Nell’ambito del procedimento disciplinare, le  “giustificazioni” presentate dal pubblico dipendente (nella specie, appartenente alla Polizia di Stato) sono facoltative e, in ogni caso, sono da valutarsi come atti inidonei ai fini dell’interruzione del termine ex art. 120 d.P.R. n. 3/1957, ai sensi del quale “Il procedimento disciplinare si estingue quando siano decorsi novanta giorni dall’ultimo atto senza che, nessun ulteriore atto sia stato compiuto&” dall’Amministrazione.
Pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale che valorizza le giustificazioni dell’impiegato ritenendole idonee a interrompere il suddetto termine perentorio, diversamente, secondo l’orientamento maggioritario, la presentazione di giustificazioni da parte del dipendente non vale ad interrompere il decorso dei termini perentori, poichè in materia disciplinare i termini procedimentali di decadenza possono essere interrotti solo dai provvedimenti posti in essere dal competente apparato disciplinare, secondo le espresse previsioni normative, e quindi idonei a permettere al dipendente incolpato di prenderne visione ed eventualmente estrarne copia.
 

Pubblicato il 08/01/2021
N. 00017/2021REG.PROV.COLL.
N. 01084/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1084 del 2019, proposto dal Ministero dell’interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato presso la cui sede distrettuale domiciliato, per legge, in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;
contro
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Paola Aiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giorgio Milone in Palermo, via Borrelli, n. 50;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (sez. III) n. -OMISSIS-;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto il controricorso dell’appellata del 4 dicembre 2019;
Visti gli artt. 4, d.l. n. 84 del 2020 e 25, d.l. n. 137 del 2020;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della appellata;
Vista l’ordinanza n. 818/2019 del 13 dicembre 2019;
Vista l’ordinanza n. 417/2020 dell’08 giugno 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020 il Cons. Maria Immordino e considerato presente il Ministero dell’interno ai sensi dell’art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e dell’art. 25 d.l. 137/2020, in base alla richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall’Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale del 30.11.2020.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Ministero dell’interno ha appellato la sentenza n. -OMISSIS- emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (sez. III) che ha accolto il ricorso per l’annullamento:
a) del decreto n. 333-C/3215 del 21 agosto 2017 del Ministero dell’interno con cui stata irrogata alla ricorrente la sanzione disciplinare della pena pecuniaria nella misura di 2/30 di una mensilità  dello stipendio e degli altri assegni a carattere fisso e continuativo, per avere presentato, l’odierna appellata, in violazione dell’art. 4, n. 18, del d.P.R. n. 737/1981, “alcune denunce-querele nei confronti di superiori e colleghi, dalle quali scaturiva un procedimento penale che veniva archiviato per infondatezza della notitia criminis” e l’avere, “nella circostanza, prospettando fatti, peraltro pervicacemente sostenuti nell’opposizione alla richiesta di archiviazione, che venivano ritenuti dall’Autorità  Giudiziaria destituiti di ogni fondamento“, e per avere, inoltre, tenuto “una condotta non rispondente ai canoni di correttezza, non improntata al rispetto, alla massima lealtà  di comportamento e di collaborazione nei confronti dei superiori, dei colleghi e del personale dipendente e, pertanto, non conforme al decoro delle funzioni rivestite“;
b) della nota Cat. E1/9/2017 del 23 marzo 2017 del Dirigente del Compartimento della Polizia Ferroviaria, basata sulla circostanza che la “condotta” della ricorrente rientrerebbe “in una fattispecie superiore al richiamo scritto“;
c) del foglio-addebiti del Capo della Polizia del 17 maggio 2017, con il quale stata contestata alla ricorrente l’infrazione di cui all’art. 4, n. 18, d.P.R. n. 737/1981.
2. Quanto ai fatti di causa:
a) nell’agosto dell’anno 2013, nei pressi del Commissariato di -OMISSIS- ove la stessa prestava servizio, stata censita la presenza di un branco di cani randagi arrivati in quella zona a causa della presenza di due cagnette di quartiere in calore;
b) in data 23 agosto 2013 la ricorrente ha segnalato per le vie brevi la presenza del branco in questione alla competente Azienda Sanitaria Provinciale;
c) in data 25 agosto 2013 ha chiesto di anticipare la sterilizzazione delle due cagnette in calore;
d) in data 26 agosto 2013 l’Ufficio di Gabinetto della Questura, a seguito di una segnalazione da parte di un privato cittadino, ha chiesto alla ricorrente di adottare gli opportuni interventi per risolvere il problema legato alla presenza di un gruppo di cani randagi che avrebbero avuto come riparo l’edificio ove era collocato il Commissariato;
e) in data 28 agosto 2013 la ricorrente ha segnalato alla Questura che il branco in questione non era pericoloso e che esso trovava riparo presso un rimorchio posteggiato perennemente sul piazzale retrostante il Commissariato;
f) in data 12 settembre 2013 la ricorrente ha comunicato alle autorità  competenti che a seguito della microchippatura e la sterilizzazione d’urgenza delle due cagnette, avvenuta in data 23 settembre 2013 presso la Azienda Sanitaria Provinciale, il gruppo di randagi si era disperso;
g) in data 17 settembre 2013 ha avuto luogo una eclatante operazione di polizia e con nota riservata del Questore del 18 settembre 2013 stato contestato alla ricorrente di aver rappresentato una situazione diversa da quella reale quanto alla presenza di cani randagi presso il Commissariato di -OMISSIS- e che, pertanto, sarebbe stato disposto il suo trasferimento alla Divisione Polizia Anticrimine (come, in effetti, avvenuto con atto n. 5688/Pers./3.201.40 in pari data).
2.1. I menzionati provvedimenti sono stati impugnati innanzi al T.A.R. di Catania, che con sentenza n. -OMISSIS-, ha dichiarato il ricorso improcedibile quanto alla domanda di annullamento, rigettando la domanda risarcitoria.
2.2. Per completezza deve aggiungersi che:
a) in data 14 settembre 2013 l’Assistente Capo -OMISSIS-, in servizio presso il Commissariato di -OMISSIS-, aveva lamentato oralmente di aver subito vessazioni da parte della ricorrente in relazione alla vicenda dei cani randagi presenti presso il Commissariato e che il segretario provinciale del S.I.A.P., -OMISSIS-, aveva, altresì, riferito di lamentele a causa del ritorno dei cani randagi in Commissariato;
b) la ricorrente ha presentato due denunce all’autorità  giudiziaria in relazione all’attività  posta in essere da alcuni dipendenti della Questura con riferimento alla vicenda in esame e il giudice per le indagini preliminari ha disposto in data 6 febbraio 2017 l’archiviazione dei relativi procedimenti;
c) l’Amministrazione, con nota di addebiti in data 17 maggio 2017, ha ritenuto che, con i suoi comportamenti, la ricorrente fosse incorsa nell’infrazione disciplinare di cui all’art. 4, n. 18, d.P.R. n. 737/1981 e le ha successivamente irrogato la sanzione disciplinare della pena pecuniaria nella misura di 2/30 di una mensilità  dello stipendio e degli altri assegni a carattere fisso e continuativo.
2.3. Il ricorso introduttivo era affidato alle seguenti censure:
a) violazione da parte dell’Amministrazione intimata del termine di novanta giorni di cui all’art. 120 d.P.R. n. 3/1957;
b) violazione dell’art. 12 d.P.R. n. 737/1981, poichè dalla note Cat. E1/9/2017 del 23 marzo 2017 del Dirigente del Compartimento della Polizia Ferroviaria non si comprende quale sia la condotta censurabile attribuita alla ricorrente;
c) violazione del disposto di cui all’art. 14 d.P.R. n. 737/1981 secondo cui il foglio degli addebiti “deve indicare succintamente e con chiarezza i fatti e la specifica trasgressione di cui l’incolpato chiamato a rispondere“, e dell’art. 103 del regio decreto n. 3/1957, secondo cui la contestazione degli addebiti deve avvenire subito;
d) l’Amministrazione non ha tenuto conto delle puntuali e articolate deduzioni dell’interessata;
e) la ricorrente non era tenuta a confutare le erronee affermazioni in fatto del giudice per le indagini preliminari (posto che esse non erano state richiamate nel foglio-addebiti) e, comunque, il menzionato giudice ha compiuto valutazioni di fatto erronee in più punti;
f) la ricorrente, nello sporgere denuncia all’autorità  giudiziaria, ha esercitato un proprio diritto e ha fatto riferimento a circostanze obiettive e documentate, come dimostrato dal fatto che non sono stati ravvisati gli estremi per procedere a suo carico per il delitto di calunnia;
g) l’irrogazione della sanzione risulta, altresì, non motivata in modo adeguato con riferimento alle specifiche e risolutive difese spiegate dall’interessata.
