sulla base della competenza del comune, stabilita dall’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dell’art. 31, comma 2 del medesimo t.u., all’approvazione degli atti fondamentali delle associazioni tra comuni e dei consorzi.
La proposizione dei primi giudici merita di essere confermata.
A tale riguardo, in merito alla censura dell’appellante, è da osservare che la suddetta competenza del consiglio comunale non può ritenersi venuta meno per il fatto che lo statuto consortile preveda, all’art. 7, il potere dell’assemblea di approvare modifiche allo statuto medesimo, e che tale norma fu a suo tempo approvata anche dal Comune di Albino. L’interpretazione sostenuta dall’appellante si risolverebbe nella implicita rinuncia del consiglio comunale all’esercizio di funzioni stabilite dalla legge, rinuncia che sarebbe evidentemente illegittima, e come tale il giudice non potrebbe tenerne conto.
Va comunque precisato che l’art. 31, comma 5, t.u.e.l. attribuisce all’assemblea del consorzio il potere di approvare gli atti fondamentali del consiglio di amministrazione (..ne approva), non del consorzio.
Quanto alla mancata impugnazione della deliberazione n. 7 del 2003, in disparte la ricordata inefficacia nei confronti del Comune di Albino, va osservato che il diritto alla contestazione della medesima si inquadra nella disciplina dei consorzi industriali, estranea, per quanto si è detto sopra, alla controversia in esame.

6. Il punto sub b) concerne il quesito se sia rinvenibile nell’ordinamento un principio che, in caso di recesso unilaterale da un consorzio fra enti locali, stabilisca il diritto del recedente al recupero del patrimonio conferito all’atto dell’adesione.
Un primo indizio favorevole alla tesi del Comune appellato, invero, si ritrova proprio nella convenzione consortile, che all’art. 16, stabilisce che, in caso di recesso anticipato, gli agenti trasferiti dal Comune di Albino saranno riassegnati a richiesta al Comune stesso. Secondo l’appellante si tratterebbe di una deroga, l’unica, al vigore del più volte invocato art. 1609 c.c.. Non si chiarisce, però, la ratio di una deroga tanto rilevante al preteso diritto di accrescimento delle quote degli altri soci, posto che tale deroga, incidendo sul personale, viene a sottrarre ad un consorzio per la polizia municipale la risorsa più rilevante.
In realtà la pretesa deroga è l’espressione di un principio generale immanente allo svolgimento in comune da parte di più soggetti di una attività che richieda il conferimento di beni, sia che si tratti di ritrarne degli utili, come nella società, o dello svolgimento di servizi o funzioni pubbliche, come nei consorzi tra enti locali.
Allorché, come accade nel contratto di società (art. 2285 c.c.), e come nella specie non è controverso, il rapporto sociale può sciogliersi da parte di uno solo dei partecipanti all’accordo, non può non trovare applicazione anche il principio che al recedente compete il recupero di quanto conferito per lo svolgimento dell’attività comune consacrato nell’art. 2289 c.c..
Come correttamente ricordato dai primi giudici, inoltre, l’art. 115, comma 7-bis, del t.u.e.l., a proposito della trasformazione del consorzio in società per azioni, stabilisce che il comune che non intende partecipare alla società ha diritto alla liquidazione della quota capitale.
L’appellante obietta che il rifiuto di partecipare ad una società è fenomeno diverso dal recesso dal consorzio. Ad avviso del Collegio la differenza formale tra le due fattispecie non giustificherebbe, di per sé, la diversità della disciplina. Il rifiuto di proseguire nella forma societaria l’attività intrapresa con il gruppo dei consorziati costituisce una libera determinazione del comune sostanzialmente assimilabile al recesso. Se potesse riconoscersi che, come vorrebbe l’appellante, per principio di ordine generale l’adesione al consorzio determina la perdita del diritto a recuperare quanto conferito da parte del singolo partecipante, l’art. 115, comma 7 – bis avrebbe posto una norma priva di coerenza e di razionalità, e dovrebbe dubitarsi della legittimità costituzionale della medesima. Ma l’ipotesi, come si è visto, è priva di fondamento.
In conclusione l’appello deve essere respinto con conseguente conferma della statuizioni della sentenza di primo grado.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;
condanna il Consorzio per la polizia municipale della Valserina al pagamento in favore del Comune di Albino delle spese ed onorari del presente giudizio che liquida in complessivi euro 4.000,00, oltre IVA e C.P.A.;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 giugno 2008 con l’intervento dei magistrati:
Domenico La Medica Presidente
Marzio Branca Consigliere est.
Vito Poli Consigliere
Francesco Caringella Consigliere
Adolfo Metro Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/08
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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