2.4. Si costituita nel giudizio di primo grado l’Amministrazione intimata, sostenendo l’infondatezza del ricorso per le seguenti ragioni:
a) la ricorrente ha presentato denuncia nei confronti del Questore di Catania, del Vicario, del funzionario addetto all’U.P.G.S.P. della medesima Questura e di altri due appartenenti alla Polizia di Stato per i reati di abuso d’ufficio, interruzione di pubblico servizio, falso, calunnia, diffamazione e violenza privata;
b) non stato violato il termine di cui all’art. 120 d.P.R. n. 3/1957;
c) la nota del Dirigente del Compartimento della Polizia Ferroviaria del 23 marzo 2017 non costituisce segnalazione di una condotta di rilievo disciplinare della ricorrente, ma esprime semplicemente la valutazione del funzionario, all’uopo interpellato, in ordine alla competenza disciplinare astrattamente configurabile alla luce delle circostanze evidenziate nell’ordinanza di archiviazione del giudice per le indagini preliminari;
d) la contestazione degli addebiti in data 17 maggio 2017 risulta puntuale ed esaustiva;
e) in punto di fatto, l’interessata non ha fornito alcuna contestazione sui fatti alla stessa addebitati, a partire dall’impropria presenza di animali nelle aree di pertinenza del Commissariato di -OMISSIS-;
f) il giudice per le indagini preliminari ha correttamente evidenziato le condotte dell’interessata di rilievo disciplinare.
2.5. La ricorrente, con memoria del 23 marzo 2019 davanti al Tar oltre a ribadire e ulteriormente articolare le difese già  svolte, ha osservato che:
a) a differenza di quanto affermato dalla difesa erariale, l’interessata non ha mai ipotizzato che il Questore di Catania intendesse sottrarle delicate indagini in materia di sanità ;
b) nei locali di pertinenza del Commissariato di -OMISSIS- non sono mai stati ospitati animali e, solo occasionalmente, le due cagnette di quartiere hanno fatto ingresso nel cortile attraverso le sbarre del cancello di accesso;
c) la presentazione delle giustificazioni da parte del dipendente non costituisce atto idoneo ad interrompere il termine di novanta giorni di cui all’art. 120, primo comma, d.P.R. n. 3/1957 e, nella specie, sono decorsi novantasei giorni fra la contestazione degli addebiti avvenuta in data 17 maggio 2017 e la data di adozione del provvedimento sanzionatorio;
d) la nota del 23 marzo 2017 del Dirigente del Compartimento della Polizia Ferroviaria costituisce segnalazione della condotta di rilievo disciplinare della ricorrente, come anche dimostrato dal tenore della relativa richiesta della Direzione Centrale Risorse Umane del 22 maggio 2017;
e) nel foglio-addebiti non stata indicata la concreta condotta di rilievo disciplinare imputata all’interessata.
3. Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso ritenendo fondata la prima censura relativa al superamento del termine di cui all’art. 120 d.P.R. n. 3/1957 e, quindi, all’intervenuta estinzione del procedimento, con conseguente assorbimento delle ulteriori censure sulle quali non si pronunciato e ha disposto “l’annullamento degli atti impugnati, atteso che l’Amministrazione avrebbe dovuto rilevare l’estinzione del procedimento disciplinare“.
In particolare il TAR adito, sulla base della sequenza temporale delle fasi del procedimento disciplinare, scandito: a) dalla contestazione degli addebiti avvenuta con atto del 17 maggio 2017; b) dalla formulazione delle giustificazioni da parte dell’interessata il 25 giugno 2017; c) dall’adozione del provvedimento disciplinare in data 21 agosto 2017, ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 120 primo comma, d.P.R. n. 3/1957, il procedimento disciplinare si sia estinto per il decorso del termine di novanta giorni. Quanto alle “giustificazioni” presentate dalla ricorrente, che secondo il Ministero intimato, avrebbero interrotto il termine di novanta giorni, riprendendo sia una sentenza del Cons. St., sez. IV, n. 8296/2003, sia una sentenza della Suprema Corte (n. 4605 del 2 marzo 2006), il Giudice di prime cure ha affermato che “le giustificazioni dell’impiegato – che sono facoltative e non costituiscono atto del procedimento – non impediscono l’estinzione del procedimento disciplinare se l’Amministrazione non abbia compiuto alcun atto per un periodo di novanta giorni“.
4. La sentenza stata impugnata con l’appello in epigrafe e contestuale istanza ex art. 98 c.p.a.
4.1. Con ordinanza 818/2019 questo Consiglio ha respinto l’istanza cautelare e fissato l’udienza di merito del 20 maggio 2020.
4.2. All’udienza del 20 maggio 2020, con ordinanza n. 471/2020 stata accordata la rimessione in termini, su istanza del Ministero presentata il 7 maggio 2020 ai sensi dell’articolo 84, comma 5, d. l. n. 18/2020, convertito con legge n. 27/2020.
4.3. Un controricorso, stato presentato, in data 4 dicembre 2019, da parte dell’odierna appellata, con il quale oltre a confutare, in modo puntuale, l’unico motivo dedotto in appello, vengono riproposte, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., le censure presentate in primo grado e ritenute assorbite dal Giudice di primo grado che, pertanto, non si pronunciato sulle stesse.
4.4. All’udienza pubblica del 16 dicembre 2020 la causa stata posta in decisione.
5. L’appello, affidato ad un unico articolato motivo, infondato.
5.1. Con l’unico motivo si eccepisce l’erroneità  della sentenza per avere il giudice di prime cure annullato i provvedimenti ministeriali esclusivamente per l’asserito mancato rispetto del termine di cui all’art. 120 d.P.R. n. 3/1957 (c.d. criterio della ragione più liquida). In particolare si contesta la parte della sentenza che configura le “giustificazioni” presentate dal dipendente come facoltative e, in ogni caso come atti del privato, inidonei ai fini dell’interruzione del termine ex art. 120 d.P.R. n. 3/1957, ai sensi del quale “Il procedimento disciplinare si estingue quando siano decorsi novanta giorni dall’ultimo atto senza che, nessun ulteriore atto sia stato compiuto&” dall’Amministrazione.
Esiste, invero, sulla natura delle “giustificazioni” un contrasto giurisprudenziale. Mentre, infatti, secondo la decisione Cons. St., n. 4464/2004, anche le giustificazioni dell’impiegato sono idonee a interrompere il suddetto termine perentorio, diversamente, secondo l’orientamento, – seguito dalla sentenza gravata -, della Suprema Corte (sentenza n. 4605 del 2 marzo 2006), e di Cons. St., sez. IV, n. 8296/2003, “la presentazione di giustificazioni da parte del dipendente non vale ad interrompere il decorso dei termini perentori, poichè in materia disciplinare i termini procedimentali di decadenza possono essere interrotti solo dai provvedimenti posti in essere dal competente apparato disciplinare, secondo le espresse previsioni normative, e quindi idonei a permettere al dipendente incolpato di prenderne visione ed eventualmente estrarne copia“. Si tratta di un orientamento maggioritario concorde nel senso che solo atti amministrativi endoprocedimentali sono idonei a determinare l’interruzione del termine perentorio per la conclusione del procedimento disciplinare (Cons. St., Ad. Plen., n. 16/1997; Ad. Plen., n. 15/2000; Cons. St. sez. II – parere 12 novembre 2003 n. 158/2003). Ed su queste basi che il TAR adito, considerato che fra la contestazione degli addebiti in data 17 maggio 2017 e l’adozione della sanzione in data 21 agosto 2017 erano trascorsi più di novanta giorni (il termine in questione sarebbe, infatti, venuto a scadere in data 15 agosto 2018), ha ritenuto fondata la censura sollevata sul punto dalla ricorrente.
In appello per contestare l’assunto cui pervenuto il Giudice di prime cure, stato richiamato, in una con la presentazione delle “giustificazioni” da parte dell’interessata (intervenute dopo 39 giorni), anche l’atto di concessione della “proroga” dei termini previsti ai fini della presentazione delle memorie difensive (intervenuta dopo 28 giorni da quello della contestazione). Due atti, entrambi successivi alla contestazione degli addebiti, idonei, secondo l’appellante, a determinare l’interruzione del termine di novanta giorni di cui all’art. 120 d.P.R. n. 3/1957 cit. per la conclusione del procedimento (CGA, sent. n. 790/2019 e sentt. Cons. St. n. 1893/2016 e n. 3812/2015).
Orbene, in primo luogo, va sottolineato che la richiamata sentenza di questo Consiglio, n. 790/2019, ha ritenuto atti idonei ad interrompere il termine di gg. 90: a) la riunione del Consiglio provinciale di disciplina e b) le audizioni testimoniali; così come nelle fattispecie di cui alle decisioni Cons. St. n. 1893/2016 e n. 3812/2015, sono stati ritenuti atti interruttivi, rispettivamente: a) il deposito della relazione conclusiva da parte del funzionario istruttore; b) l’atto di deferimento alla Commissione di disciplina; c) la prima riunione di quest’ultimo organo in un caso e la nomina del funzionario istruttore per un supplemento di istruttoria nell’altro, cio tutti atti comunque dell’amministrazione (e non di un privato) che esprimono la volontà  di concludere il procedimento. Ciò, tuttavia, bene precisare, non esclude che sulla base di tale orientamento, al fine di interrompere la decorrenza del termine perentorio di cui all’ art. 120 d.P.R. n. 3/1957, possa farsi rientrare anche la concessione della “proroga” del termine per la presentazione delle memorie difensive, quale atto interno con il quale “l’Amministrazione esprima la volontà  di portare avanti il procedimento“.
Ciò detto, va, nondimeno, posto in luce, come eccepisce l’odierna appellata nel controricorso del 4 dicembre 2019, che si tratta di un argomento introdotto per la prima volta in appello, poichè nessun riferimento dato riscontrare all’atto di concessione della “proroga” negli atti del giudizio di primo grado, dove vengono richiamate, quale atto successivo alla contestazione degli addebiti, idoneo ad interrompere il decorso del termine di 90 giorni, soltanto le “giustificazioni” presentate dall’interessata. In altri termini, non risulta, in ordine alla dedotta intervenuta proroga del termine per le giustificazioni, nè un documento depositato in primo grado che provi l’avvenuta “proroga“, nè alcun riferimento alla stessa contiene la memoria in atti della Difesa erariale. Sicchè correttamente la sentenza gravata ha fatto riferimento alle sole “giustificazioni” presentate dalla ricorrente – quale unico atto in quel grado del giudizio indicato dall’Amministrazione ai fini dell’interruzione del termine di legge – per dichiarare che le stesse, in quanto atto del privato e di natura facoltativa, non erano idonei ad interrompere la decorrenza del termine per la conclusione del procedimento, con conseguente accoglimento della censura relativa al superamento del suddetto termine per la conclusione del procedimento disciplinare.
Deve inoltre aggiungersi che anche in questo grado, solo l’atto di appello fa riferimento ad una istanza di proroga del 6 giugno e a un atto di concessione della proroga in data 14 giugno, ma nessun documento probatorio stato prodotto dal Ministero appellante. L’atto di appello infatti corredato della sola produzione documentale del primo grado (documenti da 1 a 9) già  depositata in prime cure insieme alla memoria del 6.3.2019.
Quindi l’appello si fonda su argomenti nuovi, non dedotti in primo grado, ma soprattutto non documentati nè in primo grado, nè in appello.
Nè l’esistenza della richiesta di proroga e di un atto amministrativo di concessione si evince dal provvedimento disciplinare impugnato, il quale nel suo preambolo si limita a fare menzione dell’atto di contestazione degli addebiti e delle giustificazioni della interessata.
Nel giudizio di appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova che la parte avrebbe potuto produrre sin dal primo grado, e il Collegio non ritiene di dover accordare d’ufficio soccorso istruttorio all’appellante, che aveva ed ha la piena disponibilità  dei documenti citati solo nell’atto di appello, e che tuttavia non ha ritenuto di produrre, nemmeno in questo grado di giudizio.
6. Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello va respinto, con conseguente assorbimento delle censure riproposte nel controricorso presentato il 4 dicembre 2019 dall’appellata, già  considerate assorbite dal T.A.R., e, pertanto in quella sede non esaminate.
7. Le spese, data la complessità  della questione, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellata.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo all’udienza pubblica del 16 dicembre 2020 svoltasi da remoto in video conferenza, con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere, Estensore
 

Pubblicato il 08/01/2021
N. 00287/2021REG.PROV.COLL.
N. 09884/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9884 del 2014, proposto da Pierina J., Barbara P. ed Adriana P., rappresentati e difesi dagli avvocati Piero Fornasaro De Manzini e Paolo Zucchinali, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Zucchinali in Roma, p.zza G. Mazzini, n. 27;
contro
Comune di Duino-Aurisina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Loredana Bruseschi, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Friuli-Venezia Giulia n. 115/2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Duino-Aurisina;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020 il Cons. Giordano Lamberti e dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge n. 28 del 30 aprile 2020 e dell’art. 25, comma 2, del decreto legge n. 137 del 28 ottobre 2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 – Con l’atto di citazione del 26.01.2000 Edilfiore conveniva avanti al Tribunale Civile di Trieste il Comune di Duino Aurisina, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni ingiusti, quantificati nella somma di ¬ 411.018,09 (o in quella diversa cifra che fosse risultata in corso di causa, con interessi e condanna alle spese).
2 – Il Tribunale accoglieva in parte la domanda, condannando il Comune di Duino Aurisina a pagare la somma di ¬ 16.932,44, oltre alla rivalutazione dal dicembre 1997 ed agli interessi legali nella misura del 2% dalla stessa data al saldo.
3 – In accoglimento dell’appello averso tale decisione, con la sentenza n. 251/2008, la Corte di Appello di Trieste accertava la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “per effetto dell’innovazione apportata dal D. Lgs. N. 80/1998 limitatamente all’estensione ai diritti patrimoniali consequenziali alla giurisdizione di legittimità  o esclusiva che già  apparteneva al giudice amministrativo”.
4 – Con ricorso del 3.02.2009 Edilfiore (nelle more posta in liquidazione) ha riassunto la domanda risarcitoria avanti al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, rassegnando le seguenti testuali conclusioni di merito: “accertare l’illegittimità  dell’ordinanza di sospensione dei lavori per opere eseguite in parziale difformità  alla concessione edilizia – art. 107 della L.R. 52/91 – (Ord N. 7/95; Prot n. 95/02374), adottata dal Sindaco del Comune di Duino Aurisina (TS) in data 29.03.1995 e notificata il 01.04.1995, nonchè di tutti gli altri provvedimenti e comportamenti ad essa presupposti, connessi, conseguenti o sopravvenuti, e così per l’effetto, condannare il Comune di Duino Aurisina (TS), in persona del suo Sindaco pro tempore, al pagamento a favore della Edilfiore S.r.l. in liquidazione dell’importo risarcitorio di ¬ 378.933,44, ovvero di quello maggiore o minore che saà  ritenuto equo e di giustizia, con rivalutazione monetaria ed interessi legali dall’evento al saldo”.
5 – Con la sentenza n. 115/2014, il TAR ha riconosciuto l’illegittimità  del provvedimento di sospensione dei lavori ed ha condannato il Comune al risarcimento della somma di complessivi ¬ 16.932,44, pari ai costi sostenuti per lo smantellamento del cantiere.
5.1 – Il T.A.R. ha ritenuto invece nuove, e per tale ragione inammissibili, le richieste di risarcimento dei danni conseguenti alla forzata sospensione delle opere edilizie, ovvero quelli relativi al ritardo nella vendita degli immobili e al pagamento di maggiori interessi passivi per il mutuo ipotecario e per l’utilizzo dei fidi bancari.
6 – Con atto del 05.11.2014 (rogito del Notaio dott.ssa Daniela Dado in Trieste, Racc. 13176) i crediti risarcitori sono sati ceduti a Pierina J., Adriana P. e Barbara P., che hanno proposto appello avverso tale sentenza.
La sentenza stata impugnata con appello incidentale anche dal Comune di Duino Aurisina nella parte in cui ha accertato l’illegittimità  del provvedimento amministrativo ed ha ritenuto il danno riferibile causalmente alla condotta dell’Amministrazione ed imputabile alla stessa.
7 – Appare prioritario l’esame dell’appello incidentale con il quale da parte del Comune si contesta il fondamento della pretesa risarcitoria delle ricorrenti.
A tal fine, il Comune lamenta che il TAR avrebbe semplicemente fatto proprio la valutazione già  espressa dal Tribunale di Trieste con la sentenza n. 1183/2003.
Con riguardo alla ritenuta illegittimità  provvedimentale, il TAR non avrebbe dato peso al fatto che i provvedimenti sospensivi erano due e che il secondo, adottato ben dopo la scadenza del termine del primo (30 giorni), non era una proroga, ma una nuova motivata sospensione di 60 giorni.
7.1 – L’appellante lamenta inoltre che il TAR ha valutato negativamente l’attività  istruttoria compiuta dai tecnici comunali, definendola approssimativa, non con un criterio ex ante, ma con un criterio ex post, tenuto conto che le indagini peritali svolte in sede penale avevano accertato una pur modesta differenza del piano di impostazione degli edifici e, soprattutto, hanno ignorato i due muri di sostegno non previsti dal progetto e in gran parte realizzati al momento dell’accertamento, regolarizzati solo con la concessione in variante nel 1996.
7.2 – Con riguardo al danno, sarebbero state solo genericamente richiamate le prove raccolte nel processo avanti il giudice ordinario, senza dare atto di quali fossero tali prove; neppure stata motivata l’ingiustizia del danno, se non ripetendo la formula di legge; quanto al nesso causale ne stata data motivazione per relationem ad una sentenza inesistente, senza spendere una parola in merito alla sproporzione tra la durata temporale delle disposte sospensioni (30 + 60 giorni) ed i due anni occorsi per la ripresa dei lavori, quando invece la protratta inattività  della Edilfiore avrebbe dovuto essere valutata sotto il profilo dell’aggravamento del danno ex art 1227 c.c..
Sarebbe priva di reale motivazione anche la ritenuta imputabilità  del danno, non essendo a tal fine sufficiente il fatto che i funzionari comunali avrebbero potuto avvedersi prima dell’insussistenza delle difformità  contestate.
8 – L’appello incidentale inammissibile e comunque infondato.
In primo luogo, deve rilevarsi che in un’unica censura il Comune appellante critica tutti i profili rilevanti della sentenza impugnata, oltretutto in modo generico, senza che sia dato individuare gli specifici motivi di appello avverso i capi della sentenza impugnata come richiesto dall’art. 101 c.p.a.
A norma di tale disposizione il ricorso in appello deve indicare, tra l’altro, “le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata“. La giurisprudenza ha chiarito che l’appello che viola i doveri di chiarezza e specificità  inammissibile (cfr. Cons. St., n. 5459/2015).
9 – In ogni caso, la decisione del TAR deve essere integralmente confermata.
In fatto, giova ricordare che:
a) il Comune, con ordinanza sindacale in data 29 marzo 1995, ha illegittimamente intimato di sospendere i lavori relativi alla costruzione di due edifici residenziali bifamiliari sull’area censita in Catasto al C.C. Duino F.M. 7, p.c./pp.cc. 86 e 87, assumendone la parziale difformità  rispetto alla concessione edilizia in data 27/9/1993, con cui erano stati precedentemente assentiti;
b) la specifica questione fattuale che aveva indotto il Comune ad adottare siffatto provvedimento – ovvero la ritenuta “sopraelevazione del piano naturale di campagna e delle quote d’impostazione degli edifici di circa un metro” – stata recisamente smentita dalle risultanze della perizia disposta nel corso del procedimento penale n. 612-C/95, poi conclusosi con il provvedimento di archiviazione emesso in data 8/2/1996 dal Giudice su conforme richiesta del Pubblico Ministero.
9.1 – Alla luce di tali circostanze non risulta censurabile la valutazione in termini di illegittimità  del provvedimento di sospensione lavori, in quanto i fatti posti a giustificazione dello stesso sono stati categoricamente smentiti dagli appositi accertamenti effettuati in sede penale.
Il TAR ha correttamente rilevato la sussistenza del nesso causale tra la detta illegittimità  ed i danni derivanti alla società  costruttrice, a cui, a causa della disposta sospensione dei lavori, stata inibita la prosecuzione della propria attività  presso tale cantiere, con un chiaro ed inequivoco riferimento alle risultanze istruttorie emerse nel giudizio civile, che a norma dell’art. 11, comma 6, del c.p.a. costituiscono argomenti di prova, non essendo pertanto censurabile il loro richiamo da parte da parte della sentenza impugnata.
Al riguardo, oltretutto, come già  osservato, deve rimarcarsi come il Comune non svolga alcuna specifica censura avverso tali risultanze, limitandosi a lamentare, genericamente, il loro recepimento.
9.2 – Deve altresì ritenersi sussistente il presupposto della colpa, avuto riguardo al fatto che l’illegittimità  del provvedimento deriva da un errato accertamento in fatto, da ritenersi non giustificato.
Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che al danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione, potendo egli limitarsi ad allegare l’illegittimità  dell’atto e dovendosi fare applicazione, ai fini della prova dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e delle presunzione semplice ex art. 2727 c.c.. Spetta a questo punto alla p.a. dimostrare, se del caso, di essere incorsa proprio in quell’errore scusabile che, secondo giurisprudenza consolidata, si verifica in presenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, formulazione ambigua delle disposizioni da applicarsi, complessità  della situazione di fatto, comportamento delle parti del procedimento (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 602/2017).
10 – Deve ora esaminarsi l’appello principale con cui si deduce l’errata interpretazione della domanda risarcitoria (e comunque il limitato accoglimento) da parte del TAR e la conseguente erronea dichiarazione di sua parziale inammissibilità .
Il T.A.R. perviene alla dichiarazione di parziale inammissibilità  (o comunque rigetto) del ricorso in riassunzione sulla base della ritenuta diversità  di alcune voci di danno rispetto a quelle originariamente richieste dalla Edilfiore al giudice civile.
10.1 – Nello specifico, parte appellante lamenta il mancato riconoscimento del pregiudizio patrimoniale da ritardato incasso, rilevando che nel ricorso in riassunzione, tra le voci di danno che concorrevano a formare l’importo risarcitorio di ¬ 378.933,44 era stata indicata quella determinata dal forzato differimento nella vendita degli edifici che la Edilfiore stava costruendo.
10.2 – Lamenta inoltre il mancato riconoscimento del pregiudizio conseguente al pagamento degli interessi passivi, rispetto al quale la corrispondenza tra quanto esposto in sede di riassunzione e la domanda originaria sarebbe ancor più evidente.
11 – L’appello infondato.
Il TAR ha ben evidenziato – confrontando in modo esplicito la domanda proposta in sede civile con quella proposta con il ricorso – come le poste oggetto della domanda risarcitoria contenuta nel ricorso in riassunzione fossero differenti rispetto a quelle contenuto nell’atto di citazione avanti il Tribunale ordinario, rifacendosi al principio in base al quale “il processo iniziato davanti ad un giudice, che ha poi dichiarato il difetto di giurisdizione, e riassunto nel termine di legge davanti al giudice, indicato dal primo come dotato di giurisdizione, non costituisce un nuovo ed autonomo procedimento, ma la naturale prosecuzione dell’unico giudizio per quanto inizialmente introdotto davanti al giudice carente della giurisdizione” (cfr. SS.UU. Civili 21 aprile 2011, n. 9130 e n. 23596 del 2010).
12 – In ogni caso, anche sotto il profilo del merito, per completezza, si ritiene che non sussistano i presupposti per il risarcimento dei predetti danni così come dedotti da parte appellante, non essendoci la prova di un loro collegamento, alla stregua dell’art. 1223 c.c., con il provvedimento illegittimo.
A tal fine utile ricordare il criterio che deve governare la materia in questione desumibile dalla norma di cui all’art. 1223 c.c., in base al quale risarcibile il danno “conseguenza immediata e diretta” dell’illecito.
In altri termini, il danno subito dal proprietario non può ritenersi sussistente “in re ipsa”, atteso che tale concetto giunge ad identificare il danno con l’evento dannoso ed a configurare un vero e proprio danno punitivo, ponendosi così in contrasto con l’insegnamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 26972 del 2008), secondo il quale quel che rileva ai fini risarcitori il danno-conseguenza, che deve essere allegato e provato.
Risulta a tal fine dirimente il fatto che parte appellante nella narrativa del proprio atto di impugnazione non indichi alcun elemento atto a provare che in concreto il lamentato ritardo abbia effettivamente influito sulle tempistiche di vendita, sul corrispondente mancato incasso e sulla conseguente necessità  di corrispondere maggiori interessi passivi, non allegando neppure che al momento della sospensione vi fosse una qualche trattativa in corso, poi rinviata a causa della sospensione dei lavori.
Senza volere invertire l’onere della prova, che come detto incombe sul danneggiato, deve per altro rilevarsi che, stante la modesta durata temporale (30 giorni più 60), le disposte sospensioni illegittime non paiono ragionevolmente idonee ad incidere sulle dinamiche della successiva rivendita, anche alla luce delle peculiarità  del mercato immobiliare per come evidenziate dalla stessa parte appellante, sicchè appare a maggior ragione esigibile la prova stringente circa il procrastinarsi di una vendita effettiva o il suo mancato perfezionamento a causa della sospensione.
In altri termini, la pur plausibile prospettazione astratta dell’appellante si scontra con una insuperabile carenza di allegazione (e prova) dei fatti atti a giustificare la domanda risarcitoria, non potendosi ammettere che il danno derivante dalla ritardata ultimazione delle opere possa considerarsi in re ipsa e forfetizzato nei termini prospettati da parte appellante, quale conseguenza automatica della sospensione dei lavori, dovendo, invece, essere allegato e dimostrato in ragione della effettiva perdita patita dal danneggiato, in consonanza con la norma di cui all’art. 1223 c.c. (cfr. Corte Cass. 26 settembre 2016, n. 18773; Cass. 14 ottobre 2015, n. 20620; Cass. 17 luglio 2015, n. 15089; Cass. 19 aprile 2013, n. 9626).
Tali affermazioni appaiono in linea con i principi di diritto più volte enunciati dalla giurisprudenza civile in relazione alla facoltà  del giudice di procedere alla valutazione equitativa del danno in generale ed agli oneri di allegazione e prova a carico dell’attore nelle domande volte al risarcimento del danno per ritardata riconsegna dell’immobile (cfr. Corte Cass. n. 5051 del 2009, n. 1372 del 2012, nonchè Cass. n. 3794 del 2008, secondo cui: “L’attore, che abbia proposto una domanda di condanna al risarcimento dei danni da accertare e liquidare nel medesimo giudizio, ha l’onere di fornire la prova certa e concreta del danno, così da consentirne la liquidazione, oltre che la prova del nesso causale tra il danno ed i comportamenti addebitati alla controparte“).
12.1 – La riscontrata carenza di allegazione dei fatti costitutivi della domanda si riflette su un altro aspetto, anch’esso di per sè dirimente ai fini del rigetto della domanda.
Invero, da un altro punto di vista, non può non rilevarsi l’incompatibilità  delle poste risarcitorie richieste, che hanno quale antecedente logico la ritardata vendita dell’immobile e la conseguente ritardata disponibilità  delle somme di denaro corrispondenti al prezzo delle vendite: da un lato, parte appellante vorrebbe capitalizzare il supposto corrispettivo al tasso legale (sulle somme ricavate dalle alienazioni e per un periodo pari a quello di sospensione dei lavori) quale pregiudizio patrimoniale da ritardato incasso; dall’altro, parte appellante pretende di valorizzare il medesimo mancato introito al fine di giustificare il danno emergente derivanti dagli interessi passivi bancari corrisposti nel periodo di sospensione lavori.
E’ evidente come, in assenza di ulteriori chiarimenti da parte dell’appellante, le due richieste sono incompatibili, posto che l’eventuale mancato introito del prezzo (in ogni caso non provato) se valorizzato nel senso di costituire un capitale suscettibile di generare un guadagno (nel caso di specie quantificato al tasso legale) sotto forma di lucro cessante, non può contemporaneamente essere utilizzato per diminuire l’esposizione bancaria ed i correlati interessi passivi, da cui il prospettato danno emergente.
Deve, infatti, rammentarsi che la finalità  generale e prioritaria dello strumento risarcitorio essenzialmente compensativa. In altre parole, lo scopo di reintegrare la sfera giuridica del danneggiato, ponendolo, in attuazione del cd. principio di indifferenza, nella situazione in cui si sarebbe trovato senza il fatto illecito.
13 – Le considerazione che precedono e l’infondatezza della domanda risarcitoria comportano anche il rigetto del motivo di appello svolto in via subordinata con cui si deduce la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.), risultando, dall’esame sopra esposto, la disamina completa da parte di questo Collegio giudicante, in sede devolutiva di appello, di tutte le censure e azioni di merito sottoposte, anche oltre le questioni preliminari.
14 – Per le ragioni esposte la sentenza impugnata deve essere integralmente confermata.
Le spese di lite, vista la soccombenza reciproca delle parti, devono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello principale e l’appello incidentale e per l’effetto conferma la sentenza impugnata, compensando le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore
Stefano Toschei, Consigliere.

 
 
Pubblicato il 08/01/2021
N. 00150/2021 REG.PROV.COLL.
N. 02553/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2553 del 2020, proposto da
Sauro Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Provincia di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Marsicano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
R.M. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
e con l’intervento di
Marco Mella e Antonio Golia (non costituiti in giudizio);
per l’annullamento,
previa sospensione degli effetti:
1. del provvedimento di aggiudicazione della gara alla R.M. Costruzioni s.r.l., comunicato con nota prot. 14993 del 25 giugno 2020;
2. del provvedimento di ammissione e/o mancata esclusione dell’offerta presentata dalla R.M. Costruzioni s.r.l.;
3. dei verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione, nella parte relativa all’attribuzione dei punteggi ed alla conseguente individuazione dell’aggiudicatario;
4. del subprocedimento di verifica dei costi della manodopera e del giudizio di congruità  della manodopera;
5. del provvedimento di nomina della commissione di gara;
6. di ogni altro atto e provvedimento a cui siano riferibili le censure contenute nei motivi di ricorso;
Nonch per l’adozione ove necessario in relazione agli sviluppi della controversia, dei provvedimenti di cui agli artt. 121 e ss. del codice del processo amministrativo, e segnatamente:
– per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato con la controinteressata;
– per l’aggiudicazione o il subentro della ricorrente nella esecuzione;
Con riserva, ove ciò non sia possibile, di proporre separato ricorso per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Benevento e della R.M. Costruzioni S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2020 – svoltasi con le modalità  di cui all’art. 25 del D.L. n.137/2020 ed all’art. 2 del D.P.C.S. n.134/2020 – il dott. Domenico De Falco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato e depositato in data 27 luglio 2020, la Sauro Costruzioni s.r.l. ha premesso di aver partecipato alla gara indetta dalla Provincia di Benevento per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei lavori di adeguamento, miglioramento sismico ed efficientamento energetico dell’Istituto Superiore Tecnico Economico R. Livatino di Circello, classificandosi al secondo posto (punti 95,90) alle spalle dell’aggiudicataria R.M. Costruzioni (punti 97,15).
La ricorrente contrasta l’aggiudicazione proponendo i seguenti motivi ed attribuendo tra essi la priorità  a quelli tendenti alla esclusione e/o alla decurtazione del punteggio attribuito alla aggiudicataria (il cui accoglimento compierebbe l’aggiudicazione in suo favore) e carattere subordinato a quelli attinenti alla commissione di gara, che porterebbero all’annullamento dell’intera gara.
I) Violazione del disciplinare di gara; difetto di adeguata istruttoria; violazione dei punti 10.1 e 10.2.1 del D.M. 17 gennaio 2018 e del punto C 10.1 della circolare 21 gennaio 2019 n. 7; violazione dell’art. 75 del DPR 445/2000 e dell’art. 80 del codice dei contratti.
La proposta della RM Costruzioni sarebbe incompleta, in quanto carente delle Tavole esecutive (elaborati grafici e particolari costruttivi relativi a tutte le componenti progettuali), atteso che quelle allegate mancherebbero di disegni e particolari esecutivi.
Mancherebbero, in particolare, gli elaborati esecutivi di cui al DM Infrastrutture del 17 gennaio 2018 e alla circolare 21 gennaio 2019 e l’esplicitazione dell’intervento di “miglioramento della duttilità  del nodo” di cui alla relazione sul pregio tecnico dell’offerta dell’aggiudicataria.
L’aggiudicataria avrebbe poi omesso di precisare lo specifico tipo di software utilizzato con la precisazione del titolo di utilizzo, indicando, solo a seguito di sollecitazione dell’Amministrazione aggiudicatrice, un software di cui la società  R.M. Costruzioni non era proprietaria e comunque diverso da quello specificato nell’offerta tecnica.
Inoltre, le note e i documenti prodotti per conto dell’aggiudicataria da parte del responsabile tecnico recherebbero una sottoscrizione che sarebbe copiata con uno scanner e non autografa.
II) Violazione dell’art. 80 del codice dei contratti; difetto di istruttoria.
Le verifiche in ordine alla veridicità  delle dichiarazioni rese sarebbero state riferite ad una data di gran lunga antecedente a quella di presentazione dell’offerta.
III) Violazione dell’art.95 del codice dei contratti; manifesta inattendibilità .
Nonostante la fissazione di un termine di 5 giorni per la presentazione delle giustificazioni, l’aggiudicataria le ha proposte ben oltre tale limite temporale e, pertanto, la stazione appaltante non avrebbe dovuto prenderle in considerazione. In ogni caso le giustificazioni sarebbero inattendibili non essendo stati contemplati i costi per il nolo e i trasporti che si incrementerebbero in maniera sensibile in relazione all’offerta migliorativa.
IV) Violazione dell’art. 77 del codice dei contratti.
I membri della Commissione di gara, prosegue parte ricorrente, dovrebbero essere esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto della gara, mentre nella fattispecie due dei membri della commissione sono geometri e uno architetto, con ciò non garantendo il requisito minimo di professionalità  che richiederebbe una progettazione di un edificio in cemento armato come quello di specie.
Si sono costituite in resistenza la controinteressata R.M. Costruzioni s.r.l. e la Provincia di Benevento.
Con ordinanza 9 settembre 2020 n. 1625 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.
Parte ricorrente ha prodotto memoria ai sensi dell’art. 73 c.p.a. insistendo nelle proprie deduzioni e alla pubblica udienza del 18 novembre 2020 la causa stata trattenuta in decisione.
Il ricorso infondato.
Con il primo motivo parte ricorrente si duole che il progetto proposto dall’aggiudicataria mancherebbe delle tavole tecniche prescritte dalla legge di gara e aventi i contenuti di cui al DM Infrastrutture del 17 gennaio 2018 e alla circolare 21 gennaio 2019; mancherebbe altresì negli elaborati grafici l’illustrazione della soluzione relativa al “miglioramento della duttilità  del nodo”. Infine, non sarebbe stata rispettata la prescrizione della legge di gara riferita all’indicazione del software impiegato.
Le censure articolate dalla ricorrente non sono positivamente apprezzabili.
Con riferimento al primo profilo occorre rilevare in punto di fatto che secondo quanto risulta dalla documentazione versata in atti, l’aggiudicataria ha corredato la propria offerta tecnica di appositi elaborati grafici, smentendo così l’ipotizzata mancanza di tale documentazione affermata da parte ricorrente (cfr. allegati grafici depositati dalla controinteressata in data 7 settembre 2020).
Il rilievo, in ogni caso, non ha pregio anche se riferito ad un’asserita carenza nell’offerta dei requisiti della progettazione prescritti dal DM Infrastrutture e dalla Circolare appena citati.
Giova infatti evidenziare che la disposizione dell’art. 16 del disciplinare di gara prevedeva che “il progetto dovà  essere riferito all’intera costruzione e dovà  riportare le verifiche dell’intera struttura post-intervento, con allegate tavole esecutive e relazioni specialistiche di calcolo” (co. 1, lett. b.1), non recando la specificazione nè del numero delle tavole nè delle caratteristiche che le stesse dovessero possedere (ponendo il solo limite della idoneità  della documentazione ad illustrare “separatamente e ordinatamente, in modo da individuare ciascun elemento di valutazione“).
In realtà  le norme tecniche contenute nel DM Infrastrutture si riferiscono ai progettisti e non alle Amministrazioni sicch esse sembrano prefigurare le caratteristiche che le opere e i relativi progetti devono avere ai fini della realizzazione degli interventi, come può trarsi conferma dall’art. 2 del predetto DM che si riferisce espressamente alla fase di esecuzione dei contratti, e non ai requisiti che le componenti tecniche delle offerte devono presentare (cfr. la recente TAR Campania, sez. I, 5 gennaio 2021, n. 60). Del resto, per un verso, parte ricorrente non ha impugnato la previsione del disciplinare nella parte in cui non richiamato espressamente il decreto ministeriale sopra citato, per altro verso, la commissione di gara comunque stata in grado di valutare i contenuti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e di attribuirle il relativo punteggio.
Generico e comunque non scrutinabile, attenendo ad un profilo di squisitamente tecnico/discrezionale di pertinenza esclusiva dell’Amministrazione, il motivo di censura con il quale parte ricorrente lamenta la mancata illustrazione nella relazione tecnica a corredo dell’offerta tecnica della soluzione rappresentata dalla migliore duttilità  del “nodo tecnico”.
Nemmeno ha pregio, poi, l’ulteriore doglianza per la quale il software concretamente utilizzato sarebbe diverso da quello indicato in sede di offerta.
La diversità  tra l’indicazione nella “relazione sul pregio tecnico” della versione del software utilizzato per la predisposizione dell’offerta tecnica rispetto alla versione indicata nella nota di riscontro dell’aggiudicataria alla richiesta di chiarimenti dell’Amministrazione non costituisce circostanza atta ad incidere sull’attendibilità  dell’offerta, trattandosi di elemento non incidente sul relativo contenuto e non sanzionato dalla legge di gara. Nè la circostanza che il software impiegato dall’aggiudicataria sia stato ad essa concesso da terzi, di cui stata peraltro acquisita la relativa dichiarazione di disponibilità , costituisce una violazione della legge di gara. Infine nei chiarimenti forniti dalla R.M. Costruzioni l’ing. Marchese afferma che il software in questione utilizzato dalla società  da oltre 10 anni e non già , come afferma parte ricorrente, che lo abbia utilizzato egli personalmente durante tale lasso temporale.
Non provata poi l’affermazione di parte ricorrente secondo cui sia la nota del 1° giugno 2018 sia la “relazione di cui al punto 10 delle norme tecniche sulle costruzioni” entrambe dell’ing. Marchese rechino una firma apocrifa, atteso che tali documenti non sono stati disconosciuti dall’ing. Marchese, unico soggetto legittimato a contestarla ai sensi dell’art. 2702 c.c..
Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente si duole che i controlli in ordine al possesso dei requisiti sarebbero stati riferiti ad un periodo di molto antecedente quello della proposizione dell’offerta.
La censura inammissibile per carenza di interesse, atteso che parte ricorrente non contesta il possesso di un requisito da parte dell’aggiudicataria, ma si limita a censurare la regolarità  dell’operato dell’Amministrazione in sede di controllo, proponendo così una doglianza di tipo esplorativo.
Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente rileva che con la nota del 30 gennaio 2020 la Provincia di Benevento aveva chiesto all’aggiudicataria di fornire giustificazioni integrative sul costo della mano d’opera “perentoriamente” entro 5 giorni, mentre la R.M. le avrebbe fornite ben oltre tale termine, sicchè la documentazione non avrebbe più potuto essere presa in considerazione.
Il rilievo infondato.
In via generale, il termine per le giustificazioni non deve considerarsi perentorio nè in base agli orientamenti dell’ANAC (delibera n. 710 del 24 luglio 2018) nè in base alla giurisprudenza (ex plurimis, TAR Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 9 aprile 2018, n.100, T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 431/2017; TAR Campania – Napoli, Sez. VIII, n. 4884/2017; TAR Lombardia – Milano, Sez. IV, n. 1654/2017), ragion per cui la sola tardiva produzione delle giustificazioni e degli eventuali chiarimenti non comportano l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11/06/2014, n. 2982).
Vero che nel caso di specie stata la stessa Amministrazione a qualificare come perentorio il termine in questione, ma oltre a non aver previsto la relativa sanzione, la stessa Stazione appaltante ha poi ritenuto di prendere comunque in considerazione le integrazioni alle giustificazioni sia pure tardivamente prodotte dall’aggiudicataria, compiendo una scelta che non ha comportato alcuna lesione della par condicio tra i concorrenti, versandosi in una fase, successiva a quella dell’ammissione delle offerte, in cui viene in considerazione l’interlocuzione con la sola impresa la cui offerta sottoposta a valutazione di congruità  (cfr. TAR Sardegna, sez. I, 26 giugno 2017, n. 431; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 1010 e TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 18 maggio 2018, n. 5534).
Risulta poi dall’analitica descrizione dei costi della mano d’opera contenuta nella nota del 28 gennaio 2020 (prot. in entrata n. 2473) che tutti gli elementi dell’offerta tecnica migliorativa siano stati computati, ivi compreso le spese per garantire maggiore duttilità  al nodo tecnico (Voci 69 e ss.) e per i trasporti, in alcuni casi (Voce 3), considerati specificamente e in altri conglobati nel costo di riferimento della singola Voce, secondo quanto dettagliato nel documento citato. Peraltro, parte ricorrente non adduce che il costo della mano d’opera indicato dall’aggiudicataria sia insufficiente, ma che esso sia stato genericamente conteggiato, con ciò sollevando, anche in questo caso, una censura dal carattere esplorativo.
Con l’ultimo motivo di ricorso, la ricorrente ha contestato la composizione della Commissione incaricata della valutazione delle offerte tecniche, sostenendo che i componenti sarebbero stati scelti in violazione dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016, in quanto non “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
La censura infondata.
Come noto, l’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel delineare i requisiti e le competenze che debbono possedere i Commissari di gara, stabilisce che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico affidata ad una Commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto (cfr. TAR Molise, 10 gennaio 2020, n. 2020).
La giurisprudenza amministrativa, invero, interpreta in modo costante il requisito dello "specifico settore" nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività  oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; id., sez. V, 1° ottobre 2018, n. 5603; TAR Puglia, Bari, sez. III, 12 aprile 2019, n. 553).
E’, quindi, principio consolidato che “il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità  delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità  tecnico settoriali implicate dagli specifici criteà® di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità  occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere” (cfr., TAR Veneto, sez. III, 29 novembre 2019, n. 1186).
Pertanto, come già  rilevato in sede cautelare, il livello di competenza tecnica richiesto ai membri della Commissione giudicatrice non deve essere necessariamente desunto da uno specifico titolo di studio, potendo risultare anche da altri elementi, quali incarichi svolti e attività  espletate che, nel caso di specie, appaiono ricorrere (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 20 novembre 2019, n. 889; TAR Veneto, Sez. I, 26 gennaio 2018, n. 92; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 16). E infatti, come precisato dalla convenuta Provincia, i membri della commissione di gara, oggetto di causa, sono tutti responsabili di uffici tecnici e non liberi professionisti, sicchè essi, a prescindere del titolo di studi conseguito (un architetto e due geometri) hanno maturato una vasta esperienza nello specifico campo delle opere pubbliche che soddisfa il requisito professionale richiesto dall’oggetto di gara.
In definitiva tutte le censure si appalesano infondate e il ricorso deve conseguentemente essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese dei giudizio nella misura di euro 1.500 (millecinquecento/00) oltre accessori di legge in favore della Provincia di Benevento ed euro 1.500 (millecinquecento/00) oltre accessori di legge in favore della controinteressata R.M. Costruzioni s.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020 – svoltasi con le modalità  di cui all’art. 25 del D.L. n.137/2020 ed all’art. 2 del D.P.C.S. n.134/2020 – con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere
Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore

Pubblicato il 08/01/2021
N. 00249/2021 REG.PROV.COLL.
N. 02689/2013 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2689 del 2013, proposto da
Daniela Marra, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Sasso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
contro
Autorità  per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Stefano Maria Palmentieri, rappresentato e difeso dall’avvocato Italo Spagnuolo Vigorita, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Battista Conte in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99;
Giuseppe Naimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide Police, Filippo Degni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;
Maria Baldari, Alessandra Izzo non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della delibera n. 264/12/CONS del 3 maggio 2012 pubblicata in data 14 maggio 2012, con cui l’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni ha approvato la graduatoria finale della procedura selettiva interna per la promozione alla qualifica di funzionario ai sensi dell’art. 45 comma 1 bis del Regolamento concernente il trattamento giuridico ed economico del personale dell’Autorità , bandita con Delibera AGCOM n. 416/11/CONS del 22 luglio 2011;
– della suddetta graduatoria definitiva allegata alla Delibera n. 264/12/CONS del 3 maggio 2012, pubblicata il 14 maggio 2012;
– del verbale n. 4 in data 19 aprile 2012 con cui la Commissione esaminatrice ha elaborato i punteggi da attribuire ai candidati per i titoli posseduti;
– del verbale n. 5 in data 27 aprile 2012 recante i punteggi finali della procedura selettiva per cui causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, di Stefano Maria Palmentieri e di Giuseppe Naimo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 11 dicembre 2020 tenutasi in modalità  telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020 il dott. Daniele Profili e uditi per le parti i difensori in collegamento da remoto come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con ricorso incardinato davanti al T.A.R. Campania, sede di Napoli, l’odierna ricorrente ha impugnato la delibera 264/12/Cons con cui stata approvata la graduatoria finale della procedura selettiva interna indetta dall’AGCOM con delibera 416/11/Cons per la promozione alla qualifica di funzionario di n. 6 candidati;
2. Col medesimo atto introduttivo del giudizio sono stati gravati anche gli atti presupposti elencati in epigrafe, tra cui i verbali adottati dalla Commissione esaminatrice.
3. La partecipazione al concorso in questione stata riservata al personale di ruolo dell’AGCOM con qualifica di “operativo”, in possesso di laurea in materie di interesse per l’Autorità  unitamente ad un’esperienza professionale interna di almeno cinque anni. La comparazione stata effettuata mediante la sommatoria dei punteggi derivanti dalle due prove scritte, da una prova orale e dalla valutazione dei titoli dei candidati. All’esito delle prefate prove concorsuali la ricorrente si classificata al settimo posto con un punteggio complessivo di 70,34.
4. Con ordinanza n. 937/2013 del 21 febbraio 2013 il T.A.R. Campania ha dichiarato la propria incompetenza, ritenendo competente a decidere sulla controversia questo Tribunale davanti al quale l’odierno giudizio stato ritualmente riassunto.
5. In vista dell’udienza, la parte ricorrente ed il controinteressato Naimo Giuseppe hanno depositato le proprie memorie difensive, in conseguenza delle quali solo la citata parte controinteressata ha replicato con atto depositato il 20 novembre 2020.
6. All’udienza straordinaria del giorno 11 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020, il ricorso stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Come esposto in narrativa con l’odierno ricorso la ricorrente in epigrafe, classificatasi al primo posto degli idonei non vincitori relativamente alla procedura selettiva per la promozione al livello di funzionario di personale con qualifica di operativa già  effettivo all’AGCOM, contesta le modalità  con cui sono stati attribuiti i punteggi relativi alla valutazione dei titoli, ritenendole illegittime ed in grado di inficiare la bontà  della graduatoria di merito.
2. Il gravame si affida ad un unico ed articolato motivo con cui si lamenta la violazione degli artt. 3, 24, 97, 103 e 113 della Costituzione oltre che dei criteri di valutazione indicati nel bando di concorso, nonchè eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento dei fatti, carenza di motivazione e di istruttoria, disparità  di trattamento, illogicità  ed ingiustizia manifesta.
3. Per un primo aspetto, in particolare, la ricorrente ritiene che la Commissione avrebbe errato nell’attribuzione dei punteggi relativi alla valutazione delle ulteriori lingue straniere conosciute rispetto a quella scelta per il colloquio (inglese), non riconoscendole alcun punteggio ad onta delle certificazioni presentate relative allo spagnolo ed al portoghese. Ciò nonostante ad entrambi i controinteressati Palmentieri e Baldari, rispettivamente classificati al quinto ed al terzo posto, sia stato invece assegnato un punto, pur avendo dimostrando la conoscenza di una sola lingua straniera ulteriore.
4. Per un secondo aspetto, invece, la ricorrente lamenta la mancata valutazione delle sue abilitazioni professionali post lauream di insegnamento presso le scuole medie e superiori, ottenute per essere stata dichiarata vincitrice di due concorsi pubblici a cattedre indetti nel 1990 e nel 1999. Per converso, al controinteressato Palmentieri la Commissione avrebbe invece riconosciuto un punto per l’iscrizione nel registro dei revisori contabili, nonostante questa fosse risalente ad un periodo antecedente rispetto al conseguimento della laurea in economia e commercio.
5. Per un terzo aspetto, parte ricorrente contesta l’attribuzione di solo 0,5 punti per il Master Unioncamere conseguito in tema di sviluppo economico nel settore terziario avanzato, ritenendo che lo stesso avrebbe dovuto essere considerato non già  “poco pertinente”, bensì “pertinente”, con conseguente assegnazione di ulteriori 0,5 punti.
6. Per un quarto ed ultimo aspetto, la ricorrente lamenta la mancata valutazione del periodo svolto, per un totale di tredici anni, in qualità  di ricercatore autonomo presso il Centro Ricerche e Servizi di Napoli, ITER s.r.l., nonchè presso l’Ente Pubblico di Ricerca Scientifica di Roma ISFOL.
7.1 In accoglimento all’eccezione sollevata dal controinteressato Palmentieri 2013 il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per mancato superamento della c.d. prova di resistenza.
7.2 Per consolidata giurisprudenza, invero, nelle controversie relative alla contestazione dei risultati di un concorso pubblico non può prescindersi – ai fini della verifica della sussistenza di un concreto ed attuale interesse al ricorso – dalla c.d. prova di resistenza, dovendo, infatti, il ricorrente principale dimostrare (o comunque quantomeno fornire un principio di prova in ordine al) la possibilità  di ottenere un collocamento in graduatoria in posizione utile in caso di eventuale accoglimento dei motivi di ricorso proposti, essendo altrimenti inammissibile la domanda formulata. Infatti, il candidato, che impugna i risultati di una procedura concorsuale, ha l’onere di dimostrare il suo interesse, attuale e concreto, a contestare la graduatoria, non potendo egli far valere, quale defensor legitimitatis, un astratto interesse dell’ordinamento ad una corretta formulazione della graduatoria, se tale corretta formulazione non comporti per lui alcun apprezzabile risultato concreto (ex multis, C.G.A., 4 marzo 2019, n. 201; Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019 n. 5837; sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4963 e 20 maggio 2009, n. 3099; sez. III, 5 febbraio 2014 n. 571).
7.3 Nel caso oggetto dell’odierno giudizio, con un unico motivo di gravame il ricorrente si limitato a prospettare gli asseriti errori compiuti dalla Commissione nella valutazione dei titoli, senza fornire adeguata prova circa il suo concreto interesse ad agire in giudizio, non mettendo in evidenza l’utilità  effettiva che avrebbe tratto dall’accoglimento del gravame. In altri termini, col ricorso non stato in alcun modo dimostrato come una eventuale sentenza favorevole avrebbe consentito alla ricorrente di rientrare nel novero dei soggetti dichiarati vincitori del concorso, riuscendo così ad ottenere, in via giudiziale, il bene della vita anelato, limitandosi, come già  sopra evidenziato, ad elencare una serie di attribuzioni di punti ritenute illegittime. Come evidenziato dalla giurisprudenza richiamata, il fornire la c.d. prova di resistenza deve essere considerato non già  un mero adempimento formale quanto piuttosto un vero e proprio onus probandi che, ai sensi dell’art. 2697 c.c., nel caso di specie grava sulla parte ricorrente ed incide sulla sussistenza, o meno, dell’interesse ad agire in giudizio.
8.1 Anche a voler superare la questione di rito così come evidenziata, la quantomeno parziale infondatezza nel merito degli aspetti prospettati con l’unica censura sollevata con il ricorso avrebbe comunque determinato l’inammissibilità  dello stesso per mancato superamento della prova di resistenza.
8.2 Come attentamente evidenziato negli scritti difensivi depositati dall’Autorità  resistente, i vizi prospettati dalla parte ricorrente impingono su un’attività  valutativa eminentemente discrezionale esercitata dalla Commissione che ha valutato i titoli nell’ambito della procedura concorsuale, con particolare riferimento alle contestazioni mosse alle valutazioni relative alle abilitazioni professionali post lauream, al Master e della esperienza professionale maturata esternamente all’Autorità  resistente. Al riguardo, lungi dal voler affermare l’insindacabilità  di tali determinazioni, al Collegio preme evidenziare come in presenza di una spiccata attività  discrezionale, come nel caso di specie, le censure devono essere in grado di fornire sufficienti elementi per dimostrare l’abnormità  o la violazione di norme e/o di disposizioni promananti dalla lex specialis da parte della Commissione valutatrice, cosa che non stata effettuata con l’odierno ricorso, non rinvenendosi neppure la prospettata disparità  di trattamento tra i candidati.
8.3 Da ultimo, con particolare riferimento al solo aspetto relativo alla valutazione delle lingue conosciute ulteriori rispetto a quella selezionata per lo svolgimento della prova orale, occorre precisare che le contestazioni mosse nei riguardi dei punti attribuiti ai candidati Baldari e Palmentieri, classificati rispettivamente al terzo ed al quinto posto, non sono di alcuna utilità  della ricorrente, non potendo comunque la stessa raggiungere una posizione utile in graduatoria mediante l’accoglimento di tale censura.
9. Per le suesposte ragioni il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto della prova di resistenza.
10. La peculiarità  delle questioni trattate e la definizione in rito del giudizio costituiscono valide ragioni per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Achille Sinatra, Consigliere
Daniele Profili, Referendario, Estensore